کتابخانه:البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع ج4

البیع بررسی گستردهٔ فقهی بیع ج4

مشخصات کتاب

نویسنده	سیدمحمدرضا مدرسی طباطبایی یزدی
زبان	فارسی
ناشر	دارالتفسیر
محل انتشارات	قم
تاریخ نشر	۱۳۹۳
شابک	۱:۹۷۸-۹۶۴-۵۳۵-۴۳۳-۴

پیش گفتار

«بیع» تأثیر عظیمی در حیات اجتماعی و اقتصادی بشر دارد؛ چراکه بسیاری از مبادلاتی که در سطح خُرد و کلان بین افراد، مؤسسات، جوامع و دولت‌ها صورت می‌پذیرد بر اساس «بیع» است. تبیین حقیقت بیع، فرق آن با سایر عقود و بیان احکام آن می‌تواند افق رفتار افراد و جوامع را روشن نماید. نظام حقوقی اقتصادی اسلام آن قدر دارای فروع، خصوصیات و احکام بوده و برترین دانشمندان و متفکران در تبیین و تحلیل آن به غور پرداخته‌اند که مطمئناً در هیچ کجای دنیا نمی‌توان نظیر آن را پیدا کرد.
کتاب شریف «مکاسبِ» شیخ انصاری قدس سره - وارث فکر هزار و چندین سالهٔ برترین متفکران و ژرف اندیشان از شیخ مفید گرفته تا شیخ طوسی، ابن ادریس حلّی، محقق حلّی، علامهٔ حلّی تا محقق ثانی، صاحب مفتاح الکرامه، کاشف الغطاء و صاحب جواهر قدس سرهم - می‌باشد؛ أعلامی که هر از چندگاهی با گذشت ده‌ها سال و چه بسا چند صد سال، خداوند متعال مانند آنان را به جامعهٔ بشری اعطاء می‌کند. لباب افکار این بزرگان در مکاسب انعکاس یافته و شیخ انصاری اعلی الله مقامه الشریف با آن دقت، احاطه و هنری که داشته تقریباً چیزی را فروگذار نکرده است، به حدّی که آن را غیر قابل قیاس با کتب حقوقی دنیا قرار داده و می‌توان گفت از فلسفه‌های دنیا نیز از حیث إعمال فکر در جهت کشف و نیل به مطلوب، غنی تر است.
بعد از شیخ قدس سره - نیز افرادی که دارای ذهن خلاق، تحلیل گر، شکافندهٔ حقائق و معانی در عالی‌ترین رتبه‌ها می‌باشند، کلمه به کلمهٔ مطالب شیخ را که خود دریایی از اندیشهٔ جوشان و فکر فروزان بوده مورد ارزیابی قرار داده و در تأیید یا نقد آن قلم زده و زوایای تاریک را روشن کرده یا نظرات جدیدی را به آن افزوده‌اند.
سید یزدی قدس سره - با آن احاطه‌ای که داشته حاشیهٔ عمیقی بر مکاسب نگاشته و محقق ایروانی قدس سره - با آن حدّت ذهنی و با نگاهی که به حاشیهٔ سید داشته اعمال نظر کرده است. محقق اصفهانی قدس سره - آن اعجوبهٔ کم نظیر در دقت و تسلطِ بر مباحث فکری، حاشیه ی عمیق و مفصّلی بر مکاسب نوشته و میرزای نایینی قدس سره - با تدریس و محور قرار دادن مکاسب، مطالب زیادی را در مباحث معاملات و خصوص بیع ابراز فرموده که توسط دو نفر از مقرّران خوش قلم و دقیقشان شیخ محمد تقی آملی و شیخ موسی خوانساری به رشتهٔ تحریر در آمده است. امام خمینی قدس سره - نیز با محور قرار دادن مکاسب در تدریس شان بررسی گسترده‌ای انجام داده و مطالب عالی و دقیقی را بیان فرموده‌اند. سید خویی قدس سره - مطالب فراوانی را در تبیین و تنقیح آن بیان فرموده که به خاطر بیان شیرین و رسای ایشان و قلم روان مقررین شان در جایگاهی سهل التناول تر از کتب دیگر قرار گرفته است. ده‌ها حواشی علمی، انتقادی و توضیحی دیگر نیز وجود دارد که آن‌ها نیز حائز اهمیت است. در زمان حاضر فهم بسیاری از اندیشه‌های متبلور در این کتاب‌ها نیاز هر مجتهدی است تا از اعوجاج در اجتهاد و انحراف در استنباط مصون باشد.
به هر حال کتاب مکاسب علی الخصوص مبحث «بیع» به ضمیمهٔ حواشی آن، منبع پایان ناپذیری از علم و فکر در حوزهٔ تحلیل مسائل معاملی در زمینهٔ فقه و حقوق ارائه کرده که واقعاً بی نظیر است. بسیاری از قواعد مطرح شده در کتاب البیع قواعد سیالی است که در تمام ابواب معاملات کاربرد دارد، لذا با تسلّط بر مباحث بیع، حل بسیاری از مباحث مربوط به معاملات دیگر مانند اجاره، مضاربه، مساقات، شرکت، جعاله و ... آسان خواهد بود. بنابراین کتاب البیع، هم از آن جهت که قوام و حیات اقتصاد جامعه به بیع بستگی دارد دارای اهمیت است و هم از آن جهت که اهمّ مباحث سایر عقود مانند شرائط عقد، شرائط عوضین، شرائط متعاقدین و ... در آن روشن می‌شود. پس کسی که می‌خواهد متخصص در این رشته باشد و عن اجتهادٍ استنباط کند یا حداقل کلام دیگران را بفهمد باید در این مسائل غور کرده و از صرف وقت در آن ملول نشود. کسانی که در رشتهٔ حقوق نیز می‌خواهند کار کنند اگر بر این مباحث مسلط باشند حقوقدانی خواهند شد که قابل قیاس با اقرانشان نمی‌باشند.
این مباحث از آن جا که قدرت فکری زیادی به دارس و باحث آن می‌دهد، فرد را در مسائل فلسفی نیز توانمند می‌کند و به راحتی می‌تواند مفاهیم اعتباری را از مفاهیم حقیقی تمییز داده و رابطهٔ آن دو را درک کند. فلسفه‌های جدید نیز که به فلسفهٔ زبانی (لینگویستیک فیلاسفی) و فلسفهٔ تحلیلی (انالتیک فیلاسفی) معروف است و گفتارهای روزمرهٔ مردم را تحلیل می‌کند، دارای روش‌هایی است مشابه روش‌هایی که در اصول و فقه خصوصاً اصول به کار گرفته می‌شود، لذا اگر کسی با توان حاصل از آموزش اصول و مکاسب وارد آن مباحث شود می‌تواند نقّاد، بلکه مُبدِع و مبتکر خوبی در آن مسائل باشد.

روایات دالّ بر عدم لزوم ملکیت

۱. روایت «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ»

اشاره

از جمله کسانی که به این روایت تمسّک فرموده صاحب ریاض - رحمه الله علیه - است. این مضمون در ضمن روایتی در کافی و تهذیب نقل شده است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ یَحْیَی بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ خَالِدِ بْنِ نَجِیحٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - الرَّجُلُ یَجِی ءُ فَیَقُولُ اشْتَرِ هَذَا الثَّوْبَ وَ أُرْبِحَکَ کَذَا وَ کَذَا فَقَالَ: أَ لَیْسَ إِنْ شَاءَ أَخَذَ وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَ؟ قُلْتُ: بَلَی قَالَ: لَا بَأْسَ بِهِ إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَام.
این روایت از لحاظ سند به خاطر خالد بن نَجِیح یا خالد بن الحجّاج که نسخ متفاوت است ناتمام است. بله اگر کسی معتقد باشد که ابن ابی عمیر لا یروی و لا یُرسل إلا عن ثقه می‌تواند به این روایت اعتماد کند، ولی ما این کلام را در مورد مشایخ بی واسطهٔ ایشان نتوانستیم بپذیریم فضلاً از مشایخ با واسطه!
خالد بن الحجاج که در بعضی نسخ کافی و در تهذیب آمده است، برادر یحیی بن الحجاج می‌باشد. از عبارت نجاشی در ترجمهٔ یحیی بن الحجاج، بعضی این طور استفاده کرده‌اند که نجاشی خالد بن الحجاج را نیز توثیق کرده؛ زیرا فرموده است: «یحیی بن الحجاج الکرخی بغدادی ثقه و أخوه خالد. روی عن أبی عبد الله علیه السلام -» در حالی که صحیح این است که «ثقه» وصف برای یحیی بن الحجاج است و شامل برادرش خالد نمی‌شود و این که ابن داود در رجالش در ترجمهٔ یحیی بن الحجاج گفته است: «یحیی بن الحجاج الکرخی بغدادی ق [کش] ثقه هو و أخوه خالد» از آن جا که می‌دانیم مستند کلام ابن داود سخن نجاشی است می‌گوییم اشتباهی در نقل رخ داده است و نهایت آن که کلام نجاشی برای ما مردّد می‌شود و نمی‌توانیم احراز وثاقت خالد بن الحجاج کنیم. علاوه آن که نمی‌دانیم نسخهٔ خالد بن الحجاج صحیح است یا خالد بن نجیح و از این جهت نیز نتیجه تابع أخس مقدمات است؛ چراکه خالد بن نجیح توثیق ندارد.
خالد بن نجیح یا خالد بن الحجاج می‌گوید: به حضرت عرض کردم شخصی می‌آید و می‌گوید این پارچه را بخر و من فلان مقدار به تو سود می‌دهم، حضرت فرمودند: آیا این طور نیست که اگر خواست از تو أخذ می‌کند [می‌خرد] و سود می‌دهد و اگر نخواست ترک می‌کند [نمی‌خرد]؟ عرض کردم: بله این طور است. فرمودند: اشکالی ندارد. فقط و فقط کلام است که حلال می‌کند و کلام است که حرام می‌کند.
در دو روایت دیگر نیز بخش دوم این مضمون یعنی «إنما یحرّم الکلام» آمده است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - عَنِ الرَّجُلِ یَزْرَعُ الْأَرْضَ فَیَشْتَرِطُ لِلْبَذْرِ ثُلُثاً وَ لِلْبَقَرِ ثُلُثاً قَالَ: لَا یَنْبَغِی أَنْ یُسَمِّیَ شَیْئاً فَإِنَّمَا یُحَرِّمُ الْکَلَامُ.
این روایت از لحاظ سند تمام است.
حلبی می‌گوید: از امام صادق علیه السلام - سؤال شد دربارهٔ کسی که زمین [دیگری] را مزارعه می‌کند و شرط می‌کند به خاطر بذری که می‌آورم یک ثلث و به خاطر گاوی که برای شخم زدن می‌آورم یک ثلث دیگر، حضرت فرمودند: سزاوار نیست چیزی را نام ببرد، همانا فقط و فقط کلام است که حرام می‌کند.
روایت صحیح دیگر نیز به همین مضمون در کافی و تهذیب نقل شده است:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ خَالِدٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - عَنِ الرَّجُلِ یَزْرَعُ أَرْضَ آخَرَ فَیَشْتَرِطُ عَلَیْهِ لِلْبَذْرِ ثُلُثاً وَ لِلْبَقَرِ ثُلُثاً قَالَ: لَا یَنْبَغِی أَنْ یُسَمِّیَ بَذْراً وَ لَا بَقَراً فَإِنَّمَا یُحَرِّمُ الْکَلَامُ.

احتمالات چهارگانه در معنای ذیل روایت با غض نظر از صدر

جناب شیخ - رحمه الله علیه - ابتدا احتمالات چهارگانه‌ای را در معنای ذیل روایت یعنی «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» با غضّ نظر از صدر روایت مطرح می‌کنند.
احتمال اوّل: مقصود از کلام، لفظ دالّ بر تحلیل و تحریم است و مقصود از تحلیل و تحریم، تحلیل و تحریم وضعی است یا حداقل شامل تحلیل و تحریم وضعی نیز می‌شود. پس معنای روایت این است که تحریم و تحلیل جز با نطق به کلام حاصل نمی‌شود؛ یعنی چیزی نمی‌تواند حلال شود مگر آن که کلامی باشد و چیزی نمی‌تواند حرام شود مگر آن که کلامی باشد. و این احتراز است از تحقق تحریم و تحلیل با قصد مجرد از کلام یا با قصدی که دالّ بر آن فعل باشد؛ نه کلام.
تحلیل و تحریم با لفظ را نیز می‌توان دو گونه در مثالی مانند بیع معنا کرد: یکی این که اگر طبیعت لفظ باشد و فعل یا قصد تنها نباشد تحلیل مناسب آن محقق می‌شود و اگر لفظ نباشد تحریم است؛ یعنی با محقق نشدن بیع، همان تحریمی که از سابق بوده باقی می‌ماند و در نتیجه ثمن مال مشتری است و برای بایع حرام می‌باشد و مثمن مال بایع است و برای مشتری حرام می‌باشد.
معنای دیگر این که اگر لفظ باشد محلّل ثمن برای بایع و محلّل مثمن برای مشتری است و همان لفظ، محرّم ثمن است برای مشتری چون به بایع منتقل شده و محرّم مبیع است برای بایع چون به مشتری منتقل شده است، که البته معنای دوم بنابر احتمال اوّل اظهر است.
طبق احتمال اوّل که تحلیل و تحریم جز با کلام محقق نمی‌شود، معاطات باطل خواهد بود؛ زیرا در معاطات متعاطیین می‌خواهند تحلیل و تحریم را یعنی تحلیل ثمن برای بایع و مبیع برای مشتری و تحریم مبیع برای بایع و ثمن برای مشتری با قصدی که دالّ بر آن فعل است محقق کنند، در حالی که این روایت می‌فرماید تحلیل و تحریم جز با کلام محقق نمی‌شود؛ مگر این که در مواردی دلیل خاص وجود داشته باشد که موجب خروج آن موارد از تحت قاعده می‌شود.
احتمال دوم: مطلب و مقصود واحد اگر با کلام خاصی اداء شود محلّل است و همان مطلب اگر با کلام دیگری اداء شود محلّل نیست بلکه محرّم است.
به عنوان مثال در نکاح موقت اگر مرئه تسلیط بر بُضع خود را با لفظ «متّعتُکَ» إنشاء کند محلّل است و اگر با تعبیر دیگری مانند «ملّکتُکَ»، «سلَّطتُکَ»، «آجرتُکَ نفسی»، «أحللتُک نفسی» و ... إنشاء کند محلّل نیست، بلکه محرّم است و مراد از محرِّم در این جا یعنی حرمتی که بوده ادامه پیدا می‌کند و نمی‌تواند اثر تحلیل را داشته باشد. یا طلاق اگر با لفظ «زوجتی طالق» یا «أنتِ طالق» اداء شود محقق می‌شود و اگر به غیر آن باشد محقق نمی‌شود.
شیخ - رحمه الله علیه - می‌فرماید: ظاهر این است که مقصود از «إِنَّمَا یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» در دو روایت، مربوط به مزارعه به همین معنا باشد؛ یعنی اگر مُزارِع مقصودش را با تعبیر «ثلثٌ للبذر و ثلثٌ للبقر» أداء کند محرّم است؛ یعنی ملکیت هر کس به جای خود باقی است و عقد محقق نمی‌شود، امّا اگر بگوید: «اَزرَعُ أرضَکَ بثُلُثین من حاصِلها» محلّل است؛ یعنی موجب حلّیت شده و عقد منعقد می‌شود.
فرق معنای اوّل با معنای دوم در این است که در معنای اوّل عنایت بر این است که باید طبیعت لفظ باشد تا تحلیل و تحریم اتفاق بیافتد و فقط لفظ در تحلیل و تحریم دخالت دارد و غیر لفظ در آن مؤثر نیست. امّا معنای دوم بیان می‌کند مقصود واحد، با یک کلامی محقق می‌شود و محلّل است و با کلام دیگر واقع نمی‌شود و محرّم است.
احتمال سوم: مراد این است که کلام واحد وجودش محلّل است و عدمش محرّم. یا عکس آن، وجودش محرّم است و عدمش محلّل.
یا این که بگوییم: کلام واحد اگر در جای خود واقع شد محلّل است و اگر در غیر جای خود واقع شد محرّم است. یا عکس آن، اگر در جای خود واقع شد محرّم است و اگر در جای خود نبود محلّل است.
مثلاً در روایت خالد بن نجیح یا خالد بن الحجاج که کسی به دیگری می‌گوید این پارچه را از فلانی بخر و به من بده، سود به تو می‌دهم، اگر کلام امام علیه السلام - را که فرمودند: «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» بر معنای سوم حمل کنیم این طور می‌شود: کلام واحد یعنی ایجاب بیع، اگر باشد محرّم است و موجب بطلان معاملهٔ آینده می‌شود و اگر «ایجاب بیع» نباشد محلّل است. پس مثل ایجاب بیع که کلام واحد است، اگر محقق شود مهم نیست با چه لفظی باشد محرّم معامله‌ای است که واقع می‌شود؛ یعنی اگر کسی که هنوز پارچه را نخریده، آن پارچه را به ضرس قاطع و به صورت ایجاب به خریدار فروخت، این محرّم است؛ یعنی موجب می‌شود که این بیع باطل باشد. و اگر به صورت ایجاب نباشد محلّل است؛ یعنی بیعی که محقق می‌کنند صحیح است.
مثال دیگر این که اگر زوج، کلام واحد «أنتِ طالق» را در طهر غیر مواقعه به همسرش بگوید محلّل است و موجب آزادی آن زن می‌شود که بتواند با دیگری ازدواج کند و اگر در طهر مواقعه آن را به زنی که مدخولٌ بهاست بگوید محرّم است؛ یعنی موجب نمی‌شود بتواند همسر بگزیند.
مثال دیگر این که اگر کسی در حال احرام عقد نکاح بخواند محرّم است؛ یعنی محرمیت حاصل نمی‌شود و اگر در غیر حال احرام عقد نکاح بخواند محلّل است.
احتمال چهارم: مقصود از «الکلام» در «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ»، «الف و لام» عهد است؛ یعنی کلام قبل از بیع اگر صِرف مقاوله و مواعده باشد موجب حلّیت است، و اگر به نحو ایجاب بیع باشد محرّم بوده و موجب بطلان بیع است.

استظهار شیخ قدس سره - از روایت در میان احتمالات چهارگانه

اشاره

مرحوم شیخ بعد از ذکر احتمالات چهارگانه در معنای «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» در صدد برمی آیند روشن کنند که روایت در کدام یک از این معانی ظهور داشته و امام علیه السلام - کدام معنا را اراده فرموده است.

بررسی احتمال اوّل

جناب شیخ قدس سره - احتمال اوّل را که اگر طبیعت کلام موجود بود حلّیت یا حرمت حاصل می‌شود و اگر طبیعت کلام نبود حلّیت یا حرمت حاصل نمی‌شود، به دو دلیل مردود می‌دانند:
۱. اگر «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» به این معنا باشد که محلّل و محرّم منحصر در کلام است، لازمه اش آن است که روایت نسبت به موارد زیاد محلّل و محرّمِ غیر لفظ در شرع تخصیص بخورد و تخصیص اکثر لازم آید؛ زیرا در شرع اسباب تحریم و تحلیل که غیر لفظ باشد زیاد است به حدّی که می‌توان گفت اکثر محلّل‌ها و محرّم‌ها غیر لفظ است؛ مثلاً تنجّس مأکولات و مشروبات محرّم خوردن و نوشیدن، و تطهیر در جایی که امکان تطهیر دارد محلّل آن است.
تنجّس لباس محرِّم پوشیدن آن در نماز و تطهیر محلّل آن است. تنجّس بدن محرِّم در نماز است و از لحاظ وضعی نمی‌تواند داخل در نماز شود و تطهیر محلّل آن است. موجبات بی ارزش شدن شیء، محرّم بیع است وضعاً؛ مثلاً تنجّس خوراکی که قابل تطهیر نیست و مصرف دیگری جز خوردن ندارد، موجب بی ارزش شدن آن و در نتیجه محرّم بیع آن می‌شود. جلّال شدن حیوان محرّم و استبراء محلّل أکل لحم است. غلیان عصیر عنبی محرّم و ذهاب ثلثین محلّل شرب آن است. تخمیر عصیر عنبی محرّم و تخلیل آن محلّل شرب است. موت حتف أنف محرّم و تذکیه حتی با فراموش کردن بسم الله محلّل أکل لحم است. وطی حیوان محرّم است. دخول در مرئه محرّم ربیبه است و ... .
۲. با توجه به صدر روایت و نیز قرینیّت دو روایت دیگر که همین سؤال و جواب در آن مطرح شده، نمی‌توان این معنا را برای «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» پذیرفت که اگر طبیعت لفظ بود تحلیل و تحریم وجود دارد و اگر طبیعت لفظ نبود تحلیل و تحریم نیست؛ زیرا در فرض روایت چه مقاوله کرده باشند و چه ایجاب بیع خصوصاً اگر مقاوله کرده باشند طبیعت لفظ وجود دارد، آن وقت چه معنا دارد حضرت در پاسخ به سؤال که دربارهٔ صحبت به نحو مقاوله یا ایجاب بیع است بفرمایند اگر لفظی بود حلال یا حرام است و اگر لفظی نبود چنین نیست؟! پس طبق معنای اوّل، پاسخ حضرت ربطی به سؤال ندارد. بنابراین به قرینهٔ سؤال و جواب امام علیه السلام - و به کمک دو روایت دیگر معلوم می‌شود مراد طبیعت لفظ نیست تا وجودش محلّل یا محرّم باشد و عدمش چنین نباشد.

بررسی احتمال دوم، سوم و چهارم

معنای دوم این بود که اگر مراد و مطلب واحد با مضامین و کلام‌های مختلف اداء شود بعضی صحیح و محلّل است و بعضی غیر صحیح و محرّم است.
شیخ - رحمه الله علیه - می‌فرماید: معنای دوم هم به قرینهٔ سؤال و جواب امام علیه السلام - نمی‌تواند این جا مراد باشد؛ زیرا فرض آن است که مطلب واحد نیست، بلکه دو مطلب است که یکی مقاوله و دیگری ایجاب بیع است. پاسخ حضرت نیز مربوط به دو مطلب است؛ چون می‌فرماید: اگر به نحو مقاوله باشد مانعی ایجاد نمی‌کند و اگر به نحو ایجاب بیع که مطلب دیگری غیر از مقاوله است باشد ایجاد مانع می‌کند.
پس روایت با احتمال اوّل و دوم سازگار نیست. لامحاله باید روایت را بر معنای سوم یا چهارم حمل کرد.
معنای سوم این بود که کلام واحد وجودش محلّل و عدمش محرّم است یا اگر در جای خود باشد محلّل است و در غیر جای خود باشد محرّم است. معنای چهارم هم این بود که کلام اگر به نحو مقاوله و مواعده باشد مانعی ندارد و محلّل است و اگر به نحو ایجاب بیع باشد محرّم است.
احتمال چهارم را نمی‌توان از روایت استظهار کرد؛ چون به نظر می‌آید امام علیه السلام - با اعطاء قاعده خواستند مصداق خاص را تبیین کنند. حضرت ابتدا در پاسخ فرمودند: «أَ لَیْسَ إِنْ شَاءَ أَخَذَ وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَ؟» که به این معناست: صحبت اگر صرف مواعده است مانعی ندارد و اگر به نحو ایجاب بیع است محرّم است. حال اگر بگوییم «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» که حضرت در ادامه فرمودند دوباره همان معنا را إفاده می‌کند، تکرار ناخوشایندی است که با روش فصحاء سازگاری ندارد، علاوه آن که با سیاق نیز سازگار نیست؛ زیرا ظاهر در این است که حضرت می‌خواهند إعطاء قاعده کنند که با تطبیق بر مورد، حکمش معلوم شود. بنابراین احتمال چهارم نیز با روایت سازگار نیست، لذا احتمال سوم متعین می‌شود. امّا مرحوم شیخ احتمال چهارم را نیز در کنار احتمال سوم می‌پذیرند.

عدم دلالت روایت بر بطلان معاطات بنابر احتمال سوم و چهارم

شیخ - رحمه الله علیه - بعد از مردود دانستن احتمال اوّل و دوم در روایت و متعیّن دانستن احتمال سوم و چهارم می‌فرماید: چه احتمال سوم مراد باشد و چه احتمال چهارم، روایت دالّ بر لزوم کلام در تحلیل و تحریم و از جمله در بیع و در نتیجه بطلان بیع معاطاتی نیست؛ زیرا روایت بنابر احتمال سوم بیان می‌کند وجود کلام خاصی محلّل یا محرّم است، امّا این که همه جا باید کلام باشد و غیر کلام نمی‌تواند محلّل یا محرّم باشد چیزی بیان نمی‌کند. بنابر احتمال چهارم نیز بیان می‌کند مقاوله و مواعده محلّل است، و کلام مشتمل بر ایجاب بیع محرّم است و متعرض این که اگر فعلی چنین دلالت داشته باشد چه حکمی دارد نیست. بنابراین روایت دالّ بر فساد بیع معاطاتی نیست.

تردید شیخ قدس سره - به خاطر حصر محلّل و محرّم در کلام

جناب شیخ - رحمه الله علیه - به خاطر حصر محلّل و محرّم در کلام وجهی را برای دلالت روایت بر بطلان معاطات بیان می‌کنند و آن این که حصر محلّل و محرّم در کلام به این معناست که ایجاب بیع جز از راه کلام ممکن نیست والا اگر به فعل نیز محقق شود معنایش این است که محلّل و محرّم منحصر در کلام نیست. بنابراین روایت دلالت می‌کند غیر کلام از جمله فعل در معاطات محلّل و محرّم نیست و این به معنای بطلان معاطات می‌باشد.
مرحوم شیخ در پاسخ به این وجه می‌فرماید: ممکن است حصر در روایت به اعتبار مورد بوده [که معاطات امکان نداشته و باید با کلام محقق می‌شد؛ چراکه معاطات إعطاء ید به ید است در حالی که فرض روایت آن است که مبیع نزد مالک اوّل بوده و امکان إعطاء ید به ید در آن لحظه نبوده است]. بنابراین روایت نظر به جایی که [معاطات امکان داشته باشد] ندارد.
شیخ - رحمه الله علیه - سپس می‌فرماید: «فتأمّل» که می‌تواند اشاره به دو مطلب داشته باشد:
اوّلاً: بایع ظاهراً دلّال بوده و مبیع نزدش بوده است، به همین خاطر مشتری با کلمهٔ «هذا» به آن اشاره می‌کند و می‌گوید: «إشتر هذا الثوب». پس بایع نیز تمکّن از إعطاء مبیع داشته و در نتیجه معاطات در فرض روایت ممکن بوده است.
ثانیاً: إعطاء طرفین در معاطات لازم نیست، بلکه همین که مثلاً ثمن را مشتری إعطاء و بایع أخذ کند در تحقق معاطات کفایت می‌کند؛ چنان که به زودی بیاید إن شاء الله. بنابراین در مورد روایت، معاطات ممکن بوده است.
پس مرحوم شیخ گرچه دلالت روایت بر بطلان معاطات از طریق حصر محلّل و محرّم در کلام را پاسخ دادند، ولی با ذکر «فتأمّل»، در پاسخ مذکور ابراز تردید کرده و در نهایت می‌فرمایند: «و کیف کان، فلا تخلو الروایه عن إشعار أو ظهور».

نظر مختار در دلالت روایت بر بطلان معاطات

به نظر می‌رسد مفهوم عرفی «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» این است که کلام‌ها با مضامینی که دارند می‌توانند در تحلیل و تحریم مؤثر باشند. کلامی با مضمون خود مؤثر در تحلیل و کلامی با مضمون خود مؤثر در تحریم است؛ یعنی همان معنای سوم که شیخ فرمود اگر کلام وجود داشته باشد اثر حلّیت یا حرمت را دارد و اگر وجود نداشته باشد طبیعی است که دیگر این آثار هم مترتب نمی‌شود. به همین خاطر امام علیه السلام - در روایت خالد بن نجیح یا خالد بن الحجاج سؤال می‌کنند که چگونه کلام ابراز شده است؟ اگر کلامی که ایجاب بیع می‌کند ادا شده باشد محرّم است و الا کلام دیگر محرّم نیست.
حصر مذکور در روایت هم می‌خواهد بیان کند: این چنین نیست که کلام‌ها با مضامین مختلف همه یک حکم داشته باشند، بلکه در بین کلام‌ها با مضامین مختلف، فقط کلامی با مضمون خاصش که در شرع یا نزد عرف و عقلاء مشخص است می‌تواند محلّل یا محرّم باشد. بنابراین روایت مبارکه اصلاً نظری به فعل یا قصد ندارد و متعرض این نیست که اگر فعل مانند کلام ظهور در مطلب داشت اثری ندارد. لذا اگر امام علیه السلام - بعد از جملهٔ «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» چنین می‌فرمودند که «فعل نیز اگر ظهور داشته باشد مُحلّل و مُحرّم است» آن را به عنوان مخصّص و مقید برای «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» حساب نمی‌کردیم، بلکه می‌گفتیم حضرت دو موضوع شبیه به هم را ذکر می‌فرمایند.
بنابراین این که جناب شیخ فرمودند «لا تخلو الروایه عن إشعار أو ظهور» معلوم شد که روایت چنین ظهوری ندارد و امّا «إشعار» گرچه قابل انکار نیست ولی حجیتی ندارد.

إشعار روایات دیگر بر بطلان معاطات

اشاره

شیخ - رحمه الله علیه - روایات دیگری را نیز که به نظر ایشان إشعار به بطلان معاطات و لزوم کلام در بیع دارد ذکر می‌کنند.

صحیحهٔ یحیی بن الحجاج

وَ عَنْهُ [محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد] عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ یَحْیَی بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - عَنْ رَجُلٍ قَالَ لِی اشْتَرِ هَذَا الثَّوْبَ وَ هَذِهِ الدَّابَّهَ وَ بِعْنِیهَاأُرْبِحْکَ فِیهَا کَذَا وَ کَذَا قَالَ: لَا بَأْسَ بِذَلِکَ اشْتَرِهَا وَ لَا تُوَاجِبْهُ الْبَیْعَ قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْجِبَهَا أَوْ تَشْتَرِیَهَا.
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ مِثْلَهُ.
این روایت از لحاظ سند تمام است.
یحیی بن الحجاج می‌گوید: از امام صادق علیه السلام - دربارهٔ شخصی که می‌گوید: این پارچه و این دابّه را بخر و به من بفروش، این قدر به تو سود می‌دهم سؤال کردم، حضرت فرمودند: اشکالی ندارد، امّا قبل از این که تو آن را از بایع بخری ایجاب بیع نکن!
۵- در این که مراد از تردید در «قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْجِبَهَا أَوْ تَشْتَرِیَهَا» چیست بعضی گفته‌اند: شاید اشاره به این است که «تستوجبها» یعنی تو ابتدا از بایع طلب ایجاب می‌کنی و می‌خواهی که به تو بفروشد؛ یعنی به او می‌گویی «بِعنیها» آن وقت که بایع گفت «بعتک» می‌گویی «قبلتُ یا اشتریتُ»، ولی «تَشْتَرِیَهَا» یعنی فروشنده آمادهٔ فروش است و می‌گوید «بعتک» که تو هم می‌گویی قبول کردم و خریدم. • حاشیه المکاسب (للإیروانی)، ج ۱، ص۸۲: لعلّه إشاره إلی قسمی الشراء و هو الشراء بالإیجاب من البائع و القبول من المشتری و الشّراء بالاستیجاب من المشتری و الإیجاب من البائع فیقول المشتری للبائع بعینه فیقول بعتک فتکون الرّوایه علیه دلیلا علی انعقاد البیع بالاستیجاب و الإیجاب.
جناب شیخ - رحمه الله علیه - در مورد نحوهٔ إشعار روایت بر بطلان معاطات می‌فرماید: «فإنّ الظاهر أنّ المراد من مواجبه البیع لیس مجرّد إعطاء العین للمشتری»؛ یعنی این که حضرت می‌فرماید «لَا تُوَاجِبْهُ الْبَیْعَ قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْجِبَهَا» [منظورشان از ایجاب بیع، صرف إعطاء عین به مشتری نیست، بلکه] ظاهر آن است که ایجاب با لفظ محقق می‌شود و لفظ است که بیع را قطعی می‌کند. پس معلوم می‌شود معاطات، بیعی که شرعاً صحیح باشد نیست.
ولی حقیقت آن است که ایجاب بیع حتی إشعار به لزوم لفظ هم ندارد؛ چه رسد به این که ظاهر در آن باشد! بله ممکن است در جایی «ایجاب» منصرف به لفظ باشد، ولی در مثل چنین جایی انصراف ندارد و عرف از این کلام این را می‌فهمد که قبل از خرید از بایع، نباید به نحو قطعی با مشتری إنشاء بیع کرد و فرضاً اگر در مورد روایت، ایجاب بیع فقط با لفظ ممکن باشد هیچ إشعاری ندارد که در جای دیگر نیز باید لفظ باشد؛ زیرا حضرت به صورت قاعدهٔ کلی فرمودند «وَ لَا تُوَاجِبْهُ الْبَیْعَ قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْجِبَهَا أَوْ تَشْتَرِیَهَا» و اختصاص به مورد ندارد.

صحیحهٔ علاء بن رزین

وَ عَنْهُ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ] عَنْ صَفْوَانَ عَنْ فَضَالَهَ عَنِ الْعَلَاءِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - الرَّجُلُ یَبِیعُ الْبَیْعَ فَیَقُولُ: أَبِیعُکَ بِده دوازده أَوْ ده یازده فَقَالَ: لَا بَأْسَ إِنَّمَا هَذِهِ الْمُرَاوَضَهُ فَإِذَا جَمَعَ الْبَیْعَ جَعَلَهُ جُمْلَهً وَاحِدَهً.
وَ رَوَاهُ الْحِمْیَرِیُّ فِی قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ الطَّیَالِسِیِّ عَنِ الْعَلَاءِ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ: لَا بَأْسَ إِنَّمَا هُوَ الْبَیْعُ یَجْعَلُهُ جُمْلَهً وَاحِدَه.
روایت از لحاظ سند تمام بوده و صحیحه است.
علاء بن رزین می‌گوید: خدمت امام صادق علیه السلام - عرض کردم شخصی چیزی را می‌فروشد و به مشتری می‌گوید: من این را به ده دوازده یا ده یازده به تو می‌فروشم [یعنی هر ده تومانی دو تومان یا یک تومان سود می‌گیرم] حضرت فرمودند: اشکالی ندارد، این مراوضه و حرف‌های قبل از بیع است که قیمت را بالا و پایین می‌کنند. اگر خواست عزم بیع کند جمع کند.
مرحوم شیخ می‌فرماید: «فإنّ ظاهره علی ما فهمه بعض الشرّاح أنّه لا یکره ذلک فی المقاوله التی قبل العقد، و إنّما یکره حین العقد»؛ یعنی ظاهرش این است که مقاولهٔ قبل از بیع به ده دوازده یا ده یازده مانعی ندارد، ولی وقتی خواستند ایجاب بیع کنند به صورت مجموع و یک کاسه کنند و این فقط با لفظ امکان پذیر است و با فعل نمی‌توان یک کاسه کرد.
ولی این کلام درست نیست؛ چون مجموع به صورت واحد را به غیر لفظ نیز می‌توان ادا کرد؛ مثلاً با اشاره بفهمانَد مبیع را در مقابل پول‌هایی که در دست مشتری است فروختم و مبیع را بدهد و پول‌ها را بگیرد. بنابراین روایت إشعاری به لزوم لفظ در تحقق بیع ندارد.

