کتابخانه:دیدگاه‌های نو در حقوق کیفری اسلام جلد 2

دیدگاه‌های نو در حقوق کیفری اسلام جلد 2

مشخصات کتاب

نویسنده	محمدحسن مرعشی شوشتری
زبان	فارسی
ناشر	نشر میزان
محل انتشارات	تهران
تاریخ نشر	چاپ دوم: پائیز ۱۳۷۶
شابک	۹۶۴-۵۹۹۷-۹۰-۹
دانلود	PDF

گفتار اول لوث و قسامه

اشاره
یکی از ادلۀ اثبات قتل و یا جنایتهای وارد بر اعضاء قسامه است. قسامه عبارت است از اینکه عده‌ای نزد حاکم برای اثبات جنایت بر عهده متهم اداء سوگند نمایند تا بر اساس سوگند آنان جنایت ثابت گردد. اداء سوگند گاهی از اوقات پنجاه بار و گاهی بیست و پنج بار و گاهی کمتر از این نیز می‌باشد، که در فقه به طور تفصیل از آن بحث شده است. قسامه قبل از اسلام در جاهلیت نیز در میان اعراب وجود داشته است، و در اسلام با یک سلسله خصوصیات و ویژگیها نیز پذیرفته شده است، و روایت‌های بسیاری در کتب حدیث در ارتباط با قسامه آمده است.
در فقه عامه و روایت‌های آنان نیز قسامه وجود دارد. بنابراین اصل وجود قسامه و آنکه قسامه یکی از ادله اثبات قتل و یا اثبات جنایت بر اعضاء می‌باشد، مورد اتفاق نظر بین فقهاء شیعه و اهل سنت می‌باشد و هیچ‌گونه تردیدی در اصل مشروعیت آن وجود ندارد، هر چند اجرای آن با اوضاع و احوال کنونی که بسیاری از مردم بدون آگاهی و به دروغ اداء سوگند می‌کنند، بسیار مشکل است. اصولًا اثبات دعاوی از راه سوگند و یا بیّنه عادل (که کمتر می‌توان پیدا کرد) کار آسانی نیست و به هر حال فقهاء شرایطی را برای اجراء قسامه ذکر فرموده‌اند، که یکی از آن شرایط لوث می‌باشد. مقصود از لوث این است که اماره ظنیه‌ای نزد حاکم پیدا شود که جنایت به وسیله متهم یا متهمان واقع شده است.
مرحوم علامه حلی در کتاب ارشاد در تعریف لوث می‌فرمایند:
«و هو ما امارة یغلب معها علی الظن صدق المدعی».
از این تعریف استفاده می‌شود که هر ظن و گمانی برای تحقق لوث کافی نیست.
بلکه لازم است ظن و گمان غالبی باشد که برای حاکم اطمینان به انتساب جنایت به متهم حاصل گردد، بنابراین ظن ضعیف برای تحقق لوث کفایت نمی‌کند، و عبارت باقی فقها، نیز از این قبیل است.
و لوث از نظر مالک و شافعی عبارت است از امری که حاصل می‌گردد از غلبه ظن بر صدق مدعی و روشن است که لوث نفس ظن و گمان غالب نمی‌باشد، بلکه امری است که از رده غلبه ظن بر صدق مدعی حاصل می‌شود.
و ظن غالب از این جهت اعتبار شده است که لوث در لغت به معنای قوت و قدرت استعمال شده است و هر ظنی را در لغت قدرت و قوت نمی‌نامند، بلکه آن ظنی را لوث گویند که همراه با قرائن قوی و نزدیک به علم بوده باشد. مانند اینکه شخصی را همراه با آلت قتاله‌ای بالای سر مقتولی که تازه کشته شده است ببینند و یا آنکه بین قاتل و مقتول مثلًا عداوت و دشمنی وجود داشته باشد، در حدی که تصمیم به قتل او بگیرد.
محقق اردبیلی پس از آنکه روایات قسامه را نقل می‌کند، چنین می‌فرماید:
«ثم اعلم ان هذه الاخبار خالیة من اعتبار اللوث لفظاً یعنی لم یوجد للقسامه شرط اللوث.
نعم فی بعضها (وجد القتیل فی قبیلة (قلیب- خ ل) و قریة و نحو ذلک و لیس ذلک بواضح و لا صریح فی اشتراط کما لا یخفی.
مع انه لا لوث و لا قسامة فیما ذکره فیه بل رواه عن رسول اللّٰه (ص) و کان لهم علی ذلک اجماعاً او نصاً ما اطلعت علیه فتأمل.» و مقصود اردبیلی از این عبارت این است که در اخبار قسامه لفظ لوث نیامده و تنها چیزی که در روایات آمده، این است که مقتولی را در قبیله‌ای (یا چاهی) از قریه‌ای و یا مانند اینها مشاهده کنند و این امر هر چند قرینه‌ای است که وی به دست اهل قبیله کشته شده است و لیکن دلیل بر اشتراط لوث در قسامه نیست و سپس می‌فرمایند گویا فقهاء که لفظ لوث را آورده‌اند، از راه اجماع و یا نصّی که من به آن مطلع نشده‌ام، به دست آورده‌اند. پس در اشتراط آن تأمل کن و پیش از محقق اردبیلی فقها در اشتراط لوث هیچ‌گونه تردیدی ننموده، بلکه آن را پذیرفته‌اند.
و محقق اردبیلی که فرموده‌اند گویا در مسأله اجماع و یا نهی وجود دارد، در مقام این معنی هستند که اشتراط لوث را توجیه نمایند، زیرا پس از آنکه از روایات قسامه نتوانسته اشتراط لوث را اثبات نماید، متوسل به احتمال اجماع و یا نص گردیده، و آن را نیز مورد تأمل و تردید قرار داده است.
و به نظر می‌رسد، لوث را ابتداً فقهای اهل سنت از روایات استنباط کرده و پس از آن فقهای شیعه از آنان تبعیت کرده‌اند. زیرا روش اصحاب ما آن بوده است که فقه را بر اساس متون اخبار جمع‌آوری می‌کردند، و تا زمان حسن بن علی بن ابی عقیل این روش ادامه داشته است. وی کتابی را بنام «المتمسک بحبل آل الرسول» تألیف و در این کتاب فروع مختلفی را مطرح و اقوال فقها را در آن نقل و مورد استدلال و بحث و مناقشه قرار دادند و پس از او ابو علی محمد بن احمد بن جنید اسکافی که از اعلام قرن چهارم است، این روش را ادامه دادند و سپس شیخ مفید کتاب مقنعه را به همان روش تنظیم و تألیف فرمودند و شیخ طوسی کتاب مبسوط را نیز به همین منوال به رشته تحریر در آورد. در آن کتاب می‌فرمایند: بیشتر فروعی را که مخالفان ذکر نموده‌اند، آورده و نظریه خود را بر مقتضای مذهب خود بیان کرده‌ام. و به هر حال بسیاری از اصطلاحات فقهی که در کتب فقیهان امامیه آمده است، اصطلاحاتی هستند که فقهاء اهل سنت وضع کرده و آنچه را که فقیهان امامیه صحیح دانسته‌اند، آنان نیز در کتب فقهی خود آورده‌اند و احتمال دارد اصطلاح لوث را از آنجا اخذ کرده باشند.

بررسی نظریۀ مقدس اردبیلی «قدس سره»

اشتراط لوث برای اجرای قسامه و اثبات جنایت همانطوری که محقق اردبیلی بیان فرموده‌اند، از روایات استفاده نمی‌شود. بلکه چنانکه در بالا اشاره شد بعضی از روایات، مورد آنها لوث است و روشن است که مورد نمی‌تواند، مخصص باشد.
مضافاً به اینکه روایت زراره مطلق است، زیرا در این روایت آمده است:
قال زرارة قال ابو عبد اللّٰه (ع):
«انما جعلت القسامة احتیاطاً لدماء المسلمین کی ما اذا اراد الفاسق ان یقتل رجلًا او یغتال رجلًا حیث لا یراه احد خاف ذلک فامتنع من القتل». و این روایت مطلق است و در آن علت قسامه آمده است، و امام علت آن را چنین بیان می‌فرمایند که قسامه برای آن وضع شده است که خون مسلمانان حفظ گردد و شخص فاسقی که اراده کرده مردی را به قتل برساند و یا او را ناگهانی در جایی که کسی او را نبیند به قتل رساند، از این عمل بترسد و از کشتن او خودداری نماید.
بنابراین اگر اولیاء دم بدانند قاتل کیست و حاضر گردند برای اثبات قتل به وسیله متهم اداء سوگند نمایند، لازم نیست حاکم از وقوع قتل به وسیله متهم ظن غالب پیدا کند. آری حاکم باید از کسانی که اداء سوگند می‌نمایند، تحقیق نموده که متهم به کذب نباشند. حتی اگر متهم به کذب هستند لازم است به نحوی از آنان تحقیق کند که اطمینان کامل به صحت و درستی سوگند آنان برای او حاصل گردد و اگر لازم بداند از آنان جداگانه تحقیق نماید، باید آنان را از یکدیگر جدا نموده و از مستند علم آنان به قتل و کیفیت قتل و سایر خصوصیات تحقیق نماید و به هیچ وجه لازم نیست برای اجرای مراسم قسامه برای وی لوث و ظن حاصل گردد. زیرا مناط در اجرای قسامه حفظ خون مسلمان است و اگر بنا باشد رسیدگی با این منظور مشروط به لوث باشد ممکن است برای حاکم لوث حاصل نگردد و در نتیجه وارد رسیدگی نشود و خون مقتول به هدر رفته و فلسفه قسامه محقق نگردد.
بنابراین به نظر می‌رسد اعتبار و اشتراط لوث با توجه به توضیحاتی که داده شد لازم نباشد، بلکه اعتبار آن در برخی از موارد با فلسفه و حکمت قسامه منافات دارد.
نکته‌ای که تذکر آن لازم است اینکه اجرای قسامه در وقتی است که حاکم راهی برای اثبات جنایت جز قسامه نداشته باشد، و این نکته از روایت زراره که در آن فلسفه قسامه آمده است، استفاده می‌شود. زیرا غرض اصلی از قسامه حفظ خون مسلمانان است، و نفس قسامه خصوصیتی ندارد که به طور حتم لازم باشد از طرف دادگاه مورد عمل واقع شود. بنابراین اگر قاضی دادگاه بتواند جنایت را از راه دیگری غیر از قسامه ثابت نماید می‌تواند از آن راه استفاده کند.
آیا لازم است حاکم از راه قسامه علم به ثبوت قتل از طرف متهم پیدا کند؟
از ظاهر کلمات فقهاء که لوث را معتبر دانسته‌اند و ظاهر روایات که صراحت دارند بر لزوم وجود پنجاه نفر قسامه، استفاده می‌شود که لازم است حاکم اطمینان و علم عادی نسبت به صدور قتل از طرف متهم پیدا کند.
زیرا لوث از یک طرف عبارت از ظن قوی و نزدیک به علم است و پنجاه نفر قسامه به اضافه ظن قوی که از قسامه حاصل می‌شود، موجب علم می‌گردد و قدر متیقن از ادله قسامه نیز صورت حصول علم می‌باشد و در غیر این صورت نمی‌توان به مجرد اداء سوگند حکم به قصاص و یا دیه صادر کرد و بر فرض آنکه لوث را در قسامه لازم نداشته باشیم، اما حصول اطمینان علمی را برای حاکم نمی‌توانیم نادیده بگیریم. زیرا شارع مقدس همان طوری که به منظور حفظ دماء مسلمانان احتیاط نموده و بر این اساس قسامه را جعل فرموده است، همانگونه نیز لازم است در بارۀ متهم نیز احتیاط لازم را بنماید. بنابراین تا مادامی‌که علم عادی به صدور قتل از طرف متهم حاصل نگردد، نمی‌توان او را مجازات کرد. با این ترتیب نمی‌توان مجرد قسم را تعبداً برای محکوم کردن متهم کافی دانست، بلکه حاکم از راه اداء سوگندهای متعدد لازم است به علم اطمینان دست یابد. هر چند که ممکن است بعضی چنین تصور نمایند که قتل با اداء سوگند هر چند موجب علم نگردد، ثابت می‌شود و روایات وارده در قسامه را حمل بر این معنی نمایند. و بگویند همانطور که در امور مالی حق مدعی در بعضی از موارد با یک شاهد و یک قسم ثابت می‌شود، در امور جزایی حق مدعی با اداء سوگندهای متعدد از طرف بستگان اولیای دم ثابت می‌گردد، هر چند سوگند آنان موجب علم نگردد.
و لیکن با توجه به اینکه ما می‌دانیم شارع مقدس اسلام در دماء کمال احتیاط را نموده است، لازم است ادله قسامه را به موردی تخصیص دهیم که از برای حاکم علم حاصل گردد، و این استدلال را هر چند در کلمات اصحاب نیافته‌ام، اما بدون تردید باید آن را پذیرفت و به عبارت دیگر اطلاق دلیل احتیاط در دماء حاکم بر اطلاق دلیل قسامه می‌باشد و با این ترتیب روشن می‌گردد که دلیل قسامه را نمی‌توان حمل بر تعبد نمود و آن را مطلقاً (هر چند علم از آن حاصل نگردد) مورد عمل قرار داد.
با این توضیحاتی که داده شد می‌توان به پاره‌ای از مشکلات که بر تشریع قسامه وارد می‌گردد پاسخ داد.
زیرا بعضی از حقوقدانان می‌گویند در زمان ما که بسیاری از جرایم را می‌توان از راه‌های علمی ثابت کرد، و صحیح نیست ما به سراغ قسامه برویم و جرم را با سوگندهایی که غالباً دروغ و بی‌اساس هستند، اثبات نماییم.
و بعضی دیگر از آنان می‌گویند قسامه افاده علم برای حاکم نمی‌کند و چگونه حاکم می‌تواند بدون حصول علم و اطمینان کسی را به قتل رساند.
و پاسخ این دو اشکال روشن است:
زیرا بر فرض آنکه ما بتوانیم انتساب اتهام را به متهم از راه‌های علمی اثبات نماییم این امر با تشریع قسامه منافاتی ندارد و چنانکه گفته شد حاکم می‌تواند از راه‌های علمی که وجود دارد استفاده کند و مسأله کذب قسامه و یا عدم حصول علم برای قاضی از راه قسامه از محل بحث قسامه خارج می‌باشند، زیرا در قسامه لازم است قاضی به صدق قسامه اطمینان پیدا کند و برای وی از راه قسامه علم حاصل گردد. بیشتر اشکالاتی که در باب قسامه وارد می‌شود جنبه صغروی دارند.
نه جنبه کبروی. آری عمل به قسامه طبق موازین شرعی در این زمان کار آسانی نیست، بلکه عمل به آن در زمان رسول اکرم (ص) نیز مشکل بوده است، فلذا در زمان آن حضرت نیز خود آن حضرت به قسامه عمل نفرمودند، و برای روشن شدن این مسأله توجه خواننده محترم را به روایت ذیل جلب می‌نمایم: زراره می‌گویند از حضرت ابی عبد الله (ع) در بارۀ قسامه سؤال کردم: «آیا حق است یا نه؟» آن حضرت در پاسخ فرمودند: قسامه حق است. زیرا مردی از انصار را در چاهی از چاه‌های یهود کشته یافتند، نزد رسول خدا (ص) آمدند و گفتند یا رسول اللّٰه مردی را از خودمان در چاهی از چاه‌های یهود کشته یافته‌ایم، و آن حضرت فرمودند: دو نفر شاهد غیر از خود بیاورید. گفتند ما دو نفر شاهد غیر از خود نداریم آن حضرت به ایشان فرمودند: پنجاه نفر از شما سوگند یاد کنند بر مردی که او را کشته است، او را به شما تحول داده تا قصاص نمایید. گفتند: یا رسول اللّٰه چگونه بر چیزی که ندیده‌ایم، سوگند یاد نماییم آن حضرت فرمودند: پس یهود سوگند یاد کنند.
گفتند: چگونه به سوگند آنان راضی باشیم آن حضرت دیه او را از بیت المال پرداخت. و از این حدیث استفاده می‌شود که انصار از اداء سوگند خودداری کردند و علت آن را این امر می‌دانستند که نمی‌دانستند چه کسی او را کشته است و سوگند یهود را نیز قبول نداشتند و روشن است که این امر اختصاص به زمان حضرت رسول (ص) ندارد، بلکه در هر زمانی این مسأله مطرح است که اولیاء دم آگاهی به ارتکاب قتل از طرف متهم ندارند. بنابراین لازم است قاضی برای رسیدن به واقع از راه‌های دیگری، استفاده نماید به ویژه آنکه در این زمان مشاهده می‌شود اکثر کسانی که اداء سوگند می‌کنند مورد اطمینان نیستند، و افرادی مانند انصار که در زمان حضرت رسول اکرم (ص) بودند و از اداء سوگند در اثر عدم علم امتناع ورزیدند نمی‌باشند و به آسانی حاضرند به دروغ و یا عدم علم به واقعیت از روی تعصب و یا اغراض شخصی دیگری اداء سوگند نمایند. و به همین جهت است که محاکم قضایی در اموال مالی کمتر عمل به سوگند می‌نمایند، با اینکه امور مالی مانند امور اجزایی از آن اهمیت برخوردار نیستند و موجب بی‌احتیاطی در امر دماء نمی‌گردند. من معتقدم با توجه به این امر لازم است در مورد قسامه دادگاه‌ها با کمال احتیاط عمل کنند، یعنی مادامی‌که نسبت به سوگندخوردگان اطمینان قطعی پیدا نکنند، و صدق گفتار آنان را احراز ننمایند، نباید به ادعا و سوگند آنان اعتنائی داشته باشند.