صحیحهٔ ابن سنان

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - قَالَ: لَا بَأْسَ بِأَنْ تَبِیعَ الرَّجُلَ الْمَتَاعَ لَیْسَ عِنْدَکَ تُسَاوِمُهُ ثُمَّ تَشْتَرِی لَهُ نَحْوَ الَّذِی طَلَبَ ثُمَّ تُوجِبُهُ عَلَی نَفْسِکَ ثُمَّ تَبِیعُهُ مِنْهُ بَعْدُ.
وَ رَوَاهُ الْکُلَیْنِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ مِثْلَه.
عبد الله بن سنان از امام صادق علیه السلام - نقل می‌کند که فرمودند: مانعی ندارد متاعی را که پیشت نیست به کسی بفروشی، [یعنی] قیمت را با او صحبت می‌کنی و بالا و پایین می‌کنی، وقتی تجاذب کردید و به توافق رسیدید، می‌روی آن متاع را به همان نحوی که او خواسته بود می‌خری [یعنی با بایع صحبت می‌کنی و به توافق می‌رسی] سپس ایجاب قطعی را انجام می‌دهی، و بعد از این که مالک شدی به آن مشتری می‌فروشی.
جناب شیخ - رحمه الله علیه - از عبارت «ثُمَّ تُوجِبُهُ عَلَی نَفْسِکَ» می‌خواهند استفاده کنند که در بیع ایجاب لازم است و ایجاب هم با لفظ محقق می‌شود؛ نه با فعل.
ولی بیان کردیم ایجاب با فعل هم می‌تواند محقق شود و لازم نیست حتماً با لفظ باشد و فرضاً اگر انصراف به لفظ داشته باشد این انصراف بدوی است و با تأمّل و تدبر مرتفع می‌شود. بنابراین این روایت نیز إشعاری به لزوم لفظ در بیع و در نتیجه بطلان معاطات ندارد و اگر هم از آن استشعار شود آن قدر ضعیف است که قابل اعتناء نیست.
این‌ها روایاتی بود که جناب شیخ بیان کردند إشعار به لزوم لفظ در بیع دارد. روایات دیگری که محتمل است کسی به آن استناد کند را نیز بعضی ذکر کرده‌اند، از جمله:

موثقهٔ سماعه

و [محمد بن یعقوب] عن عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِیسَی عَنْ سَمَاعَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ بَیْعِ الْمَصَاحِفِ وَ شِرَائِهَا فَقَالَ لَا تَشْتَرِ کِتَابَ اللَّهِ عَزَّوَ جَلَّ وَ لَکِنِ اشْتَرِ الْحَدِیدَ وَ الْوَرَقَ وَ الدَّفَّتَیْنِ وَ قُلْ أَشْتَرِی مِنْکَ هَذَا بِکَذَا وَ کَذَا.
در این روایت امام علیه السلام - در مورد بیع مصحف فرمودند کتاب الله را نخر، بلکه آهن، ورق و دو جلد را بخر و بگو: من آهن، ورق و دو جلد را از تو به این قیمت می‌خرم.
این که حضرت در مقام تعلیم بیع و شراء فرمودند در مقام إنشاء این طور بگو، معلوم می‌شود که در بیع وضعاً قول شرط است و الا حضرت نمی‌فرمودند که این چنین بگو. و از آن جا که بیع مصحف از حیث بیع تفاوتی با بیوع دیگر ندارد پس استفاده می‌شود در تمام بیوع لفظ لازم است و بیع معاطاتی صحیح نیست.
ولی این روایت نیز دلالتی بر مدعا ندارد؛ زیرا این که حضرت فرمودند چنین بگو، به این خاطر بوده که [بیع بالصیغه] مصداق رایج بیع است و معمولاً معامله با لفظ انجام می‌شود؛ خصوصاً نسبت به مورد که حضرت می‌خواستند به او یاد دهند که مجموعه را تحت معامله نبرد، بلکه تفکیک کرده و فقط بخشی را با بیع بخرد، و ابراز این مقصود با معاطات یا ممکن نیست یا مشکل است، به همین خاطر فرمودند چنین بگو. لذا نظری به مواردی که به صورت یک مجموع واحد می‌خرد و ابراز آن با معاطات آسان است ندارد.

صحیحهٔ برید بن معاویه

الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ بُرَیْدِ بْنِ مُعَاوِیَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مِنْ رَجُلٍ عَشَرَهَ آلَافِ طُنِ قَصَبٍ فِی أَنْبَارٍ بَعْضِهِ عَلَی بَعْضٍ مِنْ أَجَمَهٍ وَاحِدَهٍ وَ الْأَنْبَارُ فِیهِ ثَلَاثُونَ أَلْفَ طُنٍّ فَقَالَ الْبَائِعُ قَدْ بِعْتُکَ مِنْ هَذَا الْقَصَبِ عَشَرَهَ آلَافِ طُنٍ فَقَالَ الْمُشْتَرِی قَدْ قَبِلْتُ وَ اشْتَرَیْتُ وَ رَضِیتُ فَأَعْطَاهُ مِنْ ثَمَنِهِ أَلْفَ دِرْهَمٍ وَ وَکَّلَ الْمُشْتَرِی مَنْ یَقْبِضُهُ فَأَصْبَحُوا وَ قَدْ وَقَعَ النَّارُ فِی الْقَصَبِ فَاحْتَرَقَ مِنْهُ عِشْرُونَ أَلْفَ طُنٍّ وَ بَقِیَ عَشَرَهُ آلَافِ طُنٍ فَقَالَ الْعَشَرَهُ آلَافِ طُنٍّ الَّتِی بَقِیَتْ هِیَ لِلْمُشْتَرِی وَ الْعِشْرُونَ الَّتِی احْتَرَقَتْ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ.
برید بن معاویه از امام صادق علیه السلام - نقل می‌کند دربارهٔ کسی که ده هزار بسته نِی در انباری که از یک نیستان روی هم انباشته شده بود و در آن سی هزار بسته بود خرید، پس بایع گفت: از این نی‌ها ده هزار نی به تو فروختم و مشتری نیز گفت: قبول کردم و خریدم و راضی شدم و ثمن آن را که هزار درهم بود پرداخت کرد و مشتری کسی را موکَّل کرد که نی‌ها را قبض کند، ولی صبح که رفتند دیدند آتش در نی‌ها افتاده و بیست هزار بسته از آن سوخته و ده هزار باقی مانده است، حضرت فرمودند: ده هزار بسته نی که باقی مانده برای مشتری است و بیست هزار بسته‌ای که سوخته از مال بایع می‌باشد.
استدلال به این روایت نیز نظیر روایت سابق است که بیان می‌کند بایع هنگام ایجاب بیع با لفظ می‌گوید: ده هزار نی فروختم و مشتری نیز با لفظ می‌گوید قبول کردم و خریدم، پس معلوم می‌شود در إنشاء بیع، لفظ لازم است.
پاسخ به این استدلال نیز مانند پاسخ به استدلال به روایت سابق است و آن این که بیع بالصیغه مصداقی از مصادیق بیع است و مفهوم ندارد تا مصادیق دیگر إنشاء را ردّ کند. علاوه آن که مشتری چون ده هزار بسته از سی هزار بسته نی موجود در انبار یعنی به نحو کلی در معین می‌خواست، ابراز آن جز با لفظ مشکل بوده است.
چند روایت دیگر نیز وجود دارد که بنابر بعضی تفاسیر می‌تواند دلیل خوبی برای مخالفین صحّت معاطات باشد. آن روایات، روایات مختلفی است که از عامه نقل شده و بیان می‌کند رسول الله- صلی الله علیه و آله و سلم - از بیع ملامسه، منابذه و حصاه نهی فرموده است و در مجامع شیعه نیز در معانی الأخبار هر سه مطلب یک جا منعکس شده است:

حدیث مناهی

أخبرنی أبو الحسین محمد بن هارون الزنجانی قال: حدثنا علی بن عبد العزیز عن أبی عبید القاسم بن سلام بأسانید متصله إلی النبی- صلی الله علیه و آله و سلم - فی أخبار متفرقه أَنَّهُ نَهَی عَنِ الْمُحَاقَلَهِ وَ الْمُزَابَنَهِ ... وَ نَهَی- صلی الله علیه و آله و سلم - عَنِ الْمُنَابَذَهِ وَ الْمُلَامَسَهِ وَ بَیْعِ الْحَصَاهِ.
«ففی کل واحده منها قولان: أما المنابذه فیقال: إنها أن یقول الرجل لصاحبه انبذ إلی الثوب أو غیره من المتاع أو أنبذه إلیک و قد وجب البیع بکذا و کذا و یقال إنما هو أن یقول الرجل إذا نبذت الحصاه فقد وجب البیع و هو معنی قوله إنه نهی عن بیع الحصاه و الملامسه أن تقول إذا لمست ثوبی أو لمست ثوبک فقد وجب البیع بکذا و کذا و یقال بل هو أن یلمس المتاع من وراء الثوب و لا ینظر إلیه فیقع البیع علی ذلک و هذه بیوع کان أهل الجاهلیه یتبایعونها فنهی رسول الله- صلی الله علیه و آله و سلم - عنها لأنها غرر کلها.»
منابذه یعنی بایع با پرتاب جنسی به سوی مشتری معامله را قطعی کند و ملامسه یعنی با دست گذاشتن روی جنس و لمس کردن آن معامله قطعی شود و بیع حصاه یعنی با انداختن سنگ ریزه روی مبیع، بیع قطعی شود.
این که حضرت از این سه نوع بیع انداختن، دست گذاشتن و انداختن سنگ ریزه که قریب به هم هستند نهی فرمودند معلوم می‌شود این سه خصوصیتی نداشته و از این جهت که دالّ بر بیع فعل بوده است مورد نهی قرار گرفته و این عبارتٌ اخرای آن است که إنشاء باید به لفظ باشد. پس هر فعلی که دالّ بر بیع باشد مورد نهی بوده و بیع با آن محقق نمی‌شود. بنابراین معاطات هم که مصداقی از مصادیق إنشاء بیع با فعل است باطل می‌باشد و احتمال این که بین انداختن و إعطاء معمول فرق باشد نیست و انداختن نیز نوعی معاطات محسوب می‌شود.
این استدلال گرچه با بیانی که ذکر کردیم به نظر می‌رسد تمام باشد ولی این معنای مذکور از بیع منابذه، ملامسه و حصاه از طریق معتبری به دست ما نرسیده است فقط بعض عامه این گونه معنا کرده‌اند آن چه محققان در معنای این سه نوع بیع گفته‌اند آن است که نوعی غرر در این نوع معاملات بوده است؛ مثلاً بیع ملامسه این طور بوده که بدون دیدن مبیع و انتخاب آن، به صرف دست گذاشتن مشتری روی مبیعی در تاریکی یا با چشمان بسته، بیع محقق می‌شد و باید ثمن آن را به بایع پرداخت می‌کرد. یا در منابذه، وقتی بایع چیزی را نزد یکی از مشتریان می‌انداخت بدون آن که مشتری قبلاً آن را دیده و انتخاب کرده باشد بیع محسوب می‌شد. یا در بیع حصاه به صرف انداختن سنگ ریزه و خوردن آن به مبیعی که قبلاً تعریف و رؤیت نشده به نحوی که رافع غرر باشد بیع محقق می‌شد. معانی نزدیک به این معنا نیز برای این سه نوع بیع ذکر شده است.
بنابراین طبق این معنا روایت هیچ دلالتی بر بطلان بیع معاطاتی ندارد، مضاف به این که از لحاظ سند حتی به نحوی که در کتب خاصه نقل شده قابل اعتماد نیست.
فتحصّل از جمیع آن چه تا به حال ذکر کردیم این که عمومات و سیره دلالت بر صحت بیع معاطاتی دارد و دلیلی هم که عمومات و اطلاقات را تقیید کند وجود ندارد، لذا طبق قاعده باید بگوییم بیع معاطاتی مثل بیع بالصیغه در صورتی که مستجمع سایر شرائط معتبر در بیع باشد صحیح بوده و مفید لزوم است.
تنها دلیلی که می‌تواند ما را از این منع کند ادعای اجماع است که معاطات بیع نیست، بلکه اباحهٔ تصرف است و فرضاً اگر معاطات موجب ملکیت شود مفید ملکیت لازمه نیست. این ادعای اجماع جناب شیخ قدس سره - را به تذبذب انداخته و باعث شده نتوانند تصمیم بگیرند که بیع مفید ملکیت لازمه است؛ لاسیما اگر هیچ لفظی در میان نباشد که قرینه بر ارادهٔ إنشاء از معاطات باشد.

نظر مختار دربارهٔ ادعای اجماع بر بطلان معاطات

به نظر می‌رسد اجماعی که ادعا شده و نیز فتاوی و شهرت محصله که وجود دارد ناشی از همین روایات مذکور و شکل گرفتن این معنا در اذهان باشد که در تحقق إنشاء، لفظ لازم است و إنشاء بدون لفظ محقق نمی‌شود. یعنی روایاتی که جناب شیخ در حدّ استشعار بر لزوم لفظ در بیع پذیرفتند، مضاف به «إِنَّمَا یُحَلِّلُ الْکَلَامُ وَ یُحَرِّمُ الْکَلَامُ» قرینهٔ ثابتی را در ذهن آقایان درست کرده و لذا جرأت نکردند فتوا دهند معاطات بیع بوده و تمام آثار بیع بالصیغه را دارد. چنان که در بعضی تعابیر هم آمده که اجماع است بر این که إنشاء بدون لفظ محقق نمی‌شود.
از طرف دیگر اجماع بر بطلان معاطات قائم نشده، بلکه بعضی ادعای اجماع کرده‌اند گرچه معاطات بیع نیست ولی مفید إباحه است و بعضی مثل شیخ طوسی قدس سره - فرموده‌اند از آن جا که دلیلی بر بیع بودن معاطات شرعاً وجود ندارد نمی‌توانیم احکام بیع بر آن جاری کنیم، ولی اجماع وجود دارد که حداقل مفید إباحه است.
بنابراین شیخ طوسی قدس سره - نفرمودند که اجماع بر بیع نبودن یا بطلان معاطات وجود دارد، بلکه فرمودند دلیل شرعی بر بیع بودن آن وجود ندارد و این ممکن است به این خاطر بوده که عمومات را کافی نمی‌دانستند و ممکن هم هست روایتی را مقید آن می‌دیدند. به هر حال برای اثبات بیع نبودن معاطات به اجماع تمسّک نکردند، بلکه فرمودند اجماع وجود دارد بر این که اگر معاطات بیع صحیح نباشد، قطعاً مفید اباحه است. بنابراین نمی‌توانیم بگوییم آن‌هایی که ادعای اجماع کرده‌اند ادعای اجماع بر بطلان معاطات کرده‌اند، بلکه ادعای اجماع کرده‌اند که اگر معاطات بیع نباشد مفید إباحه است.
علاوه آن که از فرمایش شیخ مفید قدس سره - قبلاً استظهاری کردیم و بعید نیست اطلاق کلام ایشان ظاهر در این باشد که معاطات بیع بوده و مفید لزوم است. از عبارت علامه - رحمه الله علیه - نیز که فرموده «الأشهر عندنا: أنّه لا بدّ منها [الصیغه] و لا تکفی المعاطاه فی الجلیل و الحقیر» [و عدم کفایت معاطات را به «اشهر» نسبت داده، استفاده می‌شود در مقابل، مشهور ضعیف تر قائل به کفایت معاطات هستند؛ زیرا در مقابل اشهر، مشهور قرار دارد؛ نه شاذ.] بنابراین اجماعی که علی نحو القطع کاشف از قول معصوم علیه السلام - باشد ثابت نیست؛ چون اوّلاً: احتمال می‌دهیم استناد مجمعین به همین روایاتی که ذکر کردیم باشد. ثانیاً: با استظهار از کلام شیخ طوسی، کلام شیخ مفید و کلام علامه۴ دیگر اجماع بر بطلان معاطات ثابت نیست.
نتیجه آن که معاطات در نظر ما بیع بوده و تمام آثار بیع بر آن مترتب است و هیچ فرقی با بیع بالصیغه ندارد. البته احتیاط لاسیّما در أشیاء غیر حقیره و به خصوص در جایی که اصلاً لفظی نباشد به جای خود محفوظ است.

تنبیهات معاطات

تنبیه اوّل آیا رعایت تمام شروط بیع بالصیغه در معاطات لازم است

اشاره

تنبیه اوّل مربوط به این است که آیا در معاطات، شروط دیگر بیع بالصیغه مانند غرری نبودن، ربوی نبودن و ... لازم الرعایه است؟
پاسخ این سؤال را طبق فروض مختلف دنبال می‌کنیم:
فرض اوّل آن که متعاطیین قصد إباحه کرده‌اند، چنان که صاحب جواهر قدس سره - هم تصریح کردند که اصلاً محل کلام [قدماء] جایی است که متعاطیین قصد إباحه کرده باشند، گرچه ما گفتیم این حرف درست نیست و محل کلام جایی است که متعاطیین قصد ملکیت کرده و خواسته‌اند بیع را محقق کنند، نهایت این که شارع آن را امضاء نکرده و فرموده است بیع بدون صیغه محقق نمی‌شود. ولی به هر حال ممکن است افرادی با قصد إباحه معامله کنند.
اگر متعاطیین قصد إباحه کرده باشند معلوم است که اصلاً تعریف بیع بر آن صادق نیست؛ نه عرفاً و نه شرعاً، لذا شروط بیع در آن معتبر نیست. بنابراین در موارد شک در شرطیت چیزی در چنین إباحه‌ای که با تعاطی محقق می‌شود باید به دلیل و مدرک صحت این إباحه رجوع کرد. مدرک تصحیح چنین اباحه‌ای که اثر بر آن مترتب شود طبق ظاهر کلام شیخ - رحمه الله علیه - دو دلیل است که عبارتست از:
۱. روایت نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» که اطلاق آن شامل این نوع سلطنت که مال خود را به دیگری اباحه می‌کند در قبال این که او نیز مال خود را به وی اباحه کند می‌شود. حال اگر شک کردیم که آیا در صورت مثلاً غرری بودن نیز می‌توان چنین إباحه‌ای کرد یا نه، از اطلاق «الناس مسلطون علی أموالهم» استفاده می‌شود مانعی ندارد و اطلاق «نهی النبی- صلی الله علیه و آله و سلم - عن بیع الغرر» هم از آن جا که چنین اباحه‌ای بیع نیست شامل آن نمی‌شود و این که در بعضی السنه معروف شده «نهی النبی- صلی الله علیه و آله و سلم - عن الغرر» درست نیست؛ زیرا آن چه در روایات آمده این است که حضرت از بیع غرر نهی کرده‌اند؛ نه از مطلق غرر.
علی القاعده کسانی مثل سید خویی و مرحوم امام قدس سرهما - که در تمسک به این روایت نبوی «الناس مسلطون علی أموالهم» در تصحیح اصل معاطات اشکال داشتند و بیان کردند که روایت فقط در صدد بیان این است که «افراد از تصرف در اموالشان محجور نیستند، امّا این که چگونه می‌توانند تصرف کنند اطلاقی ندارد» در این جا نیز به این بیان شیخ قدس سره - اشکال می‌کنند که روایت از حیث اشتراط امری در صحت إباحه اطلاق ندارد و نمی‌توان با تمسّک به این روایت، عدم اشتراط را اثبات کرد.
ولی ما اطلاق روایت و دلالت آن بر عدم اشتراط امری در اباحه را قبول داریم، فقط از لحاظ سند می‌گوییم قابل اعتماد نیست.
۲. سیرهٔ غیر مردوعهٔ عقلاء بر این قائم است که اموالشان را در مقابل اباحه به دیگری إباحه می‌کنند. مرحوم شیخ می‌فرماید اگر مدرک تصحیح إباحه سیره باشد نتیجه در مورد شک در اشتراط امری در صحت إباحه عکس می‌شود؛ زیرا سیره دلیل لبّی است و باید به قدر متیقن آن أخذ کرد؛ چراکه أدلهٔ لبّیه لسان ندارد و مقسمی را تحت حکم قرار نداده تا اطلاق داشته و بر موارد مشکوک قابل تطبیق باشد، لذا در موارد شک باید احتیاط کرد.
این فرمایش شیخ که اگر مدرک، سیره باشد باید به قدر متیقن اخذ کرد و در موارد شک احتیاط نمود متین می‌باشد.
غیر از این دو دلیل، دلیل دیگری که می‌تواند مصحّح إباحه باشد روایت شریف «لا یحل لاحد أن یتصرف فی مال أخیه إلا بإذنه» است؛ زیرا مستثنی بیان می‌کند تصرّف در مال دیگری با اذن وی مانعی ندارد. کسی که در مقابل إباحه، مالش را إباحه می‌کند در واقع اذن در تصرف داده، اذنی که مقید به إذن طرف مقابل است ولی از حیث‌های دیگر اطلاق داشته و شامل موارد مشکوک نیز می‌شود. بنابراین در موارد شک در اشتراط امری در إباحه، می‌توانیم به اطلاق روایت تمسّک کرده و اشتراط آن را نفی کنیم. بله مواردی که یقین داریم شارع تصرفی را ولو با اذن مالک صحیح نمی‌داند و فرموده است این نوع تصرف اختصاص به مالک دارد از تحت این روایت خارج شده است؛ مثلاً اگر به مقتضای کریمهٔ (إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُمْ) قائل شدیم وطی جاریه فقط برای مالک جایز است، اگر مالک، جاریه را به کسی تحلیل کرد نمی‌تواند او را وطی کند. یا اگر دلیل قائم شد که «لا عتق الا فی ملک» اگر مالک إباحهٔ در عتق هم داده باشد مباحٌ له نمی‌تواند عتق کند؛ چراکه این تصرف متوقف بر ملک است، مگر این که دلیل قائم شود بر این که در معاطات حتی عتق یا وطی هم جایز است، که در این صورت توجیه آن مثلاً به این است که بگوییم آناًما قبل از عتق یا وطی، ملک طرف مقابل می‌شود، لذا می‌تواند عتق یا وطی کند.
به هر حال در موارد شک در اشتراط امری در إباحه می‌توان به اطلاق روایت تمسّک کرد و اشتراط آن را نفی کرد؛ مثلاً اگر مورد إباحه غرری بود و شک کردیم غیر غرری بودن در اباحه لازم است یا خیر، می‌توانیم با تمسّک به اطلاق روایت بگوییم مانعی ندارد غرری باشد. به عنوان مثال إباحه‌ای که میزبان با دادن غذایی به مهمان می‌کند که نه میزبان می‌داند چقدر غذا جلوی مهمان گذاشته و نه مهمان می‌داند چقدر بناست بخورد و در نتیجه غرری است مانعی ندارد. در ما نحن فیه هم که اباحهٔ در مقابل إباحه است حتی اگر دو طرف غرری باشد مانعی ندارد؛ زیرا اذن در تصرف هر یک از طرفین مقید به معلوم بودن و غرری نبودن آن نبوده و مشمول اطلاق «لا یحل لاحد أن یتصرف فی مال أخیه إلا بإذنه» می‌باشد.
به همین دلیل می‌گوییم ربا نیز در اباحهٔ در مقابل إباحه فی الجمله مانعی ندارد؛ چون ربا یا ربای قرضی است یا ربای معاوضی. امّا ربای قرضی معلوم است که در إباحهٔ در مقابل إباحه جاری نیست؛ چون اصلاً قرض نیست تا مبتلا به ربا شود. امّا ربای معاوضی اظهر آن است که در هر معاوضه‌ای جاری بوده و اختصاص به بیع ندارد و نباید مکیل و موزون در یکی بیشتر از دیگری باشد. لذا می‌گوییم اگر إباحه در مقابل اباحه، به نحوی باشد که صدق معاوضه بر آن کند و اجماع قائم شود که این إباحه در صورت تلف مقابلش تبدیل به معاوضهٔ لازم می‌شود، در این صورت همان طور که شیخ قدس سره - فی الجمله اشاره کردند بعید نیست اطلاقات روایات ربا شاملش شود، هر چند ملکیتی که حاصل می‌شود متأخر است. امّا اگر چنین اجماعی وجود نداشت و صدق معاوضه بر آن نکرد دیگر ربا در آن جاری نیست؛ زیرا ربا مربوط به نقل و انتقال است و در إباحهٔ در مقابل اباحه نقل و انتقالی صورت نگرفته، فقط طرفین اذن در تصرف داده‌اند.
هذا کلّه در فرض اوّل است که متعاطیین قصد اباحه کرده باشند.
فرض دوم آن است که متعاطیین قصد تملیک کرده و می‌خواهند بیع انجام دهند، آیا در چنین فرضی نیز تمام شروط بیع بالصیغه لازم الرعایه است؟
مرحوم شیخ در این فرض سه احتمال ذکر می‌کنند:
۱. شروط بیع بالصیغه مطلقاً لازم الرعایه است.
۲. شروط مشکوکه مطلقاً لازم الرعایه نیست.
۳. مبتنی است بر این که معاطات مفید إباحه است یا ملک؟
در صورتی که اثر معاطات با فرض این که متعاطیین قصد ملک کرده‌اند إباحه باشد، طبق قاعده باید معاطات فاسد باشد؛ زیرا شارع علی الفرض بیع بدون لفظ را صحیح ندانسته و آن را باطل اعلام کرده است، نهایت این که إجماع وجود دارد إفادهٔ إباحه می‌کند. إجماع هم چون دلیل لُبّی است به مقدر متیقّن آن أخذ می‌شود؛ زیرا لفظی وجود ندارد که بر مورد مشکوک منطبق باشد تا به اطلاق آن تمسّک کنیم. بنابراین اگر معاطات واجد تمام شروط بیع بالصیغه باشد می‌توانیم بگوییم إجماع وجود دارد که مفید إباحه است، امّا اگر فاقد شرط مشکوکی باشد دیگر نمی‌توانیم ادعای إجماع بر إفادهٔ إباحه کنیم، لذا طبق قاعده چنین معاطاتی فاسد بوده و هیچ اثری بر آن مترتب نمی‌باشد؛ زیرا علی الفرض شرط صحت بیع، لفظ است و معاطات فاقد لفظ بوده و تنها راه ثبوت إباحه یعنی اجماع نیز مفقود می‌باشد، لذا به مقتضای جریان استصحاب عدم نقل و انتقال و عدم تحقق معامله و این که اصل در معاملات فساد است حکم به فساد چنین معاطاتی می‌شود.
فرض سوم آن است که معاطات مفید مِلک متزلزل باشد، آیا در این فرض نیز لازم است واجد تمام شرائط بیع بالصیغه باشد؟
در این فرض نیز از آن جا که چنین معاطاتی بلاشبهه نزد عرف بیع است و شارع هم تصرفی در آن نکرده بر خلاف ادعای بعضی نهایت این که فرموده اگر فاقد لفظ بود مفید لزوم نیست، پس أدلّه‌ای که بیان می‌کند بیع باید فلان شروط را داشته باشد؛ مثلاً روایتی که بیان می‌کند «نهی النبی- صلی الله علیه و آله و سلم - عن بیع الغرر» شامل چنین معاطاتی می‌شود و ادعای این که روایت [از بیع مفید ملک غیر لازم منصرف بوده] و به بیعی که مفید مِلکیت لازمه است انصراف دارد ادعای قابل قبولی نیست. بنابراین طبق این مبنا نیز اگر معاطات فاقد بعض شروط معتبر در عقد لفظی بود صحیح نمی‌باشد و طبق قاعده محکوم به فساد است.
إن قلت: شروط معتبر در بیع بالصیغه دو قسم است؛ بعضی را عرف و عقلاء معتبر دانسته و شارع هم امضاء فرموده و بعضی را شارع خود تأسیس کرده و شرط صحت قرار داده است. اگر معاطاتی فاقد شرطی که اعتبارش به حکم عقلاء و عرف است باشد این حرف درست است که طبق قاعده محکوم به فساد است؛ چون معاطاتِ فاقد آن شرطِ عرفی و عقلائی اصلاً بیع نیست یا بیع صحیح عرفی نیست، لذا باطل بوده و اثر بر آن مترتب نمی‌شود. ولی اگر معاطاتی فقط فاقد شرطی که شارع تأسیس کرده باشد از آن جا که عرفاً دخیل در صدق بیع نیست مشکلی برای صحت آن ایجاد نمی‌کند؛ زیرا معاطات با فقدان آن شرط هم عرفاً بیع بوده و شارع آن را امضاء کرده است.
قلت: شارع که مثلاً شرط عدم غرر را تعبداً برای بیع جعل کرده، موضوع آن را بیع عرفی قرار داده و به اطلاق کلامش فرموده هر بیعی مشروط به عدم غرر است و علی الفرض معاطات هم بیع است، پس تعبداً و به حکم شارع مشروط به عدم غرر بوده و هیچ دلیلی که موجب انصراف اطلاق شارع از مثل معاطات شود وجود ندارد.
بنابر إفادهٔ إباحه نیز اگر معاطاتی فاقد شرط تأسیسی شارع باشد محکوم به بطلان است؛ زیرا همان طور که بیان کردیم دلیل بر إفادهٔ اباحه، إجماع است که چون دلیل لبّی است به قدر متیقن اکتفاء می‌شود و در موارد مشکوک نمی‌توان به اجماع استناد کرد؛ چون إجماع مذکور در کلمات علماء در مورد إباحهٔ با فقدان این شرط ثابت نیست، لذا طبق قاعده محکوم به بطلان است.
إن قلت: شروطی که با دلیل لبّی مانند اجماع برای بیع ثابت شده و ثبوت آن برای معاطات مشکوک است، از آن جا که دلیل لبّی به قدر متیقّن آن أخذ می‌شود و قدر متیقن بیع بالصیغه است، پس معاطات فاقد چنین شرطی را می‌توان حکم به صحّت کرد. بنابراین باید تفصیل داد و گفت شروطی که با إجماع برای بیع ثابت شده، رعایت آن در معاطات لازم نیست، ولی شروطی که با دلیل لفظی برای بیع ثابت شده، رعایت آن در معاطات لازم است.
قلت: اگر دلیل شرطیت شرطی اجماع باشد گرچه نمی‌توان آن را برای موارد مشکوک ثابت نمود، ولی از آن جا که اصل معاطات احتیاج به تصحیح دارد و تصحیح آن باز به اجماع بوده و در نتیجه به قدر متیقن اکتفاء می‌شود، پس معاطات فاقد چنین شرطی تصحیح نمی‌شود. به عبارت دیگر چون مدرک تصحیح اصل معاطات نیز اجماع می‌باشد و اجماع بر صحت معاطاتِ فاقد چنین شرطی وجود ندارد، طبق قاعده حکم به بطلان آن می‌شود.
اگر هم مدرک تصحیح معاطات، نه اجماع بلکه صدق بیع بر آن باشد، در این فرض دیگر شک نمی‌کنیم که مشمول إجماع بر شرطیت آن شرط می‌باشد؛ چون إجماع قائم شده که هر بیعی باید واجد آن شرط باشد و احتمال فرق بین بیع لفظی و بیع معاطاتی وجود ندارد.
آیا در معاطات خیار جاری است؟
مرحوم شیخ در تنبیه اوّل این مطلب را نیز در ضمن مطرح کرده که آیا در معاطات هم خیار جاری است یا خیر؟
بنابر مبنای مختار که معاطات مثل عقد لفظی است و فعل دالّ بر إنشاء و قبول عملکرد لفظ را دارد، طبیعی است تمام شروط معتبر در بیع لفظی در معاطات نیز لازم الرعایه است و تمام خیاراتی که برای بیع لفظی ثابت است، مانند خیار مجلس، خیار حیوان، خیار تأخیر البته اگر تأخیر در معاطات قابل تصور باشد که إن شاء الله در تنبیه بعدی بیان خواهیم کرد و ... در بیع معاطاتی نیز وجود دارد.
امّا طبق مبانی دیگر آیا خیارات در معاطات جاری است یا نه، شاید در آینده متعرض آن شویم.

تنبیه دوم آیا معاطات با إعطاء از جانب واحد محقق می‌شود

اشاره

متیقّن از معاطات آن است که تعاطی بالفعل از طرفین انجام شود؛ یعنی مشتری ثمن را إعطاء کرده بایع آن را أخذ کند و بایع مبیع را إعطاء کرده مشتری آن را اخذ کند. مشهور چنین معاطاتی را مفید إباحه و محقق ثانی قدس سره - مفید ملک متزلزل دانسته و ما گفتیم مثل بیوع لفظیه بوده و مفید ملک لازم است.
مرحوم شیخ در تنبیه دوم این مسأله را مطرح کرده که اگر اعطاء از جانب واحد بود و طرف دیگر فقط أخذ کرد آیا معاطات محقق شده و موجب حصول إباحه یا ملکیت کلٌ علی مبناه برای هر دو طرف می‌شود؟
ربما یقال: اگر اعطاء فقط از جانب واحد بود؛ مثلاً بایع کتاب را تحویل داد ولی مشتری ثمن را تحویل نداد فرض آن است که معامله به صورت نقد است نه نسیه نه إباحه طبق مبنای مشهور محقق شده و نه ملکیت طبق مبنای دیگر؛ زیرا فرض آن است که بایع إباحه یا تملیک بالعوض کرده؛ نه إباحه یا تملیک مطلق، لذا چون عوض آن را دریافت نکرده، مشتری نمی‌تواند در کتابی که أخذ کرده تصرف کند و مانند آن است که در بیع لفظی بایع ایجاب را إنشاء کرده ولی مشتری قبول را إنشاء نکرده باشد یا مشتری قبول را قبل از ایجاب ابراز کرده، ولی بایع ایجاب را إنشاء نکرده است.
امّا عدّه‌ای از متأخری المتأخرّین (یعنی بعد از علامه و شهید اوّل قدس سرهما - که این دو بزرگوار نسبت به قدما از متأخرین محسوب می‌شوند) تَبَعاً للشّهید قدس سره - در دروس گفته‌اند: معاطات با إعطاء یک طرف هم حاصل می‌شود؛ چراکه با إعطاء بایع و أخذ مشتری یا بالعکس، هم ایجاب محقق می‌شود و هم قبول (بنابر آن که مشتری به أخذ قصد قبول کند). إعطاء مبیع از جانب بایع ایجاب است و أخذ مشتری قبول یا اگر مشتری ثمن را ابتدا إعطاء می‌کند إعطاء مشتری قبول مقدم است و أخذ بایع ایجاب مؤخر است. بنابراین با تحقق ایجاب و قبول، معاطات محقق می‌شود، هر چند معاطات به معنای لغوی و عرفی آن یعنی إعطاء طرفین محقق نشده است، ولی این مهم نیست؛ چون لفظ معاطات نه در قرآن کریم و نه در روایات وارد نشده و بما هو لفظٌ معقد إجماع هم نیست. پس همین که حقیقت معاطات ایجاب و قبول محقق شده کفایت می‌کند و بر عهدهٔ طرف مقابل است که ثمن یا مبیع را إعطاء کند و إعطاء طرف مقابل بعد از تحقق إیجاب و قبول، إنشاء دوباره نیست، بلکه وفاء به بیع است.

اشکال محقق نائینی قدس سره - بر وقوع معاطات با إعطاء از جانب واحد

اشاره

محقق نائینی - رحمه الله علیه - در اشکال به وقوع چنین معاطاتی که از جانب واحد إعطاء می‌شود به حسب تقریر مرحوم آملی می‌فرماید: اضافه‌ای که بایع به مثمن دارد شبیه رشته‌ای است که یک سر آن به گردن بایع و سر دیگر آن به مثمن بسته شده و اضافه‌ای که مشتری به ثمن دارد شبیه رشته‌ای است که یک سر آن به گردن مشتری و سر دیگر آن به ثمن بسته شده است. در بیع، طرفین اضافه تبدیل می‌شود؛ یعنی آن رشته‌ای که از جانب بایع به مثمن بسته شده از مثمن باز شده و به ثمن بسته می‌شود و آن رشته‌ای که از مشتری به ثمن بسته شده از ثمن باز شده به مثمن بسته می‌شود.
وقتی که إعطاء از جانب واحد باشد؛ مثلاً بایع مثمن را بدهد و مشتری أخذ کند، تبدیل دو طرف اضافه اتفاق نمی‌افتد؛ زیرا گرچه با این عمل، بایع مثمن را از سر رشته‌ای که به گردنش بسته شده باز می‌کند و به رشته‌ای که به گردن مشتری بسته شده می‌بندد، امّا در عوض مشتری ثمن را از سر رشته‌ای که به گردنش بسته شده باز نمی‌کند و به رشتهٔ بایع گره نمی‌زند؛ چون دالّی بر این که مشتری چنین کاری نظیر بایع کرده باشد وجود ندارد؛ زیرا علی الفرض لفظی که دلالت بر چنین انشائی از طرف مشتری باشد صادر نشده و فعلی هم که چنین دلالتی داشته باشد محقق نشده است؛ چون فعلی که دالّ بر فکّ باشد فقط از بایع صادر شده و أخذ مشتری به منزلهٔ بستن مثمن به آن خیطی است که به گردنش بوده، لذا فعلی از مشتری یا بایع که دلالت کند ثمن را از خیط مشتری باز کرده و به خیط بایع بسته صادر نشده است.
بنابراین از آن جا که در إعطاء از جانب واحد تبدیل طرفی الاضافه محقق نشده و فقط یک طرف اضافه تبدیل شده، بیع محقق نمی‌شود؛ چون بیع به معنای تبدیل هر دو طرف اضافه است.
و بالجمله اعطاء بایع و أخذ مشتری که فکّ مثمن از طناب گردن بایع و بستن آن به طناب گردن مشتری است از دو حال خارج نیست؛ یا احداث اضافهٔ جدید است یا إحداث اضافهٔ جدید نیست.
اگر احداث اضافهٔ جدید نباشد و فقط فکّ مثمن از ریسمان بایع و بستن آن به ریسمان مشتری بدون إحداث ملکیت جدید باشد این نامعقول است؛ زیرا مخالف حقیقت بیع است؛ چراکه حقیقت بیع، تبدیل طرفین اضافه است که هم باید فکّ مثمن شود و هم فکّ ثمن و با صرف فکّ مثمن بیع محقق نمی‌شود. علاوه آن که لازم می‌آید اضافهٔ به بایع باقی باشد بدون آن که طرف اضافه داشته باشد؛ یعنی طناب گردن بایع آویزان است بدون این که طرفی داشته باشد علی حسب تقریر العلامه الآملی قدس سره -.
امّا اگر احداث اضافهٔ جدید باشد و فکّ مثمن از ریسمان بایع و بستن آن به ریسمان مشتری به معنای إلغاء إضافهٔ سابق و إحداث ملکیت مشتری باشد، این هم باز بیع نیست، بلکه هبه است؛ زیرا هبه یعنی اضافه کردن مالی به ملک طرف مقابل بدون آن که علقهٔ طرف مقابل نسبت به مالش از بین برود که همان تملیک مجانی است.
پس خلاصهٔ اشکال محقق نائینی قدس سره - این شد که با إعطاء از جانب واحد و أخذ آن از جانب دیگر بیع محقق نمی‌شود؛ زیرا نهایت چیزی که إعطاء و أخذ دلالت می‌کند آن است که مُعطی اضافهٔ به مالش را از بین برده و اضافهٔ جدیدی را برای آخذ ایجاد کرده است. امّا این که آخذ هم إضافهٔ به مالش را از بین برده و اضافهٔ جدیدی برای معطی ایجاد کند نه فعل بر آن دلالت دارد و نه قول.

نقد کلام محقق نائینی قدس سره -

مطالبی که محقق نائینی قدس سره - فرمودند طبق مبانی خودشان [در نقل ملک و تحلیل بیع] ممکن است قابل تأمل باشد، ولی طبق مبنایی که ما در تحلیل بیع انتخاب کردیم جایگاهی ندارد. در تحلیل بیع بیان کردیم بایع چه در تملیک مبیع و چه در تملّک ثمن حالت فعالیت داشته و مشتری چه در تملّک مبیع و چه در تملیک ثمن حالت انفعال و قبول در مقابل فعل بایع دارد. مشتری فقط آن نقشه‌ای را که بایع ریخته قبول می‌کند و حتی ملک خودش را که به عنوان ثمن به بایع منتقل می‌کند در واقع بایع به ملک وی دست انداخته و او منفعلانه آن را قبول کرده و به تملیک بایع در می‌آورد. بنابراین با توجه به این مسأله روشن می‌شود بایع که مثلاً کتاب را به عنوان مثمن به مشتری اعطاء می‌کند به این معناست که این کتاب را در مقابل آن ثمنی که ملک مشتری است تملیک می‌کند؛ یعنی بایع با این إعطاء، هم تملیک کتاب می‌کند و هم تملّک ثمن، و مشتری نیز با دریافت کتاب، هم تملیک بایع و هم تملّک وی بر ثمن را می‌پذیرد. و اگر بخواهیم طبق تشبیه محقّق نائینی بیان کنیم این طور است که بایع با إعطاء، اضافهٔ بین خود و مثمن را تبدیل به اضافهٔ بین مشتری و مثمن کرده و اضافهٔ بین ثمن و مشتری را تبدیل به اضافهٔ بین خود و ثمن کرده و مشتری نیز با أخذ آن، هر دو عمل بایع را قبول می‌کند. پس إعطاء بایع می‌تواند ایجاب، و أخذ مشتری که هم زمان رخ می‌دهد می‌تواند قبول باشد. لذا با این إعطاء و أخذ، عقد محقق می‌شود و این که مشتری بعداً ثمن را اعطاء می‌کند به عنوان وفاء به بیع است. بنابراین اصلاً شبههٔ این که إعطاء از جانب واحد هبه باشد نیست؛ چون هبه تملیک مجانی و بدون عوض است، در حالی که این جا در مقابل عوض است.
در مورد مفید إباحه بودن إعطاء از جانب واحد بنابر مبنای این که معاطات طبق قاعده باطل بوده و فقط اجماع وجود دارد که مفید إباحه می‌باشد نیز می‌گوییم: از آن جا که احراز اجماع بر آن نمی‌شود لامحاله به قدر متیقن اجماع که إعطاء از جانبین باشد اکتفاء می‌شود، لذا إعطاء از جانب واحد باطل بوده و مفید إباحه هم نیست. الا این که بعید نیست از طریق سیره بتوان اثبات کرد مفید إباحه است؛ چون در سیره فراوان به إعطاء از یک طرف و أخذ از طرف دیگر در إباحه اکتفاء می‌شود؛ مثلاً کسانی که با مغازه دار حساب دارند به او رجوع کرده و می‌گویند فلان شیء را داری؟ مغازه دار هم می‌گوید بله و آن را به وی إعطاء کرده و در حساب وی ثبت می‌کند. مشتری نیز با أخذ آن شیء خودش را عرفاً مالک می‌داند، ولی چون به نحو معاطاتی بوده و طبق فرض معاطات مفید ملک نیست نمی‌توان گفت مالک شده است، امّا چون سیره بر آن وجود دارد و این سیره مورد ردع واقع نشده می‌گویم لااقل مفید إباحه است. بنابراین همان طور که جناب شیخ هم فی الجمله اشاره دارند بعید نیست که ما به حکم سیره قائل شویم که اعطاء از جانب واحد مفید إباحه است و الا اگر بگوییم لازم است تعاطی از طرفین باشد در تصحیح چنین مواردی مبتلا به مشکل می‌شویم؛ زیرا چه بسا مشتری ثمن جنسی را که أخذ کرده یک ماه بعد پرداخت کند و موالات لازم بین ایجاب و قبول زائل شود، در حالی که عملاً سیره وجود دارد و کسی هم نگفته که آن باطل است. بنابراین کشف می‌شود اعطاء از یک طرف و أخذ از طرف دیگر کفایت در إباحه می‌کند.

کلام محقق ایروانی قدس سره - در عدم معقولیت تأثیر إعطاء دوم در ایجاب و قبول

اشاره

محقق ایروانی - رحمه الله علیه - در مقابل میرزای نائینی - رحمه الله علیه - معتقد است نه تنها تحقق ایجاب و قبول با إعطاء و أخذ اوّل امکان پذیر است، بلکه اصلاً معقول نیست إعطاء دوم در تحقق ایجاب و قبول تأثیر داشته باشد و إعطاء دوم صرفاً به عنوان وفای به عقد است.
ایشان در حاشیه بر مکاسب می‌فرماید: آن چه که مفید ملکیت و إنشاء ایجاب و قبول است همان اعطاء و أخذ اوّل است. هیچ جا چنین نیست که ایجاب به اعطاء اوّل و قبول به اعطاء دوم باشد؛ چراکه چنین چیزی اصلاً معقول نیست؛ چون بایع با إعطاء، قصد ایجاب دارد و مشتری نیز با أخذ، قصد قبول دارد و این بدین معناست که عقد محقق شده و حالت منتظره‌ای ندارد که إعطاء دوم آن را تکمیل کند و فرضاً اگر مشتری با أخذ، إنشاء قبول نکند إعطاء دوم نمی‌تواند در تحقق قبول برای ایجابی که با إعطاء اوّل محقق شده مؤثر باشد؛ چراکه در این صورت إعطاء دوم ایجابی دیگر است و در حقیقت دو ایجاب ابتر و بدون قبول محقق شده که هیچ اثری بر آن مترتب نمی‌شود و این نظیر آن است که بایع به مشتری بگوید «بعتک کتابی بکذا» و مشتری نیز به جای «قبلتُ» یا «اشتریتُ» بگوید «بعتک کذا بکتابک»!
پس اصلاً این حرف که قدر متیقن از معاطات إعطاء طرفین است غلط می‌باشد، بلکه إعطاء و أخذ اوّل، ایجاب و قبول بوده و اعطاء دوم فقط به عنوان وفای به عقد است و إنشائی با آن محقق نمی‌شود، نظیر این که در بیع بالصیغه عقد با «بعتُ و اشتریتُ» محقق می‌شود و پرداخت ثمن به عنوان وفای به عقد است و تأثیری در تحقق عقد ندارد.

نقد کلام محقق ایروانی قدس سره -

حقیقت آن است که ایجاب و قبول وابسته به قصد است. اگر مشتری با أخذ قصد قبول کند قبول محقق می‌شود. ولی اگر مشتری متاع را به عنوان قبول أخذ نکرد، بلکه به این عنوان که مثلاً نگاه کند و بیشتر روی آن دقت کند اخذ کرد در این صورت معاطات با أخذ محقق نمی‌شود، بلکه آن وقت که تصمیم می‌گیرد قبول کند عقد محقق می‌شود. ابرازِ قبول هم ممکن است با گفتن «قبلت» باشد که در این صورت بیع مرکّب از ایجاب به إعطاء و قبول به لفظ می‌شود و ممکن است با إعطاء ثمن باشد و این که محقق ایروانی قدس سره - اصرار دارند که تحقق قبول با إعطاء ثمن معقول نیست درست نیست؛ چون فعل، خودش زبان ندارد و قرائن است که به او زبان می‌دهد، اگر قرائن دالّ بر این بود که با إعطاء ثمن، إنشاء قبول کرده، معاطات محقق می‌شود و هیچ مشکلی ندارد.
در این که أخذ به عنوان قبول است یا نه، منوط به قرائن است. بعضی جاها معلوم است که أخذ قبول است؛ مثلاً پاکت سیگاری را می‌گیرد و می‌گوید در حسابم بنویس. بعضی جاها هم از حالت طرف معلوم است که هنوز قبول نکرده است؛ مثلاً با بی رغبتی آن را می‌گیرد و دقت بیشتری می‌کند، سپس با یک قرینه‌ای که معلوم است پذیرفته، ثمن را إعطاء می‌کند و این إعطاء، إنشاء قبول است.

پاسخ دیگری از مرحوم امام به کلام محقق ایروانی قدس سرهما -

حاصل فرمایش امام قدس سره - در نقد کلام محقق ایروانی چنین است: بیع متقوم به ایجاب و قبول بعنوانهما نیست، بلکه هر چیزی که إفادهٔ مبادله کند بیع است هر چند بر یک طرف قبول صادق نباشد. بله بیع به اصطلاح خاص در مقابل شراء، متقوم به قبول است، امّا بیع به معنای مطلق، متقوم به قبول نیست، بلکه هرچه دالّ بر مبادله باشد بیع است؛ چراکه بیع «مبادله مالٍ بمالٍ» است، لذا در بیع لفظی نیز اگر بایع بگوید «بعتک داری بالفٍ» و مشتری به جای قبول، ایجاب کرده و بگوید «بعتک الألف بدارک» کفایت می‌کند، کما این که اگر یکی بگوید «بادلتک کتابی هذا بقلمک» و دیگری نیز بگوید «بادلتک قلمی بکتابک» بیع محقق می‌شود.
بنابراین این که محقق ایروانی قدس سره - فرمود: «قصد إنشاء با إعطاء دوم، ایجاب دیگر است و با دو ایجاب یک معامله محقق نمی‌شود؛ چون در حقیقت دو ایجاب ناقص و ابتر است» درست نیست و صحیح آن است که إنشاء طرفین به هر نحوی تبادل را برساند بیع است هر چند یکی قبول نباشد؛ چراکه ماهیت بیع، مبادله است و این که بایع به کسی گفته می‌شود که متاع را بدهد و نقود را أخذ کند، جدیداً حادث شده و در قدیم بیع معمولاً به نحو معاملات تهاتری و جنس به جنس بوده و نقودی در کار نبوده است. پس اشکال محقق ایروانی وارد نیست.
علاوه آن که می‌توان گفت: إعطاء ثانی همان طور که به اعتباری ایجاب بر آن صادق است به اعتبار دیگر هم قبولِ ایجابِ اوّل بر آن صادق است و به تعبیر دیگر دو حیثیت دارد؛ حیثیت ایجاب و حیثیت قبول.

نقد کلام مرحوم امام قدس سره -

در نقد فرمایش مرحوم امام عرض می‌کنیم:
این که فرمودند در بیع بالصیغه اگر بایع گفت «بعتک کتابی بألف» و مشتری گفت «بعتک ألفی هذا بکتابک» بیع محقق می‌شود، می‌گوییم: اگر لفظ صریح در بیع لازم باشد ما نمی‌پذیریم که بیع در این مثال محقق شده باشد؛ چراکه بیع عرفاً نیاز به قبول دارد؛ زیرا در تعریف بیع بیان کردیم بایع حالت فعل و هجمه دارد و مشتری حالت انفعال و مطاوعه، لذا اگر عمل هر دو به صورت فعل و هجمه باشد بیع نیست و ادعای این که بیع بر آن صادق است قابل قبول نمی‌باشد؛ چون با ارتکاز عرفی سازگاری ندارد.
ولی اگر لفظ صریح در بیع لازم نباشد و هر لفظ دال ّ بر ایجاب و قبول کافی باشد می‌گوییم اگر قرینه‌ای باشد که «بعتک الفی هذا بکتابک» به عنوان قبول ایجاب طرف مقابل ابراز شده بیع صحیح است.
و امّا این که فرمودند دو حیثیت دارد؛ حیثیت ایجاب و حیثیت قبول، قابل پذیرش نیست؛ زیرا همان طور که گفتیم حیثیت ایجاب فعل است و حیثیت قبول انفعال و از یک لفظ هر دو حیثیت فهمیده نمی‌شود و اگر احیاناً با قرینه فهمیده شود لفظ در معنای قبول به کار رفته دیگر عرفاً معنای ایجاب ندارد، ولی اگر بپذیریم که إعطاء ثانی ایجاب است اشکال محقق ایروانی وارد است؛ چراکه دو ایجاب ابتر و بدون قبول اثری بر آن مترتب نیست.
این هم که فرمودند بیع دو معنا و دو اصطلاح دارد شاهدی بر آن وجود ندارد.
پس نتیجه این شد که معاطات می‌تواند با دو إعطاء محقق شود که یکی ایجاب باشد و دیگری قبول. و نیز می‌تواند معاطات با یک إعطاء و أخذ محقق شود به این صورت که إعطاء ایجاب باشد و أخذ قبول و این منوط به قصد طرفین است.

اشکال دور در دخالت قصد در تحقق بیع با إعطاء

مرحوم امام قدس سره - اشکال دور را در دخالت قصد در تحقق بیع با إعطاء مطرح می‌کنند و به آن پاسخ می‌دهند.
اشکال این چنین است که إعطاء بما هو فعلٌ من الافعال مبهم بوده و هیچ گونه دلالتی بر إنشاء بیع ندارد و فقط در صورتی دلالت بر بیع دارد که قصد بیع با آن شده باشد؛ یعنی وقتی بایع به قصد ایجاب إعطاء می‌کند و مشتری به قصد قبول أخذ می‌کند بیع محقق می‌شود. پس بیع معاطاتی از عناوین قصدیه بوده و متقوم به قصد است. از طرف دیگر مُنشئ که می‌خواهد إنشاء بیع کند در واقع قصدش به بیع تعلق می‌گیرد در حالی که خود بیع نیز از عناوین قصدیه بوده و متقوم به قصد خود مُنشئ می‌باشد. پس قصد بیع متوقف بر قصد بیع می‌شود که دور است.
البته این اشکال نسبت به سایر عناوین قصدیه نیز ساری و جاری است. مثلاً تعظیم که از عناوین قصدی است با صرف بلند شدن صادق نیست. در صورتی بلند شدن می‌تواند مصداق تعظیم باشد که با بلند شدن قصد تعظیم داشته باشد. پس تعظیم مرکّب از «فعل و قصد» است. از طرف دیگر کسی که می‌خواهد تعظیم کند و قصد تعظیم دارد در واقع قصدش به «فعل و قصد» تعلق می‌گیرد و این یعنی که قصد هم در مرتبهٔ قبل است به عنوان موضوع و هم در مرتبه بعد است به عنوان عارض بر موضوع، در حالی که یک شیء نمی‌تواند مقدم و مؤخر باشد.

پاسخ به اشکال دور

در پاسخ به این شبهه می‌گوییم: اوّلاً بدیهی است که این عناوین قصدیه اتفاق می‌افتد و با یک شبهه نمی‌توان از یک امر بدیهی رفع ید کرد. ثانیاً حلش به این است که وقتی شخصی می‌خواهد مثلاً به دیگری احترام بگذارد می‌داند که فعل به تنهایی مصداق احترام نیست، کما این که قصد احترام هم به تنهایی مصداق احترام به حمل شایع نیست. بدین جهت لازم است هم قصد احترام داشته باشد و هم این که این قصد را به گونه‌ای ابراز کند. بنابراین قصد احترام می‌کند و این قصد احترام متوقف بر شیء خاصی غیر از مبادی قصد و اراده نیست و توقف قصد بر قصد هم لازم نمی‌آید و این قصدش را نیز با بلند شدن یا هدیه دادن یا کلاه از سر برداشتن ابراز می‌کند، لذا هیچ مشکلی ندارد و دور لازم نمی‌آید.
در بیع نیز چنین است؛ کسی که می‌خواهد چیزی را بفروشد و آن را به عوض تملیک به دیگری کند می‌داند صرف این که مبیع را إعطاء کند مصداق تملیک به عوض نمی‌شود و نیز می‌داند صرف قصد تملیک به عوض نیز تأثیری ندارد، لذا قصد خود را با فعل إعطاء ابراز می‌کند که این تملیک به عوض می‌شود و توقف بر قصد هم لازم نمی‌آید؛ چون وقتی به حمل شایع بیع می‌شود یک قصد بیشتر نیست و آن همراه إعطاء است. قصدی هم که قبل از إعطاء دارد به معنای غایت است و قصد تملیک با آن نمی‌شود. بنابراین یک قصد بر خودش مترتب نمی‌شود.

آیا به مجرد ایصال ثمن و أخذ مثمن بدون صدق اعطاء، معاطات محقق می‌شود

شیخ - رحمه الله علیه - بعد از آن که اثبات کردند معاطات هم به تعاطی محقق می‌شود و هم به اعطاء یک طرف و أخذ طرف دیگر، این مطلب را بیان می‌کنند که «ربما یدّعی انعقاد المعاطاه بمجرّد إیصال الثمن و أخذ المثمن من غیر صدق إعطاءٍ أصلًا، فضلًا عن التعاطی»؛ ادعا شده گاهی معاطات [یعنی بیع بدون صیغه] به مجرد ایصال ثمن و أخذ مثمن محقق می‌شود بدون آن که إعطاء و أخذ رخ دهد فضلاً عن التعاطی؛ مثلاً در زمان شیخ قدس سره - که سقّاها آب می‌فروختند، گاهی ظرف آب را در جایی می‌گذاشتند و مردم خودشان آب مورد نیازشان را برای رفع تشنگی برمی داشتند و پول آن را در ظرفی که در کنار آن تهیه شده بود می‌گذاشتند؛ یعنی مشتری متاع را أخذ می‌کرد و ثمن را به آن مکان معدّ لوضع الفلس ایصال می‌کرد بدون آن که إعطاء رخ داده باشد. مثال دیگری که مرحوم شیخ ذکر می‌کنند این است که فروشندگان بعضی محقرات مانند سبزی خوردن، آن را در جایی قرار می‌دهند و هر کسی که خواست مقدار معینی را برمی دارد و پولش را آن جا می‌گذارد. مثال دیگر که در قدیم خیلی مرسوم بود این است که مردم برای استحمام به حمامی که متصدی آن را گرم کرده بود می‌رفتند و پول حمام را داخل در ظرفی که تهیه شده بود می‌انداختند بدون آن که مستقیماً به متصدّی حمام پرداخت کنند. (البته این مثال برای إجارهٔ معاطاتی است؛ چراکه حمام را اجاره می‌کردند و این طور نبوده که آب حمام را بخرند.)
مثال مدرن تر این که در بعضی مراکز دستگاه‌هایی تعبیه شده که اگر کسی اسکناس معینی را داخل شیار دستگاه بگذارد آن دستگاه اسکناس را به داخل می‌برد و در عوض یک نوشابه بیرون می‌آید و تحویل مشتری می‌دهد؛ یا دستگاه‌هایی که با کارت اعتباری آب شیرین به مشتری می‌دهد. یا خریدهای اینترنتی که یک نرم افزار متصدّی فروش است بدون آن که مالک مستقیماً در آن دخالت داشته باشد.
بعضی در مورد مثال اوّل یعنی آب خوردن از مخزنی که مربوط به سقا است گفته‌اند چنین بیعی اصلاً غرری است؛ چراکه آب خوردن هر کس فرق داشته و معلوم نیست هر فردی چقدر آب می‌خورد! لذا چنین بیعی نمی‌تواند صحیح باشد، ولی فرض ما جایی است که بیع از جهات دیگر مشکلی ندارد؛ مثلاً سقّا پیمانه‌ای هم کنار آب گذاشته و ثمن هر پیمانه‌ای را معین کرده است. آیا بر این عمل که سقّا به قصد فروش آب را گذاشته و مشتری به قصد خرید برمی دارد و ثمن را در ظرف قرار می‌دهد بیع صادق است؟ یا در مثال مدرن تر که دستگاه با دریافت پول مشخص نوشابهٔ معیّنی می‌دهد و مالک آن به قصد فروش گذاشته بیع صادق است؟
حقیقت این است که هرچه ما تأمل کردیم مطمئن نشدیم که بیع بر این‌ها صادق باشد، حتی اگر برای بیع گذاشته شده و مشتری هم به عنوان خرید بردارد؛ چون صرف این که دستگاه یک عمل مکانیکی انجام می‌دهد بدون آن که مالک بالفعل قصد إنشاء کرده باشد صدق بیع بر آن مشکل است، هر چند مشتری قصد إنشاء کرده باشد. بله اگر به نحوی تحت کنترل بایع باشد که بتواند قصد إنشاء کند اشکالی ندارد.
اگر کسی توانست احراز کند بر همهٔ این موارد یا بعض موارد بیع صادق است فبها و الا اگر احراز نکرد راه‌های دیگری برای تصحیح چنین معامله‌ای وجود دارد از جمله:

راه‌های تصحیح معاملات مذکور علی فرض عدم صدق بیع

از طریق جعاله؛ به این صورت که اعلام می‌کند هر کسی مثلاً هزار تومان را به دستگاه بیندازد به نحوی که من بتوانم تملّک کنم، من هم یک قوطی نوشابه به او تملیک می‌کنم. در جعاله لازم نیست کسی که عمل را انجام می‌دهد موقع اعلام حاضر باشد یا وقتی عمل را انجام می‌دهد جُعل گذار خبر داشته باشد.
بنابراین چنین معامله‌ای را می‌توان از طریق جعاله تصحیح کرد که دیگر احکام بیع ندارد، بلکه احکام جعاله دارد.
از طریق «تجاره عن تراض»؛ بنابر مبنای این که تجارت اختصاص به خرید و فروش ندارد اطلاق آیهٔ شریفه شامل چنین معامله‌ای می‌شود و از این طریق هم می‌توان آن را تصحیح کرد و اگر عرف آن را لازم بداند شرعاً نیز لازم شده و تملیک و تملّک با آن محقق می‌شود، ولی احکام خاص بیع مانند خیار مجلس، خیار تأخیر و ... را ندارد.
از طریق وکالت؛ به این صورت که صاحب متاع افرادی را که مثلاً نوشابه می‌خواهند وکیل می‌کند از جانب وی إنشاء ایجاب (أعم از قول و فعل) کنند و سپس از طرف خودشان إنشاء قبول کنند تا عقد محقق شود. بنابراین کسی که نوشابه می‌خواهد با دادن پول به دستگاه إنشاء قبول می‌کند [که مقدم بر ایجاب است] و وقتی دستگاه نوشابه داد از طرف مالک إنشاء ایجاب [مؤخر] می‌کند؛ چون مالک او را وکیل بر ایجاب کرده و عقد محقق می‌شود.
إن قلت: مالک که کنار دستگاه حضور ندارد و نمی‌داند چه کسانی نوشابه می‌خواهند تا آنان را وکیل خود در ایجاب کند، در حالی که در وکالت لازم است وکیل مشخص باشد و نمی‌تواند مبهم باشد.
قلت: بله در وکالت لازم است وکیل مشخص باشد، ولی مانعی ندارد به نحو عموم و تحت عنوان کلی معین کند [به این نحو که اعلام کند هر کس که نوشابه می‌خواهد از طرف من وکیل است ایجاب کند.] إن قلت: بین ایجاب و قبول باید موالات باشد در حالی که ممکن است بین ایجاب موکّل در وکالت و قبول وکیل خیلی فاصله باشد و در نتیجه موالات از بین برود.
قلت: در وکالت تصریح شده که «یُتّسعُ فیها ما لا یُتّسع فی غیرها» لذا مانعی ندارد در وکالت بین ایجاب و قبول فاصله افتد، هر وقت وکیل قبول کند وکالت محقق می‌شود.
ولی با این حال در صورتی می‌توان از طریق وکالت تصحیح معاملات مذکور کرد که وکیل از قِبَل موکّل قصد ایجاب کند وگرنه فضولی می‌شود مگر این که کسی بگوید چنین عقد فضولی که مالک راضی است، کفایت در صحت می‌کند و این مبنایی است در حالی که معمولاً کسانی که با دادن پول به دستگاه، نوشابه می‌گیرند یا با گذاشتن پول سبزی برمی دارند و ... اصلاً به ذهنشان خطور نمی‌کند که به وکالت از جانب مالک ایجاب کنند، آن هم در صورتی که مالک توکیل کرده باشد، حال آن که مالک هم معمولاً غافل از وکالت و توکیل است. بنابراین این توجیه با آن چه در خارج اتفاق می‌افتد سازگار نیست.
توجیه درست همان جعاله، یا إباحه به عوض است، یا اگر کسی احراز کرد بیع صادق است مانعی ندارد، ولی به نظر می‌رسد که در موارد باید تفصیل داد؛ در برخی موارد به خاطر احاطه‌ای که مالک ولو با واسطه نسبت به کیفیت متاع، وقت فروش و کیفیت فروش دارد مانند فروش‌های اینترنتی هوشمند اقرب است که بیع صادق باشد و در برخی موارد چون مالک، آن إحاطه را ندارد مانند فروش سبزی که در محلی می‌گذارد یا دستگاهی که نوشابه می‌دهد بیع صادق نیست، هر چند باز احتیاج به تأمل بیشتر دارد.
طبق آن چه بیان کردیم معلوم شد «لفظ» خصوصیت در إنشاء ندارد، کما این که «فعل» هم خصوصیت در إنشاء ندارد، بلکه باید دالّ بر إنشاء وجود داشته باشد. به همین خاطر تعاطی از طرفین در صورتی که قرائن حالیه دلالت کند، در بیع معاطاتی کفایت می‌کند، کما این که با وجود قرائن، إعطاء از یک طرف و أخذ از طرف دیگر نیز کفایت در معاطات می‌کند.
از ما ذکرنا روشن می‌شود اگر لفظی عرفاً از صیغ بیع نبود ولی دلالت بر إنشاء بیع داشت به نحوی که فعل دلالت دارد، مانعی ندارد آن را هم بگوییم ایجاب و قبول است و بیع عرفی با آن محقق شده و تمام آثار بیع عرفی را دارد و عمومات و اطلاقات هم شامل آن می‌شود.