گفتار دوم علم قاضی

اشاره
مشهور بین فقهاء شیعه این است که حاکم می‌تواند بر اساس علم خود در کلیه حقوق اعم از حقوق اللّٰه و حقوق الناس در مسائل جزایی و غیر جزایی داوری نماید.
شیخ محمد حسن نجفی در کتاب جواهر می‌فرماید:
قضاوت می‌توانند به علم خود در حقوق الناس به طور قطع و در حقوق اللّٰه بنابر اصلح داوری نمایند و در کتاب انتصار و غنیه و محکی خلاف و نهج الحق و ظاهر سرائر ادعای اجماع بر آن شده است.
شیخ طوسی در کتاب خلاف در مسأله ۴۱ از کتاب قضاء می‌فرمایند:
«حاکم می‌تواند به علم خود در جمیع احکام از اموال و حدود و قصاص و غیر آنها حکم نماید، اعم از آنکه از حقوق اللّٰه و یا از حقوق آدمیان بوده باشد و حکم در آنها مساوی است و فرقی نیست بین آنکه علم وی در زمان تولیت و تصدی امر قضاء حاصل گردیده باشد و یا پیش از آن.
و دلیل ما عبارت از اجماع فرقه (شیعه) و اخبار آنان می‌باشد.»
سید مرتضی در کتاب انتصار می‌فرمایند:

«امامیه و اهل ظاهر معتقدند امام و حاکم از طرف امام می‌توانند به علم خود در کلیه حقوق و حدود بدون استثناء حکم نماید. خواه در زمان تصدی امر قضاء علم خود را به دست آورده باشد و یا پیش از آن و گفته شده مذهب ابی ثور نیز همین است لیکن سایر فقهاء در این مسأله مخالفت کرده‌اند.»
شهید ثانی در مسالک می‌فرمایند:
«ظاهر کلمات اصحاب این است که همۀ فقهاء شیعه بالاتفاق عقیده دارند امام (ع) می‌تواند به علم خود مطلقاً عمل نماید و عصمت وی مانع از آن می‌باشد که مورد اتهام قرار گیرد و علم وی مانع از خلاف می‌باشد و اختلافی که وجود دارد در غیر امام (ع) از حکام می‌باشد که آیا می‌توانند بر اساس علم خود عمل نمایند یا نه؟ و اظهر بین ایشان این است که حاکم به علم خود مطلقاً عمل می‌کند و لکن بعضی گفته‌اند مطلقاً حاکم نمی‌تواند به علم خود عمل کند و ابن ادریس گفته است حاکم می‌تواند در حقوق الناس به علم خود عمل نماید، اما در حقوق اللّٰه نمی‌تواند و ابن جنید در کتاب احمدی عکس آن را گفته است و معتقد است که حاکم می‌تواند در حقوق اللّٰه به علم خود عمل نماید، اما در حقوق الناس نمی‌تواند.» ابن زهره در کتاب غنیه می‌فرماید:
«جایز است حاکم به علم خود در کلیه اشیاء از اموال و حدود و قصاص و غیر از اینها عمل نماید.»
این بود ملخص اقوال امامیه، و اما فقهاء عامه، بعضی از آنان مانند مالک می‌گویند حاکم به علم خود مطلقاً نمی‌تواند قضاوت نماید و بعضی دیگر مانند شافعی می‌گویند حاکم در حقوق الناس به علم خود عمل می‌کند و در حدود دو قول از وی نقل شده است.
ابو حنیفه معتقد است که حاکم اگر پیش از تصدی امر قضاء عالم گردیده به علم خود عمل نمی‌کند، اما اگر پس از تصدی امر قضاء عالم گردیده می‌تواند به علم خود عمل نماید و به هر حال اقوی این است که حاکم می‌تواند به علم خود در کلیه حقوق عمل نماید.

الف) دلایل موافقان

۱- اجماع، این اجماع در کتاب انتصار و خلاف شیخ و غنیه ابن زهره و برخی دیگر از کتب فقهی نقل شده است. اما از آنجایی که این اجماع، اجماع مدرکی است و حد اقل احتمالی مدرکی بودن این اجماع وجود دارد، نمی‌توان به آن استناد کرد، مضافاً به اینکه این مسأله محل خلاف است و با وجود خلاف در مسأله نمی‌توان به اجماع استناد کرد.
۲- خداوند متعال در قرآن مجید می‌فرماید:
«الزّٰانِیَةُ وَ الزّٰانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وٰاحِدٍ مِنْهُمٰا مِائَةَ جَلْدَةٍ» و همچنین می‌فرماید: «السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُمٰا» و هر دو می‌توانند دلیل باشند که حاکم می‌تواند به علم خود عمل کند.
توضیح آنکه موضوع حد جلد در آیه نخست عنوان زانی و زانیه است و موضوع قطع ید در آیه دوم عنوان سارق و سارقه است و بدیهی است هر وقت عناوین مذکور متحقق شدند، حاکم مکلف است حد شرعی را اجرا نماید، و یکی از راه‌هایی که می‌تواند عناوین مذکوره را اثبات نماید علم حاکم است، و اگر علم برای اثبات عناوین مذکوره کافی نباشد و اجرای حد جلد و قطع احتیاج به اقرار و بینه داشته باشد، لازم می‌آید که موضوع حد عناوین مذکوره نبوده باشند. یعنی زانی و زانیه و سارق و سارقه تمام موضوع از برای اجرای حد نبوده باشد، بلکه موضوع عبارت باشد از شخص زانی و زانیه و سارق و سارقه‌ای که زنا و سرقت آنها از راه بینه و اقرار ثابت شده باشد، با اینکه در قرآن مجید موضوع عبارت است از عنوان زانی و سارق و چیز دیگری دخالت در آن ندارد و این اشکال در ارتباط با علم به وجود نخواهد آمد. زیرا علم در موضوع اخذ نمی‌گردد و همیشه نسبت به موضوع جنبه طریقی دارد و اخذ آن در موضوع حکم خود محال است.
چنانکه در جای خود اثبات گردیده و لیکن اقرار و بینه در موضوع حکم خود شرعاً دخالت دارند و با این ترتیب لازم می‌آید تمام الموضوع عنوان زانی و سارق نبوده باشد، و این بر خلاف ظاهر قرآن مجید است.
و این استدلال هر چند اخص از مدعی است و شامل سایر حدود نمی‌شود، اما ملاک آن شامل غیر از زنا و سرقت از حقوق نیز می‌باشد. مضافاً به اینکه در حدود کسی را فقهاء قائل به تفصیل نگردیده و همه فقهاء معتقدند کلیه حدود در این امر مساوی می‌باشند و اما در ارتباط با اموال، استدلال مذکور جاری نیست و الحاق اموال را به حدود باید از ادله دیگری به دست آورد.
۳- خداوند متعال در قرآن مجید می‌فرمایند:
«یٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاکَ خَلِیفَةً فِی الْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ النّٰاسِ بِالْحَقِّ و همچنین می‌فرماید: «وَ إِذٰا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ.» توضیح آنکه: حق، قسط و عدل عبارتند از یک سلسله امور واقعی و حقیقی و برای رسیدن به این امور علم می‌تواند محکم‌ترین و قوی‌ترین طریقی باشد که قاضی را به واقعیت‌های مذکور برساند و از هر طریق دیگری از قبیل بینه و اقرار معتبرتر و کاملتر خواهد بود.
۴- حاکم اگر به علم خود نتوانسته باشد عمل کند لازم می‌آید در موردی که علم داشته باشد یا دعوی را متوقف سازد و یا فاسق گردد. مثلًا اگر حاکم بداند زید قاتل عمرو است و بینه شهادت دهد که بکر قاتل عمرو می‌باشد و حاکم نتوانسته باشد به علم خود عمل کند، ناچار است یا به موضوع قتل رسیدگی نکند و دعوی را متوقف سازد و یا آنکه به بینه عمل کند و بکر را که بینه به قاتل بودن او شهادت می‌دهد قصاص کند، و با اینکه می‌داند قاتل نیست محکوم به قصاص کند. بنابراین ناچار است به علم خود عمل کند و کسی را که می‌داند قاتل است محکوم به قصاص نماید.
۵- در پاره‌ای از موارد دیده شده است که حضرت علی (ع) به علم خود عمل کرده است. مانند داستان آن مرد عربی که علیه پیامبر ادعا می‌کرد که پول شتر مرا که به تو فروخته‌ام پرداخت نکرده‌ای و وقتی علی (ع) مشاهده کرد عرب مذکور پیامبر را در پرداخت پول شتر تکذیب می‌کند او را به قتل رساند. زیرا می‌دانست پیامبر راست می‌گوید و قطعاً پول شتر آن مرد عرب را داده است.
۶- در خبر حسین بن خالد آمده است که شنیدم از امام صادق (ع) که می‌فرمود:
واجب است بر امام اگر ببیند مردی زنا می‌کند و یا شرب خمر می‌نماید بر او حد جاری سازد و نیازی به بینه در صورتی که خودش دیده باشد، ندارد. زیرا حاکم امین خداست میان بندگانش.
و اگر ببیند مردی سرقت می‌کند واجب است او را منع نماید و راه خود را بگیرد و برود، پرسیدم این چگونه است فرمود علت آن این است که حق اگر حق اللّٰه باشد واجب است بر امام آن را اقامه کند و اگر حق الناس باشد باید مردم آن را مطالبه نمایند. این بود ادله کسانی که معتقدند حاکم در صورت علم واجب است به علم خود مطلقاً عمل نماید.

ب) دلایل مخالفان

کسانی که معتقدند حاکم نمی‌تواند به علم خود عمل کند به دلایلی که ذیلًا نقل می‌شود، استناد کرده و ما آنها را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.
۱- حاکم اگر بخواهد به علم خود عمل کند در مظان اتهام قرار می‌گیرد. زیرا بی‌طرفی خود را حفظ نکرده و محکوم علیه تصور می‌نماید، حاکم از محکوم له حمایت کرده است. و بدیهی است که حاکم لازم است بی‌طرفی خود را حفظ کند تا آنکه در مظان اتهام قرار نگیرد. اما اگر به بینه و اقرار عمل کند چنین اتهامی متوجه او نمی‌گردد. زیرا محکوم علیه یا اقرار کرده و خودش موجبات محکومیت خود را فراهم ساخته است و یا بینه علیه او شهادت داده‌اند و محکومیت خود را ناشی از شهادت شهود می‌داند و حاکم را از این جهت مقصر نمی‌داند و او را متهم به حمایت از محکوم له نمی‌کند.
پاسخ: تردیدی نیست که حاکم اگر به علم خود عمل کند در معرض اتهام قرار می‌گیرد. اما از آنجایی که حاکم مکلف است اجرای حق و عدالت و قسط را بنماید، نباید از اتهامی که متوجه او می‌گردد بیم داشته باشد و اگر می‌خواست چنین اتهاماتی متوجه او نگردد، متصدی امر قضاء نمی‌گردید. طرفداری از محکوم له در امر قضا مطرح نیست، بلکه طرفداری از حق و عدالت لازم است و بدیهی است وقتی بخواهد به عدالت عمل کند، حمایت و طرفداری از محکوم له صورت می‌گیرد، اما نه از نظر اینکه محکوم له می‌باشد، بلکه از نظر این است که حق را در جانب او می‌بیند و چنین حمایتی از محکوم له امر مطلوبی است و باید چنین باشد، و نباید بیمی از اتهام داشته باشد و در اثر بیم از اتهام بخواهد حقوق مردم را ضایع کند و افراد بی‌گناه را محکوم به قصاص و یا حد سازد، و بدیهی است که اگر چنین عملی را انجام دهد، نقض غرض لازم می‌آید. زیرا غرض از قضا و داوری احقاق حقوق و مجازات مجرمان است و اگر به علم خود عمل نکند، حقوق مردم را ضایع می‌نماید و این امر با تصدی امر قضا مغایرت دارد و در عمل به علم، مسأله تزکیه و خودبینی مطرح نیست، بلکه آنچه در امر قضاء مطرح است احقاق حقوق مردم می‌باشد، نه تزکیه و خودبینی و خود برتری که بعضی پنداشته‌اند و آن را دلیل بر منع از عمل قاضی به علم خود قرار داده‌اند.
۲- ما اگر بپذیریم قاضی می‌تواند به علم خود در غیر حدود عمل کند، اما در حدود الهی نمی‌تواند به علم خود عمل کند، زیرا در چنین حدودی بنای شارع مقدس بر تخفیف و گذشت و مسامحه است، در این صورت اگر حاکم شخصاً عالم گردید که شخصی زنا کرده است نباید او را تعقیب و مجازات نماید، بلکه لازم است عمل ارتکابی را نادیده بگیرد و به هیچ وجه جایز نیست کشف اسرار مسلمانان را بنماید و هتک حیثیت آنان را بنماید.
پاسخ: این استدلال صحیح نیست، زیرا اولًا مغایرت با روایت حسین بن خالد دارد. زیرا در آن روایت آمده است اگر حاکم ببیند مردی زنا می‌کند و یا شرب خمر می‌نماید لازم است بر او حد شرعی را جاری سازد، و اگر حاکم نتوانست به علم خود عمل کند، در این مورد نیز نمی‌تواند حد زنا و یا شرب خمر را جاری سازد.
آری اگر کسی نزد حاکم بیاید و کمتر از چهار بار اقرار به زنا و یا لواط و یا مساحقه، و یا تفخیذ نماید و حاکم از راه اقرار، علم به زنا پیدا کند و یا آنکه در بینه، کمتر از چهار نفر شهادت به امور مذکوره دهند و یا چهار نفر شهادت دهند، اما متفرقاً ادای شهادت نمایند و حاکم به ارتکاب افعال مذکوره علم حاصل نماید، در چنین موردی حاکم نمی‌تواند بر متهم اجرای حد کند و این از آن جهت نیست که حاکم نمی‌تواند به علم خود عمل کند، بلکه از آن جهت است که علم او مستند به اقرار و بینه است و تحقق چهار بار اقرار و اقامه چهار شاهد عادل با شرایط مخصوص در اجرای حد، موضوعیت دارد و دلیل بر این مطلب آن است که اولًا ادله لزوم چهار بار اقرار و چهار نفر شاهد عادل با شرایط مخصوص خود برای اجرای حد اطلاق دارند و شامل موردی نیز می‌گردند که حاکم با کمتر از نصاب مذکور علم حاصل نماید، و اگر چنین اطلاقی از آنها استفاده نشود. لازم می‌آید آنها را به موردی اختصاص داد که حاکم از راه کمتر از نصاب مذکور علم حاصل نماید و این امر موجب می‌گردد که ادله اعتبار اقرار و بینه را بر افراد نادره حمل نماییم و چنین حملی صحیح نخواهد بود.
و ثانیاً رسول اکرم (ص) در قضیه شخصی به نام ماعز که خدمت آن حضرت آمده بود و اصرار می‌کرد که مرتکب زنا شده است، سعی می‌کرد اقرار وی به چهار مرتبه نرسد با اینکه اوضاع و احوال ماعز که اقرار به زنا می‌کرد و اصرار داشت که پیامبر او را پاک کند به نحوی بود که با نخستین اقرار او علم حاصل می‌گردید و لیکن رسول اکرم نه تنها قبل از چهار بار اقرار حد شرعی را بر او جاری نفرمود، بلکه به او تفویض می‌فرمود که اقرار ننماید. همچنین در قضایایی که امیر مؤمنان علی (ع) داشته است. بنابراین از مجموع این ادله استفاده می‌شود که در مورد اقرار و بینه در حدود الهی که جنبه حق الهی دارند، هر چند با اقرار کمتر از چهار بار و یا بینه کمتر از چهار نفر و یا چهار نفر بدون شرایط غالباً علم حاصل می‌شود، اما نمی‌توان حد شرعی را جاری ساخت و شاید مقصود کسانی که علم را در حدود الهی موجب اجرای حد ندانسته‌اند و گفته‌اند در حدود اللّٰه بنای شارع بر مسامحه است به خاطر همین امر بوده است (که توضیح داده شد).
۳- رسول اکرم (ص) فرموده است: انما اقضی بینکم بالایمان و البینات ،- توضیح اینکه پیامبر اکرم (ص) در این حدیث داوری خود را اختصاص داده است به موردی که برای اثبات دعوی از بینه و یا برای رد دعوی از سوگند استفاده شده باشد و اگر علم می‌توانست موجب داوری بین مردم گردد آن حضرت آن را منحصر در دو امر مذکور نمی‌کرد.
پاسخ: در این حدیث هر چند داوری در دو امر مذکور قرار داده است، اما حصر مذکور حصر حقیقی نیست، بلکه حصر غالبی است، زیرا غالباً حاکم آگاهی از اختلافات و جرایم ندارد تا بخواهد به علم خود عمل نماید. و دلیل بر این مطلب جمله‌ای است که در ذیل روایت مذکور آمده، و آن ذیل این است که آن حضرت می‌فرماید: برخی از شما از برخی دیگر در اقامه حجت قویتر می‌باشد و در اثر آن می‌تواند مدعای خود را ثابت کند و در عین حال محق نمی‌باشد و در این صورت اگر من قطعه‌ای از مال دیگری را بگیرم و به او بدهم قطعه‌ای از آتش جهنم را به او داده‌ام.
و از این گفتار استفاده می‌شود که رسول اکرم (ص) نظر به واقع دارد، پس اگر از راه علم به واقع برسد، به علم خود عمل می‌نماید. زیرا علم متقن‌تر و محکمتر از بینه است.
۴- امیر مؤمنان علی (ع) فرمودند: احکام و داوریهای مسلمانان بر سه چیز استوار است: شهادت شهود عادل و یا سوگند قطعی و یا سنت و روشی که از ائمه هدی در گذشته وجود داشته است و بدیهی است که علم مندرج در هیچ کدام از امور مذکوره نمی‌باشد.
پاسخ: قبلًا گفته شد امیر مؤمنان (ع) به علم خود عمل کرده است، بنابراین علم حاکم از مصادیق شق سوم می‌باشد.

مطالبه حقوق

حقوق چنانکه در جای خود روشن گردیده بر دو قسم است، یا حقوق اللّٰه می‌باشند و یا حقوق الناس و در حقوق اللّٰه هر چند حاکم وقتی علم به وقوع جرمی پیدا کند، می‌تواند حق الهی را استیفاء نماید. اما در حقوق الناس لازم است صاحب حق از حاکم بخواهد حق او را از من علیه الحق، اخذ نماید و بدون مطالبه صاحب حق حاکم وظیفه‌ای ندارد. آری اگر صاحب حکم مفقود باشد، حاکم موظف است نسبت به احقاق حقوق وی اقدام نماید و در هر دو صورت حاکم می‌تواند به علم خود عمل نماید و همچنین حاکم در احکام حکومتی که جنبه عمومی دارند، اقدام به رسیدگی می‌کند و موردی برای مطالبه آنها نیست.
اهراً مقصود کسانی که می‌گویند حاکم نمی‌تواند به علم خود عمل کند این است که اگر حاکم بداند حقی از کسی ضایع گردیده است و صاحب حق حاضر باشد و بتواند از حق دفاع کند، حاکم پیش از تقاضای صاحب حق، حق رسیدگی ندارد و اینکه گفته می‌شود حاکم باید بی‌طرف باشد مقصود از آن همین است، اما اگر صاحب حق به قاضی مراجعه کند و از او بخواهد حقش را اخذ نماید و حاکم به حق او آگاهی دارد لازم است حق او را از بدهکار گرفته و به او برگرداند، هر چند صاحب حق با بینه و یا اقرار مدعی علیه نتوانسته باشد، حق خود را اثبات نماید.
زیرا اگر در چنین موردی رسیدگی نکند و از مدعی دلیل بخواهد حق مدعی ضایع می‌گردد.

==گفتار سوم قانون دیات، موانع و راه‌کارها == پرسش 1:
احکامی که در شرع مقدس پیرامون دیات مطرح شده است آیا برای تمام زمانها موضوعیت دارند یا اینکه خیر اینها احکامی هستند که فقط برای صدر اول اسلام مطرح شده‌اند و به زمانهای دیگر برای عمل تسری نمی‌یابند؟ و آیا می‌توان گفت برخی از احکام دیات مربوط به سیاست کیفری اسلام در صدر اول بوده و قابل تعمیم به شرایط متفاوت امروز نیست؟
به نظر بنده بهتر است سؤال را اینگونه مطرح کنیم که آیا به طور کلی در اسلام احکامی که وضع شده است، احکامی هستند برای همیشه، یعنی دائمی هستند یا اینکه به صورت موقت می‌باشند؟
لذا، لازم است که دانش‌پژوهان گرامی برای اطلاع کامل از نظریات معظم له، به آن گفتارها نیز مراجعه تردیدی نیست که در زمان حضرت رسول (ص) گاهی احکام وضع می‌شد و بعد آن احکام نسخ می‌گردید، یعنی احکام موقتی بودند نه دائمی. همینطور ما روایاتی داریم که مرحوم کلینی هم در کافی متعرض آنها شده است، از آن روایات استفاده می‌شود که برخی از احکامی را که ائمه اطهار (ع) بیان فرموده‌اند احکام دائمی و ثابتی نبودند، بلکه احکامی متغیر بوده‌اند. مثل اینکه گاهی از آنها حکمی سؤال می‌شد و جوابی می‌دادند، و در سال بعد همان سائل مجدداً مسأله را می‌پرسید و جواب دیگری غیر از جواب قبلی می‌شنید، و خود حضرت از سائل سؤال می‌کردند که شما به حکم اول عمل می‌کنید یا به حکم دوم؟ سائل پاسخ می‌داد: به حکم دوم عمل می‌کنم. این دلیل است بر اینکه همیشه تحویل و تحول در احکامی که از طرف پیغمبر اکرم (ص) و اوصیاء جانشینان پیامبر صادر می‌شده است به صورت ثابت نبوده‌اند، بلکه احکامی متغیر بوده‌اند.
این مسأله ثابت و متغیر در احکام از جمله مسائلی است که فقها لازم است دربارۀ آنها بررسی‌های لازم را انجام بدهند، یعنی کار فقیه تنها نباید این باشد که روایت یا دلیل را از نظر سند و دلالت مورد بررسی قرار بدهد، بلکه یکی از کارهایی که لازم است در مسائل اجتهادی صورت بگیرد، تفکیک مسائل ثابت از احکام متغیر می‌باشد.
و این بسیار مهم است که احکام همیشه ثابت نبوده‌اند، بلکه بر اساس مقتضیات زمان احکامی وضع می‌شد و بعد آن احکام تغییر می‌یافت. در قرآن نیز مواردی این گونه یافت می‌شود.
مانند:
«أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیٰامِ الرَّفَثُ إِلیٰ نِسٰائِکُمْ هُنَّ لِبٰاسٌ لَکُمْ وَ أَنْتُمْ لِبٰاسٌ لَهُنَّ عَلِمَ اللّٰهُ أَنَّکُمْ کُنْتُمْ تَخْتٰانُونَ أَنْفُسَکُمْ فَتٰابَ عَلَیْکُمْ وَ عَفٰا عَنْکُمْ.» بعد از اینکه این حکم به مسلمین ارائه شد در زمان دیگر به طور کلی فسخ گردید. بنابراین تردیدی نیست که همه احکام ما، احکام ثابتی نیستند. این سلسله احکام، احکامی هستند که شارع آنها را بر اساس مقتضیات زمان وضع کرده است.
اما شما اشاره به مسأله دیات کردید، در مورد دیات مثلًا ما مسأله‌ای داریم تحت عنوان «عاقله»، عاقله در زمان شارع مقدس فلسفه‌ای داشته است و یک حکم مترقی و با ارزش بوده است که شارع آن را امضاء کرده و پذیرفته است، حکم عاقله امضایی است و تأسیسی نیست. در زمان شارع مقدس، عربها یک زندگی قبیله‌ای و عشیره‌ای داشته‌اند که قبیله و عشیرۀ تمامی اعراب مشخص و معین بوده است و همه اینها با هم هم خون بوده‌اند، لذا اگر کسی از اینها خطئاً کشته می‌شد، دیه‌اش را پرداخت می‌کردند چون با یکدیگر تعهد داشتند، و از آن جهت به اینها عاقله می‌گفتند، چون اینها دیه را این گونه پرداخت می‌کردند که صد تا شتر، به خانۀ اولیای دم می‌بردند و عقلشان می‌کردند، یعنی پاهایشان را می‌بستند و همانجا می‌خواباندند. حال در قبیله هر خانواده یک شتر می‌دادند و بدین وسیله خون بهای قتلی که اتفاق افتاده بود حل می‌شد و قاتل هم گرفتار خون مردم نمی‌گردید که نتواند صد تا شتر بدهد، چون پرداخت صد تا شتر توسط یک نفر کار مشکلی بود.
ولی برای قبیله این کار امکان‌پذیر بود و بدین وسیله مشکل حل می‌گردید.
در آن زمان این حکم، حکم بسیار خوب و مشگل‌گشایی بود که می‌توانست مشکل جامعه را برطرف بنماید. ولی متأسفانه چون ما مسائل فقهی را از نظر تاریخی بررسی نمی‌کنیم این مشکل در جامعۀ ما به وجود آمده است که چرا عاقله باید دیه را پرداخت بکند؟ مگر شما نمی‌گویید: «وَ لٰا تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْریٰ.»* چرا کسی آدمی می‌کشد ولی کسی دیگر باید دیه‌اش را پرداخت نماید. چون در فقه مسأله با قطع نظر از فلسفه عاقله، مورد بررسی قرار می‌گیرد و فقط به روایت اکتفا می‌شود، که روایت می‌گوید دیه در این صورت باید توسط عاقله پرداخت شود. در این زمان است که مسأله با مشکل مواجه می‌شود. اما عاقله در چه شرائطی باید بدهد؟ و چگونه باید پرداخت نماید؟ این از نظر تاریخی بررسی نمی‌شود.
یکی از کارهایی که فقها باید در استنباط احکام انجام بدهند این است که تاریخ تشریع حکم را باید در نظر بگیرند، یعنی کافی نیست که فقط به اطلاقات ادله استناد بکنیم، بلکه باید بررسی بشود شارع مقدس که حکمی ارائه نموده است، برای این بوده است که حکمش مشکل‌گشای جامعه باشد، نه مشکل‌زا، ولی متأسفانه این مسأله هم از نظر اجتهادی بررسی نمی‌شود، یعنی تاریخ تشریع حکم بررسی نمی‌شود، بر همین اساس ما در قوانین جزایی امروز قانون عاقله را مطرح می‌کنیم.
بله، اگر شخص قبلًا تعهد کرده باشد که در مقابل قتلی که یکی از فامیلش مرتکب می‌شود دیه‌اش را بپردازد، در این صورت باید دیه را پرداخت بکند.
پرسش 2:
آیا در آن زمان هم آنها این تعهد را برای پرداخت دیه می‌کردند؟
پاسخ:
بله، در آن زمان قبائل و عشایر، تعهد داشتند و این تعهد را شارع با شرایط خاصی امضا کرده بود.
مانند مؤسسات بیمه امروزی، اصلًا مسأله این نبوده است که کسی را بخواهند مجازات بکنند، بلکه مسأله‌ای صرفاً حقوقی بوده است که بر اساس تعهدها و قراردادهای اجتماعی که داشتند عمل می‌کردند و شارع نیز به آنها گفته است که این کار، کار خوبی است.
و واقعاً هم همین گونه است، یعنی اگر فلسفه‌اش را بنگریم هیچ اشکالی به وجود نمی‌آید و اگر آن قراردادهای عشایری و قبایلی وجود داشته باشد، هیچ اشکالی ندارد، مانند ضمان جریره که در فقه هم بحث می‌شود. آن هم مسأله‌ای مثل همین است.
یعنی شارع بدون تعهد حکم نکرده است که دیه از طرف عاقله پرداخت بشود، بلکه فلسفۀ خاصی برای خودش داشته است و فلسفه‌اش، فلسفه بسیار ارزنده‌ای است که امروزه هم جامعه ما چون می‌بیند این مسأله بسیار لازم است، مؤسسات بیمه تعهد می‌کنند دیه‌ها را پرداخت نمایند، و مردم هم می‌بینند خیلی از مشکلاتشان به این صورت حل می‌شود. مثلًا در صورت تصادف و از بین رفتن یک یا چند نفر یا خسارت دیدن ماشین دیگری، بیمه این تعهد را می‌کند و خسارت را پرداخت می‌نماید.
همین الان در خوزستان و بین عربها، مسأله عاقله مطرح است، آنها هم خون هستند، مثلًا اگر یکی از آنها در حادثه رانندگی از بین برود، در این صورت عشیرۀ راننده دیه‌اش را پرداخت می‌کنند و اشکالی هم برای قاتل به وجود نمی‌آید که به زندان برود و چند سال بخوابد و قدرت پرداخت دیه را هم نداشته باشد تا اینکه گرفتار اولیای دم بشود یا بعد بگویند بیت المال باید پرداخت نماید، پس فلسفه عاقله این بوده است.
لذا اینها احکامی هستند که با شرایط خاص خود باید اجرا بشوند، هر حکمی شرائطی دارد، اگر شرائط موجود بود عمل می‌کنند در غیر این صورت خیر.
البته نمی‌خواهیم بگوییم که این حکم جزء احکام متغیر است، بلکه جزء احکام ثابت است، ولی با شرایطی.
پس هر حکم شرایطی دارد، اگر شرایط وجود داشت، حکم نیز وجود دارد.
مانند: «عتق رقبه»، شارع فرموده است اگر روزه‌ات را عمداً خوردی باید یک بنده آزاد بکنی، اگر بنده‌ای موجود باشد، آن را آزاد می‌کنیم، ولی اگر عبد موجود نباشد، مسأله عتق و آزاد کردن دیگر مطرح نمی‌شود، چون شرایط انجام موجود نیست.
برخی احکام این گونه هستند که فقها باید هر حکمی را از نظر تاریخی بررسی بکنند و مشخص کنند که این حکم چرا تشریع شده است و علت و فلسفه حکم اگر در این زمان وجود نداشته باشد، دیگر آن حکم قابل اجرا نمی‌باشد و اگر بخواهیم آن را امروزه اجرا بکنیم، برای مردم مشکل‌زا خواهد شد.
پرسش 3:
یکی از مشکلات قوۀ قضائیه در حال حاضر مسأله قانون دیات است.
این طرح از نظر حضرت عالی چگونه بوده و آیا ابهاماتی را به همراه دارد یا خیر؟
پاسخ:
یکی از اشکالات بنده روی انواع دیات است، که انواع دیات را در زمان شارع مقدس شش چیز قرار داده‌اند که البته برای این مطلب باید از نظر تاریخی بحث صورت بگیرد. در قبل از اسلام حضرت عبد المطلب دیه هر انسان را صد شتر قرار داد. در آن زمان غیر از شتر چیزی به عنوان دیه مقرر نگردید و اگر فردی کسی را می‌کشت، ناچار بود همان صد شتر را بپردازد، زمانی هم که پیامبر (ص) مبعوث به رسالت گردید، همان دیه را تثبیت کرد. بعد از این زمان بود که علاوه بر شتر، گاو و گوسفند به موارد دیه اضافه گردید، چون برخی از قبایل در آن زمان شتر نداشتند، و حساب کردند که از نظر مقایسه دویست عدد گاو با صد تا شتر برابری می‌کند و کسانی که گوسفند داشتند، هزار گوسفند را از نظر ارزش برابر با صد شتر قرار دادند که در هر صورت ملاک کل شتر بود. چون در عرب هر وقت می‌گفتند: مال، منظور میزان شترهای فرد بود و اگر می‌گفتند فلان عرب مال دارد، معنایش این بود که شتر دارد نه گاو و گوسفند. بعد که درهم و دینار در جامعه اسلامی زیاد شد که ظاهراً در زمان رسول خدا (ص) بود و درهم و دینار نیز همان سکه‌های عربی و اسلامی نبودند، بلکه این سکه‌ها بنابر نقل تاریخ، مربوط به ایران و روم بودند که در عربستان مورد استفاده قرار می‌گرفتند. در روایت است و صدوق هم در «من لا یحضره الفقیه» متعرض آن شده است که: «قسمها امیر المؤمنین (ع) علی الورق» منظور از ورق نقره درهم است، نقره مسکوک را عربها درهم می‌گویند و طلای مسکوک را دینار می‌نامند، یعنی صد تا شتر را حساب کردند که می‌شود ده هزار درهم، یعنی مناسبتهایی از نظر ارزش بین شتر و گاو و گوسفند و درهم و دینار به وجود آمد.
این در صدر اسلام بود، حتی می‌گویند گاهی از اوقات هشتصد دینار می‌دادند، چون قیمت صد تا شتر هشتصد دینار بود، گاهی اوقات نیز قیمت بالا می‌رفت. ولی بنابر نقل اهل تسنن پرداخت دینار تا زمان عمر ادامه داشت، و در این زمان قیمت شتر بالا رفت، او در مسجد سخنرانی کرد که: «چون قیمت شتر بالا رفته است، پرداخت هشتصد دینار به عنوان دیه باید به هزار دینار تبدیل شود.» پس همیشه قیمتها را با شتر مقایسه می‌کردند و با تغییر قیمت شتر قیمت دیه نیز تغییر پیدا می‌کرد، و حتی در برخی روایات داریم که قیمت دیه دوازده هزار درهم است. در صورتی که در روایات دیگر قیمت دیه ده هزار درهم گرفته شده است و علتش هم نوسان قیمت شتر بود. و ما این روایات را در مجموعه کتابهای شیعه و اهل تسنن داریم. ولی الان در جامعه ما اینها از نظر ارزش هیچ گونه نسبتی با هم ندارند، و دیگر نظر شارع تأمین نمی‌شود، یعنی به هیچ وجه نمی‌توانیم بپذیریم که خون‌بهای یک انسان هم دوازده میلیون و هم یک میلیون باشد، چون اگر شما نقره‌های مسکوک یا غیر مسکوک را حساب کنید، نهایتاً می‌شود یک میلیون، ولی اگر گوسفند را بخواهید ملاک قرار بدهید و بهای هزار گوسفند را محاسبه بکنید، قیمت هر کدام بیست یا سی هزار تومان است، بیا اگر بخواهید به طلای مسکوک یا دینار حساب کنید، بازهم مسأله همان است. و چون امروزه تفاوتهای زیاد به وجود آمده است.
نمی‌توانیم اینها را ملاک پرداخت دیه حساب کنیم، چون بین اینها تفاوت موجود است، یا فرض کنید «حله یمانی» را که در قانون آورده‌اند، این حله الان وجود خارجی در جامعه ما ندارد تا خواسته باشیم آن را در قانون بیاوریم و حال آنکه ممکن است اولیای دم ادعا بکنند که ما حله یمانی می‌خواهیم، و قاتل نیز می‌ماند که حله یمانی را از کجا بیاورد! پس باید چیزی را به مردم ارائه داد که قابل اجرا باشد؟
پرسش 4:
راه حل مسأله به نظر حضرت عالی چیست و چه تدابیری باید اندیشید که مسأله با وضعیت امروز تطبیق نماید؟
پاسخ:
به نظر بنده زمانی شتر ملاک قیمت بود و درهم و دینار را به عنوان قیمت صد تا شتر در نظر می‌گرفتند، ولی الان که درهم و دینار نیست، اسکناسهای متداول بین خودمان می‌تواند جای درهم و دینار را بگیرد، یعنی درهم و دینار موضوعیت ندارند، درهم و دینار را که خداوند به عنوان دیه قرار داد، چون پول رایج آن زمان بود، ولی الان پول ما اسکناس است، حال شما ببینید قیمت صد تا شتر چقدر می‌شود؟
بر اساس این نظریه که ما داریم، الان دادگستری با توجه به بخشنامه‌ای که در این مورد از طرف مقام معظم رهبری صادر شده است، جانی را مخیر کرده‌اند بین اینکه قیمت شتر را به پول رایج خودمان یا قیمت گاو و یا گوسفند را بدهد. ولی باز نظر این جانب غیر از این است. نظر بنده این است که فقط قیمت شتر باید محاسبه بشود و عملًا نیز دادگستری الان همین کار را می‌کند، چون در غیر این صورت نوسان قیمت زیاد می‌شود و جانی نیز که باید دیه را فراهم بکند، دیه سنگین‌تر را که انتخاب نمی‌کند، بلکه شتر را، که قیمتش هم پایین آمده است، مورد محاسبه قرار می‌دهد. اگر چه قبلًا به دلیل استفاده بیشتر از شتر قیمت شتر بالاتر از گاو و گوسفند بود، ولی الان به دلیل استفاده کمتر از آن، قیمت پایین‌تر است. پیشنهاد بنده این است که چند تا دیه نداشته باشیم، بلکه بهتر است که فقط یک دیه داشته باشیم که همان شتر است و قیمت آن هم پرداخت شود و الان کاری که دادگستری انجام می‌دهد، کار درستی است که هر شش ماه چوبدارها را دعوت می‌کنند و قیمت شتر را از آنها می‌گیرد و بر آن اساس آخرین قیمت دیه را مشخص می‌کند.
آیا نمی‌توان میزان دیه‌ای را که در کشورهای دیگر مد نظر قرار می‌دهند، معیار قرار داد؟
آنها دیه ندارند، فقط اسلام دیه را مشخص کرده است.
سؤال این است که چرا ضابطه قیمت‌گذاری دیه را باید شتر قرار بدهیم؟
چون مسلمانیم، باید ضابطه‌اش چیزی باشد که اسلام مشخص کرده است، و «اقرها رسول اللّٰه» به همین معناست.
پرسش 5:
این را برای آن اوضاع و احوال ایشان مقرر کرده‌اند، ولی برای امروز موضوعیت ندارد، اگر ایشان به گونه‌ای می‌فرمودند که قرار دادن شتر به عنوان میزان دیه جزاء احکام ثابت است، قبول می‌کردیم، ولی الان که این گونه نیست.
پاسخ:
من پیشنهادی غیر از شتر ندارم، شما چه پیشنهادی دارید؟
آیا پیشنهاد مشخصی در بین نیست، ولی می‌خواهیم بگوییم که شتر هم موضوعیتی ندارد، حال اگر توانستیم ضابطه دیگری به دست بدهیم، آیا می‌توانیم روی آن ضابطه عمل می‌کنیم؟
پاسخ:
این را شارع نمی‌پذیرد و تا این حد دیگر نمی‌توان از نصوص خارج شد، هر چیزی دلیل می‌خواهد، و ما نمی‌توانیم از معیار بودن شتر به عنوان دیه خارج بشویم.
پرسش 6:
آیا نفس زمان و مکان، صرف نظر از قرائن و اوضاع و احوالی که در زمان صدور یک روایت وجود داشته است، موجب تغییر احکام می‌شود؟
مثلًا در باب دیات آیا می‌توانیم بگوییم هنرمندی که ارتزاقش از ناحیه آثاری است که توسط انگشتان دست انجام می‌دهد، در صورتی که شخصی انگشتان این هنرمند را قطع بنماید، آیا دیه‌اش مساوی با دیه انگشتان فرد عادی است که هیچ گونه هنر و ویژگی خاصی نداشته است؟
به عبارت دیگر حکمی در زمان رسول اللّٰه (ص) و نظر به مقتضیات آن زمان صادر شده است و امروز که در قرن بیستم به سر می‌بریم، اوضاع به گونه‌ای دیگر تغییر یافته است، آیا می‌توانیم استنباطهای نو با لحاظ عنصر زمان و مکان را داشته باشیم؟
پاسخ:
عنصر زمان و مکان به دو صورت است: یک‌دفعه موضوعاتی برای جامعه‌ای به وجود می‌آید که بر اساس موضوعات حاصله در آن جامعه، عدالت اقتضا می‌کند که احکام و قوانینی وضع بشود که بتوانند محقق عدالت اجتماعی باشند، این موضوعات ممکن است در زمان دیگری وجود نداشته باشند، مثلًا ممکن است در زمان شارع مقدس این موضوعات وجود نداشته و بعداً تحقق پیدا بکنند، مثلًا اگر ما تشخیص بدهیم که عدالت اقتضاء می‌کند که برای قطع دست یک نفر پزشک یا یک نفر هنرمند باید خساراتی را که به وجود آمده، جبران نمود، چون عدالت این اقتضاء را می‌کند در این صورت می‌توانیم قانونی وضع بکنیم که بر اساس این قانون علاوه بر دیه، خسارات وارده نیز پرداخت گردد.
پرسش 7:
آیا می‌توانیم وضع این قانون جدید را نیز بر ذمه شارع بگذاریم و به نام وی این قانون‌گذاری را انجام بدهیم، یعنی آن را حکم خدا بنامیم؟
پاسخ:
بلی، چون عدالت اقتضا می‌کند. «إِنَّ اللّٰهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ» یا «وَ أَقْسِطُوا إِنَّ اللّٰهَ یُحِبُّ الْمُقْسِطِینَ» یعنی ما یک اصول کافی در اسلام داریم که به آن اصول کلی استناد می‌کنیم و اختصاصی هم به یک پزشک یا یک هنرمند ندارد، بلکه به طور کلی شارع نظرش این است که در جامعه عدالت اجرا بشود، و ما اگر تشخیص دادیم بدون پرداخت خسارات وارده عدالت اجرا نمی‌شود، در این صورت چاره‌ای نداریم، جز اینکه عدالت را اجرا بکنیم و بگوییم خسارات باید پرداخت بشود.
یعنی اصول کلی اسلام موجود است و ما به آن اصول استناد می‌کنیم، نیازی به این نیست که شارع در هر جایی و به صورت موردی و خصوصی حکم هر چیزی را بیان کرده باشند، بلکه اصول کلی در اسلام داریم و معتقدیم که تمامی احکام اسلام مشخص است و بیان شده و این معنایش این نیست که مبنای هر موردی به خصوص بیان شده باشد، بلکه مقصود این است که ما در اسلام دارای یک اصول کلی هستیم که می‌توانیم به آن اصول کلی استناد بکنیم و نیازهای هر جامعه را بر اساس آن اصول بر طرف نموده و حل بنماییم.
پرسش:
فرمودید که در این گونه موارد باید مبلغی علاوه بر دیه در مقام اجرای عدالت پرداخت گردد حضرت عالی از نظر فقهی چه محملی برای آن عنوان می‌کنید؟
پاسخ:
می‌گوییم: «جبران خسارات وارده»
پرسش:
مواردی پیش می‌آید که فی المثل در تصادف دست یا پای کسی می‌شکند، در اینجا ممکن است هزینه درمان این پا یا دست بیش از پنجاه هزار تومان نشود، ولی طرف مقصر در این موارد باید چند صد هزار تومان به عنوان دیه بپردازد و بر عکس ممکن است خسارات وارده بیشتر از مبلغ دیه بشود، آیا موارد این چنینی اقتضای عدالت است؟
پاسخ:
در این باره قبلًا مقاله‌ای نوشته‌ام که «خسارات زاید بر دیه را آیا جانی باید پرداخت بکند یا خیر؟» علت نوشتن مقاله هم این بود که در دادگستری هم این مسأله کاملًا مورد ابتلاء بود و قضاوت آرای مختلفی صادر می‌کردند. لذا، مجبور شدم مقاله‌ای در این مورد تنظیم نمایم و این مقاله نیز تا اندازه‌ای مؤثر واقع شد، چون دیده می‌شد که گاهی قضات مستقیماً به آن استناد می‌کردند، بعداً هم در دیوان کشور و برخی دادگاه‌ها بر اساس این مقاله آرایی صادر کرده‌اند، یعنی خسارات زاید بر دیه را پذیرفته‌اند. در رأی شمارۀ ۶ مورخ ۵/ ۴/ ۱۳۷۵ هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور (اصراری) آمده است:
«به دلالت اوراق محاکماتی عمل ارتکابی خواندگان ایراد ضرب عمدی منتهی به شکستگی استخوان سابق پای مجنی علیه است که علاوه بر صدور حکم دیه در حقّ مجنی علیه به جهت تقویت قوای کاری خواهان دادگاه خواندگان را به پرداخت ضرر و زیان محکوم نموده است. نظر به اینکه از احکام مربوط به دیات، و فحوای مواد قانون راجع به دیات، نفی جبران سایر خسارات وارده به مجنی علیه استنباط نمی‌شود و با عنایت به اینکه منظور از خسارت و ضرر و زیان وارده همان خسارت و ضرر و زیان وارده همان خسارت و ضرر و زیان متداول عرفی می‌باشد.