تنبیه سوم تمییز بایع از مشتری در معاطات

اشاره

همان طور که قبلاً بیان کردیم تمییز بایع از مشتری در بیع دارای اهمیت است؛ زیرا بایع احکامی در شرع دارد که مشتری ندارد و مشتری نیز احکامی دارد که بایع ندارد؛ مثلاً اگر مشتری سه روز در پرداخت ثمن تأخیر داشته باشد بایع خیار فسخ معامله را دارد یا در روایت وارد شده که مشتری حیوان تا سه روز خیار فسخ دارد. تمییز بایع از مشتری در معاطات از آن جا که لفظ «بعتُ» و «اشتریتُ» به کار نمی‌رود و بیع با إعطاء طرفین یا یک طرف محقق می‌شود مشکل است.
با تعریفی که ما از بیع به «تبدیل مالٍ بمالٍ مّا اعتباراً» ارائه کردیم ملاک تمییز بایع از مشتری را این طور توضیح دادیم که بایع کسی است که مالش را به صورت فعل و هجمه می‌خواهد به عوض تبدیل کند، مال را از خود دور می‌کند تا عوضی در مقابل أخذ کند و مشتری کسی است که این عمل تهاجمی و فعال بایع را منفعلانه قبول می‌کند. تبدیل هم حالات متفاوتی داشته و به دلایل مختلف می‌تواند باشد؛ مثلاً کسی تولید کننده است و کالایی را فراوان تولید کرده و می‌خواهد آن را به نقود و پول رایج تبدیل کند. گاهی می‌خواهد کالایش را به کالایی بهتر یا متفاوت تبدیل کند؛ مثلاً کسی اتومبیلی دارد و نمی‌خواهد تبدیل به نقود کند تا از مزایای نقدینگی بهره مند شود، بلکه می‌خواهد به اتومبیلی مدل بالاتر یا نوع دیگر تبدیل کند؛ مثلاً اتومبیل سواری دارد و با کسی که وانت دارد معامله می‌کند. این جا نیز کسی که در مقام إنشاء حالت فعالیت دارد بایع است و آن کسی که قبول می‌کند مشتری است، هر چند مشتری هم چه بسا می‌خواست ماشینش را به ماشین بایع تبدیل کند، ولی چون او در عالم اعتبار و إنشاء این فعالیت را نکرد بلکه حالت انفعال نسبت به فعل طرف مقابل به خود گرفت مشتری است. بله همان مشتری اگر حالت فعل به خود بگیرد و بگوید من وانتم را به سواری تو تبدیل می‌کند و موقع إنشاء حالت تهاجم داشته باشد و طرف مقابل قبول کند او بایع می‌شود و طرف مقابل مشتری.
ولی گاهی چنین نیست که یکی از متعاملین موقع إنشاء فعال و طرف مقابل حالت انفعال داشته باشد، بلکه هر یک می‌خواهند اتومبیلشان را عوض کنند و در عالم إنشاء و اعتبار یکی فعال و دیگری منفعل نیست، که در چنین صورتی دیگر بیع صادق نیست، بلکه معاوضه می‌باشد که صحت آن را می‌توان از ادلهٔ عامه یا سیرهٔ عقلاء اثبات کرد؛ چراکه ادلهٔ عامه مانند (أوفوا بالعقود) شامل چنین معامله‌ای می‌شود هر چند تحت هیچ یک از عناوین شناخته شده قرار نگیرد و این نوع «معاوضه» در سیرهٔ عقلاء هم رایج بوده و مورد ردع قرار نگرفته است.
در معاطات هم این معیار تشخیص بایع از مشتری ساری و جاری است؛ یعنی اگر فعل یکی از متعاملین به گونه‌ای باشد که دالّ بر فعال بودن و ایجاب باشد آن شخص بایع است و طرف مقابل مشتری.
امّا اگر فعل چنین دلالتی نداشته باشد که کدام موجب است و کدام قابل، تمییز مشکل می‌شود. بعید نیست همان طور که مرحوم شیخ فرموده اگر یکی از متعاملین نقود و پول رایج دهد و طرف مقابل متاع دهد عرفاً قرینه باشد بر این که آن کس که متاع می‌دهد بایع است و آن کس که پول رایج می‌دهد مشتری است هر چند دادن پول رایج مقدم باشد.
به روش دیگر نیز می‌توان بایع را از مشتری متمایز کرد هر چند هر دو متاع عرضه می‌کنند یا هر دو نقد؛ مثلاً داخل ایران یکی ارز اروپا (یورو) را با ارز ایالات متحده (دلار) معاوضه می‌کند؛ فرضاً اگر یکی از آن دو کارش دلار فروشی است قرینه است بر این که بایع است و کسی که نزد او می‌رود یورو می‌دهد مشتری است. امّا اگر این قرینه هم وجود نداشته باشد و به صورت معاطات یکی دلار بدهد و دیگری یورو، یا هر دو متاع بدهند، در این که کدام بایع است و کدام مشتری، مرحوم شیخ چهار احتمال ذکر می‌کنند که عبارتند از:
چهار احتمال شیخ قدس سره - در تمییز بایع از مشتری در موارد عدم قرینه بر فعل و انفعال احتمال اوّل: هر دو بایع و هر دو مشتری باشند. امّا این که هر دو بایع باشند چون تعریف بیع «مبادله مالٍ بمالٍ» بر عمل هر دو صادق است؛ چراکه هر دو مالشان را مبادله کردند. و امّا هر دو مشتری باشند آن هم چون تعریف اشتراء «ترک شیءٍ و الأخذ بغیره» بر عمل هر دو صادق است، پس هر دو هم بایعند و هم مشتری.
ولی این احتمال درست نیست؛ زیرا ما در تعریف بیع به جای «مبادله»، «تبدیل» بیان کردیم که فعل بایع است و «اشتراء» انفعال آن تبدیل است. لذا چون در این جا نمی‌توان یکی را فعّال و دیگری را منفعل تلقّی کرد، پس بر هیچ کدام بایع یا مشتری صادق نیست.
احتمال دوم: هر کسی که ابتدا به اعطاء کرده بایع است؛ چون عرف او را موجب می‌داند و کسی که بعداً اعطاء می‌کند قابل و مشتری است.
این احتمال هم درست نیست؛ زیرا صرف این که کسی ابتدا به إعطاء می‌کند علامت موجب بودن نیست و چنان که خواهد آمد قابل هم می‌تواند ابتدا به إعطاء کند [یا در بیع بالصیغه] بگوید: من از الان آن چه را که تو در آینده انجام خواهی داد پذیرا هستم. عند العقلاء پذیرش قبل از ایجاب در اعتباریات شناخته شده است. علاوه آن که اگر هم زمان إعطاء کنند باز مشکل لا ینحل باقی می‌ماند و شاید این که مرحوم شیخ در آخر بعد از تقویت احتمال دوم می‌فرماید «فتدبّر» اشاره به این مطلب باشد که اگر هم زمان إعطاء کردند آن وقت ملاک تمییز بایع از مشتری چیست؟
احتمال سوم: این که اصلاً این جا معاطات بیعی نیست و موجب و قابل ندارد، بلکه مصالحهٔ معاطاتی است و هر دو مصالحه می‌کنند به این صورت که مثلاً یکی کتابش را به قلم طرف مقابل مصالحه می‌کند و طرف مقابل نیز قلمش را به کتاب وی مصالحه می‌کند.
این احتمال نیز صحیح نیست؛ زیرا:
اوّلاً: مصالحه هم احتیاج به موجب و قابل دارد و هر دو نمی‌توانند عنصر فعّال باشند، لذا باز این سؤال باقی می‌ماند که کدام موجب است و کدام قابل؟
ثانیاً: ماهیت صلح، إنشاء سازش است در حالی که این جا إنشاء سازش نکرده‌اند، بلکه روی مبادله عنایت دارند و مبادله می‌کنند نه سازش.
احتمال چهارم: معاوضهٔ مستقلی است که تحت عناوین متعارفه نمی‌باشد. چنین معاوضه‌ای در میان عقلاء خصوصاً جامعه‌های بسیط که جنس را با جنس عوض می‌کنند رایج است و تحت هیچ یک از عناوین شناخته شده مانند بیع، هبه، جعاله، مصالحه و ... هم قرار نمی‌گیرد.
این احتمال، احتمال خوبی است؛ زیرا معاوضه عند العقلاء شیءٌ برأسهاست و نوعی معامله است که تحت عناوین شناخته شده قرار نمی‌گیرد و اگر هیچ اطلاق و عمومی نبود إلا همین سیرهٔ عقلائیهٔ غیر مردوعه، کافی بود در امضاء و مشروعیت آن؛ زیرا امر رایجی است که متصلاً تا زمان معصوم علیه السلام - بوده و شاید در آن زمان بیشتر هم بوده و ردعی از جانب شارع نرسیده، پس کشف إمضاء می‌شود؛ چه رسد به آن که برای اثبات صحت آن می‌توان به عموماتی مانند (تجاره عن تراضٍ) بنابر این که بر این نوع معاوضه تجارت صادق باشد تمسّک کرد و اگر کسی در صدق تجارت بر این نوع معاوضه مناقشه کرد کافیست در اثبات صحت و لزوم آن، تمسک به عموم (اوفوا بالعقود).

تنبیه چهارم وجوه چهارگانهٔ معاطات به حسب قصد متعاطیین

اشاره

تنبیه چهارمی که جناب شیخ ذکر کرده و حاوی مطالب مهم و کاربردی است اختصاص به این امر دارد که معاطات به حسب قصد متعاطیین در إعطاء مالشان به یکدیگر به اقسامی منقسم می‌شود. گرچه صور و انقسامات کثیری می‌توان برای مسأله فرض کرد، ولی شیخ - رحمه الله علیه - بیش از چهار قسم مأنوس را بررسی نمی‌کنند و شاید به اقسام دیگر هم توجه داشتند و این که متعرض نشدند به این خاطر بوده که یا واقع نمی‌شود یا حکمش از آن چه در این جا ذکر فرمودند روشن می‌شود و دیگر نیازی به تطویل نیست. به هر حال چهار وجهی که مرحوم شیخ ذکر می‌کنند عبارتند از:
وجه اوّل: هر یک از متعاطیین قصد کنند مالشان را در قبال مال طرف مقابل تملیک کنند و طرف مقابل با أخذ خود آن مال را قبول کرده و متملک شود در ازاء آن چه که به إعطاء کننده دفع می‌کند. پس در حقیقت آن کسی که اوّل اعطاء می‌کند موجب است و کسی که أخذ می‌کند قابل است و إعطاء دوم هیچ انشائی در بر ندارد، بلکه آن چه را که به إزاء تملّک بر خود ملتزم شده دفع می‌کند.
لازم به ذکر است این که جناب شیخ ابتدا فرمودند: «هر یک از طرفین تملیک مالشان را در ازاء مال دیگری قصد کنند» خدمت ایشان عرض می‌کنیم طبق تعریفی که از بیع ارائه کردیم این بایع است که مالش را در قبال تملّک مال مشتری تملیک می‌کند و مشتری فقط قبول می‌کند. بنابراین قصد تملیک مشتری به نحو تبعی است. این بیان با توضیح بعدی جناب شیخ هم بیشتر سازگاری دارد که اعطاء اوّل ایجاب است و أخذ آن قبول و بیع محقق می‌شود، سپس مشتری که عوض را می‌دهد إنشاء قبول نمی‌کند، بلکه در حقیقت به آن چه که با أخذ ملتزم شده وفا می‌کند. بدین جهت بهتر بود جناب شیخ به جای عبارت «أن یقصد کلٌّ منهما تملیک ماله بمال الآخر» می‌فرمودند «أن یقصد أحدهما تملیک ماله بمال الآخر»؛ مگر این که مرادشان این باشد که مشتری تملیک تبعی می‌کند.
مرحوم شیخ سپس می‌فرماید: از آن جا که در این وجه با إعطاء و أخذ اوّل ایجاب و قبول محقق شده و بیع منعقد می‌شود، اگر آخذ قبل از دفع مال خود بمیرد بر ورّاث لازم است به عنوان وفای به معامله آن را به معطی تحویل دهند؛ چون بیع معاطاتی محقق شده و دیگر حالت انتظاریه‌ای نیست.
اطلاق معاطات بر چنین معامله‌ای همان طور که قبلاً بیان کردیم از این حیث است که معامله با عطاء انجام می‌شود نه با قول و إلا عطاء دوم دخیل در تحقق و انعقاد بیع نیست. کما این که در «مصالحه»، «مساقات»، «مزارعه» و «مؤاجره» هم که از باب مفاعله است این طور نیست که حتماً دو طرف عمل را انجام دهند، بلکه در مصالحه یکی صلح می‌کند و دیگری قبول می‌کند یا در مزارعه زارع است که زرع می‌کند و کسی که زمین را می‌دهد زرع نمی‌کند، ولی چون به هر حال طرف دیگر به نوعی دخیل است باب مفاعله به کار برده می‌شود. کما این که در رهن معاطاتی، قرض و هبهٔ معاطاتی نیز عطاء از طرفین نیست، ولی با این حال معاطات بر آن اطلاق می‌شود و اصلاً گاهی معاطات بر معاملاتی اطلاق می‌شود که عطاء حتی از جانب واحد هم نیست، مثل معاملاتی که با اشاره انجام می‌شود، هر چند مرحوم شیخ می‌فرماید «و فی صحته تأمل» ولی ما قبلاً بیان کردیم اگر اشاره واقعاً دلالت بر آن عقدی که قصد کرده‌اند داشته باشد با عمومات و نیز سیرهٔ عقلاء قابل تصحیح است.
وجه دوم: هر یک از متعاطیین مالش را به دیگری تملیک کند به إزاء این که دیگری نیز مالش را به او تملیک کند و در حقیقت تملیک به إزاء تملیک باشد.
در صورت قبل، تملیک به إزاء مال طرف مقابل بود که تملّک می‌کرد، امّا در این صورت تملیک در مقابل تملیک است و هر دو فعّال می‌باشند. پس مقاوله بین تملیکین است؛ نه ملکین و نتیجه اش آن است که اگر اولی تملیک کرد و دومی قبل از این که تملیک کند از دنیا رفت معاطات محقق نشده است.
مرحوم شیخ در این وجه مناقشه می‌کنند و می‌فرمایند: این وجه بعید از معنای بیع است؛ زیرا بیع «تملیکُ مالٍ بمالٍ» است و عوض در بیع مال است، در حالی که در این جا عوض «تملیک» است، لذا اقرب آن است که بگوییم هبهٔ معوّضه است؛ زیرا هر یک از دو مال بدون عوض است، ولی سپس می‌فرماید مشکل است که بگوییم هبهٔ معوّضه است؛ چون در هبه تملیک است مجاناً و ذات هبه مجانیت را دارد و اگر عوضی شرط شود خارج از حقیقت هبه است و به عنوان شرط لازم الوفاء می‌باشد. امّا در ما نحن فیه فرض این است که تملیک به إزاء تملیک است و این با تملیک مجانی سازگار نیست؛ مگر این که بگوییم تملیک به إزاء تملیک نیست، بلکه هنگام تملیک اوّل، تملیک دوم به عنوان داعی لحاظ شده است؛ یعنی در حاقّ إنشاء، تملیک در مقابل تملیک نیست، بلکه تملیک مجانی است تا طرف مقابل نیز انگیزه پیدا کند تملیک کند.
ولی اولی آن است که بگوییم چنین معامله‌ای یا مصالحه و تسالم بر امر معلوم است؛ یعنی مصالحهٔ تملیک است در قبال تملیک، یا این که معاوضهٔ مستقل است.
وجه سوم: معطیِ اوّل قصد إباحه می‌کند در مقابل تملّک عوض؛ مثلاً کتابش را برای استفاده إباحه می‌کند تملیک نمی‌کند در مقابل این که صد تومان ملکش شود. ایجاب در این وجه به همان إعطاء محقق می‌شود و قبول، هم می‌تواند به أخذ باشد و هم به إعطاء عوض.
وجه چهارم: هر یک از طرفین قصد إباحه می‌کنند به إزاء إباحهٔ طرف مقابل؛ مثلاً زید کتابش را به عمرو إباحه می‌کند در قبال این که عمرو هم قلمش را به زید إباحه کند. در این وجه إباحه در مقابل إباحه است.
وجه دیگری را نیز مرحوم شیخ در ضمن می‌فرماید و آن این که یکی از طرفین مالش را إباحه کند به داعی این که طرف مقابل هم مالش را إباحه کند که این دیگر چون به حد شرط نرسیده و فقط در حد داعی است معاوضه نیست.

بررسی وجه دوم تملیک به إزاء تملیک

در معاطات معمولاً عوضین هر دو عین هستند که اگر به لفظ بیان شود به این صورت است: «ملّکتکَ کتابی بقلمکَ»، ولی گاهی عوض عین نیست بلکه فعل است؛ چون همان طور که قبلاً بیان کردیم عمل حرّ می‌تواند به عنوان عوض واقع شود. عمل حرّ هم گاهی عمل تکوینی است مانند بنّایی، خیّاطی و ... و گاهی هم عمل از حیثی اعتباری است مانند «تملیک».
در وجه دوم عوض فعل است آن هم فعل اعتباری تملیک؛ مثلاً کتاب را تملیک می‌کند در قبال فعل تملیک طرف مقابل که اگر به لفظ بیان شود به این صورت می‌شود: «ملّکتکَ کتابی هذا بتملیککَ إیای قلمکَ». پس در این وجه عوض «قلم» نیست، بلکه «تملیک قلم» عوض می‌باشد، لذا معطی اوّل در این معامله مالک قلم نشده، بلکه مالک فعل طرف مقابل شده که «تملیک قلم» باشد.

اشکال اوّل محقق نائینی قدس سره - بر وجه دوم

اشاره

محقق نائینی قدس سره - در اشکال به این وجه فرموده است: تملیک به عنوان یک فعل و به معنای مصدری از آن جا که مالیت ندارد و مال نیست نمی‌تواند عوض واقع شود. مال آن چیزی است که از تملیک حاصل می‌شود و حاصل مصدر است. به عبارت دیگر «تملیک» معنای حرفی و ما به یُنظر است، لذا چون مالیت ندارد لا یُقابَل بِالمال و عقدی که عوضش تملیک بما هو مصدرٌ باشد مشمول کریمهٔ (لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) بوده و فاسد می‌باشد.
إن قلت: عمل حرّ که می‌تواند به عنوان عوض واقع شود؛ مثلاً کسی کتابش را به دیگری بفروشد به إزاء این که برای او خیاطت (به معنای مصدری) کند.
قلت: بله عمل حرّ مانند خیاطت می‌تواند به عنوان عوض واقع شود؛ چون خیاطت معنای استقلالی داشته و ما فیه یُنظر است، لذا یُبذل بإزائه المال و مالیت دارد، ولی «تملیک» یک معنای حرفی و آلی است که خودش ارزش مالی ندارد و صرف آلت است، لذا لا یُبذل بإزائه المال و نمی‌تواند به عنوان عوض واقع شود.
نقد اشکال اوّل محقق نائینی قدس سره - در نقد فرمایش محقق نائینی می‌گوییم:
اوّلاً: افعال تکوینی مانند خیاطت هم گاهی مقصود بالأصاله نیست و آلی است. خیاطت به معنای مصدری معمولاً ارزش ندارد، بلکه به معنای اسم مصدری و آن چه از خیاطت حاصل می‌شود ارزش دارد، لذا اگر خیاط بتواند لباس را به صورت دوخته تحویل دهد بدون آن که خیاطت کند بُرش و کوک بزند کفایت می‌کند، مگر این که کسی شرط کرده باشد خیاطت کند.
ثانیاً: مصدر و اسم مصدر قابل تفکیک از هم نیست. هر مصدری اسم مصدر را قهراً به دنبال دارد و به یک معنا اصلاً مصدر و اسم مصدر یکی است و اعتباراً تفاوت دارند لذا مصدر نیز بین عرف و عقلاء مورد رغبت است و می‌تواند مالیت داشته باشد.

اشکال دوم محقق نائینی قدس سره - بر وجه دوم

اشاره

هر مالکی تسلط بر مملوکش داشته و می‌تواند تقلیب و تقلب در آن کرده و به دیگری نقل دهد، امّا دیگر تسلط بر تملیک خود ندارد و مالکِ تملیک خود نیست و الا اگر هر ملکیتی، مالکیتش تحت ملکیت باشد دوباره آن مالکیتی که تحت ملکیت است تحت ملکیت دیگری خواهد بود و تا بی نهایت مالکیت و ملکیت باید وجود داشته باشد، لذا تملیک نمی‌تواند به عنوان عوض واقع شود؛ چون تملیک مملوک کسی نیست و کسی مالکیت بر مملوک خود ندارد و نمی‌تواند آن را به دیگری نقل کند.

نقد اشکال دوم محقق نائینی بر وجه دوم

همانطور که قبلاً نیز بیان کردیم همین که آخذ مختار است قلمش را تملیک معطی کند یا نکند و به صورت قهری نیست، به این معناست که تسلّط بر تملیک دارد و همین تسلط تکوینی بر تملیک کافی است در این که تملیک بتواند به عنوان ثمن واقع شود و لازم نیست تملیک به ملکیت اعتباری تحت اختیار باشد، بلکه به ملکیت تکوینی تحت اختیار باشد نیز کفایت می‌کند، لذا این اشکال که لازم می‌آید تا بی نهایت ملکیت و مالکیت وجود داشته باشد نیز دفع می‌شود.
با دفع این دو اشکال می‌گوییم چنین معاوضه‌ای می‌تواند تحت عنوان بیع قرار گیرد و مشکلی ندارد.

احتیاج تملیک دوم به قبول در وجه دوم

همان طور که بیان کردیم بیع با إعطاء اوّل و أخذ طرف مقابل به قصد قبول محقق می‌شود و آخذ به عنوان وفاء به عقد باید قلم را به معطی تملیک کند؛ چون مُعطی مستحق آن تملیک است، ولی باید این نکته را توجه داشت که این تملیکِ از طرف آخذ به عنوان وفاء به عقد احتیاج به قبول طرف مقابل دارد؛ چراکه نزد عقلاء معهود نیست به صرف تملیک و بدون قبولِ طرف مقابل چیزی به ملکیت انسان درآید. پس تملیک دوم احتیاج به قبول دارد و از آن جا که این تملیک بلا عوض است معلوم می‌شود حقیقت آن هبه است بدون این که از عوض بودن برای بیع خارج شده باشد. به عبارت دیگر بیعی است که ثمن آن، فعل هبه است؛ چون ثمن، تملیک بلا عوض است.
إن قلت: تعریف هبهٔ معوّضه بر آن صدق می‌کند؛ چراکه این تملیک قلم در مقابل تملیک کتاب قرار گرفته است.
قلت: حقیقت هبهٔ معوّضه تملیک مجانی است و ما بإزاء ندارد، فقط در ضمن عقد شرط می‌شود طرف مقابل هم هبه کند که طبق «المؤمنون عند شروطهم» موظّف است به آن وفاء کند و اگر تملیک نکند تخلف از شرط کرده، ولی احکام بیع را ندارد. امّا در ما نحن فیه که تملیک به عنوان ثمن در بیع واقع می‌شود وفاء به آن به خاطر شرط ضمن عقد هبه نیست، بلکه به خاطر بیع است و اگر دلیل «المؤمنون عند شروطهم» هم وجود نداشت باز وفاء به آن لازم بود. بنابراین فعل هبه به عنوان ثمن در بیع واقع شده است.

اشکال محقق اصفهانی قدس سره - در مقابلهٔ بین تملیکین

اشاره

محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - ابتدا می‌فرمایند: «إن أصل المقابله بین التملیکین فیه غموض و خفاء»؛ این که تملیکی معوّض و تملیکی دیگر عوض واقع شود دارای غموض و خفاء است، ولی بر اساس برهانی که در ادامه ذکر می‌کنند معلوم می‌شود چنین تقابلی محال است و آن این که:
لازمهٔ چنین بیعی جمع بین لحاظ آلی و لحاظ استقلالی در موضوع واحد است، در حالی که چنین چیزی ممکن نیست و نمی‌توان در یک عمل، جمع بین لحاظ آلی و حرفی و لحاظ استقلالی کرد.
توضیح مطلب این که در تملیک اوّل که مُعطی کتاب را تملیک می‌کند و آخذ آن را قبول می‌کند، «کتاب» ما فیه یُنظر است و «تملیک» ما به یُنظر؛ چون آن چه مورد التفات و توجه است کتاب است و تملیک مورد التفات استقلالی نیست، بلکه به عنوان آلتی است که کتاب به ملک آخذ در آید. از طرف دیگر چون تملیک به عنوان معوّض واقع شده باید مورد توجه استقلالی باشد. بنابراین لازم می‌آید در یک عمل (إعطاء) که إنشاء ایجاب با آن محقق می‌شود جمع بین لحاظ آلی و استقلالی شده باشد؛ چون از این حیث که «تملیک» مملوک را به طرف مقابل منتقل می‌کند ملحوظ آلی و حرفی است و از این حیث که «تملیک» معوّض است ملحوظ استقلالی است، در حالی که این دو لحاظ با هم تضاد دارند و در یک لحاظ قابل جمع نیستند.
محقق اصفهانی قدس سره - می‌فرماید: تنها راه تصحیح چنین معامله‌ای که عوضین «تملیک» باشد آن است که در ضمن عقد دیگری مانند صلح محقق شود؛ مثلاً مصالحه کنند که تملیک کتاب به إزاء تملیک قلم باشد؛ چراکه در این صورت فقط نگاه استقلالی به تملیک می‌شود و «یستحق کل منهما التملیک من الآخر بإزاء تملیک نفسه».
این کلام محقق اصفهانی قدس سره - مورد نقد مرحوم امام قدس سره - واقع شده و سه اشکال بر آن وارد کرده‌اند:

اشکال اوّل مرحوم امام بر کلام محقق اصفهانی قدس سرهما -

اشاره

اشکال اوّل مرحوم امام بر کلام محقق اصفهانی این است که اگر اشکال ایشان وارد باشد راه حلّی که برای تصحیح معامله از طریق مصالحه ارائه کردند درست نیست و مشکل را حل نمی‌کند؛ چون در عمل به صلح باید بر طبق آن چه به آن مصالحه واقع شده اقدام شود؛ یعنی همان مقابلهٔ تملیک به تملیک یا همان معاملهٔ معاطاتی مورد بحث. پس دوباره جمع بین لحاظ آلی و استقلالی لازم می‌آید و اگر کسی بگوید مصالحه بر تملیک استقلالی است از محل بحث خارج شده است.

نقد اشکال اوّل مرحوم امام قدس سره -

محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - می‌خواهند بفرمایند که در هنگام صلح، نگاه به تملیکین به نحو استقلالی است؛ یعنی «تملیک زیدٍ کتابه من عمروٍ» به عنوان معوض و «تملیک عمروٍ قلمه من زید» به عنوان عوض در نظر گرفته می‌شود و بین این دو مصالحه برقرار می‌شود؛ یعنی زید و عمرو با یکدیگر بین این تملیک و آن تملیک مصالحه می‌کنند که لحاظ استقلالی است؛ خصوصاً اگر با لفظ باشد و با تحقق صلح، هر کدام مستحق تملیک می‌شود. یعنی به صلح هر کدام از طرفین مالک فعل تملیک بر دیگری می‌شود و سپس وفاءاً هر کدام باید این تملیک را عملی کنند. بنابراین جمع بین لحاظ استقلالی و آلی اتفاق نمی‌افتد، بلکه در صلح تملیکین به نحو استقلالی ملحوظ می‌شوند و در وفاء به نحو آلی.

اشکال دوم امام قدس سره - بر کلام محقق اصفهانی قدس سره -

اشاره

اشکال دیگری که مرحوم امام بر کلام محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - وارد می‌کنند این است که اگر إنشاء تملیک با الفاظی مانند بعتُ، ملّکتُکَ و ... بود اشکال جمع بین لحاظین وارد بود؛ چون این الفاظ وضع شده‌اند که به نحو آلی و حرفی استعمال شوند، آن وقت اگر به نحو استقلالی لحاظ شوند جمع بین لحاظین می‌شود، امّا افعال که این چنین نیست؛ چون برای چیزی وضع نشده‌اند و بالذات هم آلیت ندارند، لذا مانعی ندارد إعطاء که مقصود به آن تملیک است استقلالاً لحاظ شود و شاهد بر آن وجدان است که می‌توان از إعطاء خارجی که مقصود به آن تملیک است إخبار کرد و موقع اعطاء گفت: «إعطائی کذا» یا «تملیکی کذا»؛ چون هر چیزی که مبتدا و مسندٌ الیه واقع می‌شود به نحو استقلالی لحاظ شده است. بنابراین در افعالی که وسیلهٔ إنشاء قرار می‌گیرند جمع بین لحاظین به نحو محال نمی‌شود و اشکال محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - وارد نیست.

نقد اشکال دوم مرحوم امام قدس سره -

به نظر می‌آید فرمایش امام قدس سره - در اشکال دوم خروج از بحث است. فرض کلام جایی است که یک دالّ یعنی إعطاء دو مدلول دارد که یکی مدلول حرفی و آلی است و آن تملیک کتاب است، و دیگری مدلول اسمی و استقلالی است که تملیکِ فعل تملیک باشد و این ممکن نیست. این که ایشان می‌فرماید وجدانی است که می‌توان نگاه استقلالی به آن کرد و از آن إخبار کرد، این لحاظ دیگری بوده و خروج از محل بحث می‌باشد؛ زیرا محل کلام جایی است که لحاظ واحد است و دالّ بر آن لحاظ إعطاء است، ولی این لحاظ واحد از این حیث که تملیک مملوک است آلی است و از این حیث که تملیکِ فعلِ تملیک است و به عنوان معوّض قرار می‌گیرد اسمی و استقلالی است. پس اشکال محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - با این بیان قابل دفع نیست.

اشکال سوم مرحوم امام بر کلام محقق اصفهانی قدس سرهما -

اشاره

اشکال دیگری که امام قدس سره - بر کلام محقق اصفهانی قدس سره - وارد می‌کنند آن است که در ما نحن فیه که تملیک به إزاء تملیک است و تملیک به عنوان معوض قرار می‌گیرد فقط لحاظ استقلالی به آن می‌شود و لحاظ آلی به آن نمی‌شود و امّا حصول ملکیت لازمهٔ تقابل بین تملیکین است. مرحوم امام در نهایت هم می‌فرمایند «فتأمّل».

نقد اشکال سوم مرحوم امام قدس سره -

همان طور که مرحوم امام خودشان امر به «تأمل» کردند، می‌گوییم: مقصودتان از حصول ملکیت، حصول ملکیت مملوک است یا حصول ملکیت فعل تملیک؟ اگر مقصودتان حصول فعل تملیک است و تملیک به نحو استقلالی فقط لحاظ شده، می‌گوییم پس ملکیت مملوک چگونه حاصل می‌شود؟ اگر بگویید قهراً حاصل می‌شود می گوییم عقلاء چنین حکمی ندارند که ملکیت قهراً حاصل شود! و اگر بگویید دالّ دارد لازمه اش آن است که تملیک به نحو آلی هم لحاظ شده باشد و در نتیجه جمع بین لحاظین می‌شود.
با دفع اشکالات مرحوم امام بر کلام محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - می‌گوییم: به نظر می‌آید اشکال محقق اصفهانی بر تملیک به إزاء تملیک در صورتی که إعطاء یک لحاظ باشد قابل دفع نیست. بله اگر بتوان اعطاء را عرفاً دارای دو مفهوم و دو مدلول کرد و گفت در جایی که قرینهٔ کافی باشد معنای اعطاء تملیک فعل است و بعد وفاءاً به تملیک آن فعل، تملیک عین و مملوک است مانعی ندارد و تملیک اوّل استقلالاً ملحوظ می‌شود و تملیک دوم آلیاً، هر چند ترتب تملیک دوم ترتب رتبی است؛ نه ترتب زمانی.
ولی این نکته را نباید فراموش کنیم که اگر إعطاء دارای دو مفهوم باشد ما آن را بیع نمی‌دانیم و اگر به عنوان بیع باشد بیع فاسد می‌دانیم؛ چون گرچه ما لازم نمی‌دانیم مبیع حتماً عین باشد، ولی این را لازم می‌دانیم در صورتی که مبیع عین نباشد باید یک نوع ثبات و مشابهتی با عین داشته و در عالم معنا دارای یک نوع تجسد و ثبات معنوی باشد. کما این که قبلاً در مورد مبیع واقع شدن حق بیان کردیم آن حقی می‌تواند مبیع واقع شود که یک نوع ثقل، ثبات، دوام و استمرار داشته باشد، مانند حق امتیاز آب، برق، گاز و ...، به خلاف حقوقی مانند حق نشستن در فلان جای مسجد. دربارهٔ عمل حرّ نیز بیان کردیم که می‌تواند به عنوان ثمن واقع شود امّا به عنوان مبیع نمی‌تواند واقع شود، مگر این که عمل حرّ به گونه‌ای باشد که یک نوع تجسدی در عالم معنا پیدا کند که در این صورت می‌توانیم بگوییم قابل فروش است.

بررسی وجه سوم و چهارم

وجه سوم این بود که مالش را در مقابل تملّک عوض إباحه کند و وجه چهارم این بود که إباحه در مقابل إباحه باشد.
جناب شیخ - رحمه الله علیه - می‌فرماید: این دو صورت اخیر دو اشکال اساسی دارد:
یکی این که اگر مُبیح قصد کرده باشد که تمام تصرفات حتی تصرفات متوقف بر ملک برای مباحٌ له باشد چنین چیزی مشروع نیست.
اشکال دیگر این که إباحهٔ بالعوض که مرکب از إباحهٔ یک طرف و تملیک طرف دیگر است، جزء معاوضات شناخته شدهٔ شرعی و عرفی نیست؛ چون معاوضه یعنی این که عوضی از کیس و ملکیت یک طرف خارج شود و به جای آن چیز دیگری داخل در ملکیتش شود. در حالی که در إباحهٔ بالعوض چیزی از ملکیت مبیح خارج نمی‌شود و مالکیت وی بر عین باقی است و در عین حال عوض نیز داخل ملکش می‌شود!