لذا [بنابر] مستفاد از مواد ۱ و ۲ و ۳ قانون مسئولیت مدنی و یا التفات به قاعده کلی لا ضرر و همچنین قاعده تسبیب و اتلاف لزوم جبران اینگونه خسارات بلا اشکال است، بنابر به مراتب رأی شعبه پنجم دادگاه حقوقی یک سابق تبریز با اکثریت آراء ابرام می‌گردد.» در آنجا ما به «قاعده تسبیب» و «قاعده لا ضرر» استناد کرده‌ایم، و عرض کردم ما قواعد کلی داریم که برای اجرای عدالت می‌توان به این موارد استناد نمود و اموری را که اگر اجرا نشود بر خلاف عدالت هستند یا ضرر می‌باشند، اینها را باید جبران نمود، لذا در همین موردی که مثال آورده شده، چنانچه دیه‌ای پرداخت شود اما برای جبران خسارات وارده کافی نباشد، جانی مکلف است خسارات را جبران نماید، و این با اصول اسلامی و قاعده عدل و انصاف کاملًا هماهنگ است که البته در این موارد قاعده لا ضرر و قاعده تسبیب را هم داریم که هر کدام از اینها می‌تواند دلیلی برای پرداخت کلیه خسارتها باشد.
قبلًا چون در جامعه بدین صورت مطرح نبود و ضرر و زیانها به نحوی که الان در جامعه وجود دارد، در آن زمان وجود نداشته یعنی مخارج پزشکی آن زمان ناچیز بود، پس شرایط این زمان با زمان سابق تغییر یافته است. چون مخارج پزشکی در این زمان سرسام‌آور شده است. در صورت پیشامد چنین حوادثی چه کسی باید این هزینه‌های درمانی را بپردازد؟ آیا وظیفه مجنی علیه است یا جانی؟ بر اساس قاعده تسبیب، جانی سبب بروز این خسارت شده، پس او باید این خسارت را جبران بنماید.
پرسش:
فرض کنیم که جانی تمام هزینه‌های درمانی را پرداخت و شخص کاملًا مداوا شد، آیا علاوه بر پرداخت این خسارات باید دیه را نیز بپردازد؟
یعنی آیا دیه شرعاً جریمه محسوب می‌شود؟
پاسخ:
در قانون مجازات اسلامی، دیه مجازات محسوب می‌شود، ولی از نظر بنده دیه مجازات نیست، چون دیه که اولًا و بالذات پرداختش بر عهده جانی است و در دو مورد است: یکی در قتلهای خطایی است و دیگری در قتلهای شبه عمد، یا جنایتهایی که غیر از قتل باشند، مثلًا جنایت بر اعضا، یعنی کسی دست یا پایش شکسته شود که صورت عمدی هم نداشته باشد- در صورت عمد غالباً قصاص مطرح می‌شود و در موارد خاصی است که قصاص تبدیل به دیه می‌شود، ولی این تبدیل است، یعنی حکم اولی در جنایتهای عمدی قصاص است، ولی گاهی به خاطر ممکن نبودن انجام قصاص، این قصاص تبدیل به دیه می‌شود، یا مثلًا خود مجنی علیه یا اولیای مقتول توافق به گرفتن دیه بکنند که در این صورتها تنبیه است، ولی در جاهایی که شارع اولًا و بالذات دیه قرار داده است که یکی در قتل خطاست که دیه بر عهده عاقله است به ترتیبی که بیان گردید و دیگری هم قتل شبه عمد است که بر عهده جانی می‌باشد، در این موارد دیه تنبیه محسوب نمی‌شود.
چون عمل خطا از نظر شارع جرم محسوب نمی‌شود، به دلیل اینکه خطاست و نمی‌توان عنوان جرم را نیز بر آن بار کرد، چون جرم در اصطلاح قرآنی به معنای گناه است، یعنی کسی که عملی را بر خلاف فرمان خداوند انجام بدهد، ولی کسی که عمل خطا انجام می‌دهد، طبق این معنا جرمی مرتکب نشده است، چون سوء نیت وجود نداشته تا بخواهد جرم محسوب بشود.
پرسش:
در موارد شبه عمد مسأله چگونه است؟
پاسخ:
در شبه عمد هم همین گونه است، در شبه عمد نیز قصد کشتن و سوء نیت وجود ندارد، مثلًا اگر معلمی، به منظور تأدیب بچه‌ای را یک سیلی می‌زند، این معلم قصد فعل داشته، ولی سوء نیت نداشته و عملش هم حرام نبوده است، لذا عملش جرم نیست، بلکه حسن نیت داشته چون قصد تربیت داشته است، ولی چنانچه بچه با همان سیلی قوه شنوایی یا بینایی خود را از دست داد، در این موارد جرم شبه عمد نیز محسوب نمی‌شود، بنابراین نمی‌تواند در مقابل عملی که جرم نیست، مجازات در نظر گرفت، لذا دیه در مقابل عمل غیر عمدی، خطایی و یا شبه عمد می‌باشد که از مصادیق جرم نیستند تا مجازات به آنها تعلق بگیرد و ما خواسته باشیم اسم دیه را مجازات بگذاریم.
ممکن است کسانی ایراد بگیرند و بگویند که دیه مجازات است، چون شما خود می‌گوئید: «وَ لٰا تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْریٰ»* پس چرا در مورد عاقله کسی گناهی کرده و دیگری باید خسارات را بپردازد؟ می‌گوییم: بله، اصلًا این قوم جرمی مرتکب نشده و این فرد هم مجازات نمی‌شود، بلکه این تعهدی مالی است که در قتلهای خطایی عاقله تعهد کرده‌اند بپردازند، دیگر در اینجا مجازاتی مطرح نیست و ربطی هم به آیه «وَ لٰا تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْریٰ»* ندارد، و همین طور در مسأله قتل شبه عمد، و لو خود جانی باید دیه را بپردازد، ولی این پرداخت دیه به این عنوان نیست که عمل حرامی مرتکب شده است، مثلًا پزشکی فردی را عمل می‌کند و به خاطر اشتباه پزشک، بیمار می‌میرد، در اینجا که پزشک سوء نیت نداشته که بخواهد فرد را بکشد تا ما خواسته باشیم او را مجازات بکنیم. ولی به هر حال این فرد بر اثر خطای پزشک فوت کرده است، در این صورت عمل این پزشک قتل شبه عمد می‌شود. چون هنگامی که جراحی کرده قصد فعل داشته است، پس این قتل می‌شود «شبه عمد» و در قتل شبه عمد باید دیه پرداخت شود، نه اینکه پزشک مجازات شود، چون عملش جرم نیست و سوء نیت در آن وجود نداشته است. یکی از ارکان جرم این است که مجرم سوء نیت داشته باشد و این پزشک اصولًا قصد خیر داشته و می‌خواسته فرد را معالجه بکند، ولی بر اثر عمل اشتباهی فرد فوت می‌کند، و باید دیه‌اش را بپردازد، پس نمی‌توانیم دیه را مجازات بدانیم، چون دیه‌اش در مقابل اعمالی است که آن اعمال جرم نیستند.
پرسش:
آیا بهتر نیست بگوییم دیات ماهیت دوگانه‌ای دارد که عدلی هم در سایر نظامهای حقوقی ندارد، چرا که اگر صرفاً مجازات باشد، باید به صندوق عمومی دولت واریز شود و اگر صرفاً خسارت باشد، به تناسب زیان وارده به زیان دیده باید پرداخت شود و حال آنکه مبلغ دیه مقطوع است و لزوماً تناسبی با زیان وارده ندارد؟
پاسخ:
در جنایت عمدی این شخص نمی‌خواهد مجازات بکند و از مجازات صرف نظر کرده است، قصاص مجازات است. ولی کسی که از حقش گذشت کرده تا پولی به دست آورد، معلوم است نمی‌خواهد طرف مقابل را مجازات کند.
پرسش:
ولی مجازات که حق الناس نیست.
پاسخ:
خیر، قصاص حق الناس است.
پرسش:
فرض کنید شخصی سرقتی را مرتکب می‌شود، بعد از آن مالباخته می‌آید و رضایت می‌دهد. آیا دادگاه در این صورت فرد سارق را رها می‌کند؟
پاسخ:
مورد سرقت مسأله‌ای خاص دارد، و آن اینکه مسروق منه، فرد مالباخته، اگر شکایت نکند، در این صورت دست دزد بریده نمی‌شود، چون حق الناس است، بلکه باید رفع امر به حاکم بشود. روایت هم موجود است. لکن اگر حاکم ببیند که فردی در حال زنا کردن است، چون مجازات زنا حق اللّٰه است، این فرد را تحت تعقیب قرار می‌دهد، چون حاکم امین اللّٰه و نماینده خداست و حقوق اللّٰه را باید استیفا بکند و حق اللّٰه هم همان «حد» است. در این صورت چنین فردی را حاکم مجازات می‌کند. این مجازات «حق اللّٰه» است.
ولی اگر مال کسی را بردند، در این صورت اگر چنین شخصی به حاکم مراجعه نمود و شکایت کرد. در اینجا چون رفع امر به حاکم شده است، حاکم دزد را تعقیب می‌کند، در این صورت شخص نمی‌تواند از حاکم بخواهد که دست دزد را قطع نکن، و حاکم می‌تواند به عنوان حق اللّٰه قطع ید بکند.
پرسش:
شما از جهت اثباتی به موضوع اشاره کردید، ولی مسأله این است که بخواهیم ضابطه‌ای برای تفکیک بین مسئولیت مدنی و کیفری قائل بشویم، در مسئولیت مدنی مادامی‌که زیان دیده مطالبه خسارت نکند، قاضی مجاز به رسیدگی نیست، اما اگر قاضی به هر کیفیتی، مانند آنکه خودش دزد را در حال دزدی ببیند، علم به وقوع جرم نماید، حتی در صورت گذشت مجنی علیه، مکلف است جانی را مجازات کند. و خلاصه آیا می‌توانیم مسئولیت جزایی را حق اللّٰه بنامیم که قصاص یکی از مصادیق آن است؟
پاسخ:
شما باید بین حقوق اللّٰه و حقوق الناس تفکیک بکنید.
پرسش:
اگر قصاص حق الناس است، چرا می‌فرمایید در اینجا که مالباخته گذشت کرده، باز مجازات باقی می‌ماند؟
پاسخ:
چون جنبه حق اللهی هم در آن هست و هر دو جهت در آن موجود است. از جهت اینکه گناهی مرتکب شده است، مستحق «تعزیر» است و از جهت اینکه کسی را کشته مواجه هستیم با «وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِیِّهِ سُلْطٰاناً». «لِوَلِیِّهِ سُلْطٰاناً» یعنی ولی مقتول، یعنی ولی مقتول حق دارد که قصاص بکند و این حق الناس است.
اگر «قصاص» مطرح شد، دیگر «تعزیر» از نظر حاکم مطرح نیست که خود حاکم بخواهد او را تعزیر بکند، چون قصاص می‌شود و قائل کشته می‌شود. در اینجا مجازات اخف داخل در مجازات اشد می‌گردد که همان قصاص است، ولی اگر اولیای دم گذشت کردند و گفتند که قصاص نمی‌خواهیم، در این صورت حق حاکم بر جای خود باقی می‌ماند.
کما اینکه در برخی از شهرهای کشور بعد از تصویب قانون مجازات اسلامی قتلهای زیادی اتفاق می‌افتاد که آنها دختران خود را به دلیل انحرافات پدیده آمده، می‌کشتند و چون خود در قتل دخالت داشتند، از قاتل گذشت می‌کردند و او هم از زندان آزاد می‌شد. و قضات هم می‌گفتند چون برای قاتل غیر از قصاص حکمی در نظر گرفته نشده، ما نمی‌توانیم به جز قصاص، اینها را مجازات دیگری بکنیم و قاتل از مجازات می‌دهید. حال اگر اولیای دم قصاص را خواستند، قاتل قصاص می‌شود و در غیر این صورت مجازات دیگری نمی‌توانیم برای قاتل در نظر بگیریم.

در آن اوائل ما در این موارد مشکل داشتیم و بعد هم که به تهران و در دیوان عالی کشور آمدیم، چند دفعه مسأله مطرح گردید که بالاخره عمل قتل نفس چون از گناهان کبیره است، حرام می‌باشد و تمامی فقها هم معتقدند چنانچه کسی ترک واجبی بکند یا عمل حرامی را انجام بدهد و از گناهان کبیره باشد، باید توسط حاکم تعزیر بشود. لکن قضات می‌گفتند چنین تعزیری در قانون پیش‌بینی نشده است.
بعدها در این مورد مجوزی از حضرت امام گرفته شد و عین همان مجوز نیز در قانون مجازات اسلامی آمده است که: «اگر قاتل قصاص نشد و حاکم برای حفظ نظام و صیانت جامعه و جلوگیری از تجری و گستاخی مجرمان مصلحت دید، می‌تواند مجازات حبس برای قاتل در نظر بگیرد» پس این قانون بنا بر مصلحت جامعه پذیرفته گردید.
البته اهل سنت در فقه خود متعرض این مسأله شده‌اند و معتقد هستند که اگر قصاص نشد، در این صورت یک یا دو سال حبس بشود، ولی در فقه شیعه ذکری از آن به میان نیامده، لذا ابتدائاً در قانون نیز نیامده است و بعد از نظر حق اللهی مجوزی از حضرت امام در این ارتباط گرفته شد، البته در صورت قتل عمد و در صورتی که قصاص صورت نگیرد.
پرسش:
آیا در مسأله دیه نیز همین گونه است که اگر طرف از گرفتن دیه گذشت کرد، باز برای مجرم مجازاتی در نظر گرفته می‌شود؟
پاسخ:
بیان شد که دیه درباره اموری است که جرم محسوب نمی‌شوند، یعنی نفس عمل جرم نیست و سوء نیت هم در آن وجود ندارد، ولی چون در جنایتهای خطایی یا جنایتهای شبه عمد سوء نیت وجود نداشته، لذا عمل جرم محسوب نمی‌شود و دیه خود به خود نمی‌تواند مجازات باشد، چون مجازات در مقابل عمل حرام و در مقابل جرم است. اما وقتی بنا شد که عمل گناه و جرم نباشد، این از نظر فقهی مجازات ندارد، بلکه دیه دارد و دیه هم نمی‌تواند مجازات باشد. دیه مسئولیتی مالی است که در مقابل عمل غیر مجرمانه پرداخت می‌شود و مسئولیتی مدنی است.
پرسش:
اگر گفته شود که ماهیتی دوگانه دارد، آیا اشکالی پیش می‌آید؟
پاسخ:
ماهیت دوگانه یعنی اینکه پذیرفته‌ایم که مجازات است و می‌خواهیم نسبت به عمل خطایی عاقله را مجازات بکنیم.
پرسش:
در موارد غیر از خطا یعنی مواردی مثل قتل عمد، کسی جنایتی به این فجیعی را مرتکب می‌شود، بعد از آن اولیای دم گذشت می‌کنند و این قاتل بعد از تعزیر مختصری مرخص می‌شود، آیا این اقتضای عدالت است؟
پاسخ:
بله، همین عدالت است، چون هم «حق اللّٰه» و هم «حق الناس» آن در نظر گرفته شده است.
پرسش:
در متون فقهی داریم که دیه اعضاء مانند استخوان ترقوه اگر سالم نشود هزار دینار و پس از درمان به چهل دینار تخفیف پیدا می‌کند. این همه اختلاف بین قابل درمان و غیر قابل درمان بودن تنها در استخوان ترقوه است یا در همه اعضا می‌تواند ملاک عمل باشد؟ و چگونه ممکن است دیه از هزار دینار به چهل دینار قابل نوسان باشد؟
پاسخ:
اینها مسائلی هستند که تعبدی می‌باشند و نمی‌توان در مقابل اینها اجتهاد کرد.
در فقه حکم هر کدام از اعضاء مشخص شده است، دیه استخوان ترقوه مثل اعضایی است که دیه کامل دارند. اعضایی که زوج هستند، هر کدام از آنها نصف دیه کامل را دارا می‌باشند، مثلًا هر چشم پانصد دینار دیه‌اش می‌باشد و هر دو چشم یک دیه کامل دارد و همچنین است در دو دست یا دو گوش.
در فقه همه اینها ذکر شده است که اگر اعضا درمان بشوند یا نشوند، دیه آنها به چه میزان است و مسأله خوب شدن یا خوب نشدن غیر از استخوان ترقوه در بقیه اعضا نیز آمده است.
پرسش:
هزینه درمان با توجه به آنکه ممکن است به اندازه هزینه دیه و یا حتی بیشتر از آن بشود، به عهده چه کسی است؟
پاسخ:
قبلًا بیان شد که اگر دیه توانست جبران مخارج درمان را بکند، همان مبلغ دیه جهت درمان استفاده می‌شود و دیه، همان مبلغ درمان محسوب می‌شود، ولی اگر مبلغ دیه خسارات وارده را جبران نکرد، باید خسارات زاید بر دیه توسط جانی پرداخت بشود.
پرسش:
مثلًا اگر هزینه درمان شخصی یک میلیون و صد هزار تومان بشود و دیه مقرر شده نیز یک میلیون تومان بشود، آیا جانی در اینجا باید دیه یک میلیون تومان را جدا پرداخت نماید و هزینه درمان یک میلیون و صد هزار تومان را نیز جداگانه بپردازد یا خیر، پرداخت هزینه درمان کفایت می‌کند؟
پاسخ:
جانی باید یک میلیون را به عنوان دیه و صد هزار تومان را نیز به عنوان خسارات زاید بر دیه بپردازد.
پرسش:
پس دیگر علاوه بر پرداخت هزینه درمان مبلغی اضافی به شخص مصدوم پرداخت نمی‌شود؟
پاسخ:
خیر، جانی فقط باید دیه را بپردازد و چنانچه هزینه درمان بیش از مبلغ دیه بود، این مقدار را نیز باید تحت عنوان خسارات زاید بر دیه پرداخت نماید.
پرسش:
آیا این مطلب در قانون آمده است؟
پاسخ:
خیر، در قانون نیامده، ولی لازم است در قانون گنجانده شود. یکی از اشکالات قانون فعلی همین است. هنوز هم این مسأله از نظر قضات جا افتاده نیست.
پرسش:
سابقاً بحث پیوند اعضا در پزشکی مانند امروزه تا به این حد نبود، اما الان به عنوان مثال در زمینه قرنیه چشم این توان را جامعه پزشکی دارد که با پیوند چشم اموات، افرادی را بینا کند، آیا چنانچه فردی وصیت نمود قرینه‌اش پس از مردن به فلان فرد پیوند زده شود، اولًا آیا عمل به این وصیت از نظر شرعی صحیح است؟ و ثانیاً چنانچه وصیت نشود، آیا اولیای میت می‌توانند این اجازه را صادر نمایند که قرینه‌اش به یکی دیگر از بستگان یا فرد دیگری پیوند زده شود؟
پاسخ:
پیوند اعضا اصولًا مسأله‌ای است که در زمان شارع مقدس سابقه نداشته و جزء مسائل مستحدثه است. در صورتی که سلامت چشم یک نفر متوقف باشد بر پیوند قرنیه، به نظر بنده هیچ اشکال شرعی را ندارد که پزشک شخصاً اقدام به این کار بکند و لازم نیست که ما مسأله اجازه یا وصیت یا چیزهای دیگر را در این مورد مطرح بکنیم، بلکه از باب «الضرورات تبیح المعذورات» هیچ مانعی ندارد که پزشک شخصاً اقدام به این کار بکند، ولی چیزی که به نظر می‌رسد، این است که باید دیه یا ارش آن عضو را که بر می‌دارند و پیوند می‌زنند از شخصی که احتیاج به این پیوند قرنیه داشته اخذ کرد و صرف امور خیریه به نیت آن میت بکنند.
پرسش:
صرف نظر از پاره‌ای از جرایم، آیا در باب دیات می‌توانیم بگوییم برخی از احکامش مربوط به سیاست کیفری خاصی بوده که در عهد رسول اللّٰه (ص) تشریع شده و در عصر امروز دیگر قابلیت اجرا ندارد و لازم است با ملاحظات امروز به آنها نگاه کرد؟
مثلًا در قتل زن، که دیه‌اش نصف دیه مرد است، چنانچه کسی جرمی به این زن وارد بکند، بعد او را بکشد، حال به او می‌گویند چنانچه مایل به قصاص باشید، باید نصف دیه را بپردازید تا قصاص صورت بگیرد؟ آیا چنین حکمی عادلانه است؟
پاسخ:
شارع در دیه زن و مرد تفاوت قائل شده است، اینها احکامی هستند که از نظر شرع وضع شده است، در این گونه موارد حق نداریم در مقابل آنها اجتهاد بکنیم، ولی باید راه حل پیدا نمود، نه اینکه حکم را به طور کلی کنار بزنیم، این کار صحیحی نیست.
این مشکل پرداخت نصف دیه را باید در قانون حل بکنیم، یعنی اگر اولیای دم که مایل به قصاص هستند، به پرداخت دیه قادر نباشند، باید ببینیم در اینجا برای حل مسأله چه کاری می‌توان انجام داد؟ این فقط مشکل ماست، و الا اینکه آنها باید نصف دیه را پرداخت بکنند در اصل اشکالی ندارد، چون حکم خداست و افرادی که می‌توانند، باید بپردازند، ولی اگر اولیای دم قادر به پرداخت دیه نباشند و مصلحت هم این باشد که قاتل کشته شود، این مسأله را باید قانون حل بکند، مثلًا مقرر بکنند که در این موارد از بیت المال پرداخت بشود، چون بیت المال از نظر اسلام معد مصالح مسلمانان است، چون در کشتن این قاتل مصلحت هست، نصف دیه را از بیت المال می‌پردازند، بعد از آن قاتل قصاص می‌شود.
پرسش:
آیا چنین چیزی در قانون مطرح شده است؟
پاسخ:
خیر، در قانون پیش‌بینی نشده است و لذا مشکلاتی از همین ناحیه به وجود آمده است. پس لازم است این مسأله در قانون بیاید و بیت المال باید این موارد را پرداخت نماید، چون بیت المال معد برای مصالح مسلمانان است و کشتن این قاتل هم برای اسلام و مسلمین مصلحت دارد.
پرسش:
آیا درباره «پیوند» نیز می‌توانیم چنین مطلبی را عنوان بکنیم که مثلًا فردی نابینا است و پولی هم ندارد که بپردازد، آیا می‌تواند از چشم میتی برای پیوند استفاده بکند و بیت المال مبلغ این چشم را بپردازد؟
پاسخ:
بله، می‌تواند، چون این هم مربوط به مصالح مسلمانان است و اشکالی ندارد، ولی بهتر است اشخاصی که تمکن مالی دارند و به عنوان دیه در این موارد پرداخت می‌نمایند- از آنجا که گفته شد که این پول صرف امور خیریه به نیت آن میت بشود- بهتر است که این پول را مثلًا در صندوقی گردآوری کنند و برای افرادی که قدرت مالی برای پیوند ندارند، استفاده بشود.
پرسش:
همان گونه که فرمودید: در مواردی که نصی موجود باشد، نمی‌توانیم اجتهاد در مقابل نص بکنیم، اما در مورد احکامی که ملاک روشنی دارند، آیا می‌توانیم بر اساس ملاک حکم بنماییم؟ مثلًا گفته می‌شود در ازای قطع یک انگشت زن دیه‌اش ده تا شتر، دو انگشت بیست شتر و سه انگشت سی شتر، اما در ازای قطع چهار انگشت دیه‌اش نصف می‌شود (یعنی پانزده شتر)، اگر ما داوری عقل سلیم را بپذیریم، عقل حکم می‌کند که هر چه جرم و خسارت افزونتر شود، مالی که بابت زیان پرداخت می‌شود باید بیشتر باشد.
پاسخ:
ما بنا نداریم در این مسائل وارد بشویم، چون مسائلی که منصوص است با عقول ظنی نمی‌توان آنها را کنار بگذاریم، درباره همین که شما اشاره کردید، ابان بن تغلب می‌گوید: «ما گفتیم کسی که این حکم را آورده، شیطان است!» حضرت فرمود: «مهلًا یا ابان، هذا حکم رسول اللّٰه، انک اخذتنی بالقیاس و الذین اذا قیس ...» البته سنی‌ها این روایت را رد کرده‌اند، چون آنها نیز عین همین روایت را که امام صادق (ع) از پیامبر (ص) نقل می‌کند، دارند، منتها سنیها اجتهادی را که شما اشاره کردید، ملاک قرار داده و لذا آن را رد کرده‌اند و می‌گویند این سنت رسول اللّٰه (ص) نیست و اصلًا پیامبر چنین چیزی نگفته است. ولی امام صادق (ع) روایت را رد نمی‌کند.
یکی از اهل تسنن از اهل عراق از سعید بن مصیب که از علمای عامه است این مسأله را سؤال می‌کند، چون عراقیها که پیروان ابو حنیفه بودند فقه بر مبنای قیاس داشتند، ولی در مدینه به عکس بود، و فقه سنتی رواج داشت یعنی به سنت عمل می‌کردند، او در پاسخ می‌گوید: «هذا حکم رسول اللّٰه» ما بقی اهل سنت می‌گویند که:
«خیر، این سنت سعید بن مصیب است و سنت رسول اللّٰه (ص) نیست.» ولی امام صادق (ع) که می‌گوید: این حکم رسول خداست و نباید قیاس کرده، دیگر ما نمی‌توانیم بگوییم این درست نیست، چون امام صادق (ع) از پیامبر (ص) نقل کرده است و در این موارد ما داعی نداریم که چیزی را که منصوص است، تغییر بدهیم، چون تا آنجا نمی‌توان پیش رفت و چیزهایی را که از نظر شرع مسلم هستند، ما تغییر بدهیم ولی باید برای مشکلها راه‌حل پیدا نمود نه اینکه بخواهیم کاری خلاف شرع بکنیم و اموری را که در شرع آمده، بخواهیم کنار بزنیم، در این صورت پیش خدا مسئول هستیم.
بله، اموری هستند که ممکن است مشکلاتی را ایجاد بکند که برای اینها راه حل باید پیدا نمود، یا اینکه مثلًا بفهمیم اصلًا این فتوا درست نیست، مانند مسأله بلوغ که ما تشخیص داده‌ایم کسانی که می‌گویند دختر در نه سالگی بالغ می‌شود اشتباه کرده‌اند. وقتی ما دلیل داشته باشیم که بلوغ دختر در نه سالگی نیست، نمی‌پذیریم چون نحن ابناء الدلیل! ولی نمی‌توانیم بدون دلیل چیزهایی را که در شرع هست، تغییر بدهیم.

گفتار چهارم دفاع مشروع

اشاره
دفاع مشروع از موضوعات مورد بحث در فقه و حقوق می‌باشد که از جهات مختلف مورد بررسی قرار می‌گیرد.

الف) دفاع از نظر لغوی و اصطلاحی

دفاع از نظر لغت

دفاع در معانی زیر استعمال شده است.
الف) دور کردن از کسی (منتهی الارب).
ب) دفع کردن (تاج المصادر بیهقی).
ج) همدیگر را راندن (منتهی الارب).
د) مماطله کردن از حق کسی (اقرب الموارد).
ه) یاوری کردن و حمایت کردن از کسی (پیشین).
به معانی دیگر نیز در لغت به کار رفته که با مراجعه به کتابهای لغت می‌توان آنها را به دست آورد.

دفاع در اصطلاح فقهی

دفاع در اصطلاح فقهی دارای معانی گوناگونی است، زیرا گاهی به معنای جهاد به کار رفته، مانند موقعی که دشمنان حمله کنند و مردم ناچار گردند که از جان و مال و عرض خود و دیگران دفاع نمایند.
حضرت امام قدس اللّٰه نفسه الزکیه در کتاب وزین تحریر الوسیله دفاع را به دو قسم تقسیم فرموده است:
۱- دفاع از حوزه اسلام.
۲- دفاع از نفس و مانند آن.
و در ارتباط با قسم اول می‌فرمایند:
اگر کشورهای اسلامی و یا مرزهای آنها از طرف دشمن خطرناکی مورد حمله قرار گیرد، به گونه‌ای که مجتمع اسلامی در معرض خطر باشد، دفاع بر همه واجب است و سپس این امر را بر استیلاء سیاسی و اقتصادی نیز تعمیم داده و می‌فرمایند: اگر روابط تجاری با دشمنان اسلام حوزه اسلام و بلاد مسلمین را از نظر سیاسی مورد خطر قرار دهد، بر همه مسلمانان واجب است از چنین روابطی خودداری نمایند؛ و اگر بعضی از دولتهای اسلامی و یا نمایندگان مجلس از نظر سیاسی و یا اقتصادی موجب آن گردند که اجانب از نظر سیاسی و اقتصادی در کشورهای اسلامی نفوذ پیدا کنند، چنین کسانی خائن محسوب شده و باید از مقامشان معزول گردند. سپس به بحث درباره بخش دوم دفاع پرداخته‌اند که مقصود ما نیز از دفاع مشروع همین بخش می‌باشد.

ب) مبنای مشروعیت دفاع

روایات

۱- محمد بن زیاد جبلی از ابی عبد اللّٰه (ع) نقل می‌کند که آن حضرت فرمودند: رسول خدا (ص) فرموده است: من قتل دون عقال (عیال) فهو شهید ۲- عبد الله بن سنان از ابی عبد اللّٰه (ع) نقل می‌کند که فرمودند رسول خدا (ص) فرموده است: من قتل دون مظلمة فهو شهید و مقصود از این دو حدیث و مانند آن این است که هر کس برای دفاع از مالش، (عیالش) و یا هر ستمی که به او شده است کشته شود حکم شهید را دارد.
۳- هیثم که یکی از راویان حدیث است می‌گوید به امام باقر (ع) گفتم: دزد در خانه من وارد می‌شود و قصد جان و مال مرا دارد، در پاسخ فرمودند: او را بکش، خداوند و هر کس را که این سخن را می‌شنود شاهد و گواه بر این قرار می‌دهم که خون وی مباح است.
و در بعضی روایات آمده است:
خداوند از بنده‌ای خشمگین است که دزد به خانه‌اش وارد شود و او به مقابله برنخیزد.
و در روایت وهب از امام جعفر صادق (ع) از پدرش (ع) آمده است که اگر فردی به خانه‌ات وارد شود و قصد اهل و مال تو را داشته باشد اگر بتوانی به زدن او مبادرت نمایی، مبادرت نما (او را بزن) زیرا دزد محارب با خدا و رسول است و از حضرت امام رضا (ع) سؤال شده که مردی در سفر است و کنیزی همراه اوست و گروهی می‌آیند تا کنیز او را بگیرند، آیا با اینکه می‌ترسد کشته شود از گرفتن او ممانعت نماید؟ در پاسخ فرمودند: آری و سپس پرسیدیم اگر زنی همراه او باشد همین حکم را دارد فرمودند آری پرسیدم مادر، دختر، دختر عمو و خویشان نیز چنین هستند، هر چند بترسد کشته شود؟ در پاسخ فرمودند: آری و اگر مالش نیز در معرض خطر باشد دفاع از آن واجب است هر چند از کشتن خود بیم داشته باشد. از این روایات استفاده می‌شود که دفاع از جان و مال و عرض خود و دیگران هر چند بیگانه باشند واجب است.