آیا مباحٌ له می‌تواند تصرفات متوقف بر ملک کند

اگر کسی مالش را به دیگری مباح کرده باشد و فرضاً تصریح کرده باشد که تصرفات متوقف بر ملک را نیز إباحه کردم، آیا مباحٌ له می‌تواند تصرفات متوقف بر ملک مثل وطی جاریه، بیع، عتق عبد، إعطاء به عنوان زکات، خمس و کفاره و ... کند؟
این مسأله از مسائل مهم و مورد ابتلا در زندگی روزمره است. به عنوان مثال پدری پولی را به فرزندش إباحه می‌کند بدون آن که هبه کرده باشد و می‌گوید با این پول می‌توانی خرید کنی، آیا فرزند می‌تواند با آن پول خرید کند؟ یا شخصی کتابش را به دیگری اباحه کرده و گفته است می‌توانی آن را برای خودت بفروشی بدون آن که آن را هبه کرده باشد، آیا مباحٌ له می‌تواند آن را برای خودش بفروشد؟ یا خانمی که کفاره‌ای بر عهده اش است و شوهر کفارهٔ او را از ملک خودش اداء می‌کند آیا واقعاً کفارهٔ وی اداء می‌شود؟ این‌ها مسائلی است که باید این جا پاسخ داده شود.
البته این مسأله، هم احتیاج به بحث کبروی دارد و هم بحث صغروی. بحث کبروی این است که آیا با إباحه می‌توان تصرف متوقف بر ملک کرد یا خیر؟ بحث صغروی این است که تصرفات متوقف بر ملک کدام است و آیا این تصرفاتی که به عنوان تصرفات متوقف بر ملک شمرده شده واقعاً متوقف بر ملک است؟ چه بسا کسی در بعض این موارد یا تمام موارد مناقشه کرده و بگوید متوقف بر ملک نیست.
در مورد بحث کبروی که آیا به صرف إباحه می‌توان تصرفات متوقف بر ملک کرد یا نه، پاسخْ روشن است که جایز نیست و جزء قضایایی است که «قیاساتها معها»؛ زیرا فرض آن است که تصرّف متوقف بر ملک است و در غیر ملک جایز نیست. إباحه هم غیر از ملک است و از ملک مُبیح خارج نشده، بنابراین واضح است که چنین تصرفاتی به صرف إباحه جایز نیست.
اگر کسی به اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسّک کرده و بگوید شامل تمام انواع تسلیط بر مال از جانب مالک از جمله بیع، وطی جاریه، عتق عبد و ... می‌شود، پس اگر مالک إجازه داده باشد هر تصرفی برای مباحٌ له جایز است، پاسخ آن است که این اطلاق با ادله‌ای که بیان می‌کند بعض تصرفات جز در ملک جایز نیست مثل «لا بیع الا فی ملک»، «لا عتق الا فی ملک»، (وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ، إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُمْ) و ... تقیید خورده است. علاوه آن که روایت «الناس مسلطون علی اموالهم» مرسل بوده و با این اطلاق حجیتی ندارد، هر چند اصل آن جزء مسلمات می‌باشد.
مرحوم شیخ در مورد عدم جواز بیع غیر ملک، وجه عقلی ذکر می‌کنند و آن این که حقیقت بیع «تبدیل مالٍ بمالٍ» است و باید مالی با مال دیگر تبدیل شود. پس همان طور که بیع بدون عوض معنا ندارد و عقلاً بیع نیست، همچنین اگر معوّض از کیس مالک برود ولی عوض به کیس دیگری (مباحٌ له) داخل شود با حقیقت بیع سازگاری ندارد. بیع یعنی معوّض که از کیس هر کس خارج می‌شود عوض جای آن قرار گیرد و الا اگر معوض از ملکیت زید خارج شود، ولی عوض به ملک عمرو (مباحٌ له) داخل شود معاوضه صدق نمی‌کند؛ چون معاوضه یعنی جابه جا شدن عوضین نسبت به صاحبان هر یک. بنابراین بیع غیر ملک محذور عقلی دارد.
آن جاهایی که محذور توقف تصرف بر ملک، عقلی باشد این خصوصیت را دارد که با حفظ موضوع نمی‌توان استثناء کرد؛ چون محذور عقلی قابل استثناء نیست هر چند از غیر مستقلات عقلی باشد، ولی اگر محذور شرعی باشد و از عموم و اطلاق استفاده شده باشد، اگر حجت قائم شود در موردی غیر مالک می‌تواند تصرف کند، آن عموم و اطلاق قابل تقیید و تخصیص است.
مرحوم شیخ بعد از تثبیت این کبری که با إباحه، تصرفات متوقف بر ملک جایز نیست؛ چه توقف تصرف بر ملک به حکم شرع باشد و چه به حکم عقل، می‌فرماید دو وجه برای تصحیح تصرف مباحٌ له قابل تصور است، هر چند آن دو وجه در ما نحن فیه مفقود است، ولی برای این که کسی گرفتار خبط و اشتباه نشود و فروع مناسب آن هم ذکر شده باشد مرحوم شیخ به صورت مبسوط آن دو وجه را که هر کدام مشتمل بر طرقی است ذکر می‌کنند.
قبل از ورود به بحث، تذکر این نکته مفید است که گرچه مرحوم شیخ این بحث را در تنبیه چهارم معاطات ذکر کرده ولی اختصاص به معاطات ندارد، لذا اگر مُبیح با لفظ هم گفته باشد «أبحتُ لک جمیع التصرفات فی ملکی» و مباحٌ له لفظ «قبلتُ» گفته باشد باز این مباحث در آن جا نیز مطرح می‌باشد.
به هر حال دو وجه و شعب آن به شرح ذیل است:

وجوه تصحیح تصرف متوقف بر ملک برای مباحٌ له

وجه اوّل: وجه اوّل مشتمل بر سه طریق است:
طریق اوّل: وقتی مالک (مُبیح) به مباحٌ له می‌گوید: «أبحتُ لک کلّ تصرفٍ حتی التصرف المتوقف علی الملک» یا «أبحتُ لک أن تبیع مالی لنفسک» قصد کند که مباحٌ له را وکیل می‌کند مال مبیح را از جانب او بفروشد و سپس ثمن آن را برای خودش (مباحٌ له) برداشته و تملّک بکند؛ یعنی در واقع چنین قصد کند که «وکلتک لبیع مالی لنفسی ثم تملیک ثمنه لنفسک». پس هم اباحه می‌کند، هم توکیل در بیع می‌کند و هم توکیل در تملیک ثمن برای خود که در این فرآیند در واقع چهار امر محقق می‌شود؛ اباحه، توکیل، بیع و هبه.
طریق دوم: مبیح قصد کند که مباحٌ له را وکیل می‌کند مالش را تملیک خود کند، آن گاه که به ملک مباحٌ له در آمد بفروشد. پس ابتدا إباحه می‌کند و در عین حال مباحٌ له را وکیل می‌کند که هنگام ارادهٔ فروش، آن را به خود تملیک کند، آن گاه بفروشد؛ یعنی بعد از این که ملک مباحٌ له شد بفروشد.
طریق سوم: مالک که گفت: «أبحت لک أن تبیع مالی لنفسک» نفس این عبارت إنشاء تملیک باشد و وقتی مباحٌ له آن را می‌فروشد فروشش به منزلهٔ قبول آن تملیک مالک باشد. پس کلام مالک به منزلهٔ تملیک مجانی است که دالّ بر قبول آن، بیع مباحٌ له است.
این نظیر آن چیزی است که علامه در تذکره فرموده: اگر کسی به مولای عبدی گفت: «أعتق عبدک عنی بکذا»؛ عبدت را از جانب من به این مقدار آزاد کن، این در حقیقت بدین معناست که من تقاضا می‌کنم عبدت را به این مقدار به من تملیک کن (بفروش) و بعد از این که ملک من شد از جانب من او را آزاد کن و الا اگر این طور نباشد عتق از جانب مولا محقق می‌شود نه از جانب مستدعی. پس این در حقیقت ابتدا بیع ضمنی است که آناًما قبل از عتق محقق می‌شود، سپس عتق در واقع از ملک مستدعی که مشتری است واقع می‌شود. بنابراین مانعی ندارد در ما نحن فیه که مالک می‌گوید «أبحت لک أن تبیع مالی لنفسک» بدین معنا باشد که من مالم را به تو تملیک می‌کنم که آناًما قبل از بیع ملک تو شود، آن گاه که فروختی ثمنش هم مال تو باشد.
وجه دوم: وجه دوم نیز مشتمل بر سه طریق است.
طریق اوّل: مالک که به مقتضای «الناس مسلّطون علی اموالهم» و ادلهٔ دیگر مالش را إباحه می‌کند برای مباحٌ له مباح می‌شود. از طرف دیگر اگر دلیل شرعی مانند اجماع قائم شود بر این که ملکیت هم با این إباحه حاصل می‌شود مقتضای جمع بین دلیل إباحه و این دلیل شرعی آن است که بگوییم: آن مال برای مباحٌ له مباح است تا آناًما قبل از بیع که مالک آن می‌شود، لا محاله بیع در ملک خودش اتفاق می‌افتد و ثمن نیز به کیس خودش داخل می‌شود.
طریق دوم: مباحٌ له وقتی مبیع را می‌فروشد ثمنِ آن به مقتضای معاوضه داخل در کیس مُبیح می‌شود، ولی می‌توان فرض کرد دلیل شرعی قائم شود بر این که ثمن به مجرد این که داخل ملک مبیح شد به ملکیت مباحٌ له در آید.
طریق اوّل و دوم که ملکیّت تقدیری آناًما می‌باشد در فقه نظیر نیز دارد و آن مسألهٔ شراء عمودین است. اگر کسی پدر یا مادر خود را به عنوان عبد یا أمه خرید، مقتضای جمع بین ادلّه آن است که آناًما مالک می‌شود و سپس آزاد می‌شود؛ زیرا از یک طرف دلیل می‌فرماید: «لا عتق الا فی ملکٍ» لذا اگر بنده‌ای از قِبَل این فرزند آزاد شود باید داخل ملکش بوده باشد. از طرف دیگر دلیل می‌فرماید: «الانسان لا یملک عمودیه»، لذا مقتضای جمع بین این دو دلیل و دلیلی که می‌فرماید «شراء عمودین جایز است» آن است که بگوییم: شراء عمودین صحیح است و داخل در ملک ولد می‌شود ولی به مجرد دخول در ملک آزاد می‌شوند. در ما نحن فیه هم که نظیر این مسأله است می‌گوییم: مقتضای جمع بین دلیل إباحه که بیش از إباحه برای مباحٌ له از آن استفاده نمی‌شود و دلیل دیگر شرعی که می‌گوید مباحٌ له مالک می‌شود آن است که به اندازهٔ ضرورت قائل به ملکیت شویم؛ یعنی بگوییم آناًما قبل از بیع، مالک مبیع می‌شود یا بلافاصله بعد از بیع مالک ثمن می‌شود.
مرحوم شیخ می‌فرماید: طریق اوّل و دوم همانند وجه اوّل در ما نحن فیه ناتمام است؛ زیرا دلیلی دلالت نکرده که مباحٌ له با إباحه مالکیت پیدا می‌کند. بنابراین مباحٌ له نمی‌تواند مال را برای خودش بفروشد یا برای مالک بفروشد و ثمن را مالک شود، هر چند مالک تصریح کرده باشد «أبحت لک أن تبیع مالی لنفسک».
جناب شیخ سپس می‌فرماید: به خاطر آن چه ما ذکر کردیم که عقلاً و شرعاً معنا ندارد کسی مال دیگری را برای خودش بفروشد مشهور تصریح کرده‌اند: اگر کسی پولی به دیگری داده و بگوید: «إشتر به لنفسک طعاماً» این صحیح نیست و نمی‌تواند با آن طعام بخرد؛ مگر این که یکی از وجوه ذیل قصد شده باشد که عبارتند از:
الف) مالک اذن دهد که پول را به عنوان قرض بردارد و تملک کند و بعد از تملک، با آن طعامی را برای خود ابتیاع کند. اگر طرفین چنین قصدی کرده باشند مانعی از شراء طعام با آن پول برای آخذ نیست.
ب) مرادش این باشد که طعام را برای من بخر و بعد از خریدن آن را اقتراضاً بردار.
ج) مرادش این باشد که طعامی را به ذمه ات بخر، آن گاه برای وفاء به دین اجازه داری از این پول پرداخت کنی؛ زیرا اداء دین با مال دیگری مانعی ندارد و حتی اگر کسی دین کسی را بدون آن که مدیون خبردار شود پرداخت کند ذمه اش بریء می‌شود.
شیخ - رحمه الله علیه - می‌فرماید: علامه حلّی قدس سره - در قواعد در مواردی به این مسأله تصریح کرده و این گونه تعلیل کرده که اگر این امور سه گانه یا نظیر آن را قصد نکرده باشد بدین معناست که کسی با مال دیگری چیزی برای خودش بخرد و این معقول نیست؛ چراکه معاوضه یعنی مالک معوض به مالک عوض تبدیل شود. معوّض که از کیس مالک خارج می‌شود عوض هم باید به مالک معوّض برسد؛ نه به غیر مالک و کلام مرحوم علامه درست است.

حکومت دلیل لا بیع الا فی ملک بر دلیل الناس مسلطون علی اموالهم

جناب شیخ - رحمه الله علیه - سپس می‌فرماید: این جا نمی‌توان مثل مسألهٔ شراء عمودین گفت که مقتضای جمع بین دلیل «الناس مسلطون علی اموالهم» و دلیل «لا بیع الا فی ملک» آن است که مباحٌ له آناًما قبل از بیع مالک می‌شود و وقتی مالک شد بیع هم برای خودش واقع می‌شود؛ زیرا «الناس مسلطون علی اموالهم» بدین معناست که مردم بر اموالشان تسلط دارند؛ نه این که بر احکامشان تسلّط داشته باشند! «الناس مسلطون علی اموالهم» یعنی مردم تسلّط بر اموالشان دارند در آن محدوده‌ای که تسلط جایز است؛ نه در آن چه وضعاً یا تکلیفاً حرام است. بنابراین بین دلیل «الناس مسلطون علی اموالهم» و دلیل «لا بیع الا فی ملک» اصلاً تزاحمی وجود ندارد تا مقتضای جمع درست کنیم، بلکه دلیل «لا بیع الا فی ملک» حاکم بر دلیل «الناس مسلطون علی اموالهم» می‌باشد؛ زیرا «الناس مسلطون علی اموالهم» یعنی «الناس مسلطون علی اموالهم فی ما هو جائزٌ لا فی ما هو حرام وضعاً أو تکلیفاً» و «لا بیع الا فی ملکٍ» هم می‌گوید: بیع در غیر ملک جایز نیست. پس بیع در غیر ملک، خارج از محدودهٔ تسلّط افراد بر اموالشان می‌باشد که بتوانند اجازه دهند.
این نظیر حکومت دلیل «لا عتق الا فی ملک» بر دلیل «فِ بنذرک» است در جایی که کسی نذر کرده عبد دیگری را آزاد کند؛ زیرا دلیل «لا عتق الا فی ملک» بیان می‌کند آزاد کردن عبد دیگری اصلاً عتق نیست تا مشمول «فِ بنذرک» در عتق باشد.

حکومت یا ورود و تخصص

اگر بیع مال غیر اصلاً معقول نباشد و محذور عقلی داشته باشد تخصصاً از تحت «الناس مسلطون علی اموالهم» خارج خواهد بود؛ زیرا این قاعده اصلاً تسلط بر امور غیر معقوله را شامل نمی‌شود و فقط شامل تسلط بر موارد معقول می‌شود.
امّا اگر دلیل عدم جواز بیع مال غیر، دلیل شرعی «لا بیع الا فی ملک» باشد باید بگوییم این دلیل بر دلیل «الناس مسلطون علی اموالهم» با آن معنایی که جناب شیخ کردند که «الناس مسلطون علی اموالهم فی ما هو جائزٌ لا فی ما هو حرام وضعاً أو تکلیفاً» ورود دارد؛ نه حکومت؛ زیرا در حکومت، دلیل حاکم به نوعی ناظر به دلیل محکوم است و تعبداً فردی را از موضوع دلیل محکوم خارج می‌کند با این که تکویناً داخل در آن موضوع است؛ مثلاً دلیل «لا ربا بین الوالد و الولد» تعبداً ربای بین والد و ولد را از تحت کریمهٔ (حرَّمَ الرِّبا) خارج می‌کند. امّا در «ورود»، موضوع دلیل مورود تکویناً به برکت تعبد از بین می‌رود و دیگر موضوع شامل آن نمی‌شود. مثال معروف آن، دلیل حجیت خبر واحد است که تکویناً موضوع قاعدهٔ «قبح عقاب بلا بیان» را از بین می‌برد. اگر بیانی از جانب شارع نباشد عقاب قبیح است، ولی شارع با حجت قرار دادن خبر واحد، آن را تعبداً بیان می‌داند و بعد از این تعبد، دیگر موضوع قبح عقاب بلا بیان تکویناً از بین می‌رود. پس در ورود با تعبد، تکویناً موضوع دلیل مورود از بین می‌رود، لذا در ما نحن فیه هم باید بگوییم ورود است؛ نه حکومت؛ زیرا جناب شیخ «الناس مسلطون علی اموالهم» را معنا کردند به «الناس مسلطون علی اموالهم فی الموارد الجائزه»، پس اگر شارع موردی مانند «بیع مال غیر» را تعبداً بفرماید جایز نیست، دیگر بالوجدان و تکویناً از تحت «الناس مسلطون علی اموالهم» خارج می‌شود.
طریق سوم: طریق سوم فرض ملک حقیقی است، مانند بیع ذو الخیار و بیع واهب که آناًما قبل از فروش وارد ملکش می‌شود و بیع در ملکش محقق می‌شود.
توضیح مطلب این که اگر کسی متاعی را به دیگری بفروشد ولی حق خیار داشته باشد یا متاعی را به نحو جواز هبه کرده باشد، می‌تواند دوباره آن متاع را به شخص ثالث بفروشد. راه تصحیح این بیع آن است که بگوییم آناًما قبل از فروش، آن متاع حقیقتاً داخل در ملک ذو الخیار و واهب می‌شود، آن گاه متاع را در ملک خودش می‌فروشد؛ چون از یک طرف «لا بیع الا فی ملک» داریم و از طرف دیگر ذو الخیار و واهب حق رجوع دارد و می‌تواند متاع خودش را بفروشد. لذا مقتضای جمع بین این دو آن است که بگوییم آناًما قبل از فروش رجوع محقق شده و تحقیقا وارد ملک ذو الخیار و واهب شده، سپس فروخته می‌شود. ما نحن فیه هم می‌تواند مثل بیع ذو الخیار و بیع واهب باشد به این صورت که مبیع آناًما قبل از بیع حقیقتاً وارد ملک مباحٌ له می‌شود و سپس بیع در ملک مباحٌ له محقق می‌شود.
شیخ - رحمه الله علیه - می‌فرماید: طریق سوم هم در ما نحن فیه ناتمام است؛ زیرا در مورد بیع واهب و ذوالخیار دلیل وجود دارد و مقتضای جمع بین أدله است، امّا در ما نحن فیه که مالک به مباحٌ له می‌گوید «بِعْ کتابی لنفسک» چنین دلیلی وجود ندارد، لذا از طریق سوم (ملکیت حقیقی آناًما) نیز قابل تصحیح نیست.

ملکیت تقدیری یا حقیقی

مرحوم شیخ قدس سره - در مثل ملکیت آناً ما بر عمودین و سپس انعتاق آن‌ها فرمود ملکیت تقدیری است و در ملکیت ذو الخیار و واهب آناًما قبل از بیع فرمود ملکیت حقیقی است. فرق این دو در چیست؟ ملکیت تقدیری اگر صرف فرض است و ملکیتی در واقع حاصل نمی‌شود، پس ارزشی ندارد و نمی‌تواند به عنوان راه حل برای شراء عمودین باشد و اگر در واقع ملکیتی حاصل شده پس ملکیت حقیقی است و با ملکیت ذو الخیار و واهب فرقی ندارد. حقیقت و ذات ملکیت اعتبار است، اگر حاصل شد دیگر فرقی بین ملکیت عمودین آناً ما قبل از انعتاق با ملکیت ذوالخیار آناً ما قبل از بیع نیست. بنابراین تسمیهٔ یکی به تقدیری و دیگری به حقیقی وجهی ندارد.

بحث صغروی در تصرفات متوقف بر ملک

اشاره

بیان کردیم این کبری که با إباحه نمی‌توان تصرّف متوقف بر ملک کرد از قضایایی است که قیاساتها معها و جای بحث ندارد. مهم بحث صغروی است که چه تصرفاتی متوقف بر ملک است.
مواردی که به عنوان تصرفات متوقف بر ملک شمرده شده عبارتند از:
۱. فروش ملک غیر برای خود «لا بیع الا فی ملک»

اشاره

دو دلیل بر عدم جواز فروش ملک غیر و بیع غیر مملوک اقامه شده که قبلاً نیز آن را ذکر کردیم.
یکی دلیل عقلی است که مرحوم شیخ توضیح دادند که مقتضای بیع آن است که ثمن داخل کیس کسی می‌شود که مبیع از کیس او خارج شده است. پس اگر کسی ملک دیگری را برای خودش بفروشد این خلاف حقیقت بیع بوده و بیع بر آن صدق نمی‌کند. بنابراین حتی اگر مبیح به مباحٌ له تصریح کند که می‌توانی برای خودت بفروشی، نمی‌تواند برای خودش بفروشد.
دیگری دلیل شرعی است که از روایات استفاده می‌شود «لا بیع الا فی ملک».
در نقد این دو دلیل می‌گوییم:
اوّلاً: در تعریف بیع قبلاً بیان کردیم: این که بر لسان عده‌ای جاری است که بیع تبدیل اضافه است درست نیست، بلکه بیع آن است که موجِب (بایع) رابطهٔ ملکی خود را نسبت به مبیع إفناء می‌کند و رابطهٔ ملکی جدیدی را برای مشتری نسبت به مبیع ایجاد می‌کند، همچنین رابطهٔ ملکی مشتری به ثمن را إفناء می‌کند و رابطهٔ ملکی جدیدی را برای خودش نسبت به ثمن ایجاد می‌کند و مشتری هر دو را قبول می‌کند.
ثانیاً: به حسب سیره و روش عقلاء در إفناء رابطهٔ ملکی قبل و ایجاد رابطهٔ ملکی جدید نیازی ندارد که موجِب مالک باشد، بلکه اگر اختیار تام هم نسبت به مالی داشته باشد می‌تواند این عمل را انجام دهد. به عنوان مثال پولی که پدر به فرزندش می‌دهد و مرادش این نیست که ملک فرزند شده باشد تا اگر فوت کرد به عنوان میراث به مادرش هم برسد، بلکه صرفاً اباحه کرده ولی این اجازه را داده که با آن مثلاً غذا یا لباس بخرد، حال اگر فرزند با آن پول، غذا یا لباس برای خود بخرد شکی نیست که بیع بر آن صدق می‌کند. بنابراین از لحاظ عقلاء لازم نیست که بایع حتماً مالک باشد، بلکه اگر اختیار خرید با آن ثمن یا اختیار فروش مبیع را داشته باشد نزد عقلاء کافی است که بیع بر عمل او صدق کند و او بایع باشد.
پس این که گفته شد معنای بیع به مقتضای حکم عقل آن است که مالکیت مالکی با مالکیت مالک دیگر جابه جا شود و غیر مالک نمی‌تواند بفروشد درست نیست، بلکه معنای بیع تبدیل است از جانب هر کسی که این اختیار را دارد، بنابراین هر یک از «مالک» یا «مأذون از جانب مالک» می‌توانند بیع انجام دهند و بیع اختصاص به مالک ندارد. به همین خاطر قبلاً بیان کردیم حاکم شرع با این که مالک نیست می‌تواند سهم سبیل الله از زکات را که ملک کسی نیست یا لااقل بنابر مبنای این که ملک کسی نیست بفروشد و آن را در جهاد که فرد اعلای سبیل الله است هزینه کند، در حالی که اگر محذور عقلی داشت قابل استثناء نبود.
پس اشکال عقلی و نیز اشکال عقلائی بیعِ غیر مملوک که بعضی مطرح کرده‌اند مندفع است.
امّا دلیل شرعی «لا بیع الا فی ملکٍ» گرچه درست است که از آن استفاده می‌شود نمی‌توان ملک دیگری را فروخت، امّا دلالت ندارد که اگر مالک اذن داده باشد هم نمی‌توان فروخت! از مثل این عبارت بیش از این استظهار نمی‌شود که فروش ملک دیگری بما هو ملک دیگری برای کسی که أجنبی از آن است و هیچ ربطی به مالک ندارد جایز نیست، لذا برای کسی که از طرف مالک مأذون است استفاده نمی‌شود که جایز نیست و در آینده صحبت بیشتری در این باره خواهد آمد إن شاء الله.
از ما ذکرنا روشن می‌شود این که بعضی گفته‌اند: «اگر مباحٌ له مبیع را برای خودش بفروشد برای مالک واقع می‌شود نظیر بیع فضولی که مشهور گفته‌اند اگر کسی ملک دیگری را بفروشد و حتی تصریح کند که برای خودم می‌فروشم، اگر مالک آن را إجازه کرد بیع برای مالک واقع شده و ثمن داخل در ملک مالکِ مبیع می‌شود» درست نیست؛ چون مباحٌ له با اذنی که از طرف مالک دارد مالک بر بیع است، لذا اگر اضافهٔ مشتری به ثمن را إفناء کرد و آن را برای خودش ایجاد کرد برای خودش محقق می‌شود، به خلاف فضولی که مالکیتی بر بیع ندارد.
بنابراین همان طور که بعض از اجلّهٔ فقهاء از جمله سید یزدی قدس سره - فرمودند، در بیع لازم نیست بایع مالک «مبیع» باشد، بلکه همین مقدار که بایع مالک و اختیاردار «بیع» باشد در صدق بیع کافی است و بیع آن گونه که إنشاء کند واقع می‌شود.

جواز پرداخت کفارات با إباحهٔ شوهر

از ما ذکرنا دربارهٔ جواز بیع برای مباحٌ له، حکم مسائل مشابه آن نیز روشن می‌شود؛ از جمله این که با مالی که شوهر إباحه کرده زن می‌تواند کفارات خودش را بپردازد. یا اگر زن اذن دهد شوهر می‌تواند از مال خودش کفارهٔ همسرش را بپردازد و لازم نیست که شوهر ابتدا آن مال را تملیک همسرش کند و از جانب وی قبول کند، آن گاه وکالتاً از جانب وی مال همسرش را به عنوان کفاره بپردازد، بلکه همین مقدار که همسرش او را وکیل در پرداخت کفاره کرده کافی است که شوهر بتواند از مال خودش پرداخت کند.
همچنین کسی که خمس و زکات بر عهده دارد، می‌تواند از مالی که برایش مباح شده پرداخت کند و این که از شهید و بعضی دیگر نقل شده که با مال إباحه شده نمی‌توان خمس و زکات را پرداخت کرد وجه قابل قبولی ندارد.

آیا کسی می‌تواند خمس و زکات دیگری را پرداخت کند

گاهی این سؤال مطرح می‌شود که بعضی از پدران به جهت ترس از عاقبت فرزندانشان به خاطر عدم پرداخت خمس و زکات، حاضرند خودشان از طرف فرزندانشان پرداخت کنند، آیا این مبرئ ذمهٔ فرزندانشان می‌شود؟ و به طور کلی آیا کسی می‌تواند خمس و زکات دیگری را پرداخت کند؟
در پاسخ می‌گوییم: آن کسی که خمس و زکات بر عهده اش است، در صورتی که وکالت داده باشد دیگری می‌تواند خمس و زکات وی را از مال خودش بپردازد؛ چون همان طور که بیان کردیم لازم نیست مالی که به عنوان خمس یا زکات پرداخت می‌شود ملک کسی که خمس و زکات به ذمه اش آمده، باشد، امّا در صورتی که وکالت نداده باشد پرداخت تبرعی شخص دیگر مشکل است به دو جهت:
۱. خمس و زکات از واجبات عبادی بوده و احتیاج به قصد قربت دارد. لذا کفایت این که فقط مؤدّی قصد قربت کند و کسی که خمس و زکات به ذمه اش آمده غافل باشد مورد اشکال است.
البته ممکن است کسی ادعا کند از آن جا که عمده دلیل بر عبادی بودن زکات و خمس روایتی است با این مضمون که «لا صدقه إلا ما أرید به وجه الله» به ضمیمهٔ ادعای اجماع، این بیش از لزوم قصد قربت مؤدّی اقتضاء نمی‌کند، ولی جای تأمل دارد و التزام به آن مشکل است هر چند بعضی به آن ملتزم شده‌اند.
۲. در مورد زکات و خمس حدّاقل دو مبنا وجود دارد؛ یک مبنا این است که زکات و خمس به ذمهٔ افراد تعلق می‌گیرد، که در این صورت چون به صورت دین بر عهدهٔ من علیه الخمس می‌شود صرف نظر از اشکال اوّل مشکلی ندارد که دیگری آن را پرداخت کند؛ زیرا پرداخت تبرعی دین دیگری بلا مانع است؛ مثلاً زید که به عمرو صد هزار تومان بدهکار است، بکر می‌تواند به عنوان پرداخت دین زید صد هزار تومان به عمرو بدهد و ذمهٔ زید بریء شود.
مبنای دیگر آن است که زکات و خمس به عین تعلق می‌گیرد که در این صورت فقط مالک می‌تواند آن عین را إفراز کند یا قیمت آن را بپردازد تا اشتراک از بین برود و دلیلی وجود ندارد که با تبرّع دیگری اشتراک زائل شود.
در مورد کفارات هم در صورتی که تبرعاً و بدون اذن باشد همین اشکال وجود دارد؛ چون همان طور که قبلاً بیان کرده‌ایم کفارات عبادی است، بر خلاف سید خویی - رحمه الله علیه - که فرموده بود توصلی است.
۲. «لا عتق الا فی ملکٍ»

اشاره

مسألهٔ دیگری که به عنوان صغریات کبرای «عدم جواز تصرفات متوقف بر ملک با إباحه» مطرح شده «عتق» است؛ یعنی اگر کسی عبد یا أمه‌ای را به دیگری إباحه کرده باشد مباحٌ له نمی‌تواند آن عبد یا أمه را آزاد کند حتی اگر مُبیح تصریح به جواز عتق کرده باشد. کما این که کسی که می‌خواهد بنده‌ای آزاد کند اگر به دیگری بگوید «اعتق عبدک عنّی» و واقعاً این را قصد کرده باشد که عبدش را بدون این که تملیک کند از جانب تقاضا کننده آزاد کند، عتقی محقق نمی‌شود؛ چون در روایات وارد شده «لا عتق الا فی ملکٍ» یا «لا عتق الا بعد الملک».
ولی بعید نیست که این جا هم بگوییم مراد روایات، احتراز از عتق مملوک دیگری بما هو مملوکٌ است، لذا اگر کسی مالک و اختیاردار عتق به إباحه باشد هر چند مالک عبد نباشد، عتق محقق می‌شود و روایات نظری به آن ندارد.
شاید بتوان از این قضیه هم در معنا کردن عبارت استفاده کرد که در بعضی روایات وارد شده که زنی در خارج از مدینه وقتی دید دشمنان اسلام حمله کردند و ممکن است به اسارت گرفته شود سوار بر شتری شد و به سرعت از معرکه فرار کرد، وقتی خدمت پیامبر- صلی الله علیه و آله و سلم - رسید به حضرت عرض کرد: نذر کردم به شکرانهٔ این که توانستم به سلامت از معرکه نجات پیدا کنم این شتر را نحر کنم. حضرت فرمودند: بئس ما جَزَیتِ ناقتک، این شتر تو را از اسارت نجات داد ولی تو بد جزایی می‌خواهی به آن بدهی، بعد فرمودند: این شتر مال من است و تو نذر کرده‌ای شتر مرا بکشی، در حالی که نذر باید در ملک باشد. مراد حضرت این است که چون بدون اجازه در ملک دیگری نذر کرده، نذر واقع نمی‌شود؛ نه این که لازم است منذور حتماً مملوک ناذر باشد.

آیا در شراء عمودین، عتق در ملک محقق می‌شود

با این که قائل شدیم لازم نیست عتق حتماً در ملک باشد و در بعضی موارد برده می‌تواند بدون ورود در ملک آزاد شود، امّا در مسألهٔ شراء عمودین مانند مشهور می‌گوییم که عمودین بعد از شراء آناًما وارد ملک ولد می‌شوند آن هم به نحو ملکیت حقیقی نه ملکیت تقدیری و فرضی، سپس آزاد می‌شوند؛ زیرا فرض آن است که ولد، عمودین را برای خودش می‌خرد و چنین شرائی صحیح است، لذا به مقتضای تحقق شراء باید بگوییم عمودین وارد ملک مشتری (ولد) می‌شوند؛ زیرا معنای شراء آن است که در مقابل ثمنی که مشتری پرداخت می‌کند مثمن هم برای کسی که فرض کرده منتقل شود و فرض آن است که ولد ثمن را پرداخت کرده تا عمودین داخل در ملک خودش شوند، پس آناًما داخل در ملکش می‌شوند و الا اگر بدون دخول در ملک ولد آزاد شوند شرائی محقق نشده است.
۳. «لا وطی الا فی ملک» مورد دیگری را که مطرح کردند وطی جاریه است که باید در ملک باشد، لذا مباحٌ له نمی‌تواند جاریه‌ای که به وی إباحه شده را وطی کند.
ولی این جزء واضحات فقه شیعه است که به تحلیل هم می‌شود وطی کرد و غیر از شاذی از إمامیه کسی مخالفت نکرده است، همان طور که مرحوم شیخ نیز به آن تصریح می‌کنند، فقط ادعا شده که این تحلیل باید به صیغهٔ خاصی باشد؛ مثلاً به صیغهٔ تملیک بُضع باشد؛ یعنی اگر بگوید: «أبحتُ لک وطی جاریتی» نمی‌تواند وطی کند، ولی بگوید «ملّکتُک بضع جاریتی» می‌تواند وطی کند، الا این که با مراجعهٔ به روایات می‌یابیم که تحلیل با هر لفظی که دالّ بر آن باشد مجوّز وطی است، مگر این که اجماع وجود داشته باشد که صیغهٔ خاصی لازم است و الا مقتضای روایات، جواز وطی جاریهٔ دیگری به تحلیل است.
إن قلت: کریمهٔ (وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ، إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُمْ) جواز وطی را منحصر در این کرده که یا زوجه باشد یا ملک یمین، لذا جواز وطی با تحلیل، با کریمه سازگاری ندارد.
قلت: حداقل دو پاسخ می‌توان ارائه کرد:
۱. کریمه قابل تخصیص است، چنان که روایت معروف «لَا تُعَادُ الصَّلَاهُ إِلَّا مِنْ خَمْسَهٍ الطَّهُورِ وَ الْوَقْتِ وَ الْقِبْلَهِ وَ الرُّکُوعِ وَ السُّجُودِ» تخصیص خورده و مورد ششم و هفتم نیز می‌توان برای آن ذکر کرد. بنابراین مانعی ندارد «الا بالتحلیل» که از سنت استفاده می‌شود در کنار (إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُمْ) به عنوان مقید و مخصص باشد.
۲. به قرینهٔ روایات متعددی که تحلیل را جایز می‌داند بگوییم مراد از (أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُمْ) اعم از ملکیت رقبه یا ملکیت انتفاع از رقبه از حیث وطی می‌باشد، کما این که مراد از (إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ) اعم از زواج دائم و موقت است.
به هر حال از نظر فقه شیعه تحلیل واضح است و جای مناقشه از حیث فتوا و روایت نیست.
آیا إباحهٔ بالعوض و إباحه در مقابل إباحه معاوضه است؟
جناب شیخ - رحمه الله علیه - در بررسی وجه سوم و چهارمِ اقسام معاطات به حسب قصد متعاطیین فرمودند این دو وجه یعنی «إباحهٔ بالعوض» و «إباحهٔ در مقابل إباحه» مبتلا به دو اشکال اساسی است.
اشکال اوّل که صغرویاً و کبرویاً مورد بحث قرار دادیم این بود که اگر مُبیح قصد کرده باشد تمام تصرفات حتی تصرفات متوقف بر ملک برای مباحٌ له باشد چنین چیزی مشروع نیست.
اشکال دوم این است که هیچ یک از این دو وجه، جزء معاوضات شناخته شدهٔ شرعی و عرفی نیست.
امّا وجه سوم (إباحهٔ بالعوض) جزء معاوضات شناختهٔ شدهٔ شرعی و عرفی نیست به خاطر این که معنای معاوضات مالیه این است که هر یک از طرفین مالک عوض دیگر شود؛ مثلاً کسی که کتابش را با قلم معاوضه می‌کند به این معناست که کتاب را می‌دهد و مالک قلم می‌شود و طرف مقابل هم قلم را می‌دهد و مالک کتاب می‌شود. امّا در إباحهٔ بالعوض این قانون خدشه دار شده و معاوضه‌ای به این صورت محقق نمی‌شود؛ زیرا مبیح که مالش را به مباحٌ له إباحه کرده آن مال از ملکش خارج نشده، از طرف دیگر مباحٌ له در مقابل إباحهٔ مبیح، عوض را تملیک مبیح کرده است. پس مبیح هم مالک عوض شده و هم مالک معوّض و این خارج از معاوضات شناخته شدهٔ عرفی و شرعی بوده و امری غریب می‌باشد.
وجه چهارم (إباحه در مقابل إباحه) نیز از معاوضات مالیهٔ معهوده نیست؛ چون در معاوضات مالیه ملک جابه جا می‌شود، ولی در وجه چهارم هیچ ملکی جابه جا نمی‌شود و از این حیث از وجه سوم نیز وضعش بدتر است؛ چون در وجه سوم ملک از یک طرف نقل می‌شد، هر چند وجه سوم از این حیث که یک طرف مالک عوض و معوض هر دو می‌شد وضعش از این وجه بدتر است.

صلح یا معاوضهٔ مستقل بودن این دو وجه در نظر شیخ قدس سره -

جناب شیخ - رحمه الله علیه - سپس می‌فرماید: جای تأمل است إباحهٔ بالعوض تحت عنوان تجارت قرار گیرد، چه رسد به این که تحت عنوان بیع قرار گیرد! چون در تجارت لازم است چیزی از ملک تاجر خارج شده و چیزی داخل ملکش شود، آن هم به صورت مکرّر و فی الجمله از این عمل منتفع شود. صرف این که یک إباحهٔ بالعوض انجام شود یا حتی به صورت مکرر انجام شود تجارت صدق نمی‌کند، کما این که واضح است بیع هم صادق نیست. امّا دو راه حل وجود دارد که إباحهٔ بالعوض را از معاوضات محسوب کنیم:
الف) این که بگوییم جزء عنوان شناخته شدهٔ «صلح» است؛ چون لباب آن سازش است و در واقع مباح بودن ملکش را در مقابل عوضی که می‌گیرد مصالحه می‌کند هر چند لفظ «صلح» را به کار نبرده است و این مهم نیست چنان که در روایت آمده که اگر متصالحین بگویند «لک ما عندک و لی ما عندی» بدون آن که لفظ صلح را به کار برده باشند مصالحه محقق می‌شود؛ چون لباب این حرف که «آن چه پیش تو است مال تو و آن چه پیش من است مال من» سازش است.
ب) این که بگوییم معاوضه‌ای مستقل است؛ چون حقیقت یک مبادله و معاوضه را دارد و می‌توانیم به عموماتی مثل «الناس مسلطون علی اموالهم» و «المؤمنون عند شروطهم» برای تصحیح آن تمسک کنیم، هر چند اسمی در میان عرف ندارد.
مرحوم شیخ می‌فرماید: علاوه بر تصحیح، لزوم چنین معامله‌ای را نیز می‌توانیم از عموم «المؤمنون عند شروطهم» استفاده کنیم. البته احتمال دارد لازم از جانبین نباشد، بلکه لازم از جانب فقط مباحٌ له باشد؛ چون عوض از ملکش خارج شده، ولی از طرف مُبیح چون معوّض از ملکش خارج نشده لازم نیست. احتمال هم دارد که کلاً جایز باشد. به هر حال أقوی لزوم عقد از دو طرف و در مرتبهٔ بعد لزوم از جانب مباحٌ له می‌باشد.
وجه چهارم (اباحه در مقابل اباحه) نیز معلوم است که تجارت عن تراض بر آن صادق نیست، لذا باید یا آن را مصالحه بدانیم یا این که بگوییم معاوضه‌ای مستقل است که صحت و لزوم آن را می‌توان از عموماتی مانند «المؤمنون عند شروطهم» به دست آورد. البته مرحوم شیخ در لزوم آن کمی شک می‌کنند و می‌فرمایند: «و الأقوی فیها أیضاً الصحّه و اللزوم؛ للعموم، أو الجواز من الطرفین؛ لأصاله التسلّط» به خاطر این که شک می‌کنیم آیا می‌تواند رجوع کند یا نه، به اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسک می‌کنیم.