کلمات فقهاء

حضرت امام در جلد یک تحریر الوسیله باب دفاع می‌فرماید: لا اشکال فی ان الانسان این یدفع المحارب و المهاجم و اللص و نحوه عن نفسه و حریمه و ماله ما استطاع.
محقق نیز در شرایع همین عبارت را فرموده است:
صاحب جواهر پس از جمله «ما استطاع» می‌فرماید: لا اصل و الاجماع بقسمیه و ما تقدم من النصوص فی المحارب بل و عن غیره الاصل و عموم الاعانة علی البر و غیر ذلک.
یعنی برای انسان جایز است تا محارب، مهاجم، دزد و مانند اینها را از خود و حریم و مال خود، در صورتی که بتواند منع نماید.
تردیدی نیست که دفاع از امور مذکوره به حکم عقل فطری بلکه غریزی ثابت است.
البته تنها انسان نیست که به حکم عقل فطری از خود دفاع می‌کند، بلکه حیوانان نیز به حکم غریزه‌ای که در نهاد آنها وجود دارد از خود در برابر هر گونه خطری که می‌خواهد متوجه آنها شود دفاع کرده و اگر قدرت بر دفاع نداشته باشند، فرار می‌کند. روایاتی نیز که در ابتدای سخن نقل شد به همین امر فطری و غریزی بر می‌گردد.
و بر همین اساس است که کلیه مذاهب مختلف و حتی ملل غیر مذهبی، حق دفاع از خود را امری مسلم و قطعی تلقی نموده و هیچ‌گونه تردیدی از این جهت به خود راه نمی‌دهند.
و در این راستا حتی اگر مهاجم کشته شود خون وی مباح دانسته و مدافع را مسئول خون او نمی‌دانند.
توجه به این نکته ضروری است که فقهاء در امر دفاع فروعی را نیز بیان فرموده‌اند که ما آنها را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

ج- اقسام دفاع

تجاوز به جان

حضرت امام (ره) در مسأله دوم از بحث تجاوز به جان می‌فرمایند:
اگر دزدی و یا غیر دزدی به خانه کسی وارد شود و قصد قتل او را داشته باشد، دفاع بر صاحب خانه واجب بوده و باید از هر وسیله ممکن که در اختیار دارد استفاده نماید، هر چند مهاجم کشته شود و تسلیم در برابر او به هیچ وجه جایز نیست و دلیل آن روایت هیثم است که قبلًا نقل گردید؛ و اما اینکه تسلیم در برابر او جایز نیست به خاطر این است که اگر بخواهد در برابر چنین کسی تسلیم شود کشته می‌شود و بدیهی است که حفظ نفس بر او واجب است و اگر از خود دفاع نکرد و کشته شد در قتل نفس خود، به قاتل کمک و مساعدت کرده و این امر شرعاً و عقلًا حرام است. سپس در مسأله ۳ از همین بحث مسأله هجوم به پسر، دختر، برادر و یا سایر افرادی که با انسان ارتباط دارند حتی خادم و خادمه را بیان کرده و می‌فرمایند دفاع از این افراد واجب بوده و کشتن مهاجم جایز و مشروع می‌باشد، همه فقهاء در این حکم اتفاق نظر داشته و روایات نیز بر آن دلالت دارند؛ مانند روایتی که قبلًا از حضرت رضا (ع) نقل نمودیم که صراحتاً بر این حکم دلالت می‌نماید.
بنابراین هیچ‌گونه تردیدی نیست که اگر مهاجم قصد قتل داشته باشد، دفاع واجب است و تسلیم در برابر او حرام بوده و خون وی هدر می‌باشد.

تجاوز به عرض و ناموس

سپس در مسأله ۴ می‌فرمایند اگر مهاجم بخواهد به حریم انسان تجاوز کند (و قصد قتل نداشته باشد) در این صورت نیز دفاع واجب بوده و به هر نحو ممکن دفع او لازم می‌باشد، هر چند به قتل مهاجم بیانجامد و اضافه می‌فرمایند که اگر قصد تجاوز نداشته باشد اما قصد مادون تجاوز را داشته باشد (مانند اینکه بخواهد از او استمتاع نماید) در این مورد نیز واجب است دفاع کرده و نگذارد کسی معترض عرض و ناموسش شود، هر چند شخص مهاجم کشته شود.
سخن صاحب ریاض: صاحب ریاض در کتاب ریاض وجوب دفاع از عرض و عدم جواز تسلیم را مورد اشکال قرار داده و فرموده است: ظاهراً در این مورد تسلیم جایز باشد، چنانکه علامه در تحریر به این حکم تصریح کرده و فرموده: «چون حفظ نفس بر حفظ عرض اولویت دارد نمی‌تواند مهاجم را به قتل رساند.» برخی از روایات نیز مبین همین نظریه می‌باشد، زیرا در این روایت آمده است، اگر زنی از روی اضطرار زنا دهد، حد بر او جاری نمی‌گردد و از این روایت استفاده می‌شود، اگر زنی مورد تهاجم واقع شود و عرض او مورد خطر قرار گیرد، عمل او شرعاً حرام نیست و چون عمل او حرام نمی‌باشد، دفاع بر او واجب نمی‌باشد.
و در قرآن مجید آمده است:
فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ بٰاغٍ وَ لٰا عٰادٍ فَلٰا إِثْمَ عَلَیْهِ ، بنابراین، شخصی که عرض او مورد هجوم قرار می‌گیرد، مضطر است و گناهی بر او نیست.
صاحب جواهر این استدلال را مورد مناقشه قرار داده و فرموده است: اگر ما بپذیریم که حفظ نفس اهم از حفظ عرض است و در مقام تعارض باید نفس را حفظ کرد، اما در صورتی که کسی بتواند از عرض خود دفاع کند و نجات او معلوم و یا مظنون بوده باشد، دفاع واجب است و چنانچه تسلیم شود عمل او حرام می‌باشد. آیه شریفه اشاره به موردی دارد که کسی نتوانسته باشد از عرض خود دفاع کند؛ مضافاً باینکه دلیلی بر جواز تسلیم عقلًا و شرعاً وجود ندارد و علامه در قواعد، تسلیم را در برابر مهاجم به عرض جایز ندانسته است.
ظاهراً در مواردی که اشاره گردید اختلافی بین فقهاء وجود نداشته و بسیاری از روایات نیز بر آن دلالت می‌نماید.

تجاوز به مال

حضرت امام راحل قدس الله نفسه الشریفة در مسأله ۵ تجاوز به مال (مال خود یا مال همسر) را مطرح نموده و می‌فرماید:
اگر کسی مال انسان و یا همسر او را مورد هجوم قرار دهد، دفع وی با هر وسیله‌ای که باشد جایز است هر چند منجر به قتل او (مهاجم) گردد و در این حکم نیز اختلافی بین فقهاء نیست.
و در این رابطه می‌توان به روایت حسین بن ابی العلاء استدلال کرد، زیرا در این روایت آمده است که از امام صادق (ع) پرسیدم، مردی برای حفظ مال خود مقاتله می‌کند (حکمش چیست) در پاسخ فرمود: رسول خدا (ص) فرموده است «اگر کسی در راه حفظ مالش کشته شود به منزله شهید است.» گفتم مقاتله افضل است یا نه فرمودند: «اگر مقاتله (دفاع) نکند بهتر است و اگر من باشم مقاتله نمی‌کنم و آن را رها می‌سازم.»

د) شرایط دفاع مشروع

اشاره
ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ مقرر می‌دارد:
«هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود:
۱- دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد.
۲- عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد.
۳- توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملًا ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود.» ماده ۶۲۵ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب سال ۱۳۷۵ مقرر می‌دارد:
«قتل و جرح و ضرب هرگاه در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتکب یا شخص دیگری واقع شود با رعایت مواد ذیل، مرتکب مجازات نمی‌شود؛ مشروط بر اینکه دفاع متناسب با خطری باشد که مرتکب را تهدید می‌کرده است.»

بحث و بررسی مواد فوق

بعضی از حقوقدانان ماده فوق الذکر را مورد مناقشه قرار داده و در این باره می‌نویسند:
عبارت ساده و خالی از ابهام به نظر رسیده و از مطالعه متن ماده چنین استنباط می‌گردد که شخص مورد حمله، در مقام دفاع نباید مرتکب عملی شود که شدیدتر از خطر ناشی از تهدید حمله‌کننده باشد، یعنی اگر مهاجم، او را به ایراد ضرب ساده تهدید کرده (مثل اینکه گفته باشد یا نشان بدهد که می‌خواهد او را چند مشت و لگد بزند) وی حق ندارد برای دفع چنین خطری جز ایراد ضرب ساده مرتکب عمل دیگری شود و به این ترتیب ارتکاب قتل برای دفاع فقط در صورتی مجاز خواهد بود که جان شخص مدافع در خطر قرار گرفته باشد. اما این تحلیل ساده، صحیح نبوده و به دلائل زیر در عمل نیز قابل اجراء و اعمال نمی‌باشد:
اولًا- اگر برای دفع خطر کمتر، ارتکاب جرم بزرگتری ضروری باشد منع مدافع و نامشروع ساختن عمل او خلاف عدل و منطق است. فرض کنید کسی می‌خواهد چشم شما را کور کند و شما مطمئن هستید با عملی که در قیاس صوری از حیث درجه با نابینایی و متناسب با آن باشد نمی‌توانید از وی جلوگیری نمایید بنابراین ناچار می‌شوید که طرف را حتی به قتل برسانید، آیا عمل شما نامشروع است؟
بدیهی است که هیچ وجدان سالمی چنین حکمی نکرده و هیچ قاضی منصفی برای اینکه نگذاشته‌اید از نعمت بینایی محرومتان کنند، شما را محکوم نخواهد ساخت. درست است که آدمکشی فی نفسه شدیدتر از ایراد جرح (حتی منتهی به نقص عضو مثل کوری) می‌باشد و به اصطلاح با آن نامتناسب است اما برای جلوگیری از حمله نامشروع چنانکه ارتکاب آن ضرورت داشته باشد نامتناسب نخواهد بود.
ثانیاً تعیین میزان خطر غالباً میسر نمی‌باشد، بنابراین تعبیر تناسب دفاع و خطر به مشابهت و توازن اقدام دفاعی با صدمه ناشی از خطر احتمالی، علاوه بر اینکه صحیح و منطبق با موازین حقوقی نیست، عملی هم نمی‌باشد واژه تناسب چنانکه گفته شد ابتدا در قانون مجازات عمومی ایران آمده و پس از انقلاب نیز همین واژه در قانون مجازات اسلامی بدون کم‌وکاست نقل گردیده و ظاهراً مراد از آن این است که در دفاع مشروع، شخص مدافع نباید اعمالی را انجام دهد که ارتکاب آنها برای تحقق دفاع ضرورتی ندارد. بنابراین در دفاع لازم است رعایت الاسهل فالاسهل گردد. مرحوم محقق صاحب جواهر نیز همراه با متن شرایع عباراتی با این مضمون دارند، که فقهاء بدون اختلاف قائل به این هستند که بایستی در دفاع از آسانترین راه استفاده کرد، چنانچه مهاجم با یک صدا دفع می‌شود باید او را به این طریق دفع نمود و اگر دفع نمی‌شود لازم است با صیحه کشیدن، کمک گرفتن و در صورت عدم دفع می‌تواند او را، با دست و سپس با ضرب عصا و در آخرین مرتبه با سلاح دفع نماید و رعایت این مراتب طبق نظر مشهور لازم است. به هر حال مرحوم صاحب جواهر در ذیل عبارات فوق لزوم رعایت مراتب را مورد اشکال قرار داده و فرموده است:
به مقتضای عمومات و اطلاقات ادله دفاع، شخص مدافع می‌تواند از همان ابتدا به هر نحوی که می‌خواهد مهاجم را دفع نماید، به ویژه اگر دفاع در ارتباط با محارب، دزد محارب و کسی باشد که می‌خواهد به خانه‌ای که در آن زنان نامحرم هستند نگاه کند و سپس می‌فرماید اگر وجوب رعایت ترتیب اجماعی نباشد می‌توان آن را مورد مناقشه قرار داد، بلکه می‌توان ادعا کرد که سیره بر خلاف آن می‌باشد.
لکن کلام صاحب جواهر خالی از اشکال نیست زیرا هر مسلمانی خونش محترم است و نمی‌توان شخص مهاجمی را که دفع وی به آسانی ممکن است، به طرزی شدید دفع نمود و اطلاقات ادله دفاع به هیچ وجه ناظر به کیفیت دفاع نبوده و فقط از آنها نتیجه‌گیری می‌شود که دفاع عملی است مشروع و در این راستا اگر مهاجم به قتل هم برسد، خونش هدر می‌باشد و لیکن به هیچ وجه دلالت بر این ندارند که کشتن وی مطلقاً جایز است، حتی اگر دفع او با یک صدا و یا صیحه امکان‌پذیر باشد. فلذا محقق در شرایع می‌فرمایند:
و یذهب دم المدفوع هدرا جرحاً کان او قتلًا یعنی اگر شخص مدفوع (مهاجم) کشته شود، خونش هدر است و البته مقتضای این سخن به هیچ وجه این نیست که جایز است به طور مطلق او را به قتل رسانید و بسیاری از حقوقدانان نیز همین نظریه را پذیرفته‌اند.
گارو در این باره می‌گوید:
مدافع اگر از حدود ضروری دفاع تجاوز کند، متجاوز محسوب می‌گردد.
اینکه برخی از فقیهان و حقوقدانان به شخص مدافع اجازه می‌دهند تا مهاجم را به هر نحوی که می‌خواهد دفع نماید (هر چند با کشتن او) نمی‌تواند قابل قبول باشد، زیرا چنین نظریه‌ای باطل است و دفاع هر چند فی الجمله ضرورت دارد اما از باب اینکه می‌گویند «الضرورات تتقدر بقدرها» لازم است به مقدار ضرورت اکتفاء گردد و اگر کسی بخواهد از حد ضرورت تجاوز نماید متجاوز محسوب می‌گردد. ولی در عین حال اگر حدود دفاع را رعایت کند و مع ذلک مهاجم به قتل برسد، هیچ‌گونه

مسئولیتی متوجه مدافع نخواهد بود. حضرت امام قدس سرّه همین حکم را در مسأله ۷ بیان فرموده است.

دفاع در صورت امکان فرار

حضرت امام راحل قدس الله نفسه الزکیه در تحریر الوسیله می‌فرمایند: «لو امکن التخلص عن القتال بالهرب و نحوه فالاحوط التخلص به» یعنی اگر امکان داشته باشد که کسی از راه فرار و مانند آن از قتال با مهاجم خود را رها سازد، احوط آن است که فرار نماید. بعضی گفته‌اند دلیل این حکم در نظر گرفتن الاسهل فالاسهل در دفاع می‌باشد و بدون شک فرار یکی از مصادیق این امر است. بنابراین مقتضای جمع بین ادله حرمت قتل، جرح، تصرف در احوال و نفوس از یک طرف و ادله عدم جواز تحمل ظلم و ضرر و وجوب دفاع از طرف دیگر، این است که گفته شود دفاع منجر به قتل و جرح وقتی واجب است که راه فراری برای مدافع جز دفاع وجود نداشته باشد، اما اگر بتواند فرار کند واجب است فرار نماید و مرتکب قتل و جرح مهاجم نشود و لیکن این استدلال مخدوش است، زیرا فرار از مصادیق دفاع نیست تا بتوان آن را راه سهل‌تری دانست.
مقصود از دفاع این است که شخص مدافع بتواند جان و مال و عرض خود را در مقابل مهاجمی که می‌خواهد به او آسیب وارد نماید حفظ کند، بنابراین اگر بتواند فرار کند بطوری که خود و یا شخص مهاجم دچار آسیبی نگردند واجب است فرار کند، اما اگر فرار نکرد و در مقابل مهاجم مقاومت نمود و در نتیجه مهاجم دچار آسیب گردید، مدافع مسئولیتی در برابر او نخواهد داشت زیرا مهاجم در اثر حمله‌ای که کرده بر ضرر خود اقدام نموده و در حقیقت خودش سبب آسیب بر خود گردیده است. به عبارت دیگر در مورد دفاع، سبب که مهاجم است از مباشر اقوی است و مسئولیت متوجه خود او می‌گردد.
و به مجرد تمکن مدافع بر فرار، نمی‌توان در صورت عدم فرار مسئولیت را از مهاجم که اقوی از مباشر (مدافع) است برداشت، زیرا مهاجم در اثر تهاجم خون و مال خود را بی‌ارزش نموده است. و چنانچه ما فرار را یکی از مصادیق دفاع بدانیم پس در صورت عدم فرار (با تمکن از فرار) نیز باید مدافع را مسئول خسارات وارده بر مهاجم بدانیم، زیرا رعایت آسانترین راه را برای دفاع از خود نکرده است، و این امر مردود و غیر مقبول می‌باشد، حتی در پاره‌ای از موارد هر چند فرار ممکن باشد، اما شرعی و قانونی نیست مانند فرار از جنگ، زیرا در جنگ مسأله حفظ جان، مال و یا عرض شخصی مطرح نیست، بلکه ملاک در جنگ حفظ دین و کیان مسلمین و مال و عرض آنان است که دارای جنبه عمومی می‌باشد. بنابراین اگر دشمنی به مرزهای اسلامی حمله نماید نه تنها نباید فرار کرد، بلکه دفاع نیز واجب می‌گردد. به عبارت دیگر در مسأله جنگ امکان فرار شرعاً و قانوناً وجود ندارد، هر چند امکان آن عرفاً وجود داشته باشد.
زیرا در جنگ دفاع شخصی مطرح نیست تا فرار امری مشروع و قانونی باشد بلکه مقصود از جنگ دفاع از کشور و مردم و دین آن می‌باشد و فرار در چنین مواردی عقلًا و شرعاً و قانوناً حرام است. با توضیحاتی که داده شد حکم مسأله زدن نیز معلوم می‌گردد زیرا درست است که صیحه کشیدن و داد زدن برای دفع مهاجم واجب است اما اگر دشمن بازهم او را مورد حمله قرار دهد و مدافع ناچار شود نسبت به وی جنایتی وارد آورد، مسئول نخواهد بود، زیرا سبب که حمله دشمن باشد از مباشر اقوی خواهد بود.

در ارتباط با نگاه کردن

هرگاه شخصی قصد داشته باشد تا از راه نامشروع به زن و یا دختر کسی نگاه کند و به خانه او از محلی نظر افکند و دفع او نیز با نهی از منکر ممکن نباشد، آیا دفع او با زدن و یا حتی مراتب شدیدتر از آن واجب است و یا جایز است؟ از کلمات فقهاء مستفاد می‌گردد که دفاع از عرض مطلقاً واجب است، خواه تجاوز به عرض از راه زنا باشد و یا از مراتب نازلتر.
حضرت امام قدس سرّه در مسأله ۳۰ از باب دفاع می‌فرماید:
هر کس به قصد نگاه کردن به ناموس قومی به خانه آنان نظر افکند و آن نظر شرعاً حرام باشد، صاحب خانه می‌تواند او را از انجام چنین کاری منع نماید بلکه منع او در چنین صورتی واجب است و اگر منع و زجر کافی نبوده و ناچار گردند که او را با سنگ و یا آلات قتاله‌ای دفع نماید و این عمل موجب جنایتی بر وی گردد، مسئولیتی متوجه مدافع نخواهد گردید هر چند دفع او منجر به قتل او شده باشد و همه فقهاء در این حکم اتفاق نظر دارند و اختلافی بین آنان نیست و روایات متعددی نیز بر آن دلالت می‌نماید. از جمله صحیحه محمد بن مسلم است که در آنها آمده است، امام باقر (ع) فرمودند: ناموس مسلمان بر مسلمان حرام است و هر کس به منزل شخصی با ایمان مشرف گردد، بر صاحب منزل جایز است که هر دو چشم او را کور کند. البته از آنجایی که در مقام دفاع باید از آسانترین راه استفاده نمود اگر از همان ابتدا از راه شدیدتر اقدام نماید ضامن خواهد بود. حضرت امام قدس سرّه این حکم را در ارتباط با کسی که بخواهد از راه گذاشتن آینه و یا هر وسیله دیگری نگاه کند نیز تعمیم داده‌اند.

گفتار پنجم معاونت در جرم

الف) معاونت در جرم در فقه اسلامی

تعریف لغوی معاونت در جرم

عون در لغت به معنای کمک کردن آمده است: العون: الظهیر علی الامر و الجمع اعوان. و نیز علامه ابن منظور در لسان العرب چنین معنا کرده است: العون الظّهیر علی الامر، الواحد و الاثنان و الجمع و المؤنث فیه سواء و قد حکی فی تکسیره اعوان. بنابر تعریف لغوی معنای معاونت در جرم همان کمک کردن به مجرم در عمل مجرمانه اوست.

تعریف اصطلاحی معاونت در جرم

اشاره در میان فقهاء برخی از ایشان معاونت در جرم را تعریف نموده‌اند که ذیلًا به بعضی اشاره می‌نماییم:

تعریف شیخ مرتضی انصاری

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب محرمه می‌فرمایند:
«ان الاعانه هو فعل بعض مقدمات فعل الغیر بقصد حصوله منه لا مطلقاً.» یعنی: معاونت عبارت است از انجام دادن برخی از مقدمات فعل حرام به قصد ایجاد آن حرام، نه مطلق انجام دادن آن مقدمات.

تعریف میرزای نائینی

مرحوم میرزای نائینی در کتاب المکاسب و البیع معاونت را اینگونه تعریف نموده‌اند:
«ان مفهوم الاعانة عبارة عن فعل ما یتمکن به الغیر من ایجاد ما هو مطلوبه ...
کمناولة السوط للظلم.» معاونت عبارت است از هر عملی که توسط آن شخصی دیگر را یاری نموده و او را در رسیدن به هدفش قادر سازد، مثل دادن شلاق به شخص ظالم.

تعریف محقق اردبیلی

مرحوم محقق اردبیلی در آیات الاحکام در مورد معاونت در جرم در آیه کریمه:
«وَ لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ» می‌فرمایند:
«الظاهر ان المراد الاعانة علی المعاصی مع القصد او علی الوجه الذی یصدق انها اعانه مثل ان یطلب الظالم العصا من شخص لضرب مظلوم فیعطیه ایاه او یطلب القلم لکتابة ظلم فیعطیه ایاه و نحو ذلک مما یعد معونة عرفاً.» مرحوم محقق اردبیلی چنین فرموده‌اند: مراد از اعانت بر اثم در آیه کریمه کمک کردن بر انجام معاصی است به همراه قصد یا بنابر صورتی که صدق کند که این عمل کمک کردن بر اثم است. مثل اینکه شخص ظالمی چوبی را از شخصی طلب کند به جهت کتک زدن مظلومی، و شخص چوب را به دست او بدهد، یا اینکه طلب کند قلمی را به جهت نوشتن فرمان ظالمانه‌ای و شخص هم قلم را به او بدهد و امثال این موارد که عرفاً صدق معاونت خواهد کرد.

تعریف میرزا حسن بجنوردی

مرحوم میرزا حسن بجنوردی در قواعد الفقهیه معاونت را به صورت ذیل تعریف نموده‌اند:
«اما الاعانة فهی لغة بمعنی المساعدة و اعانة علی ذلک ای ساعده علیه و المعین و المعاون: الانسان هو المساعد له فی فعله و اشغاله ... فالمراد من الاعانة علی الاثم: مساعدة الاثم فی الاثم الذی یصدر منه و ذلک بایجاد جمیع مقدمات الحرام الذی یرتکبه او بعضیها.» اعانت از نظر لغت به معنای کمک کردن آمده است ... مراد از اعانت بر اثم کمک کردن گنهکار در گناهی که از وی صادر می‌شود و آن هم به وسیله ایجاد جمیع یا بعض مقدمات حرامی که مباشر مرتکب آن می‌شود.
پس از نقل اقوال، معاونت در جرم را بنابر نظر فقهای عظام می‌توان چنین تعریف نمود: اگر شخصی هیچ مداخله‌ای در عملیات اجرایی سازنده جرم نداشته، بلکه نقش او فرعی و تبعی و به اموری چون تهیه مقدمات جرم یا تشویق و ترغیب مرتکب جرم باشد، معاون جرم محسوب می‌شود.

دلایل حرمت معاونت در جرم

فقهای عظام شیعه به طور اتفاق فتوی به حرمت معاونت در جرم داده‌اند. بر همین اساس قبل از تعرض به اقوال ایشان، وارد ادله حرمت اعانت در جرم می‌شویم:
تذکر این نکته لازم است که جرم در فقه اسلامی همان اثم و گناه به حساب می‌آید، گرچه طبق نظر حقوقدانان جرم هر عملی است که مقنن برای آن مجازات تعیین کرده باشد، بنابراین بحث ما در کلام فقها پیرامون مطلق اعانت بر اثم است.
دلیل اول: آیه کریمه ۲ سوره مائده است که خداوند متعال می‌فرماید:
«تَعٰاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْویٰ وَ لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ.» بر عمل نیکو و برخاسته از نیت خالص برای خدا کمک کنید و بر گناه و تجاوز و ظلم کمک ننمایید.
دلالت بخش دوم آیه کریمه بر حرمت معاونت در جرم و گناه روشن است و محتاج به توضیح نیست. اگر اشکال شود که دلالت آیه کریمه بر مطلب بدین صورت که در آیه لفظ تعاون به کار رفته است نه لفظ معاونت و نمی‌تواند دلیل بر حرمت معاونت باشد، زیرا تعاون طرفین است و اعانت یک طرفی است.
پاسخ می‌گوییم: امر خداوند متعال به تعاون بر نیکی و تقوی و همین طور نهی باری تعالی از کمک بر اثم و عدوان به اعتبار فعل واحد و قضیه واحده و واقعه واحده نیست، بلکه خطاب به عموم مؤمنین و مؤمنات است که کمک‌کننده خیر باشید و تسهیل‌کننده و کمک رساننده به عمل شر و بد نباشید. و انصاف مطلب این است که در آیه کریمه قصوری نسبت به رساندن حرمت اعانت بر اثم و ظلم مشاهده نمی‌شود. مراد از اثم در آیه کریمه، مطلق گناه است اعم از صغیره و کبیره آن، بنابراین جرایم هم که بر طبق نظر فقهای اسلام از اقسام گناه محسوب می‌شوند، نیز داخل در بحث حرمت اعانت قرار می‌گیرند.
مرحوم نراقی می‌فرمایند: این آیه کریمه دلالت دارد بر حرمت معاونت بر هر چیز که گناه محسوب می‌شود و تجاوز و ظلم شمرده شده است.
از طرف دیگر علاوه بر آیه کریمه روایات مستفیضه مبنی بر حرمت اعانت بر اثم وجود دارد و نیز به عنوان دلیل آخر اجماع علماء مسلمین بر حرمت اعانت بر اثم تحقق یافته است. بنابراین، با توجه به مبرهن بودن حرمت اعانت بر اثم باید سراغ تعیین مصادیق آن رفت و شرایط تحقق معاونت را بر شمرد. دلیل دوم: قول پیامبر اکرم صلی اللّٰه علیه و آله و سلم است که فرموده‌اند:
«من اعان علی قتل مسلم و لو بشطر کلمة جاء یوم القیامة مکتوباً بین عینیه آیس من رحمة اللّٰه.» کسی که کمک کند فردی را بر کشتن انسان مسلمانی و لو به یک کلمه باشد، محشور می‌شود در روز قیامت در حالی که بین دو چشم او (پیشانی‌اش) نوشته شده که مأیوس از رحمت خداوند متعال است.
استدلال به این روایت بر حرمت اعانت بر اثم بدین صورت است که: شکی نیست در این مطلب که قتل مسلمان گناه است و وعید به مأیوس بودن از رحمة خداوند منان دلالت دارد که چنین عملی حرام است.
اگر اشکال شود که کمک کردن به قتل مسلمان فی نفسه حرمت دارد نه از این حیث که صدق اعانت بر اثم می‌کند، در جواب می‌گوییم در روایت منع از اعانت بر قتل مسلمان وارد شده است، زیرا که کشتن مسلمان گناه بزرگی است. بنابراین حرمت اعانت بر قتل، حرمت اعانت بر اثم عظیم هم هست.
دلیل سوم: در کافی از امام صادق علیه السلام روایت شده است که حضرت قول حضرت پیامبر اکرم صلی اللّٰه علیه و آله و سلم را اینگونه نقل فرموده‌اند:
«من اکل الطین فمات فقد اعان علی نفسه.» کسی که خاک بخورد و پس از آن بمیرد بر علیه نفس خویش کمک کرده (اقدام نموده) است.
از این روایت می‌توان فهمید که حضرت حرمت اعانت علی النفس را مفروغ دانسته‌اند و مستوجب عقاب شمرده‌اند و در این روایت حضرت خاک خوردن را از مصادیق آن برشمرده‌اند که انسان باید چنین اعانتی را ترک کند، زیرا مستوجب عقاب خواهد بود.
البته می‌توان گفت حضرت در صدد ارشاد کسی که خاک می‌خورد بوده‌اند و اینکه شخص عاقل چنین عملی که موجب هلاکت او می‌شود، انجام نخواهد داد.
از طرف دیگر می‌توان گفت بحث اعانت بر اثم دایره‌اش اعانت شخصی است نسبت به شخص دیگر و الا اگر شخص خاک بخورد، خود فاعل چنین جرمی است و فی نفسه خاک خوردن حرام است نه از جهت کمک به دیگری. که با این فرض این روایت از ادله حرمت اعانت بر اثم خارج می‌شود.
دلیل چهارم: اخباری است که در حرمت کمک کردن ظالمان در ظلمشان وارد شده است که این اخبار کثیره است که باب مخصوص در وسایل و مستدرک الوسائل دارد که لازم به ذکر نیست.
دلیل پنجم: از امام صادق علیه السلام سؤال شد در مورد شخصی که خانه‌اش را اجاره می‌دهد و در آن خانه خریدوفروش خمر صورت می‌گیرد. حضرت فرمودند:
حرام أجرته. مستفاد از این روایت این است که اگر اجاره دادن (کمک به مستأجر) حرام نباشد، دلیلی برای حرام بودن اجرت نخواهد بود، مسلم این است که حرمت اجاره دادن علت حرمت اجرت است.
دلیل ششم: ما رواه الکلینی باسناده عن جابر عن ابی جعفر علیه السلام «قال: لعن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فی الخمر عشرة، غارسها و حارسها و عاصرها و شاربها و ساقیها و حاملها و المحمولة الیه و بایعها و مشتریها و آکل ثمنها.» می‌توان گفت تقریب استدلال به این روایت نسبت به حرمت اعانت بر اثم چنین است که غیر از شارب خمر از این ده گروهی که مورد لعن پیامبر (ص) قرار گرفته‌اند، بدین جهت مورد لعن واقع شده‌اند که کمک بر اثم کرده‌اند وگرنه چرا حامل خمر لعنت شود و چرا باغبانی انگور حرام باشد.
مرحوم میرزا حسن بجنوردی در انتهای روایات خاصه می‌فرمایند:
انصاف این است که یک فقیه از مجموع این اخبار متفرقه در ابواب مختلف چنین استظهار می‌کند که اعانت بر اثم خصوصاً در معاصی کبیره حرام است و محتاج به دلیل زاید هم نیستیم. دلیل هفتم: عقل حاکم است به قبح کمک کردن شخص بر انجام عملی که مبغوض پروردگار است و آنچه که در آن مفسده نهفته است. شکی نیست همان طور که عقل مستقل است به قبح مخالفت پروردگار و انجام آنچه که مبغوض است نزد او، همان‌گونه نیز مستقل بر قبح مساعده غیر نسبت به انجام آن مبغوض توسط شخص دیگر است.
دلیل هشتم: اجماع فقها بر حرمت معاونت بر اثم محقق شده است، دلیل بر تحقق این اجماع هم روش فقهای عظام است. زیرا ایشان بعضی از افعال را حرام دانسته‌اند، به دلیل آنکه اعانت بر اثم شمرده شده است و حال آنکه حرمت اعانت بر اثم را از مسائل مسلم دانسته‌اند.
لیکن به نظر می‌رسد چنین اجماعی که مدارک عقلیه و نیز مدارک نقلیه اعم از آیات و روایات دارد نمی‌تواند از اقسام اجماع مصطلح در فقه باشد و مدرکی خواهد بود. بنابراین از این جهت ساقط است.

شرایط تحقق عنوان معاونت در جرم

شرط اول: علم و اطلاع معین

آیا صرف علم و اطلاع معین نسبت به اینکه در صورت کمک کردن معان مرتکب معصیت و جرم می‌شود در تحقق جرم کفایت می‌کند که در این صورت اگر شخص جاهل به ارتکاب معصیت توسط معصیت کار او را کمک کند، عملش جرم محسوب نخواهد شد؟
عده‌ای از فقهاء از قبیل شیخ طوسی، علامه، محقق اردبیلی، صاحب حدایق و صاحب ریاض و حضرت امام قدس سرّه الشریف برای تحقق معاونت صرف علم و اطلاع را کافی می‌دانند اعم از آنکه معاون از انجام مقدمات حرام قصد اعانت نیز داشته باشد یا خیر و اعم از آنکه فعل مجرمانه معان واقع گردد یا نه.
این دسته از فقها برای توجیه فتوای خویش به عموم آیه «وَ لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ» تمسک کرده‌اند و نیز به اطلاق روایات وارده در باب خاصه‌ای نیز توسل جسته‌اند از قبیل:
۱- روایت عمر بن اذینه از امام صادق علیه السلام: «کتبت الی ابی عبد الله اساله عن رجل له خشب فباعه ممن یتخذه صلباناً قال:
لا.» یعنی به امام صادق علیه السلام نامه نوشتم و در مورد شخصی که چوب دارد و آنها را به کسی می‌فروشد که از آن صلیب درست می‌کند، حکم مسألۀ را سؤال نمودم امام علیه السلام فرمودند: خیر، چنین عملی انجام ندهد.
از این روایت مستفاد است که علم و اطلاع نسبت به صلیب ساختن از چوبها در حرمت اعانت بر چنین عملی کفایت می‌کند.
۲- روایت عمرو بن حریث از امام صادق علیه السلام: «... عن التوت ابیعه ممن یصنع الصلیب او الصنم؟ قال: لا.» یعنی از امام صادق علیه السلام در مورد فروختن درخت توتی به کسی که صلیب یا بت می‌سازد سؤال کردم. حضرت فرمودند: جایز نیست.
مستفاد از این روایت هم این است که صرف علم معین در حرمت اعانت کفایت می‌کند و لو اینکه قاصد به تحقیق معصیت هم نباشد.
حضرت امام قدس سرّه الشریف می‌فرمایند:
«و کذا بیع العنب و التمر و الخشب لمن یعلم انه یجعلها خمراً و آلة للقمار و البرابط و اجارة المساکن لمن یعلم انه یعمل فیها ما ذکر او یبیعها و امثال ذلک فی وجه قوی، و المسألة من جهت النصوص مشکلة جداً و الظاهر انها معللة.» امام خمینی می‌فرمایند: اگر کسی انگور یا خرما و یا چوب بفروشد به کسی که می‌داند خمر و یا آلت قمار و موسیقی خواهد کرد، عملش حرام است. چون ادله حرمت اعانت بر اثم آن را می‌گیرد.
اگر چه حضرت امام قدس سرّه الشریف در انتها در دلالت نصوص و قوت سندی آن مشکل دارند و لیکن فتوای ایشان حرام بودن چنین عملی را می‌رساند.