بررسی کلام شیخ قدس سره -

امّا در مورد صلح بودن «اباحهٔ بالعوض» و «إباحه در مقابل إباحه» می‌گوییم: مصالحه همان طور که قبلاً بیان کردیم إنشاء سازش بوده و در واقع یک نوع کوتاه آمدن دو طرف یا حداقل یک طرف می‌باشد، در حالی که در ما نحن فیه چنین نیست. بله مصالحهٔ بالمعنی الأعم که به معنای توافق است و در هر عقدی وجود دارد در این دو وجه نیز وجود دارد، ولی آن مصالحهٔ مصطلح نیست.
امّا روایتی که می‌فرماید: اگر طرفین بگویند «لک ما عندک و لی ما عندی» این مصالحه است، می‌گوییم: حقیقت آن است که مصالحه بودن آن به خاطر وجود قرینه است؛ زیرا اصل روایت چنین است:
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام - أَنَّهُ قَالَ: فِی رَجُلَیْنِ کَانَ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا طَعَامٌ عِنْدَ صَاحِبِهِ وَ لَا یَدْرِی کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا کَمْ لَهُ عِنْدَ صَاحِبِهِ فَقَالَ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ لَکَ مَا عِنْدَکَ وَ لِی مَا عِنْدِی فَقَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِکَ إِذَا تَرَاضَیَا وَ طَابَتْ أَنْفُسُهُمَا.
محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام - نقل می‌کند که حضرت دربارهٔ دو نفر که هر کدام طعامی (گندم) نزد دیگری دارد و هیچ کدام مقدار آن را نمی‌دانند، لذا هر یک به دیگری می‌گوید «آن چه نزد توست مال تو و آن چه نزد من است مال من» فرمودند: اشکالی ندارد وقتی طرفین راضی بوده و طیب نفس داشته باشند.
قرینه بر مصالحه بودن آن، این است که مقدار گندمی که نزد هر کدام از مال دیگری بوده مجهول بوده و هر یک از طرفین رضایت و طیب نفس داشتند که هر چقدر گندمشان نزد دیگری است مال وی باشد و این چیزی جز مصالحه نمی‌تواند باشد. امّا در ما نحن فیه عوضین مشخص و معلوم است؛ مبیح می‌داند چه چیزی را با چه خصوصیاتی إباحه می‌کند و عوضی را که دریافت می‌کند چیست و چه مقدار است و هیچ نوع کوتاه آمدنی هم احساس نمی‌شود. بنابراین نمی‌توان إباحهٔ بالعوض یا إباحه در مقابل إباحه را صلح دانست.
و امّا این که «معاوضهٔ مستقل» باشد که برای تصحیح آن به عموم «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسّک کنیم، می‌گوییم: این روایت مرسله بوده و با این اطلاق قابل استناد نیست، هر چند مضمون آن فی الجمله جزء مسلمات است.
و امّا در مورد تصحیح آن با تمسّک به عموم «المؤمنون عند شروطهم» می‌گوییم: همان طور که در بحث لزوم معاطات نیز بیان کردیم «شرط» بر التزام ابتدایی که در ضمن عقد نیست اطلاق نمی‌شود و اگر جایی هم اطلاق شود علی نحو الحقیقه نیست یا حداقل احراز حقیقت نمی‌شود.
بنابراین تمسّک به این دو روایت برای تصحیح چنین معاوضه‌ای درست نیست.
مایهٔ تعجب است که چرا شیخ - رحمه الله علیه - به عموم کریمهٔ (اوفوا بالعقود) برای تصحیح و لزوم آن تمسک نفرمودند؟! چون «إباحهٔ بالعوض» و «إباحه در مقابل إباحه» عرفاً یک عقد و قرارداد است، لذا مشمول اطلاق کریمه می‌باشد و دلیلی شرعی بر این که در معاوضه باید هر یک از عوضین داخل ملک دیگری شود وجود ندارد.
فرضاً اگر کسی در اطلاق کریمه مناقشه کند راه دیگری برای تصحیح آن وجود دارد و آن این که چنین معاوضه‌ای عند العقلاء وجود دارد و مورد ردع قرار نگرفته، پس به همان نحوی که عند العقلاء وجود دارد امضاء شده است.

بررسی صور مختلف إباحهٔ بالعوض

إباحهٔ بالعوض صور و مصادیق زیادی داشته و مورد ابتلاء می‌باشد. به عنوان مثال صاحبان باغ اجازهٔ تفریح و خوردن از میوه‌های باغ به دیگران داده و در آخر عوضی می‌گیرند. یا در قدیم بیشتر مرسوم بود که در مطاعم هر چقدر کسی می‌توانست غذا می‌خورد و در آخر عوضی را پرداخت می‌کرد، در حالی که این‌ها بیع نیست؛ چون مقداری که می‌خواهد بخورد و نیز قیمت آن را نمی‌داند و این غرر است و عرفاً نیز این‌ها را بیع نمی‌نامند.
بعضی از صور مهم إباحهٔ بالعوض به شرح ذیل است:
۱. مبیح برای همیشه مالش را به مباحٌ له و ورّاث او در مقابل دریافت عوض إباحه کند و خودش نیز از تصرف در آن محروم باشد، ضمان هم نداشته و اگر خراب شد مُبیح وظیفه‌ای نداشته باشد و مباحٌ له بتواند هر تصرفی در آن بکند.
چنین إباحه‌ای در حقیقت بیع است؛ نه إباحه؛ چون اگر تمام منافع یک شیء در اختیار دیگری باشد، به ارث به ورّاث مباحٌ له برسد، مبیح از تصرف در آن محروم باشد و ضمان نداشته باشد، دیگر ملکیّت برای مبیح نسبت به آن معنا ندارد و در واقع حقیقت بیع با لفظ دیگری محقق شده است و همان طور که خواهد آمد صیغهٔ خاصی در بیع لازم نیست، بلکه هر چیزی حقیقت بیع را بیان کند بیع می‌باشد.
۲. مبیح عین مورد إباحه را برای مدت معیّنی مثلاً ده سال یا به اندازهٔ عمر مباحٌ له در مقابل دریافت عوض معیّن إباحه کند و خودش از تصرف در آن محروم باشد، ولی ضامن سلامت و بقاء عین باشد.
چنین إباحه‌ای حقیقت إجاره را دارد؛ چون در واقع منفعت عین به مدت معینی در مقابل عوض معین با ضمان تملیک می‌شود. البته ممکن است بعضی صور آن شرعاً باطل باشد.
۳. مبیح عین را برای مدتی برای مباحٌ له در مقابل دریافت عوض إباحه می‌کند، ولی خودش هم می‌تواند تصرف کند و حتی مباحٌ له را می‌تواند از تصرف محروم کند و اگر مباحٌ له مُرد به مبیح برمی گردد و اگر مبیح مُرد به وراثش می‌رسد.
این إباحهٔ بالعوض همان چیزی است که جناب شیخ فرمود معاوضهٔ مستقل است و با کریمهٔ (اوفوا بالعقود) تصحیح می‌شود.
۴. مبیح عین را به مباحٌ له در مقابل دریافت عوض إباحه می‌کند و خودش را از تصرف در آن محروم می‌کند. اگر مباحٌ له مُرد به مبیح برمی گردد و اگر مبیح مُرد به وراثش منتقل می‌شود.
این صورت هم عقد مستقلی است که تحت (اوفوا بالعقود) قرار می‌گیرد.

بررسی صور مختلف إباحه در مقابل إباحه

إباحه در مقابل إباحه نیز می‌تواند دارای صوری باشد که اهم آن عبارتند از:
۱. طرفین از ابتدا قصد می‌کنند که إباحه در مقابل إباحه به نحو معاوضه بوده به حدّی که سلب اختیار از هر یک از طرفین نسبت به مالش کند و نتوانند رجوع کنند. به عنوان مثال که کثیراًما در کشتزارها اتفاق می‌افتد هر یک از مالکان زمین بخشی از زمین خود را برای عبور طرف مقابل إباحه می‌کنند؛ مثلاً زید به عمرو می‌گوید بخشی از زمینم را إباحه می‌کنم به عنوان ممرّ برای تو باشد و در مقابل، بخشی از زمین تو هم برای من مباح باشد به عنوان ممرّ استفاده کنم و مقصودشان این است که این إباحه برای طرفین برای همیشه ثابت باشد و معاوضه‌ای باشد که قابل برگشت نباشد.
بعید نیست که عرفاً بر این صورت عقد اطلاق شود؛ چون در عقد لازم نیست متعلق آن ملک باشد، لذا مشمول اطلاق (أوفوا بالعقود) بوده و صحیح و لازم می‌باشد و دیگر نمی‌توان برای اثبات جواز آن به اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسّک کرد؛ چون روایت در این جا تخصیص خورده است، کما این که کسی که ملکش را إجاره می‌دهد نمی‌تواند به اطلاق روایت تمسک کرده و جواز آن را اثبات کند.
۲. هر یک ملک خود را به دیگری إباحه می‌کند ولی سلب اختیار از خود نمی‌کنند و هر وقت هر کدام خواست می‌تواند مانع تصرف طرف مقابل شود؛ مثلاً یکی به دیگری می‌گوید فعلاً شما کتاب مرا مطالعه کن، من هم از قلم شما استفاده می‌کنم.
این صورت معلوم است که صرف إباحه است و عرفاً عقد بر آن صدق نمی‌کند. مدتی که با هم نشسته‌اند از مال یکدیگر استفاده می‌کنند و عقدی در کار نیست. بنابراین صحت چنین إباحه‌ای از باب عقد نیست، بلکه از باب جواز تصرف است در ملک دیگری با رضایت وی.
۳. گاهی یک طرف مالش را إباحه می‌کند به داعی این که طرف مقابل هم مالش را إباحه کند.
این صورت هم معلوم است که عقد نیست. طرف مقابل هم ملزم نیست مالش را إباحه کند؛ چون شرط نشده و صرف داعی بوده و تخلف دواعی ضربه‌ای به عقد یا ایقاعی که قبلش بوده نمی‌زند. بنابراین مباحٌ له می‌تواند تصرف کند بدون آن که خودش إباحه کند.

تنبیه پنجم جریان معاطات در غیر بیع

اشاره

تنبیه پنجم که کاربرد زیادی دارد مربوط به این مسأله است که آیا معاطات در غیر بیع از عقود و حتی ایقاعات هم جریان دارد؟ البته جناب شیخ این عنوان را به عقود اختصاص داده‌اند، ولی در ایقاعات هم به همین ملاک می‌تواند جاری باشد.
از آن چه تا به حال بیان کردیم پاسخ به این سؤال به راحتی میسر است؛ زیرا از مباحث گذشته معلوم شد که ملاک، تحقق عقد نزد عرف و عقلاء است. تحقق عقد هم تارهً به لفظ است مثل «بعت و اشتریت» در بیع، و تارهً به فعل است که معاطات یکی از مصادیق آن می‌باشد.
پس قاعده آن است که هر عقد و ایقاعی با فعل (معاطات بالمعنی الاعم) محقق می‌شود و تمام آثار عقد لفظی را دارد؛ مگر این که اجماعی بر خلاف قائم باشد یا عقد خاصی دارای خصوصیتی باشد که امکان معاطات در آن نباشد؛ مثلاً قیام إجماع در نکاح موجب عدم تحقق به غیر لفظ است یا در مورد طلاق روایاتی وارد شده که جز با لفظ خاص محقق نمی‌شود، مانند:
و عنه [محمد بن یعقوب عن حُمَیْدُ بْنُ زِیَادٍ] عَنِ ابن سماعه [الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ] عَنِ ابْنِ رِبَاطٍ وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أُذَیْنَهَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا جَعْفَرٍ۸عَنْ رَجُلٍ قَالَ لِامْرَأَتِهِ أَنْتِ عَلَیَّ حَرَامٌ أَوْ بَائِنَهٌ أَوْ بَتَّهٌ أَوْ بَرِیئَهٌ أَوْ خَلِیَّهٌ قَالَ: هَذَا کُلُّهُ لَیْسَ بِشَیْ ءٍ إِنَّمَا الطَّلَاقُ أَنْ یَقُولَ لَهَا فِی قُبُلِ الْعِدَّهِ بَعْدَ مَا تَطْهُرُ مِنْ مَحِیضِهَا قَبْلَ أَنْ یُجَامِعَهَا أَنْتِ طَالِقٌ أَوِ اعْتَدِّی یُرِیدُ بِذَلِکَ الطَّلَاقَ وَ یُشْهِدُ عَلَی ذَلِکَ رَجُلَیْنِ عَدْلَیْنِ.
وَ رَوَاهُ أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ فِی کِتَابِ الْجَامِعِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَلَی مَا نَقَلَهُ الْعَلَّامَهُ فِی الْمُخْتَلَفِ وَ تَرَکَ قَوْلَهُ أَوِ اعْتَدِّی.
روایت از لحاظ سند تمام است.
محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام - سؤال کرد دربارهٔ مردی که به زنش چنین گفت: تو بر من حرامی، تو جدا شدی از من، تو منقطعی از من، تو بریء هستی از من، تو دیگر خالی و بی شوهر هستی، حضرت فرمودند: هیچ یک از این‌ها چیزی نیست [و طلاق با آن محقق نمی‌شود] طلاق فقط به این است که بعد از این که از حیض پاک شد قبل از این که مجامعت کند بگوید: «أنتِ طالق» ... و دو مرد عادل شاهد باشند.
پس معلوم می‌شود حتی لفظ‌های نزدیک به «أنتِ طالق» هم در طلاق کافی نیست؛ چه رسد به این که اصلاً لفظی نباشد و با فعلی مانند چادر سرش کردن یا از خانه بیرون کردن یا برگرداندن نگاه ... طلاق جاری کند. پس این روایت به طریق اولی دلالت می‌کند طلاق با معاطات محقق نمی‌شود، بلکه در مورد لفظ «اعتدّی» هم کلام است.

وجه اعتباری محقق نائینی قدس سره - در عدم تحقق نکاح به معاطات و نقد آن

محقق نائینی قدس سره - در مورد نکاح، غیر از تمسّک به إجماع، وجه اعتباری دیگری را در عدم تحقق نکاح به معاطات ذکر کرده‌اند و آن این که معاطات در نکاح مصداق زنا و سفاح است که ضد نکاح می‌باشد؛ چون مایز بین نکاح و سفاح جز لفظ نیست. پس چگونه می‌توان نکاح را با ضدش که سفاح است إنشاء کرد؟!
ولی این کلام درست نیست؛ زیرا:
اوّلاً: عقد نکاح معاطاتی منحصر در آن عمل خاص نیست، ممکن است مثلاً انگشتر دادن و انگشتر گرفتن در جایی دالّ بر نکاح باشد. بله اگر اجماع یا نصی بر خلاف آن باشد عقد نکاح با آن محقق نمی‌شود، ولی محلّ کلام صرف نظر از اجماع و نص می‌باشد.
ثانیاً: فرق نکاح با سفاح این است که در نکاح قصد می‌کند که با این فعل زوجیت محقق شده و حقوق زوجیت برای طرفین ثابت شود، ولی در سفاح قصد تحقق زوجیت و حقوق آن را ندارد.
بنابراین اگر کسی با اقدام به وطی هم بخواهد عقد نکاح را محقق کند نمی‌توان گفت فعل او زناست و لزومی ندارد ابتدا نکاح محقق شود و لو رتبهً آن گاه وطی، بلکه اگر نکاح و وطی هم زمان محقق شود و این وطی، وطی نکاحی باشد کفایت می‌کند.
کلام محقق نائینی قدس سره - در عدم تحقق ضمان، وصیّت و تدبیر به معاطات و نقد آن محقق نائینی قدس سره - دربارهٔ ضمان، وصیّت و تدبیر نیز فرموده است که محذور خاص دارد و به معاطات محقق نمی‌شود.
«ضمان» که در کتب فقهی به معنای «انتقال دین از ذمه‌ای به ذمهٔ دیگر» است، از آن جا که مربوط به ذمه بوده؛ نه عین و لذا عینی ردّ و بدل نمی‌شود نمی‌توانند با معاطات و بده و بستان آن را محقق کنند؛ مثلاً زید که در ذمه اش فلان مبلغ به عمرو بدهکار است و با یک عقد ضمان منتقل به ذمهٔ بکر می‌شود، عینی ردّ و بدل نمی‌شود تا بتوان ردّ و بدل آن عین را به عنوان محقِّق عقد ضمان دانست.
یا وقتی کسی «وصیت» می‌کند که مثلاً این کتاب بعد از مرگم مال زید باشد، نمی‌توان این وصیت را با دادن آن کتاب به زید محقق کرد؛ زیرا زید که الان مالک کتاب نمی‌شود و اگر الان به او بدهد مصداق هبه می‌باشد؛ نه وصیت.
یا در «تدبیر» کسی که می‌خواهد بعد از وفاتش عبدش را آزاد کند، اگر آن را با آزاد کردن بالفعل عبد محقق کند که دیگر تدبیر نمی‌شود.
ولی کلام محقق نائینی قدس سره - تمام نیست؛ زیرا:
در تحقق عقد ضمانِ معاطاتی لازم نیست که متعلّق عقد ردّ و بدل شود تا اشکال شود که متعلق عقد که عین نیست تا قابلیت ردّ و بدل شدن تکوینی داشته باشد! بلکه ممکن است در جایی مثلاً گرفتن انگشتر کسی و دست کردن آن دلالت بر تحقق عقد ضمان داشته باشد. پس هر فعلی که عرفاً دالّ بر إنشاء عقد باشد می‌تواند محقِّق عقد باشد.
یا در وصیّت می‌تواند همین الان کتاب را بدهد بعد از او پس بگیرد، ولی معنایش این باشد که بعد از مرگ موصی مال او باشد و لازم نیست کتاب را به این نیت بدهد که از الان مالک باشد.
یا در تدبیر می‌تواند با یک فعل یا علامتی این را برساند که بعد از مرگم آزادی؛ نه از الان.
بنابراین در مثل ضمان، وصیت و تدبیر نیز راه برای معاطات بالمعنی الاعم باز است و صیغه لازم نیست.

وجه اعتباری عدم تحقق قرض به معاطات و نقد آن

از جمله مواردی که گفته‌اند به خاطر وجه اعتباری نه به خاطر وجود اجماع یا نص خاص به معاطات محقق نمی‌شود قرض می‌باشد؛ زیرا در قرض، قبض شرط صحت است و صرف عقد در تحقق قرض کافی نیست و مادامی که عینِ مورد قرض به مقترض إعطاء نشود قرض محقق نمی‌شود. این بدان معناست که در تحقق قرض، علاوه بر مقتضی، شرط هم لازم است. مقتضی عقد است و قبض شرط. تفاوت بین مقتضی و شرط امر شناخته شده‌ای است. مقتضی آن چیزی است که معلول و مقتضا از آن صادر می‌شود و شرط، متمّم فاعلیت مقتضی یا متمم قابلیت قابل می‌باشد. پس شرط نمی‌تواند مقتضی باشد یا مقتضی نمی‌تواند شرط باشد، حال آن که اگر قرض به معاطات محقق شود بدین معناست که معاطات، هم عقد (مقتضی) است و هم شرط، در حالی که اتحاد مقتضی و شرط معقول نیست. بنابراین قرض معاطاتی معنا ندارد.
ولی این کلام درست نیست؛ زیرا:
اوّلاً: بحث ما در تحقق قرض است به مطلق فعل و اختصاص به إعطاء و أخذ ندارد. لذا اگر عقد با فعلی دیگر إنشاء شود و سپس قبض شود این اشکال پدید نخواهد آمد.
ثانیاً: حقیقت آن است که مقتضی، شرط و مانع در تکوینیات مطرح است؛ مثلاً در سوختن چوب توسط آتش، آتش مقتضی است، رسیدن آتش به چوب شرط است و رطوبت چوب مانع می‌باشد که عدم آن، مصحّح این فعل و انفعال است. امّا در اعتباریات که «تأثیر و تأثّر» و «فعل و انفعالی» وجود ندارد، بلکه موضوع و حکم است که اگر موضوع وجود داشته باشد عقلاء یا شرع حکم می‌کنند و اگر موضوع نباشد حکم هم نیست. بله، گاهی از باب تسامح و تشابه به تکوین می‌گوییم فلان چیز به عنوان مقتضی است و فلان چیز به عنوان شرط و این در مثل قرض بدین معناست که دو چیز لازم است تا حکم شود؛ یکی إنشاء عقد و دیگری قبض. اگر این دو محقق شد حکم به تحقق قرض می‌شود و الا نه.
بنابراین اگر با إعطاء و أخذ، إنشاء قرض شود از آن جا که هم إنشاء محقق شده و هم قبض، پس دو جزء موضوع که برای تحقق حکم لازم بود پدیدار شده و دیگر حالت منتظره‌ای نیست. پس اثر مترتب می‌شود.
بنابراین مثل این اشکال از عقود دیگری مانند رهن، هبه و وقف که قبض در آن شرط است منتفی می‌باشد. و نیز این اشکال از بیع صرف که تقابض در آن شرط است و از بیع سلم که قبض ثمن در آن شرط است دفع می‌شود اگر چنین اشکالی وارد کرده باشند؛ و اگر این اشکال را در مورد بیع صرف و سلم مطرح نکرده باشند می‌توانیم آن را به عنوان نقض بر کلام آنان بگیریم و بگوییم: چطور شما معاطات در بیع صرف و سلم را قبول دارید در حالی که آن جا هم قبض شرط صحت است؟!

وجه اعتباری عدم تحقق رهن به معاطات و نقد آن

در مورد رهن هم گفته شده که به معاطات محقق نمی‌شود؛ زیرا معاطات یا مفید إباحه است یا مفید ملکیت جایزه، هر کدام باشد مبتلا به محذور است. اگر معاطات مفید إباحه باشد رهن معنا ندارد؛ چون رهن یعنی انسان در مقابل دَینش وثیقه‌ای را به دائن تحویل دهد، در حالی که اگر مباح باشد بدین معناست که می‌تواند برگردد و از وثیقه بودن خارج شود. و اگر معاطات مفید ملکیت جایزه باشد آن هم مشکلی را در باب رهن حل نمی‌کند؛ زیرا همان طور که بیان کردیم رهن برای استیثاق از وفاء دین است که اگر مدیون به هر دلیلی اداء نکرد دائن بتواند از آن عین مرهونه استفاده کند و دَین خود را تسویه کند، در حالی که اگر جایز باشد مدیون می‌تواند قبل از اداء دین، عین مرهونه را به خودش برگرداند و از وثیقه بودن خارج کند.
بنابراین رهن نمی‌تواند به معاطات محقق شود؛ خصوصاً با توجه به این که در مورد رهن، چیزی که موجب تبدیل جواز به لزوم باشد مثل تصرف متلِف وجود ندارد تا لاأقل دائن بتواند در بعض صور از عین مرهونه استفاده کند.
و اگر بگویید معاطات در این جا مفید لزوم می‌باشد، پاسخ آن است که این خلاف اطباق علماست بر این که عقود لازم متوقف بر لفظ است!
ولی این وجه نیز برای عدم تحقق رهن به معاطات درست نیست؛ زیرا:
اوّلاً: همان طور که قبلاً در جواب کسانی که با تمسّک به اجماع منکر صحت بیع معاطاتی شده بودند بیان کردیم، اصلاً اجماعی بر توقفِ عقود لازم بر لفظ وجود ندارد، بلکه از کلام شیخ طوسی قدس سره - و بعضی دیگر استفاده می‌شود اجماع وجود دارد بر این که اگر معاطات صحیح نباشد و لزوم نیاورد قطعاً إباحه می‌آورد.
ثانیاً: فرضاً اگر اجماع باشد بر این که عقودِ لازم متوقف بر لفظ است می‌گوییم اجماع چون دلیل لبّی است به قدر متیقن أخذ می‌شود و آن مربوط به عقود معاوضی است که از دو طرف لازم می‌باشد؛ نه مثل رهن که فقط از طرفِ راهن لازم است و از طرف مرتهن لازم نیست.

وجه اعتباری عدم تحقق وقف به معاطات و نقد آن

در مورد وقف نیز گفته شده به معاطات محقق نمی‌شود؛ زیرا اگر بگوییم وقف با معاطات به نحو لزوم محقق می‌شود خلاف ادعای اجماع است که لزوم متوقف بر إنشاء به لفظ است و اگر بگوییم وقف با معاطات به نحو جایز محقق می‌شود چنین چیزی معهود نیست و جایی سراغ نداریم که اگر کسی بعد از وقف خواست برگردد، بتواند رجوع کند. بنابراین وقف معاطاتی درست نیست.
جواب این وجه نیز از ما سبق روشن است که اجماعی بر این که عقود و ایقاعات لازم، متوقف بر إنشاء به لفظ است وجود ندارد. بنابراین اطلاقات و عمومات دالّ بر صحت عقود و ایقاعات مرجع است و اشکال اتحاد شرط و مقتضی را قبلاً پاسخ دادیم. پس وقف نیز به معاطات محقق می‌شود و سیرهٔ متشرعه هم قائم است بر این که کثیری از وقف‌ها بدون صیغه بوده است؛ مثلاً کسی که می‌خواست فرشی را وقف مسجد کند آن را می‌خرید و در مسجد پهن می‌کرد و دیگران هم بر روی آن نماز می‌خواندند. یا کسی قصد وقف حسینیه داشت آن را می‌ساخت و تحویل می‌داد تا در آن روضه بخوانند. پس اگر قصد وقف معلوم باشد و قبض محقق شود کافی است در تحقق وقف و دیگر حالت منتظره ندارد.
بعضی نیز این طور پاسخ داده‌اند که می‌توان ملتزم به وقف جایز شد! ولی آن خیلی مشکل است و معهود نیست و شرط رجوع وقف در حالت خاصّی غیر از جواز وقف است.

وجه عدم تحقق هبه به معاطات و نقد آن

بعضی علاوه بر وجه اتحاد مقتضی و شرط در عدم تحقق هبه به معاطات، گفته‌اند اجماع قائم است بر این که هبه احتیاج به لفظ دارد.
ولی این نوع ادعای اجماع همان طور که در اصول فقه بیان کرده‌ایم معمولاً به خاطر وجود اجماع بر کبرای آن است؛ یعنی چون این جا به نظر مدعی، اجماع وجود دارد هر چیزی که مفید ملکیت باشد از جمله هبه متوقف بر لفظ است، ادعای اجماع بر عدم تحقق هبه به معاطات کرده است که جواب آن را قبلاً بیان کردیم چنین اجماعی وجود ندارد.
ارائهٔ محقق ثانی قدس سره - شواهدی از کلمات فقهاء بر تحقق إجاره و هبه به معاطات جناب شیخ - رحمه الله علیه - در ابتدای ورود به تنبیه پنجم این مطلب را ذکر کردند که محقق ثانی قدس سره - شواهدی از کلمات فقهاء ارائه کرده‌اند مبنی بر این که معاطات در اجاره و هبه هم جریان دارد و آن این که:
بعضی در مورد إجاره گفته‌اند: «إذا أمر شخصاً بعملٍ علی عوضٍ معیّن فعمله استحقّ الأُجره»؛ اگر کسی دیگری را به انجام عملی در مقابل عوض معیّن امر کند و او انجام دهد مستحق آن اجرت می‌شود. محقق کرکی قدس سره - می‌فرماید: این کلام شاهد بر آن است که اجارهٔ معاطاتی را صحیح می‌دانند؛ زیرا امر به انجام عمل و انجام عمل توسط مأمور که صیغهٔ اجاره نیست، علاوه این که طبق فرض از اجیر هم هیچ لفظی صادر نشده است. پس معلوم می‌شود در این فرآیند که طرف مقابل عمل را تحویل می‌دهد معاطات محقق می‌شود و این قول دالّ بر آن است که معاطات در اجاره جریان دارد؛ زیرا اگر اجاره به معاطات صحیح نباشد لازمه اش آن است که نه طرف مقابل می‌تواند عمل را انجام دهد و نه مستحق اجرت می‌شود، البته در صورتی که علم به فساد إجاره داشته باشد. پس همین که گفته‌اند معامله صحیح بوده و مستحق اجرت است، معلوم می‌شود إجاره به معاطات محقق می‌شود.
نظیر این حرف را در مورد هبه نیز گفته‌اند [و آن این که اگر کسی بدون خواندن صیغه چیزی را به دیگری بخشید آن شخص می‌تواند آن را إتلاف کند، در حالی که اگر معاطات در هبه جاری نبود جایز نبود آن را اتلاف کند.]

اشکالات جناب شیخ قدس سره - بر کلام محقق ثانی قدس سره - و نقد آن

جناب شیخ قدس سره - سه اشکال بر کلام محقق کرکی قدس سره - وارد می‌کنند:

اشکال اوّل

طبق مبنای محقق ثانی قدس سره - که معاطات مفید ملکیت است؛ نه إباحه، معنای جریان معاطات در إجاره آن است که مستأجر مالک عمل اجیر شود و اجیر هم مالک اجرت شود، همانند إجارهٔ بالصیغه که وقتی زید، عمرو را برای مثلاً کنس مسجد اجیر می‌کند زید مالک کنس شده و بر عهدهٔ عمرو است انجام دهد. عمرو هم مالک اجرت شده و بر عهدهٔ زید است پرداخت کند، در حالی که کسی ندیدم به این مسأله در معاطات تصریح کند. پس طبق مبنای محقق کرکی نمی‌توان کلمات فقهاء را شاهد بر جریان معاطات در إجاره دانست.

نقد اشکال اوّل جناب شیخ قدس سره -

در شاهد بودن کلمات فقهاء بر جریان معاطات در إجاره لازم نیست به تمام آثار ملکیت تصریح کنند، بلکه اگر بعض آثار ملکیت را بر اجارهٔ معاطاتی مترتب کنند کافی است که بگوییم در نظر آنان اجارهٔ معاطاتی هم مثل اجارهٔ بالصیغه صحیح است. پس همین که گفته‌اند اجیر می‌تواند عمل را انجام دهد و مستحق أجرت می‌شود از آثار صحت إجارهٔ معاطاتی است و این که به سایر آثار تصریح نکرده‌اند شاید نیازی نبوده است. علاوه آن که ممکن است بعضی به آن تصریح هم کرده باشند.

اشکال دوم

محقق کرکی فرمودند: «اگر إجارهٔ معاطاتی باطل بود اجیر نمی‌توانست عمل را انجام دهد» ولی این کلام درست نیست و فساد إجاره موجب منع از عمل نیست؛ فرضاً اگر زید عمرو را به اجارهٔ فاسد برای کنس مسجد اجیر کرد مثلاً مبلغ إجاره تعیین نشده بود و عمرو هم می‌دانست این اجاره فاسد است، آیا دیگر عمرو نمی‌توانست کنس مسجد کند؟! مگر این که بگوییم مراد آن جایی است که عمرو را برای عمل بر روی عینی که مربوط به مستأجر است اجیر کرده باشد؛ مثلاً اجیر کند منزلش را نقاشی کند که در این صورت عمرو با علم به فساد إجاره نمی‌تواند تصرف در منزل زید کرده و آن را نقاشی کند.
ولی مرحوم شیخ می‌فرماید حتی در این صورت نیز عمرو می‌تواند منزل زید را نقاشی کند؛ زیرا زید خودش از عمرو درخواست کرده منزلش را نقاشی کند. بله از آن جا که إجاره به خاطر معلوم نبودن عوض باطل می‌باشد مستحق أجره المسمی نمی‌شود، امّا به هر حال اذن وی برای اصل نقاشی وجود دارد. بنابراین اجیر می‌تواند حتی در عین متعلق به مستأجر نیز تصرف کرده و آن عمل را انجام دهد.

نقد اشکال دوم

به نظر می‌رسد در صورت علم اجیر به فساد إجاره دیگر نمی‌تواند در عین متعلق به مستأجر تصرف کرده و آن عمل را انجام دهد؛ مگر آن که صدق احسان بر آن عمل کند. اگر صدق احسان نکند نمی‌تواند تصرف کند؛ چون اذن ندارد و آن تصرفی که اذن داده بود حصهٔ خاصه‌ای از تصرف و در ضمن إجاره بود که طبق فرض، شارع تصرف در ضمن إجاره را امضاء نفرموده و اذن دیگری هم وجود ندارد، تحت عنوان احسان هم طبق فرض قرار نمی‌گیرد، پس نمی‌تواند در آن تصرف کند.
بنابراین اگر مستلزم تصرف در عینی از اموال مستأجر باشد، در صورتی که أجیر علم نداشته باشد که مستأجر علی ایّ حالٍ هر چند إجاره باطل باشد راضی به تصرف است و مصداق احسان به مستأجر هم نباشد نمی‌تواند در آن تصرف کند؛ چون «لا یحل لاحدٍ أن یتصرف فی مال أخیه الا بإذنه».

اشکال سوم

محقق کرکی فرمودند: «اگر اجارهٔ معاطاتی فاسد بود، در صورت علم اجیر به فساد إجاره استحقاق اجرت را نداشت» ولی این کلام نیز درست نیست؛ چون با فساد إجاره گرچه اجیر مستحق اجره المسمّی نمی‌شود، ولی با انجام آن عمل مستحق اجره المثل می‌شود؛ چون اجیر قصد تبرّع و مجّانیت نداشته، بلکه قصد عوض (اجره المسمّی) کرده که هر چند آن اجره المسمّی برای وی حاصل نشده، ولی این بدین معنا نیست که اصلاً مستحق اجرت نیست، بلکه مستحق اجره المثل است؛ چون فعل مسلم حرمت دارد، مگر آن که قصد تبرع و مجانیّت داشته باشد.

نقد اشکال سوم

این مسأله که جایگاه اصلی آن در کتاب الاجاره است باید در دو صورت علم و عدم علم أجیر آن را بررسی کنیم.
مسألهٔ دیگری نیز در کتاب الاجاره مطرح شده که اصلاً اگر کسی دیگری را به عملی بعوضٍ معلوم یا لا بعوضٍ معلوم امر کرد این اجاره است یا غیر اجاره؟ اگر إجاره نباشد تحت عنوان جعاله است یا این که عنوان مستقلی به نام «عمل بالضمان» یا [«ضمان الامر»] دارد؟ یعنی ماهیت چنین معامله‌ای صرف نظر از صحت و فساد آن چیست؟ إجاره است یا غیر إجاره؟ در صورتی که فاسد باشد ضمان دارد یا خیر؟ این‌ها مسائل مبتلابهی است که بسیار در زندگی عادی ما مورد نیاز است؛ چراکه اکثر کارهای ما به نحو «عمل بالضمان» است؛ مثلاً به عامل می‌گوییم برق ما را تعمیر کن، کولر ما را تعمیر کن و ... .
نوع فقهاء مسألهٔ اجارهٔ عین و اجارهٔ عمل را از یک وادی دانسته و گفته‌اند: اگر کسی مثلاً خانه اش را به اجارهٔ فاسده تحویل دیگری داد مستحق أجره المسمّی نیست، امّا مستحق أجره المثل است. همچنین اگر کسی خودش را به اجارهٔ فاسده أجیر دیگری کرد و عمل را انجام داد مستحق أجره المسمّی نیست ولی مستحق أجره المثل است.
مشهور بین علم أجیر به فساد اجاره و عدم علم أجیر و نیز بین علم مستأجر به فساد إجاره و عدم علم مستأجر فرقی نگذاشته و ضمان أجره المثل را ثابت دانسته‌اند، به جز معدودی از فقهاء از جمله سید و بعض محشّینِ موافق ایشان و نیز محقق ثانی که نظر دیگری دارند.
آیا إجاره از مصادیق «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» است؟
ما نحن فیه را گفته‌اند از مصادیق «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» است؛ یعنی همان طور که اگر کسی مثلاً مبیعی را به عقد بیع صحیح گرفت باید ثمنش را اعطاء کند و اگر به عقد بیع فاسد گرفت و تلف کرد باید از عهدهٔ ضمان و خسارت آن مبیع برآید؛ یعنی بیع از عقودی است که صحیحش ضمان دارد پس فاسدش هم ضمان دارد، ما نحن فیه هم از مصادیق این کبری است؛ چون اجارهٔ صحیح ضمان آور است و ضمانش همان اجره المسمی است، پس اجارهٔ فاسد هم ضمان آور است و ضمانش طبق نظر مشهور اجره المثل است.
ولی این قاعده به این عرضِ عریض دلیل محکمی ندارد و أدلهٔ اقامه شده بر آن یا تمام نیست یا به این کلیّت نمی‌تواند قاعده را اثبات کند. از این جهت این قاعده نمی‌تواند دلیل بر ضمان إجارهٔ فاسد باشد و باید دنبال دلیل خاص بود. لذا بعضی به اجماع و بعضی به سیرهٔ عقلائیه تمسک کرده‌اند.

بررسی ضمان در صورت عدم علم اجیر به فساد إجاره

در صورتی که عقد إجاره باطل باشد و أجیر بعد از انجام عمل بفهمد إجاره باطل بوده، شبهه‌ای نیست که در این جا أجیر مستحق اجره المسمّی نیست. ولی از طرف دیگر این عمل حرّ به امر مستأجر اتفاق افتاده و وی آن را استیفاء کرده و اجیر نیز قصد تبرّع و مجانیّت نداشته است، لذا اگر بگوییم این استیفاء بلاعوض می‌باشد مصداق أکل مال به باطل است؛ چون مستأجر از عمل استفاده کرده است. بنابراین لا خلاف در این که باید اجره المثل را به اجیر بپردازد.
ولی شبهه‌ای در این جا وجود دارد و آن این که اگر اجره المثل بیشتر از اجره المسمّی باشد، چرا باید مستأجر مقدار اضافه بر اجره المسمّی را به اجیر پرداخت کند؟ در حالی که اجیر به کمتر از آن با مستأجر قرارداد بسته؛ خصوصاً در صورتی که می‌دانست عملش بیش از آن ارزش داشته و در عین حال قرارداد بسته است. لذا اگر اجماعی بر خلاف نباشد می‌گوییم به حکم سیرهٔ عقلاء مستأجر ضامن اقل الامرین از اجره المسمّی و اجره المثل می‌باشد، مگر آن که گفته شود الغاء ما به التفاوت اجره المثل و اجره المسمّی بر اساس عقد باطلی انجام شده و کالعدم است، پس به حکم عقلاء اجره المثل باید پرداخت شود.
این در صورتی است که أجیر جاهل به بطلان إجاره باشد، امّا مستأجر عالم باشد یا جاهل فرقی نمی‌کند؛ چون علم و جهل در ضمان دخیل نیست. اگر کسی اصلاً نداند اتلاف مال غیر ضمان آور است، یا نداند مالی را که تلف کرده مال غیر است باز قیمه المثل آن را ضامن است، لذا اگر در خواب هم خسارت بزند ضامن است. این جا هم مستأجر چه بداند إجاره باطل بوده و چه نداند فی الجمله ضامن اجرت می‌باشد.

بررسی ضمان در صورت علم أجیر به فساد إجاره

محقق کرکی قدس سره - در صورت علم أجیر به فساد إجاره فرمودند أجیر مستحق چیزی نیست، ولی مرحوم شیخ می‌فرماید أجیر مستحق اجره المثل است هر چند بیش از اجره المسمّی باشد؛ چون أجیر به امر مستأجر عمل را انجام داده و مستأجر آن را استیفاء کرده و اجیر هم قصد تبرّع نداشته است، لذا مستأجر ضامن اجره المثل است؛ خصوصاً اگر مستأجر هم عالم به فساد إجاره باشد.

کلام سید یزدی قدس سره - بر عدم ضمان در صورت علم به فساد اجاره

ولی سید یزدی قدس سره - در حاشیه بر مکاسب می‌فرماید: اگر أجیر عالم به فساد إجاره بوده و با علم به فساد عمل را انجام داده، احترام عملش را اسقاط کرده، لذا مستحق اجرتی نیست.
سید یزدی قدس سره - در العروه الوثقی نیز فرموده است: اجیر اگر عالم به فساد إجارهٔ عمل باشد یا موجر اگر عالم به فساد إجارهٔ عین باشد مشکل است که بگوییم مستأجر ضامن عمل اجیر یا ضامن آن منافعی است که از عین استیفاء کرده؛ خصوصاً اگر مستأجر جاهل باشد؛ چون موجر که عین را به مستأجر داده، در واقع حرمت مالش را هتک کرده و مثل کسی است که از مالش إعراض کرده است. به عنوان مثال کسی که از روی عصبانیت عینکش را به خیابان انداخت و ماشینی از روی آن رد شد، رانندهٔ ماشین را از وی بگیرد؛ چون خودش حرمت مالش را با انداختن در خیابان هتک کرد.

نقد کلام سید یزدی قدس سره - توسط محشّین عروه

خلاصهٔ کلام سیّد قدس سره - این شد: کسی که با علم به فساد إجاره، عمل را انجام می‌دهد یا عین را تحویل مستأجر می‌دهد در واقع حرمت مالش را اسقاط کرده، بنابراین ضمانی برای مستأجر نیست. محشّین بزرگوار عروه در مقابل این کلام سید موضع گرفته و هر کدام مخالفت خود را با اسقاط حرمت مال ابراز کرده‌اند. از جمله جناب محمد حسین کاشف الغطاء از شاگردان سید یزدی، سید بروجردی، مرحوم امام، سید خویی، سید گلپایگانی، حائری، آقا ضیاء و ... رضوان الله تعالی علیهم.
سید گلپایگانی قدس سره - فرموده است: کسی که با علم به فسادِ اجاره خانه اش را تحویل مستأجر می‌دهد حرمت مالش را هتک نکرده، لذا مستأجر که از این خانه استفاده می‌کند اگر عوض آن را ندهد اکل مال به باطل می‌کند. پس معلوم می‌شود با علم موجر و اجیر به فساد معامله نیز ضمان موجود است.
مرحوم آقا ضیاء قدس سره - هم فرموده است: کسی که با علم به فساد إجاره مالش را به مستأجر می‌دهد حرمت مالش را هتک نکرده و مجانی آن را نمی‌دهد، وقتی مجانی نداده مستأجر که آن را استیفاء می‌کند ضامن است. پس باید از عهدهٔ آن برآید.

پاسخ سید قدس سره - به اشکال عدم هتک حرمت مال با علم موجر یا اجیر به فساد

مرحوم سید مثل اشکالات فوق را چنین خلاصه می‌کند: «اذن موجر برای استفادهٔ مستأجر از عین، اذن مقید بوده؛ یعنی اذن داده بود که مستأجر به عنوان اجاره استفاده کند، لذا با بطلان إجاره دیگر اذنی در استفاده ندارد، پس حرمت مالش را هتک نکرده و مستأجر ضامن است» و در جواب می‌فرماید: مراد از این که اذنش مقید بوده چیست؟ اگر مراد این باشد که اذن مقیّد به تحقق چنین إجاره‌ای شرعاً بوده که چنین چیزی معقول نیست؛ چون با فرض علم به بطلان إجاره شرعاً، قصد تحقق إجاره شرعاً معقول نیست مگر به صورت تشریع، در حالی که می‌دانیم اذن مؤجر علی وجه التشریع نبوده است. و اگر مراد این است که اذن مقید به تحقق إنشائی چنین إجاره‌ای بوده که این إجاره إنشاء شده و در نتیجه اذن نیز وجود دارد؛ چون قید حاصل شده است. پس معلوم می‌شود موجر اذن در تصرف عین داده مجاناً، لذا مستأجر ضامن نیست.

نقد پاسخ سید قدس سره - نسبت به موجر

این که سید فرمود اذن انشائی حاصل است مرادشان چیست؟! إذنی که موجر داده قطعاً به نحو مجانی نیست، حصه‌ای از اذن که در ضمن اجاره است را إنشاء کرده و فرض آن است شارع این را به نحوی که او إنشاء کرده امضاء نمی‌کند، پس این حصه مُلغی است و نیز فرض آن است إذن دیگری از طرف موجر نیست. پس موجر به هیچ وجه حرمت مالش را الغاء نکرده که مستأجر بدون هیج ضمانی آن را استفاده کند. لذا اگر از وی سؤال شود آیا از خانه ات صرف نظر کرده‌ای که مستأجر بدون ضمان در آن بنشیند، در پاسخ حتماً خواهد گفت نه از خانه‌ام صرف نظر نکرده‌ام. بنابراین مستأجر ضامن است.
در مورد این که ضمان در این جا به اجره المثل است یا به اقل الامرین از اجره المثل و اجره المسمی، در نظر بدوی این طور به ذهن می‌آید که موجر چون با علم به این که اجره المسمی از اجره المثل کمتر است راضی به اجره المسمی شده، پس ما به التفات اجره المسمی و اجره المثل را الغاء کرده، لذا اگر اجره المثل بیشتر باشد نمی‌توانیم بگوییم مستأجر باید آن را بپردازد، بلکه ضامن اقل الامرین از اجره المسمی و اجره المثل است، ولی با دقت در موضوع معلوم می‌شود که إلغاء ما به التفاوت در ضمن إجاره و به عنوان إجاره بوده است؛ نه مطلقا، لذا صرف نظر از إجاره ما به التفاوت را الغاء نکرده و دقیقاً مثل حرمت اصل مال است. شارع اسقاط ضمن اجاره را ملغی کرده، پس اسقاط ضمن اجاره هم نسبت به اصل مال و هم نسبت به ما به التفاوت ملغی شده و باید طبق قاعده رفتار کنیم. پس می‌گوییم چون حرمت اصل مال و حرمت ما به التفاوت به نحو شرعی اسقاط نشده، نتیجه آن می‌شود که اگر مستأجر استیفاء کرد ضامن اجره المثل است؛ زیرا قاعده آن است که اگر کسی مال مسلمانی را استیفاء کند و قرارداد صحیحی نداشته باشد ضامن اجره المثل است و همان طور که بیان کردیم علم و جهل مستأجر دخیل در ضمان نیست. اگر کسی به خیال این که دیگری مجاناً خانه اش را در اختیار او گذاشته آن را استیفاء کرد و بعد متوجه شد مجانی نبوده ضامن است.

بررسی پاسخ سید قدس سره - نسبت به أجیر

امّا اجیر همان طور که بیان کردیم یک موقع در ملک مستأجر می‌خواهد کار کند؛ مثلاً دیوار خانه اش را نقاشی کند و یک موقع در جای مباح کار کند؛ مثلاً مسجدی را کنس کند.
اگر اجیر بعد از علم به فساد إجاره، عمل را در ملک مستأجر انجام دهد معلوم است که مستحق اجره المسمی نیست؛ چون إجاره باطل بوده است. در مورد اجره المثل هم مستأجر می‌تواند به اجیر بگوید من به تو اذن نداده بودم وارد خانهٔ من شده و نقاشی کنی و اگر اجیر بگوید: خودت امر کرده بودی خانه ات را نقاشی کنم! مستأجر می‌تواند در پاسخ بگوید: امر من به نقاشی به صورت مطلق نبوده، بلکه متحصص و مقید به إجاره بوده است که با بطلان إجاره آن امر ضمنی نیز منتفی شده و تو نیز علم داشتی که من به غیر آن امر ضمنی خواستهٔ دیگری از تو نداشتم. بنابراین نه تنها مستأجر ضامن اجره المثل نیست، بلکه می‌تواند وی را مؤاخذه کند که چرا وارد خانهٔ من شده و در آن تصرف کردی.
همچنین است اگر اجیر بعد از علم به فساد إجاره، عمل را در غیر ملک مستأجر انجام دهد؛ مثلاً کنس مسجد کرد نمی‌تواند از مستأجر طلبکار باشد؛ زیرا اجره المسمی که شرعاً ملغی است و اجره المثل هم چون به امر مستأجر نبوده نمی‌تواند از وی طلب کند؛ چون فرض آن است که مستأجر طلبِ کار از اجیر در غیر ضمن اجاره نکرده است. بنابراین در این جا حرف سید درست است که أجیر با انجام عمل بعد از علم به بطلان إجاره در واقع إلغای حرمت عمل کرده است.
پس ما بر خلاف محشین دیگر عروه در مسأله تفصیل داده و می‌گوییم: اگر ملک موجر در اختیار مستأجر قرار گرفت و استفاده کرد مستأجر ضامن اجره المثل است؛ چون بدون اذن استفاده کرده و موجر هم حرمت مالش را هتک نکرده است.
امّا اگر اجیر بعد از علم به بطلان إجاره عمل را انجام داد مستأجر ضامن اجره المثل نیست؛ چون عمل به امر وی نبوده است. و معلوم است که احتیاط در همهٔ این موارد به تصالح است.

ارائهٔ محقق ثانی قدس سره - شواهدی از کلمات فقهاء بر تحقق هبه به معاطات

محقق کرکی قدس سره - علاوه بر ارائهٔ شواهدی از کلمات فقهاء بر تحقق إجاره به معاطات که بحث آن به طور مفصل گذشت، شواهدی دیگر از کلمات فقهاء ارائه می‌کند که هبه نیز به معاطات محقق می‌شود و آن این که اگر کسی بدون عقد لفظی چیزی را به دیگری هبه کند ظاهر کلام فقهاء آن است که متهب می‌تواند آن را إتلاف کند؛ چه اتلاف حکمی که به دیگری بفروشد و چه اتلاف حقیقی. این جواز إتلاف نشانهٔ آن است که معاطات در هبه نیز جریان دارد؛ چون هبهٔ بدون عقد لفظی اگر باطل بود جایز نبود متّهب آن را إتلاف کند، بلکه حتی مطلق تصرف در آن جایز نبود؛ زیرا همان طور که بیان کردیم اگر کسی به عقد فاسد چیزی را تحویل گرفت نمی‌تواند در آن تصرف کند. حال که می‌تواند تصرف کند و حتی اتلاف کند نشان از آن دارد که معاطات در هبه نیز جریان دارد.

اشکال شیخ قدس سره - به کلام محقق ثانی قدس سره -

مرحوم شیخ می‌فرماید: کسانی که قائلند معاطات مفید إباحه است می‌توانند این را شاهد بگیرند که معاطات در هبه نیز جریان دارد، ولی کسانی مثل محقق کرکی قدس سره - که قائلند معاطات مفید ملکیت است نمی‌توانند این را شاهد بر جریان معاطات در هبه بگیرند؛ زیرا شهید ثانی قدس سره - در مسالک ادعای اجماع فرموده هبه‌ای که مفید ملک است نیاز به ایجاب و قبول لفظی دارد و اگر بدون صیغه هدیه‌ای داده شود مفید إباحه است؛ نه ملکیت و در نتیجه تصرّفات متوقف بر ملک جایز نیست و تصرّفات غیر متوقّف بر ملک جایز است.
ولی شیخ قدس سره - از این کلام رفع ید کرده و می‌فرمایند: حق آن است که هبه هم مثل بقیهٔ عقود بوده و اجماع خاصی در مورد نیاز هبه به صیغهٔ لفظی نیست. بنابراین محقق کرکی می‌تواند از این فتوای مشهور برای صحت هبهٔ معاطاتی استفاده فرماید.

تنبیه ششم مُلزِمات معاطات

تنبیه ششم به این امر اختصاص دارد که مُلزِمات معاطات چیست؟ یعنی چگونه یک معاطات لازم می‌شود؟ این بحث طبق مبنای کسانی است که قائلند معاطات مفید إباحه است یا مفید ملک متزلزل و قابل رجوع است و لذا بحث می‌شود در چه صورت لازم و غیر قابل رجوع می‌شود. امّا بنابر مبنای مختار که بیع معاطاتی با بیع بالصیغه تفاوتی ندارد و با معاطات بیع لازم محقق می‌شود احتیاجی به بحث از مُلزمات معاطات ندارد و لذا از ورود در آن صرف نظر می‌کنیم.

تنبیه هفتم جریان خیارات مختص به بیع در بیع معاطاتی

تنبیه هفتم نیز به این امر اختصاص دارد که آیا خیارات مختص به بیع، مثل خیار مجلس، خیار حیوان، خیار تأخیر و ... در بیع معاطاتی نیز جاری است یا خیر؟ باز روشن است طبق مبنای ما که بیع معاطاتی مثل بیع بالصیغه و یکی از مصادیق بیع است، مشمول روایات خیار بیع مثل «صاحب الحیوان بالخیار»، «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» و ... می‌شود. بنابراین جایگاه این بحث نیز بنابر مبنای ملک متزلزل یا إباحه می‌باشد که از ورود در آن صرف نظر می‌کنیم.

تنبیه هشتم تحقق معاطات با صیغهٔ غیر جامع جمیع شرائط

تنبیه هشتم راجع به این امر است که اگر متبایعین صیغهٔ غیر جامع جمیع شرائط (صیغهٔ ناقص) خواندند آیا مانند معاطات اثر بر آن مترتب می‌شود یا خیر؟ سه احتمال وجود دارد:
احتمال اوّل: صیغهٔ غیر جامع جمیع شرائط کار معاطات را انجام داده و اثر بر آن مترتب می‌شود.
احتمال دوم: صیغهٔ ناقص کار معاطات را انجام نمی‌دهد؛ چون در مورد معاطات اجماع وجود دارد که اثر بر آن مترتب می‌شود، ولی در مورد صیغهٔ ناقص چنین اجماعی وجود ندارد.
احتمال سوم: اگر به این الفاظ ناقص اکتفا شود بیع فاسد است، ولی اگر بعد از آن قبض و اقباض رخ داد حکم به صحت آن می‌شود.
از ما ذکرنا سابقاً حکم این مسأله نیز روشن می‌شود و آن این که اگر با این الفاظی که إنشاء بیع شده هر چند مثلاً عربیت، ماضویّت یا بعض شرائط دیگر را ندارد احراز کردیم عرفاً بیع محقق شده است می‌گوییم این شرعاً بیع است؛ زیرا عمومات آن چه را که عرفاً بیع بر آن صدق کند را امضاء کرده است. ولی اگر احراز نکردیم عرفاً بیع بر آن صادق است شرعاً نیز نمی‌توانیم حکم به صحت آن کنیم و اثری بر آن مترتب نمی‌شود.
امّا در مورد احتمال سوم که گفتند «اگر قبض و اقباض بر آن صیغه مترتب کنند بیع صحیح است» این دو حالت می‌تواند داشته باشد.
حالت اوّل این که طرفین به عنوان وفاء به آن چه با لفظ إنشاء شده قبض و اقباض می‌کنند؛ نه به عنوان إنشاء بیع، می‌گوییم از آن جا که فرض آن است بیع با آن الفاظ محقق نشده یا شک داریم محقق شده باشد، این قبض و إقباض نمی‌تواند مصحح بیع باشد؛ زیرا به قصد إنشاء انجام نمی‌دهند، بلکه به عنوان وفاء به عقد انجام می‌دهند.
حالت دوم این که با قبض و اقباض قصد إنشاء می‌کنند که در این صورت معلوم است که بیع محقق می‌شود. نظیر این که در نکاح بعد از خواندن صیغه شک می‌کنند آیا آن صیغه کافی بود یا نه، دوباره با لفظ دیگری می‌خوانند که اگر صیغهٔ قبلی باطل بود، صیغهٔ بعدی محقق نکاح شود. پس امر ثامن هم بیش از این احتیاج به بحث ندارد.
در مورد این که آیا شارع الفاظ خاصی را در بیع قرار داده و شروطی را معتبر دانسته یا نه إن شاء الله در آینده صحبت خواهیم کرد، و علی الاجمال می‌گوییم شروط خاصی قرار نداده است.
و آخرین مطلب این که فرضاً اگر کسی قائل شد در صحت و لزوم بیع، صیغه شرط است و معاطات بیش از إباحه یا ملک متزلزل نمی‌آورد، می‌گوییم این مربوط به جایی است که فرد قادر به إنشاء بیع با صیغه باشد، امّا اگر قادر نباشد صیغه شرط صحت و لزوم برای وی نیست؛ چون دلیل لزوم صیغه فقط اجماع است که به قدر متیقن آن أخذ می‌شود و فرد قادر از تحت عمومات خارج می‌شود، امّا غیر قادر تحت عمومات باقی می‌ماند، هر چند بتواند وکیل بگیرد.
از این جا معلوم می‌شود معاطات أخرس بیع لازم است و اجماع شامل وی نمی‌شود. حتی در نکاح و طلاق هم اشارهٔ أخرس کفایت می‌کند. البته در مورد طلاق نص وجود دارد اگر أخرسی که کتابت بلد نیست و می‌خواهد زنش را طلاق دهد آیا لازم است ولیّ او زن را طلاق دهد، حضرت در پاسخ می‌فرمایند:
خیر، با إشاره طلاق دهد.
بحثی هم در این جا وجود دارد که أخرس اگر قدرت بر کتابت داشت کتابت مقدم است یا اشاره که فعلاً وارد آن نمی‌شویم. به هر حال از این روایتی که در مورد طلاق أخرس وارد شده می‌توانیم به نحو فحوی و اولویت استفاده کنیم که بیع أخرس نیز صحیح است؛ چون هیچ عقد یا انشائی به اندازهٔ طلاق در روایات تضییق نشده است. و اگر کسی در این اولویت شک کرد بیان قبلی کافی است؛ چه رسد به اصل مطلب که گفتیم اصلاً در مثل بیع لفظ شرط نیست.
و الحمد لله ربّ العالمین

کتاب نامه

در استناد به اکثر کتاب‌های مورد استفاده، از متون موجود در «مجموعه نرم افزارهای مؤسسهٔ تحقیقات کامپیوتری نور»، «معجم فقهی اهل البیت- علیهم السلام - حضرت آیت الله گلپایگانی قدس سره -» و دیگر نرم افزارهای مشهور استفاده شده است، لذا احتمال اشتباه جزئی در نقل مطالب وجود دارد.
(۱) قرآن کریم.
(۲) الإحتجاج علی أهل اللجاج، طبرسی، احمد بن علی، محقّق/ مصحّح: محمد باقر خرسان، ۲ جلد، ناشر: نشر مرتضی، چاپ اوّل، ۱۴۰۳ ه.ق، مشهد ایران.
(۳) الإختصاص، شیخ مفید، محمد بن محمد، محقّق/ مصحّح: علی اکبر غفاری و محمود محرمی زرندی، یک جلد، ناشر: الموتمر العالمی لالفیه الشیخ المفید، قم ایران.
(۴) إرشاد الطالب إلی التعلیق علی المکاسب، تبریزی، جواد بن علی، ۴ جلد، ناشر: مؤسسهٔ اسماعیلیان، چاپ سوم، ۱۴۱۶ ه.ق، قم ایران.
(۵) الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، شیخ طوسی، ابو جعفر محمّد بن حسن، محقّق/ مصحّح: حسن الموسوی خرسان، ۴ جلد، ناشر: دار الکتب الاسلامیه، چاپ اوّل، ۱۳۹۰ ه.ق، تهران ایران.
(۶) الاصول علی نهج الحدیث، محقّق اصفهانی، محمد حسین، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم)، چاپ دوم، ۱۴۱۶ ه.ق، قم ایران. (ملاحظات: این کتاب در ضمن بحوث فی الاصول به چاپ رسیده است.)
(۷) اعراب القرآن (نحاس)، نحاس، ابوجعفر احمد بن محمد، ۵ جلد، ناشر: منشورات محمدعلی بیضون، دار الکتب العلمیه، چاپ اوّل، ۱۴۲۱ ه.ق، بیروت لبنان.
(۸) الامالی، شیخ طوسی، ابو جعفر محمّد بن حسن، محقّق/ مصحّح: بخش تحقیقات اسلامی مؤسسهٔ بعثت، ناشر: دار الثقافه، چاپ اوّل، ۱۴۱۴ ه.ق، قم ایران.
(۹) أمالی المرتضی (غرر الفوائد و درر القلائد)، علم الهدی، علی بن حسین، محقّق/ مصحّح: محمد ابوالفضل ابراهیم، ۲ جلد، ناشر: دار الفکر العربی، چاپ اوّل، ۱۹۹۸ م، قاهره مصر.
(۱۰) أنوار الفقاهه (کتاب البیع)، کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر نجفی، یک جلد، ناشر: مؤسسهٔ کاشف الغطاء، چاپ اوّل، ۱۴۲۲ ه.ق، نجف اشرف عراق.
(۱۱) إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، فخر المحققین، محمد بن حسن بن یوسف حلی، ۴ جلد، ناشر: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ اوّل، ۱۳۸۷ ه.ق، قم ایران.
(۱۲) أساس البلاغه، الزمخشری، أبو القاسم محمود بن عمرو بن أحمد، تحقیق: محمد باسل عیون السود، ۲ جلد، ناشر: دار الکتب العلمیه، چاپ اوّل، ۱۴۱۹ ه.ق، بیروت لبنان.
(۱۳) البحر الرائق شرح کنز الدقائق، ابن نجیم المصری، زین الدین بن إبراهیم بن محمد، ۸ جلد، ناشر: دار الکتاب الإسلامی، چاپ دوم، بیروت لبنان.
(۱۴) بحوث فی علم الأصول (تقریرات شاهرودی)، شهید صدر، سید محمد باقر، مقرّر: محمود حسینی شاهرودی، ۷ جلد، ناشر: موسسهٔ دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت- علیهم السلام -، چاپ سوم، ۱۴۱۷ ه.ق، قم ایران.
(۱۵) البرهان فی تفسیر القرآن، بحرانی، سید هاشم، تحقیق: قسم الدراسات الاسلامیه مؤسسه البعثه- قم، ناشر: بنیاد بعثت، چاپ اول، ۱۴۱۶ ه.ق، تهران ایران.
(۱۶) بلغه الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب، گلپایگانی، سید محمد رضا موسوی، مقرر: سید علی حسینی میلانی، یک جلد، ناشر: چاپخانه خیام، چاپ اوّل، ۱۳۹۹ ه.ق، قم ایران.
(۱۷) بلغه الفقیه، بحرّ العلوم، محمد بن محمد تقی، ۴ جلد، ناشر: منشورات مکتبه الصادق، چاپ چهارم، ۱۴۰۳ ه.ق، تهران ایران.
(۱۸) تاج العروس من جواهر القاموس، حسینی زبیدی، سیّد محمّد مرتضی، محقّق/ مصحّح: علی شیری، ۲۰ جلد، ناشر: دار الفکر للطباعه و النشر و التوزیع، چاپ اوّل، ۱۴۱۴ ه.ق، بیروت لبنان.
(۱۹) التبیان فی تفسیر القرآن، شیخ طوسی، محمد بن حسن، تحقیق: احمد قصیر عاملی، ۱۰ جلد، ناشر: دار احیاء التراث العربی، بیروت لبنان.
(۲۰) التبیان فی اعراب القرآن، عکبری، عبدالله بن حسین، یک جلد، ناشر: بیت الافکار الدولیه، چاپ اوّل، عمان ریاض.
(۲۱) تحریر الأحکام الشرعیه علی مذهب الإمامیه (ط- الحدیثه)، علامه حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، محقّق/ مصحّح: ابراهیم البهادری، ۶ جلد، ناشر: مؤسسه امام صادق علیه السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۲۰ ه.ق، قم ایران.
(۲۲) تحریر الوسیله، امام خمینی، سید روح اللّه موسوی، ۲ جلد، ناشر: مؤسسهٔ مطبوعات دار العلم، چاپ اوّل، قم ایران.
(۲۳) تحف العقول، ابن شعبه حرّانی، حسن بن علی، محقّق/ مصحّح: علی اکبر غفاری، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ دوم، ۱۴۰۴ ه.ق، قم ایران.
(۲۴) التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، مصطفوی، حسن، ۱۴ جلد، ناشر: بنگاه ترجمه و نشر کتاب، ۱۳۶۰ ه.ش، تهران ایران.
(۲۵) تذکره الفقهاء (ط- الحدیثه)، علامه حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش مؤسسه آل البیت- علیهم السلام -، ۱۴ جلد، ناشر: مؤسسه آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۱۴ ه.ق، قم ایران.
(۲۶) تشریح الأصول، نهاوندی نجفی، علی بن فتح الله، یک جلد، ناشر: میرزا محمدعلی تاجر طهرانی، چاپ اوّل، ۱۳۲۰ ه.ق، تهران ایران.
(۲۷) تفسیر جوامع الجامع، طبرسی، فضل بن حسن، ناشر: انتشارات دانشگاه تهران و مدیریت حوزه علمیه قم، چاپ اوّل، ۱۳۷۷ ه.ش، تهران ایران.
(۲۸) تفسیر الصافی، فیض کاشانی، ملا محسن، تحقیق: حسین اعلمی، ناشر: انتشارات الصدر، چاپ دوم، ۱۴۱۵ ه.ق، تهران ایران.
(۲۹) تفسیر القمی، علی بن ابراهیم قمی، تحقیق: سیّد طیب موسوی جزائری، ۲ جلد، ناشر: دار الکتاب، چاپ چهارم، ۱۳۶۷ ه.ش، قم ایران.
(۳۰) تفسیر القرآن الحکیم (تفسیر المنار)، محمد رشید بن علی رضا بن محمد شمس الدین بن محمد بهاء الدین بن منلا علی خلیفه القلمونی الحسینی، ۱۲ جلد، ناشر: الهیئه المصریه العامه للکتاب، چاپ دوم، ۱۹۹۰م.
(۳۱) التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، حلّی، مقداد بن عبد اللّه سیوری، محقّق/ مصحّح: سید عبد اللطیف حسینی کوه کمری، ۴ جلد، ناشر: انتشارات کتابخانهٔ آیه الله مرعشی نجفی، چاپ اوّل، ۱۴۰۴ ه.ق، قم ایران.
(۳۲) التنقیح فی شرح العروه الوثقی، خویی، سید ابو القاسم موسوی، مقرّر: میرزا علی غروی، ۶ جلد، چاپ اوّل، ۱۴۱۸ ه.ق، قم ایران.
(۳۳) التنقیح فی شرح المکاسب (مکاسب البیع)، خویی، سید ابوالقاسم موسوی، ۲ جلد، ناشر: مؤسسه احیاء آثار امام خویی، چاپ چهارم، ۱۳۸۸ ه.ش، قم ایران.
(۳۴) تهذیب الأحکام، شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، محقّق/ مصحّح: حسن الموسوی خرسان، ۱۰ جلد، ناشر: دار الکتب الإسلامیه، چاپ چهارم، ۱۴۰۷ ه.ق، تهران ایران.
(۳۵) تهذیب اللغه، ازهری، محمد بن احمد، ۱۵ جلد، ناشر: دار احیاء التراث العربی، چاپ اوّل، بیروت لبنان.
(۳۶) الجامع لأحکام القرآن، القطربی، أبو عبد الله محمد بن أحمد بن أبی بکر بن فرح الأنصاری الخزرجی، محقّق: هشام سمیر البخاری، ناشر: دار عالم الکتب، چاپ اوّل، ۱۴۲۳ ه.ق، ریاض عربستان.
(۳۷) جامع المقاصد فی شرح القواعد، محقّق ثانی، علی بن حسین عاملی کرکی، محقّق/ مصحّح: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، ۱۳ جلد، ناشر: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، چاپ دوم، ۱۴۱۴ ه.ق، قم ایران.
(۳۸) الجدول فی اعراب القرآن، صافی، محمود بن عبد الرحیم، ۳۱ جلد، ناشر: دار الرشید مؤسسه الإیمان، چاپ چهارم، ۱۴۱۸ ه.ق، دمشق بیروت.
(۳۹) جواهر الفقه (الجواهر فی الفقه- العقائد الجعفریه)، قاضی ابن براج، عبد العزیز محمد بن حسن، محقق/ مصحح: ابراهیم بهادری، یک جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۱۱ ه.ق، قم ایران.
(۴۰) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، نجفی، محمّد حسن، محقّق/ مصحّح: عباس قوچانی و علی آخوندی، ۴۳ جلد، ناشر: دار احیاء التراث العربی، چاپ هفتم، ۱۴۰۴ ه.ق، بیروت لبنان.
(۴۱) الجوهر النضید، العلامه الحلی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، تصحیح: محسن بیدارفر، یک جلد، ناشر: انتشارات بیدار، چاپ پنجم، ۱۳۷۱ ه.ش، قم ایران.
(۴۲) الحاشیه الثانیه علی المکاسب، خوانساری، محمد امامی، یک جلد، چاپ اوّل. (ملاحظات: این کتاب همراه با الحاشیه الاولی علی المکاسب در یک جلد چاپ شده است.)
(۴۳) الحاشیه علی الهیات الشفاء، صدر المتألهین، یک جلد، ناشر: انتشارات بیدار، قم ایران.
(۴۴) حاشیه کتاب المکاسب (ط- الحدیثه)، محقّق اصفهانی، محمد حسین کمپانی، محقّق/ مصحّح: عباس محمد آل سباع قطیفی، ۵ جلد، ناشر: أنوار الهدی، چاپ اوّل، ۱۴۱۸ ه.ق، قم ایران.
(۴۵) حاشیه کتاب المکاسب، همدانی، آقا رضا بن محمد هادی، یک جلد، محقّق/ مصحّح: محمد رضا انصاری قمّی، ناشر: جناب مؤلف، چاپ اوّل، ۱۴۲۰ ه.ق، قم ایران.
(۴۶) حاشیه الکفایه، علامه طباطبایی، سید محمدحسین، ۲ جلد، ناشر: بنیاد علمی و فکری علامه طباطبایی قدس سره -، چاپ اوّل، قم ایران.
(۴۷) حاشیه مجمع الفائده و البرهان، بهبهانی، محمد باقر بن محمد اکمل، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش مؤسسه علامه مجدّد وحید بهبهانی - رحمه الله علیه - ، یک جلد، ناشر: مؤسسه العلامه المجدّد الوحید البهبهانی، چاپ اوّل، ۱۴۱۷ ه.ق، قم ایران.
(۴۸) حاشیه المکاسب، آخوند خراسانی، محمد کاظم بن حسین، محقّق/ مصحّح: سید مهدی شمس الدین، یک جلد، ناشر: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اوّل، ۱۴۰۶ ه.ق، تهران ایران.
(۴۹) حاشیه المکاسب، ایروانی، علی بن عبد الحسین نجفی، ۲ جلد، ناشر: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اوّل، ۱۴۰۶ ه.ق، تهران ایران.
(۵۰) حاشیه المکاسب، یزدی، سید محمد کاظم طباطبایی، ۲ جلد، ناشر: مؤسسهٔ اسماعیلیان، چاپ دوم، ۱۴۲۱ ه.ق، قم ایران.
(۵۱) حاشیه الصبان علی شرح الأشمونی لألفیه ابن مالک، أبو العرفان محمد بن علی الصبان الشافعی، ۳ جلد، ناشر: دار الکتب العلمیه، چاپ اوّل، ۱۴۱۷ ه.ق ۱۹۹۷م، بیروت لبنان.
(۵۲) الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، آل عصفور بحرانی، یوسف بن احمد بن ابراهیم، محقّق/ مصحّح: محمد تقی ایروانی و سید عبد الرزاق مقرم، ۲۵ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۰۵ ه.ق، قم ایران.
(۵۳) الحکمه المتعالیه فی الاسفار العقلیه الاربعه، صدر المتألهین شیرازی، محمد، ۹ جلد، ناشر: دار احیاء التراث، چاپ سوم، ۱۹۸۱ م، بیروت لبنان.
(۵۴) الخلاف، شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، محقّق/ مصحّح: علی خراسانی؛ سید جواد شهرستانی؛ مهدی طه نجف و مجتبی عراقی، ۶ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۰۷ ه.ق، قم ایران.
(۵۵) الدره الفاخره، عبد الرحمن الجامی، به اهتمام: نیکولاهیر و علی موسوی بهبهانی، یک جلد، ناشر: مؤسسه مطالعات اسلامی، ۱۳۵۸ ه.ش، تهران ایران.
(۵۶) الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیه، شهید اوّل، محمد بن مکّی عاملی، ۳ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ دوم، ۱۴۱۷ ه.ق، قم ایران.
(۵۷) دعائم الإسلام و ذکر الحلال و الحرام و القضایا و الأحکام، ابن حیون، نعمان بن محمد مغربی، محقّق/ مصحّح: آصف فیضی، ۲ جلد، ناشر: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، چاپ دوم، ۱۳۸۵ ه.ق، قم ایران.
(۵۸) دلائل الصدق، مظفر، محمد حسین، ۶ جلد، ناشر: مؤسسه آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۲۲ ه.ق، قم ایران.
(۵۹) رجال ابن داود، حلّی، حسن بن علی بن داود، یک جلد، ناشر: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۳ ه.ق، تهران ایران.
(۶۰) رجال الشیخ الطوسی (الأبواب)، شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، محقّق/ مصحّح: جواد قیومی اصفهانی، یک جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ سوم، ۱۴۲۷ ه.ق، قم ایران.
(۶۱) رجال النجاشی (فهرست اسماء مصنفی الشیعه)، نجاشی، ابو الحسن احمد بن علی، محقّق/ مصحّح: سیّد موسی شبیری زنجانی، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرّسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، ۱۴۰۷ ه.ق، قم ایران.
(۶۲) رسائل ابن سینا، شیخ الرئیس ابن سینا، ابوعلی حسین بن عبدالله بن سینا، یک جلد، ناشر: انتشارات بیدار، ۱۴۰۰ ه.ق، قم ایران.
(۶۳) الرسائل التسع، محقق حلّی، نجم الدین جعفر بن حسن، محقّق/ مصحّح: رضا استادی، یک جلد، ناشر: انتشارات کتابخانه آیه الله مرعشی نجفی - رحمه الله علیه - ، چاپ اوّل، ۱۴۱۳ ه.ق، قم ایران.
(۶۴) رسائل الشریف المرتضی، شریف مرتضی، علی بن حسین موسوی، ۴ جلد، ناشر: دار القرآن الکریم، چاپ اوّل، ۱۴۰۵ ه.ق، قم ایران.
(۶۵) رسائل الشجره الالهیه فی علوم الحقایق الربانیه، شمس الدین الشهرزوری، محمد بن محمود، تصحیح و تحقیق: دکتر نجفقلی حبیبی، ۳ جلد، ناشر: مؤسسهٔ حکمت و فلسفه ایران، چاپ اوّل، ۱۳۸۳ ه.ش، تهران ایران.
(۶۶) رسائل میرزای قمی (گیلانی)، ابو القاسم بن محمد حسن، ۲ جلد، ناشر: دفتر تبلیغات اسلامی خراسان، چاپ اوّل، ۱۴۲۷ ه.ق، قم ایران.
(۶۷) رسائل و مسائل، نراقی، مولی احمد بن محمد مهدی، ۳ جلد، ناشر: کنگره نراقیین ملا مهدی و ملا احمد، چاپ اوّل، ۱۴۲۲ ه.ق، قم ایران.
(۶۸) رساله فی تحقیق الحق و الحکم، محقّق اصفهانی، محمد حسین کمپانی، یک جلد، ناشر: أنوار الهدی، چاپ اوّل، ۱۴۱۸ ه.ق، قم ایران. (ملاحظات: این رساله در ضمن «حاشیه کتاب المکاسب، ط- الحدیثه» چاپ شده است.)
(۶۹) الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشی کلانتر)، شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی، شارح: سید محمد کلانتر، ۱۰ جلد، ناشر: کتابفروشی داوری، چاپ اوّل، ۱۴۱۰ ه.ق، قم ایران.
(۷۰) روح المعانی فی تفسیر القرآن العظیم و السبع المثانی، الألوسی، شهاب الدین محمود بن عبد الله الحسینی، المحقق: علی عبد الباری عطیه، ۱۶ جلد، ناشر: دار الکتب العلمیه، چاپ اوّل، ۱۴۱۵ ه.ق ، بیروت لبنان.
(۷۱) ریاض المسائل فی تحقیق الأحکام بالدلائل (ط- الحدیثه)، حائری، سید علی بن محمد طباطبایی، محقّق/ مصحّح: محمد بهره مند؛ محسن قدیری؛ کریم انصاری و علی مروارید، ۱۶ جلد، ناشر: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۱۸ ه.ق، قم ایران.
(۷۲) زبده الأحکام، امام خمینی، سید روح الله موسوی، یک جلد، ناشر: سازمان تبلیغات اسلامی، ۱۴۰۴ ه.ق، چاپ اوّل، تهران ایران.
(۷۳) زبده البیان فی أحکام القرآن، مقدّس اردبیلی، احمد بن محمد، محقّق/ مصحّح: محمد باقر بهبودی، یک جلد، ناشر: المکتبه الجعفریه لإحیاء الآثار الجعفریه، چاپ اوّل، تهران ایران.
(۷۴) الزهد، کوفی اهوازی، حسین بن سعید، محقق/ مصحح: غلامرضا عرفانیان یزدی، یک جلد، ناشر: المطبعه العلمیه، چاپ دوم، ۱۴۰۲ ه.ق، قم ایران.
(۷۵) السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ابن ادریس حلّی، محمد بن منصور بن احمد، ۳ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ دوم، ۱۴۱۰ ه.ق، قم ایران.
(۷۶) شرح حکمه الاشراق (الشهرزوری)، شمس الدین الشهرزوری، محمد بن محمود، مقدمه و تحقیق: حسین ضیائی تربتی، یک جلد، ناشر: مؤسسهٔ مطالعات و تحقیقات فرهنگی، چاپ اوّل، ۱۳۷۲ ه.ش، تهران ایران.
(۷۷) شرح الشیخ جعفر علی قواعد العلامه ابن المطهر، کاشف الغطاء، جعفر بن خضر مالکی نجفی، یک جلد، ناشر: مؤسسهٔ کاشف الغطاء، ۱۴۲۰ ه.ق، نجف اشرف عراق.
(۷۸) شرح الکافی (الأصول و الروضه)، ملا صالح مازندرانی، محمد صالح بن احمد، محقّق/ مصحّح: ابوالحسن شعرانی، ۱۲ جلد، ناشر: المکتبه الإسلامیه، چاپ اوّل، ۱۳۸۲ ه.ق، تهران ایران.
(۷۹) شرح المصطلحات الفلسفیه، مجمع البحوث الاسلامیه، یک جلد، ناشر: مجمع البحوث الاسلامیه، چاپ اوّل، ۱۴۱۴ ه.ق، مشهد ایران.
(۸۰) شرح المنظومه، حکیم سبزواری، ملا هادی، تصحیح و تعلیق: آیت الله حسن زاده آملی، تحقیق و تقدیم: مسعود طالبی، ۵ جلد، ناشر: نشر ناب، چاپ اوّل، ۱۳۶۹ ه.ش، تهران ایران.
(۸۱) شرح الهدایه الاثیریه، صدر المتالهین، محمد، یک جلد، مصحّح: محمد مصطفی فولادکار، ناشر: موسسه التاریخ العربی، چاپ اوّل، ۱۴۲۲ ه.ق، بیروت لبنان.
(۸۲) الشفاء (المنطق)، شیخ الرئیس ابن سینا، ابوعلی حسین بن عبدالله بن سینا، ۴ جلد، تحقیق: سعید زاید و ...، ناشر: مکتبه آیه الله المرعشی، ۱۴۰۴ ه.ق، قم ایران.
(۸۳) شوارق الإلهام فی شرح تجرید الکلام، فیاض لاهیجی، عبد الرزاق بن علی بن الحسین، ۲ جلد، ناشر: انتشارات مهدوی، اصفهان ایران.
(۸۴) الصحاح تاج اللغه و صحاح العربیه، جوهری، اسماعیل بن حماد، ۶ جلد، ناشر: دار العلم للملابین، چاپ اوّل، ۱۴۱۰ ه.ق، بیروت لبنان.
(۸۵) العروه الوثقی فیما تعم به البلوی (المحشی)، یزدی، سید محمد کاظم طباطبایی، محقّق/ مصحّح: احمد محسنی سبزواری، ۵ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۱۹ ه.ق، قم ایران.
(۸۶) العروه الوثقی، یزدی، سید محمد کاظم طباطبایی، ۲ جلد، ناشر: مؤسسه الأعلمی للمطبوعات، چاپ دوم، ۱۴۰۹ ه.ق، بیروت لبنان.
(۸۷) عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، نراقی، احمد بن محمد مهدی، یک جلد، ناشر: دفتر تبلیغات اسلامی حوزهٔ علمیهٔ قم، چاپ اوّل، ۱۳۷۵ ه.ش، قم ایران.
(۸۸) عوالی اللئالی العزیزیه فی الأحادیث الدینیه، ابن أبی جمهور، محمد بن زین الدین، محقّق/ مصحّح: مجتبی عراقی، ۴ جلد، ناشر: دار سید الشهداء علیه السلام - للنشر، چاپ اوّل، ۱۴۰۵ ه.ق، قم ایران.
(۸۹) العین، فراهیدی، خلیل بن احمد، محقّق/ مصحّح: مهدی مخزومی و ابراهیم سامرّایی، ۸ جلد، ناشر: نشر هجرت، چاپ دوم، ۱۴۱۰ ه.ق، قم ایران.
(۹۰) عیون اخبار الرضا علیه السلام -، شیخ صدوق، محمّد بن علی ابن بابویه قمی، محقّق/ مصحّح: مهدی لاجوردی، ۲ جلد، نشر جهان، چاپ اوّل، ۱۳۷۸ ه.ق، تهران ایران.
(۹۱) غایه الآمال فی شرح کتاب المکاسب، مامقانی، محمد حسن بن الملا عبد الله، ۳ جلد، ناشر: مجمع الذخائر الإسلامیه، چاپ اوّل، ۱۳۱۶ ه.ق، قم ایران.
(۹۲) غنیه النزوع إلی علمی الأصول و الفروع، ابن زهره، حمزه بن علی حسینی حلبی، یک جلد، ناشر: مؤسسه امام صادق علیه السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۱۷ ه.ق، قم ایران.
(۹۳) فرائد الأصول، شیخ انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۴ جلد، ناشر: مجمع الفکر الاسلامی، چاپ نهم، ۱۴۲۸ ه.ق، قم ایران.
(۹۴) فقه الإمامیه، قسم الخیارات، گیلانی، نجفی، میرزا حبیب الله رشتی، مقرر: سید محمد کاظم خلخالی، یک جلد، ناشر: کتابفروشی داوری، چاپ اوّل، ۱۴۰۷ ه.ق، قم ایران.
(۹۵) فقه الشیعه (کتاب الطهاره)، خویی، سید ابو القاسم موسوی، مقرّر: سید محمد مهدی موسوی خلخالی، ۶ جلد، ناشر: مؤسسه آفاق، چاپ سوم، ۱۴۱۸ ه.ق، قم ایران.
(۹۶) فقه القرآن فی شرح آیات الأحکام ، راوندی، قطب الدین، سعید بن عبدالله، محقق/ مصحح: سید احمد حسینی، ۲ جلد، ناشر: انتشارات کتابخانه آیه الله مرعشی نجفی - رحمه الله علیه - ، چاپ دوم، ۱۴۰۵ ه.ق، قم ایران.
(۹۷) فلسفهٔ اخلاق، مدرّسی طباطبایی یزدی، سید محمد رضا، یک جلد، ناشر: انتشارات سروش، چاپ سوم، ۱۳۸۸ ه.ش، تهران ایران.
(۹۸) القاموس المحیط، الفیروزآبادی، مجد الدین أبو طاهر محمد بن یعقوب، ۴ جلد، ناشر: دار الکتب العلمیه، چاپ اوّل، بیروت لبنان.
(۹۹) قرب الإسناد (ط- الحدیثه)، حمیری، عبد الله بن جعفر، یک جلد، محقّق/ مصحّح: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، ناشر: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۱۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۰۰) قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، علامه حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ۳ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۱۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۰۱) القواعد و الفوائد، شهید اوّل، عاملی، محمد بن مکی، محقّق/ مصحّح: سید عبد الهادی حکیم، ۲ جلد، ناشر: کتابفروشی مفید، چاپ اوّل، قم ایران. (ملاحظات: این کتاب از روی نسخه‌ای که در نجف اشرف سال ۱۴۰۰ ه.ق به چاپ رسیده افست شده است.)
(۱۰۲) الکافی (ط- الاسلامیه)، کلینی، ابو جعفر محمّد بن یعقوب، محقّق/ مصحّح: علی اکبر غفاری و محمد آخوندی، ۸ جلد، ناشر: دار الکتب الاسلامیه، چاپ چهارم، ۱۴۰۷ ه.ق، تهران ایران.
(۱۰۳) الکافی (ط- دار الحدیث)، کلینی، ابو جعفر محمد بن یعقوب، ۱۵جلد، ناشر: دار الحدیث، چاپ اوّل، ۱۴۲۹ ه.ق، قم ایران.
(۱۰۴) الکافی فی الفقه، حلبی، ابو الصلاح، تقی الدین بن نجم الدین، محقّق/ مصحّح: رضا استادی، یک جلد، ناشر کتابخانه عمومی امام امیر المؤمنین علیه السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۰۳ ه.ق، اصفهان ایران.
(۱۰۵) کتاب البیع، امام خمینی، سید روح اللّه موسوی، ۵ جلد، ناشر: مؤسسهٔ تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره -، چاپ اوّل، ۱۴۲۱ ه.ق، تهران ایران.
(۱۰۶) کتاب البیع (تقریرات خرم آبادی)، امام خمینی، سید روح الله موسوی، یک جلد، مقرّر: سید حسن طاهری خرم آبادی، ناشر: مؤسسهٔ تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره -، چاپ اوّل، ۱۴۱۸ ه.ق، قم ایران.
(۱۰۷) کتاب المکاسب المحرمه و البیع و الخیارات (ط- الحدیثه)، شیخ انصاری، مرتضی بن محمد امین انصاری دزفولی، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش در کنگرهٔ شیخ انصاری قدس سره -، ۶ جلد، ناشر: کنگرهٔ جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری قدس سره -، چاپ اوّل، ۱۴۱۵ ه.ق، قم ایران.
(۱۰۸) کتاب المکاسب المحرمه و البیع و الخیارات (ط- القدیمه)، شیخ انصاری، مرتضی بن محمد امین انصاری دزفولی، محقّق/ مصحّح: محمد جواد رحمتی و سید احمد حسینی، ۳ جلد، ناشر: منشورات دار الذخائر، چاپ اوّل، ۱۴۱۱ ه.ق، قم ایران.
(۱۰۹) الکشاف عن حقائق غوامض التنزیل، الزمخشری جار الله، أبو القاسم محمود بن عمرو بن أحمد، ۴ جلد، ناشر: دار الکتاب العربی، چاپ سوم، ۱۴۰۷ ه.ق، بیروت لبنان.
(۱۱۰) کشف الرموز فی شرح مختصر النافع، فاضل آبی، حسن بن ابی طالب یوسفی، ۲ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ سوم، ۱۴۱۷ ه.ق، قم ایران.
(۱۱۱) کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، اصفهانی، فاضل هندی، محمد بن حسن، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش دفتر انتشارات اسلامی، ۱۱ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم)، چاپ اوّل، ۱۴۱۶ ه.ق، قم ایران.
(۱۱۲) کشف المراد فی شرح تجرید الاعتقاد، علامه حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، تصحیح و تحقیق: آیت الله حسن زاده آملی، یک جلد، ناشر: مؤسسه النشر الإسلامی، چاپ چهارم، ۱۴۱۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۱۳) کشکول (انیس المسافر و جلیس الخاطر)، صاحب حدائق، یوسف بن احمد بحرانی، ۳ جلد، ناشر: دار و مکتبه الهلال، بیروت لبنان.
(۱۱۴) کفایه الأصول، آخوند خراسانی، محمد کاظم بن حسین، یک جلد، ناشر: مؤسسه آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۰۹ ه.ق، قم ایران.
(۱۱۵) کمال الدین و تمام النعمه، شیخ صدوق، محمد بن علی بن بابویه، محقق/ مصحح: علی اکبر غفاری، ۲ جلد، ناشر: اسلامیه، چاپ دوم، ۱۳۹۵ ه.ق، تهران ایران.
(۱۱۶) کنز الفوائد فی حل مشکلات القواعد، عمیدی، سید عمید الدین بن محمد اعرج حسینی، محقّق/ مصحّح: محی الدین واعظی؛ کمال کاتب و جلال اسدی، ۳ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۱۶ ه.ق، قم ایران.
(۱۱۷) لسان العرب، ابن منظور، ابو الفضل جمال الدین محمّد بن مکرم، محقّق/ مصحّح: احمد فارس صاحب الجوائب، ۱۵ جلد، ناشر: دار الفکر للطباعه و النشر و التوزیع دار صادر، چاپ سوم، ۱۴۱۴ ه.ق، بیروت لبنان.
(۱۱۸) المباحثات، شیخ الرئیس ابن سینا، ابوعلی حسین بن عبدالله بن سینا، توضیح مقدمه و تحقیق: محسن بیدارفر، یک جلد، ناشر: انتشارات بیدار، چاپ اوّل، ۱۳۷۱ ه.ش، قم ایران.
(۱۱۹) المباحث المشرقیه فی علم الالهیات و الطبیعیات، فخر الدین الرازی، محمد بن عمر، ۲ جلد، ناشر: انتشارات بیدار، چاپ دوم، ۱۴۱۱ ه.ق، قم ایران.
(۱۲۰) المبسوط فی فقه الإمامیه، شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، محقّق/ مصحّح: سید محمد تقی کشفی، ۸ جلد، ناشر: المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه، چاپ سوم، ۱۳۸۷ ه.ق، تهران ایران.
(۱۲۱) مجمع البحرین، طریحی، فخر الدین، محقّق/ مصحّح: سید احمد حسینی، ۶ جلد، ناشر: مرتضوی، چاپ سوم، ۱۴۱۶ ه.ق، تهران ایران.
(۱۲۲) مجمع البیان فی تفسیر القرآن، طبرسی، فضل بن حسن، مقدمه: محمّد جواد بلاغی، ۱۰ جلد، ناشر: انتشارات ناصر خسرو، چاپ سوم، ۱۳۷۲ ه.ش، تهران ایران.
(۱۲۳) مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، مقدّس اردبیلی، احمد بن محمد، محقّق/ مصحّح: آقا مجتبی عراقی؛ علی پناه اشتهاردی و آقا حسین یزدی اصفهانی، ۱۴ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۰۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۲۴) محاضرات فی الفقه الجعفری، خویی، سید ابوالقاسم موسوی، محقّق: سید عبدالرزاق المقرم، ۴ جلد، ناشر: مؤسسهٔ دایره المعارف فقه اسلامی، چاپ اوّل، ۱۴۲۹ ه.ق، قم ایران.
(۱۲۵) محاضرات فی أصول الفقه، خویی، سید ابوالقاسم موسوی، مقرّر: محمد اسحاق فیاض، ۵ جلد، ناشر: انصاریان، چاپ چهارم، ۱۴۱۷ ه.ق، قم ایران.
(۱۲۶) المحیط فی اللغه، صاحب بن عباد، کافی الکفاه، اسماعیل بن عباد، محقّق/ مصحّح: محمد حسن آل یاسین، ۱۰ جلد، ناشر: عالم الکتاب، چاپ اوّل، ۱۴۱۴ ه.ق، بیروت لبنان.
(۱۲۷) المجموع شرح المهذب، النووی، أبو زکریا محیی الدین یحیی بن شرف، ۲۰ جلد، ناشر: دار الفکر، بیروت لبنان.
(۱۲۸) مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، علامه حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش دفتر انتشارات اسلامی، ۹ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ دوم، ۱۴۱۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۲۹) المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر، فیومی، أحمد بن محمد، ۲ جلد در یک مجلّد، ناشر: مؤسسهٔ دار الهجره، چاپ دوم، ۱۴۱۴ ه.ق، قم ایران .
(۱۳۰) المقنعه، شیخ مفید، محمّد بن محمد بن نعمان عکبری بغدادی، یک جلد، ناشر: کنگره جهانی هزاره شیخ مفید قدس سره -، چاپ اوّل، ۱۴۱۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۳۱) المهذب، ابن براج، قاضی عبد العزیز طرابلسی، ۲ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۰۶ ه.ق، قم ایران.
(۱۳۲) مرآه العقول فی شرح اخبار آل الرسول- علیهم السلام -، علامه مجلسی، محمّد باقر بن محمّد تقی، محقّق/ مصحّح: سید هاشم رسولی، ۲۶ جلد، ناشر: دار الکتب الاسلامیه، چاپ دوم، ۱۴۱۴ ه.ق، تهران ایران.
(۱۳۳) مسالک الأفهام إلی آیات الأحکام، فاضل جواد، جواد بن سعد اسدی کاظمی، ۴ جلد، ناشر: مکتبه المرتضویه.
(۱۳۴) مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش مؤسسهٔ معارف اسلامی، ۱۵ جلد، ناشر: مؤسسه المعارف الإسلامیه، چاپ اوّل، ۱۴۱۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۳۵) مسائل علیّ بن جعفر و مستدرکاتها، عریضی، علی بن جعفر، محقّق/ مصحّح: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام - لإحیاء التراث، یک جلد، ناشر: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۰۹ ه.ق، قم ایران.
(۱۳۶) مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، محدّث نوری، میرزا حسین، محقّق/ مصحّح: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، ۲۸ جلد، ناشر: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۰۸ ه.ق، بیروت لبنان.
(۱۳۷) مصابیح الأحکام، بروجردی، بحر العلوم، سید مهدی، محقّق/ مصحّح: سید مهدی طباطبائی و فخر الدین صانعی، ۲ جلد، ناشر: منشورات میثم التمار، چاپ اوّل، ۱۴۲۷ ه.ق، قم ایران.
(۱۳۸) مصارع المصارع، خواجه نصیر الدین الطوسی، محمد بن محمد بن الحسن، تحقیق: شیخ حسن معزی، یک جلد، ناشر: مکتبه آیه الله المرعشی، چاپ اوّل، ۱۴۰۵ ه.ق، قم ایران. (ملاحظات: این کتاب به همراه مصارعه الفلاسفه چاپ شده است.)
(۱۳۹) مصباح الأصول (مباحث الفاظ)، خویی، سید ابوالقاسم موسوی، مقرّر: محمد سرور واعظ حسینی بهسودی، ۲ جلد، ناشر: کتابفروشی داوری، چاپ اوّل، ۱۴۲۲ ه.ق، قم ایران.
(۱۴۰) مصباح الفقاهه فی المعاملات، خویی، سیّد ابو القاسم موسوی، مقرّر: محمّد علی توحیدی، ۷ جلد، ناشر: انصاریان، قم ایران.
(۱۴۱) المصنف، الحمیری الیمانی الصنعانی، أبو بکر عبد الرزاق بن همام بن نافع، محقق: حبیب الرحمن الأعظمی، ۱۱ جلد، ناشر: المجلس العلمی، چاپ دوم، ۱۴۰۳ ه.ق، هندوستان.
(۱۴۲) معانی الاخبار، شیخ صدوق، محمّد بن علی بن بابویه قمی، محقّق/ مصحّح: علی اکبر غفاری، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعه مدرّسین حوزه علمیه قم)، ۱۴۰۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۴۳) المعجم الفلسفی، جمیل صلیبا، ۲ جلد، ناشر: الشرکه العالمیه للکتاب، ۱۴۱۴ ه.ق، بیروت لبنان.
(۱۴۴) معجم مقائیس اللغه، ابو الحسین، احمد بن فارس بن زکریا، محقّق/ مصحّح: عبد السلام محمد هارون، ۶ جلد، ناشر: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزهٔ علمیهٔ قم، چاپ اوّل، ۱۴۰۴ ه.ق، قم ایران.
(۱۴۵) المغنی فی فقه أحمد بن حنبل الشیبانی، عبد الله بن أحمد بن قدامه المقدسی أبو محمد، ناشر: دار الفکر، ۱۰ جلد، چاپ اوّل، ۱۴۰۵ ه.ق، بیروت لبنان.
(۱۴۶) مفاتیح الأصول، طباطبایی المجاهد، محمد بن علی، یک جلد، ناشر: موسسه آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۲۹۶ ه.ق، قم ایران.
(۱۴۷) مفاتیح الغیب، فخر الرازی، فخر الدین محمد بن عمر التمیمی، ۳۲ جلد، ناشر: دار الکتب العلمیه، چاپ اوّل، ۱۴۲۱ ه.ق، بیروت لبنان.
(۱۴۸) مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه (ط- الحدیثه)، عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، محقّق/ مصحّح: محمد باقر خالصی، ۲۳ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۱۹ ه.ق، قم ایران.
(۱۴۹) مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه (ط- القدیمه)، عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، محقّق/ مصحّح: (جلد ۹) محمد باقر حسینی شهیدی، ۱۱ جلد، ناشر: دار إحیاء التراث العربی، چاپ اوّل، بیروت لبنان.
(۱۵۰) مفردات الفاظ القرآن، راغب اصفهانی، حسین بن محمّد، محقّق/ مصحّح: صفوان عدنان داودی، ناشر: دار العلم الدار الشامیه، چاپ اوّل، ۱۴۱۲ ه.ق، لبنان سوریه.
(۱۵۱) مقابس الأنوار و نفائس الأسرار فی أحکام النبی المختار و عترته الأطهار، تستری، اسد الله کاظمی، ۱۲۳۷ ه.ق، یک جلد، ناشر: مؤسسه آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، قم ایران.
(۱۵۲) مقالات فقهی(۳) (بررسی گستردهٔ فقهی غیبت)، مدرّسی طباطبائی یزدی، سید محمد رضا، یک جلد، ناشر: مؤسسهٔ پرتو ثقلین، چاپ اوّل، ۱۳۹۱ ه.ش، قم ایران.
(۱۵۳) مقالات فقهی(۷) (بررسی گستردهٔ فقهی معونه الظالمین و ...)، مدرّسی طباطبائی یزدی، سید محمد رضا، یک جلد، ناشر: دار التفسیر، چاپ اوّل، ۱۳۹۳ ه.ش، قم ایران.
(۱۵۴) مکارم الأخلاق، طبرسی، حسن بن فضل، یک جلد، ناشر: شریف رضی، چاپ چهارم، ۱۴۱۲ ه.ق، قم ایران.
(۱۵۵) المکاسب و البیع، نائینی، میرزا محمد حسین غروی، مقرّر: میرزا محمد تقی آملی، ۲ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۱۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۵۶) ملاذ الأخیار فی فهم تهذیب الأخبار، علامه مجلسی، محمد باقر بن محمد تقی، محقق/ مصحح: مهدی رجائی، ۱۶ جلد، ناشر: کتابخانهٔ آیه الله مرعشی نجفی - رحمه الله علیه - ، چاپ اوّل، ۱۴۰۶ ه.ق، قم ایران.
(۱۵۷) من لا یحضره الفقیه، شیخ صدوق، محمّد بن علی بن بابویه قمی، محقّق/ مصحّح: علی اکبر غفاری، ۴ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرّسین حوزهٔ علمیه قم)، چاپ دوم، ۱۴۱۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۵۸) منهاج البراعه فی شرح نهج البلاغه، هاشمی خویی، میرزا حبیب الله؛ حسن زاده آملی، حسن؛ کمره‌ای، محمّد باقر، محقّق/ مصحّح: ابراهیم میانجی، ۲۱ جلد، ناشر: مکتبه الاسلامیه، چاپ چهارم، ۱۴۰۰ ه.ق، تهران ایران.
(۱۵۹) منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، نائینی، میرزا محمد حسین غروی، مقرّر: موسی بن محمد نجفی خوانساری، ۲ جلد، ناشر: المکتبه المحمدیه، چاپ اوّل، ۱۳۷۳ ه.ق، تهران ایران.
(۱۶۰) موسوعه الإمام الخویی، خویی، سید ابوالقاسم موسوی، ۳۳ جلد، ناشر: مؤسسه إحیاء آثار الإمام الخویی قدس سره -، چاپ اوّل، ۱۴۱۸ ه.ق، قم ایران.
(۱۶۱) موسوعه الفقه الإسلامی طبقا لمذهب أهل البیت- علیهم السلام -، جمعی از پژوهشگران زیر نظر سید محمود هاشمی شاهرودی، محقّق/ مصحّح: جمعی از پژوهشگران مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی، ۱۱ جلد، ناشر: مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۲۳ ه.ق، قم ایران.
(۱۶۲) موسوعه مصطلحات علم المنطق عند العرب، فرید جبر؛ سمیح دغیم؛ رفیق العجم و جیرار جهامی، یک جلد، ناشر: مکتبه لبنان ناشرون، چاپ اول، ۱۹۹۶ م، بیروت لبنان.
(۱۶۳) المیزان فی تفسیر القرآن، علامه طباطبایی، سید محمد حسین، ۲۰ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ پنجم، ۱۴۱۷ ه.ق، قم ایران.
(۱۶۴) النجاه من الغرق فی بحرّ الضلالات، شیخ الرئیس ابن سینا، ابوعلی حسین بن عبدالله بن سینا، مقدمه و تصحیح: محمد تقی دانش پژوه، یک جلد، ناشر: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، ۱۳۷۹ ه.ش، تهران ایران.
(۱۶۵) نکت النهایه، محقق حلّی، نجم الدین جعفر بن حسن، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش دفتر انتشارات اسلامی، ۳ جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی (وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم)، چاپ اوّل، ۱۴۱۲ ه.ق، قم ایران.
(۱۶۶) نهایه الإحکام فی معرفه الأحکام، علامه حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ۲ جلد، ناشر: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۱۹ ه.ق، قم ایران.
(۱۶۷) نهایه الدرایه فی شرح الکفایه (ط- قدیم)، محقّق اصفهانی، محمد حسین، ۳ جلد، ناشر: سید الشهداء، چاپ اوّل، ۱۳۷۴ ه.ق، قم ایران.
(۱۶۸) النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، یک جلد، ناشر: دار الکتاب العربی، چاپ دوم، ۱۴۰۰ ه.ق، بیروت لبنان.
(۱۶۹) نهج البلاغه (نسخهٔ صبحی صالح)، سیّد رضی، محمّد بن حسین موسوی، محقّق/ مصحّح: سید علی نقی فیض الاسلام، ناشر: هجرت، چاپ اوّل، ۱۴۱۴ ه.ق، قم ایران.
(۱۷۰) نهج الحقّ و کشف الصدق، علامه حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، یک جلد، ناشر: دار الکتاب اللبنانی، چاپ اوّل، ۱۹۸۲ م، بیروت لبنان.
(۱۷۱) نهج الفقاهه، حکیم، سید محسن طباطبایی، یک جلد، ناشر: انتشارات ۲۲ بهمن، چاپ اوّل، قم ایران.
(۱۷۲) الوافی، فیض کاشانی، ملا محمد محسن بن شاه مرتضی، ۲۶ جلد، ناشر: کتابخانه امام أمیر المؤمنین علی علیه السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۰۶ ه.ق، اصفهان ایران.
(۱۷۳) وسائل الشیعه (تفصیل وسائل الشیعه إلی تحصیل مسائل الشریعه)، شیخ حرّ عاملی، محمّد بن حسن، محقّق/ مصحّح: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، ۳۰ جلد، ناشر: مؤسسهٔ آل البیت- علیهم السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۰۹ ه.ق، قم ایران.
(۱۷۴) الوسیله إلی نیل الفضیله، طوسی، محمد بن علی بن حمزه، یک جلد، ناشر: انتشارات کتابخانهٔ آیت الله مرعشی نجفی قدس سره -، چاپ اوّل، ۱۴۰۸ ه.ق، قم ایران.
(۱۷۵) هدایه الطالب إلی أسرار المکاسب، تبریزی، میرزا فتاح شهیدی، ۳ جلد، ناشر: چاپخانه اطلاعات، چاپ اوّل، ۱۳۷۵ ه.ق، تبریز ایران.
(۱۷۶) الهدایه فی الاصول و الفروع هدایه المتعلمین، شیخ صدوق، محمّد بن علی بن بابویه قمی، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش مؤسسهٔ امام هادی علیه السلام -، ناشر: مؤسسهٔ امام هادی علیه السلام -، چاپ اوّل، ۱۴۱۸ ه.ق، قم ایران.

پانویس

بازگشت به کتب معروف اقتصادی