شرط دوم: قصد معین نسبت به رسیدن به هدف شخص معان

اگر کمک‌کننده عالم نبوده است که گنهکار (مجرم) قصد انجام عمل حرامی را دارد، نمی‌توان عمل معین را که قاصد نسبت به ارتکاب حرام از طرف معان نمی‌باشد، حرام دانست و جرم به حساب آورد و اگر هم عالم بوده ولی قصد چنین عمل حرامی را از طرف معان نداشته، باز حرمت نخواهد داشت.
مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب در مسأله بیع العنب لمن یعلم انه یعمل خمراً می‌فرمایند یکی از ادله حرمت چنین معامله‌ای نفس حرمت اعانت بر اثم است. در این استدلال برخی فقها مناقشه کرده‌اند مبنی بر اینکه در این مورد اعانت صدق نمی‌کند. چرا؟ زیرا دو مسأله محل بحث است.
۱- کسی که انگور می‌فروشد به کسی که شراب می‌سازد قاصد است که مشتری برود و انگور را تخمیر کند، در این صورت اعانت بر اثم صدق می‌کند و مسلم حرام است.
۲- کسی که انگور به مشتری می‌فروشد، قاصد نسبت به تخمیر آن توسط مشتری نیست. یعنی بیعش بدین قصد صورت نگرفته است. در این تصویر برخی از فقها تشکیک نموده‌اند که عمل فروشنده صدق معاونت کرده و حکماً هم حرام باشد.
اولین کسی که این اشکال را مطرح نموده است، مرحوم محقق ثانی در حاشیه شرح ارشاد بوده است. با تکیه بر این سخن مرحوم محقق هرگاه کسی معصیت کار را کمک کرد، ولی قصد آن معصیت را ننموده هر چند که می‌داند او چنین عمل حرامی را مرتکب خواهد شد، عمل او از مصادیق اعانت بر اثم محسوب نمی‌شود و حرام نخواهد بود.
مرحوم محقق کرکی می‌فرمایند: در این فرض ثانی اصلًا صدق معاونت نخواهد کرد. مرحوم محقق اردبیلی در آیات الاحکام می‌فرمایند:
در برخی از موارد برای صدق اعانت بر اثم قصد لازم داریم و در برخی موارد دیگر قصد لازم نیست، بلکه اگر عرفاً اعانت بر اثم بر عمل او صدق کند کافی است، هر چند که قاصد نباشد، در بعض موارد هم صدق اعانت بر اثم مشکوک است. به عنوان مثال، اگر تاجر می‌داند که در تجارت باید حقوق گمرکی را پرداخت نماید، حال اگر پرداخت نکند صدق اعانت بر اثم بر عمل این فرد مشکوک است.
دو مسأله قابل طرح است:
۱- اعانت بر اثم چه زمانی صدق می‌کند.
۲- چه زمانی مسئولیت دارد و عمل او حرام خواهد بود.
افعالی که از افراد صادر می‌شوند یک دسته متقوم به قصد هستند مثل تعظیم و تکریم و غیره و دسته‌ای دیگر اموری هستند که متقوم به قصد نیستند مثل ضرب، خوردن، آشامیدن که از امور حقیقیه و واقعیه هستند. گاهی انسان در انجام این دسته از افعال معذور است و گاهی معذور نیست. این معذوریت یا عدم آن دخالتی در اصل عنوان ندارد. می‌توان گفت معاونت از امور واقعیه هست و قصد در حقیقت اعانت دخالت ندارد، اگر عرف بگوید اعانت است، پس اعانت محسوب می‌شود، حال چه قصد کند و چه قصد نکند.
بنا به نظر مرحوم امام قدس سرّه الشریف در مکاسب محرمة، قصد در صدق مفهوم اعانت بر اثم دخالت دارد:
اعانت شخص بر چیزی عبارت است از مساعدت و کمک فاعل بر آن چیز و آن در وقتی صدق می‌کند که معین بخواهد او را در رسیدن به آن چیز کمک کند و این مطلب وقتی محقق می‌گردد که معین قصد آن را داشته باشد. بنابراین، اگر کسی بخواهد مسجدی را بسازد تمام کسانی که او را در ساختن مسجد کمک کنند، معاون محسوب می‌شوند و درباره او گفته می‌شود: ساعده علیه و اعانه علی بناء المسجد، اما کسانی که به او آجر و سایر ابزار ساختمان را می‌فروشند، در صورتی که بیع آنان برای مقاصد شخصی و دواعی نفسانی خودشان باشد، مساعد و معاون او در بناء مسجد محسوب نمی‌شوند، هر چند بدانند که خرید از آنان برای ساختن مسجد است. به نظر نگارنده این استدلال تمام نیست، زیرا اعانت از عناوین قصدی و اعتباری نیست، بلکه از عناوین واقعیه است و این تو هم از آنجا ناشی شده است که در امور خیریه مانند ساختن مسجد وقتی اعانت صدق می‌کند که شخص معین مجاناً و تبرعاً مالی را در اختیار بانیان مسجد و خیریه قرار دهد. اما اگر در مقابل آن وجهی دریافت کند نمی‌گویند به ساختن مسجد کمک کرده، مگر آنکه مبلغ کمتری در مقابل اخذ نماید.
مرحوم محقق ایروانی در حاشیه مکاسب می‌فرمایند:
اعانت مطلق ایجاد مقدمه فعلی غیر نیست وگرنه لازم می‌آید که ازدواج حرام گردد، زیرا هر کسی می‌داند که ممکن است در اثر ازدواج، فرزندانی از او پدید آید که گناه کنند و فاسق گردند، بلکه اعانت عبارت است از آنکه شخص دیگری را در انجام مقدمات فاعلی فعلش مساعدت و کمک کند، نه مطلق مقدمات تا شامل مقدمات مادی فعل گردد و یا بالاتر از آن، شامل ایجاد نفس فاعل و یا حفظ حیات او بشود. این آماده ساختن موضوع فعل غیر، اعانت بر حرام محسوب می‌شود.
لازمه سخن ایشان این است که اعانت در جایی صدق کند و در جایی صدق نکند. به عنوان مثال، اگر ابزار ضرب و جرح را در اختیار او قرار دهد، اعانت صدق می‌کند، ولی اگر پول در اختیار وی قرار دهد اعانت صدق نمی‌کند، زیرا پول دادن از مقدمات فاعلی فعل محسوب نمی‌شود، در حالی که فرقی بین پول و چوب از حیث مقدمیّت بر طبق نظر عرف نیست و در هر دو مورد اعانت صدق می‌کند.
بر همین اساس است که امام صادق علیه السلام در پاسخ شخص سؤال کننده‌ای می‌فرمایند:
«لو لا ان بنی امیه وجدوا لهم من یکتب و یجبی لهم الفی‌ء و یقاتل عنهم و یشهد جماعتهم لما سلب و ناحقنا و لو نزکهم الناس و ما فی ایدیهم ما وجدوا شیئاً الا ما وقع فی ایدیهم.» و اگر افرادی نبودند که برای بنی امیه کمک کار باشند، نامه بنویسند و در جماعت آنان شرکت کنند، آنان نمی‌توانستند حق ما را ضایع کنند.
و عامه هم بر طبق روایتی از بیهقی فتوا بر حرمت چنین عملی می‌دهند:
بیهقی نقل می‌کند که پیامبر اکرم صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فرموده‌اند هر کس دیگری را در قتل مؤمنی کمک کند، هر چند که جزئی از کلمه باشد، خداوند را در روز قیامت ملاقات می‌کند در حالی که در پیشانی‌اش نوشته شده است آیس من رحمة اللّٰه.

شرط سوم: وقوع جرم در خارج توسط معان

آیا وقوع جرم در خارج در صدق معاونت شرط است؟
برخی از فقها معتقدند جرم در خارج شرط لازم برای صدق معاونت جرم است.
زیرا آنچه که از ظاهر آیه شریفه وَ لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ مستفاد است این است که معاونت متوقف بر تحقق خارجی جرم است. اگر جرم در خارج واقع نشود و فاعل فقط برخی از مقدمات جرم را انجام دهد و سپس جرم عقیم بماند، معاونت در جرم صادق نخواهد بود. اگر جرمی واقع نشود تنها توهم معاونت شده است و توهم معاونت هم معاونت در جرم نیست.
بر این اساس است که بیان کرده‌ایم برخی از حقوقدانان معتقدند که معاونت در جرم، جرم مستعار است. طبق این نظریه معاون جرم از مجرم اصلی یا مباشر جرم، استعاره مجرمیت می‌کند. بنابراین نظر اگر جرم عقیم بماند مباشر جرم مجرم نیست و معاونت در جرم هم صادق نیست.
به هر حال، با عدم وقوع جرم عمل ارتکابی تجری محسوب می‌شود، نه معاونت در جرم. بنابراین، اگر کسی بداند که شخص دیگری قصد ارتکاب جرم دارد، صرف علم و اطلاع او معاونت در جرم نخواهد بود، چه برسد به اینکه جرم هم در خارج محقق نشود.
برخی دیگر از فقها معتقدند که تحقق معاونت در جرم در خارج متوقف بر تحقق خود جرم نیست. دلیل ایشان این است که گاهی جرم به معنای مصدری استعمال می‌شود و آن عبارت است از فعلی که از مجرم صادر می‌شود و گاهی به معنای اسم مصدری به کار می‌رود و مقصود از آن نتیجه کار است. اگر مقصود از معاونت در جرم، معاونت در کارهایی است که مجرم برای رسیدن به نتیجه مرتکب می‌شود نه خود نتیجه که همان معنای مصدری جرم است، در این صورت معاونت صدق می‌کند و اگر مقصود معاونت بر نتیجه عمل مجرمانه است که همان معنای اسم مصدری جرم است، در صورتی که جرم عقیم باشد معاونت در جرم تحقق نمی‌یابد.
نتیجه سخن دسته دوم این است که نفس فعل معاونت جرم مستقل محسوب می‌شود لیکن دسته اول معاونت در جرم را جرم مستعاری می‌دانند.
اشکال فقهای دسته دوم به فقهایی که معاونت در جرم را جرمی مستعار می‌دانند این است که اگر مرادتان نفس کارهای فیزیکی است پس صدق معاونت صحیح است و اگر مرادتان حصول نتیجه باشد پس معاونت صدق نمی‌کند.
برخی دیگر از حقوقدانان می‌فرمایند تحقق نتیجه شرط تحقق معاونت نیست، بلکه فی نفسه خود معاونت جرمی مستقل است.
استدلال ایشان: در مجرم بودن هر کس لازم است شخصیت خطرناک او را مورد توجه قرار داد و چون چنین شخصی در انجام افعال مجرمانه‌ای که مجرم اصلی می‌خواسته انجام دهد او را کمک کرده است، هر چند به دلایلی جرم عقیم مانده است، باید او را فردی خطرناک برای جامعه دانست و او را مجازات نمود.
به نظر نگارنده، حقوقدانان مکتب تحققی منظورشان از این بحث یک بحث اجتماعی است، ولی در اصول اگر بحث می‌شود که عمل متجری قبح فعلی و یا فاعلی دارد و در نهایت خبث باطنی او را انتخاب نموده و او را از این حیث مستحق مذمت می‌دانند، یک بحثی عقلی است، بنابراین ربطی با یکدیگر ندارد.
مرحوم مولی احمد نراقی از آن دسته از فقهایی است که می‌فرماید باید فعل اصلی جرم تحقق یابد تا معاونت صدق کند. ایشان صدق معاونت در جرم را متوقف بر چهار شرط نموده‌اند. ۱- معاون اموری را که می‌تواند مقدمه حرامی باشد محقق سازد، مثل فروش انگور به شراب‌فروش و چوب به سازنده بت.
۲- علم و اطلاع معاون از اینکه فاعل اصلی از مقدمات فراهم شده در تحقق و تکمیل امر حرام استفاده خواهد کرد.
۳- مقصود معاون از انجام این مقدمات، تحقق فعل معان علیه باشد.
۴- فعل معان علیه توسط مرتکب در عالم خارج محقق شود.
در طرف مقابل مرحوم شیخ انصاری قرار دارد که ایشان به قول مرحوم مولی احمد نراقی اشکال وارد کرده‌اند و ضمن رد لزوم تحقق فعل اصلی می‌فرمایند: این قول محل تأمل است، زیرا که حقیقت معاونت عبارت است از انجام برخی مقدمات به قصد حصول فعل اصلی اعم از آنکه واقعاً در خارج واقع شود یا خیر.
مضافاً همین که برخی مقدمات فعل حرام را به قصد رسیدن به آن انجام می‌دهد، همین مقدار تحت عنوان اعانت و گناه قرار می‌گیرد و با فرض تحقق فعل اصلی مجازات متعدد، یکی بر عنوان اعانت و دیگری بر تحقق فعل اصلی اعمال نمی‌شود. بحثی در مقدمه واجب مطرح است: بعد از آنکه گفتیم مقدمه واجب، واجب است، چه زمانی یک فعل متصف می‌شود به وجوب مقدمی؟
برخی معتقدند زمانی متصف می‌شود که فاعل فعل قصد توصل داشته باشد. برخی دیگر می‌فرمایند مقدمه وقتی متصف به وجوب می‌شود که ذی المقدمه بر آن مترتب شود، چه قصد توصل داشته باشد و چه نداشته باشد. یعنی مقدمه باید موصله باشد. دسته سومی از فقها هستند که می‌فرمایند برای اتصاف مقدمه به وجوب نه قصد لازم است و نه توصل بلکه مقدمه بما هی هی مقدمه است، وقتی نصب سلم (نردبان) کرده‌اید، مقدمه را محقق کرده‌اید.
حال بحث معاونت: معاونت هم جزء مقدمات فعل حرام است، آیا در مقدمه حرام قصد توصل می‌خواهیم. قبلًا بحث کرده‌ایم که در تحقق معاونت قصد لازم نیست. همین طور ترتب ذی المقدمه هم لازم نیست به عنوان مثلا اگر کسی که می‌خواهد مرکز فساد درست کند، فردی به او برای ساختن آن مرکز پول دهد، اگر چه آن مرکز ساخته نشود، صدق معاونت خواهد بود.

شرط چهارم: قصد معان نسبت به ارتکاب جرم

آیا در معاونت لازم است که معان واقعاً قصد ارتکاب فعل مجرمانه را داشته باشد؟
تردیدی نیست که زمانی فعل معین متصف به معاونت به جرم می‌گردد که معان قصد داشته باشد که مرتکب جرمی شود. بنابراین، اگر معین می‌داند که معان قصد ارتکاب جرم را ندارد، معاونت صادق نیست و اگر تصور نماید که معان چنین قصدی دارد و سپس معلوم گردد که چنین قصدی نداشته است، عمل او تجری محسوب می‌گردد و کاشف از سوء سریره و خبث باطنی معین خواهد بود که در آن صورت باید سراغ مبنای متخذه در بحث تجری برویم که آیا مستوجب مجازات است یا خیر؟
اگر معین احراز کند که معان قصد ارتکاب جرم را ندارد، معاونت در جرم تحقق پیدا نمی‌کند. مثال: اگر کسی اسلحه را به دست فردی بدهد که نگاه کند و به او تحویل دهد، اتفاقاً تیر خطایی از اسلحه او خارج می‌شود، عمل شخصی که اسلحه را داده است، معاونت در جرم خطایی می‌شود. و اگر مباشر جهل کلی نسبت به جنایت داشته باشد و شخص سبب علم داشته باشد به وقوع جنایت خطایی از جانب مباشر، معین قصاص می‌شود و معاونت صدق نمی‌کند، زیرا سبب اقوی از مباشر می‌شود.

شرط پنجم: تحقق جرم متوقف بر خصوص عمل معین باشد

به عنوان مثال کسی اسلحه دارد و می‌خواهد جرمی را مرتکب شود و موقعی که معان می‌خواهد جرم را مرتکب شود، شخص دیگری اسلحه دیگری به او می‌دهد.
در این صورت آیا دهنده اسلحه اولی معاون جرم محسوب می‌شود یا خیر؟
برخی می‌گوید رجاء و امید در استفاده از اسلحه توسط فرد اول، او را متصف به صفت معاون خواهد کرد، لیکن برخی دیگر از فقها می‌فرمایند باید معین از اول بداند که معان از اسلحه او استفاده خواهد کرد و او هم استفاده بکند تا عمل اسلحه دهنده معاونت در جرم محسوب شود.

شرط ششم: علم معاون به اینکه با اعانت، معان مرتکب جرم می‌شود

آیا شرط است که معین علم داشته باشد که با این اعانت و کمک او، معان مرتکب جرم می‌شود یا خیر؟
مرحوم نراقی: قصد شرط است، باید معاون در کمک خویش اراده کرده باشد که بر فعل از جرم اصلی مترتب گردد. زیرا عرف از لفظ اعانت چنین می‌فهمد که به جمیع ابزار و ادواتی که نزد او بوده کمکش کرده است. بنابراین، قصد هم شرط است در صدق عرفی و اصطلاحی آن، زیرا تبادر به ذهن عرف چنین است و از طرف دیگر عدم صحت سلب هم مؤید این نظر است.
کلام ایشان مقبول نیست، زیرا ممکن است عرف در جایی که قرینه نباشد اعانت را صادق بداند و اگر قرینه موجود باشد اعانت را صادق نداند.
مرحوم محقق اردبیلی می‌فرماید:
ظاهر آن است که مراد از اعانت بر گناه، وقتی است که توام با قصد بوده یا به نحوی باشد که عرفاً معاونت بر آن صدق نماید، مثل اینکه شخص ظالمی برای ایراد ضرب مظلومی از فردی تقاضای عصا کند و او هم بدهد و یا برای نوشتن مطلب ظالمانه‌ای قلمی طلب کند و او اجابت نماید.
بنابراین، از دیدگاه مرحوم محقق اردبیلی شرط تحقق معاونت قصد مجرمانه است و در صورتی که معاون فاقد قصد باشد، لااقل باید عمل ارتکابی او به نحوی باشد که عرفاً بتوان گفت معاونت صورت گرفته است به عبارت دیگر، معاونت عرفی برای تحقق معاونت در جرم کافی است و لو آنکه قصد معاونت هم نباشد.
لذا، در مثال فوق الذکر کسی که عصا را در اختیار ظالمی قرار می‌دهد معاون است و لو آنکه قصد ترتب ضرب بر عمل خود را نداشته و یا امیدوار باشد و یا حتی آرزو کند که ظالم پشیمان شده و از آن استفاده ننماید.

شرط هفتم: قصد معصیت

آیا در صدق اعانت بر اثم قصد معصیت لازم است یا خیر؟
محقق کرکی می‌فرمایند: بلی قصد لازم است. گفته‌ایم اگر قصد شرط نباشد و علم کافی باشد لازم می‌آید بسیاری از معاملات نامشروع باشد. بنابراین، باید قصد صرف معصیت را داشته باشد تا اعانت بر اثم محقق شود.
امام خمینی قدس سرّه الشریف در مکاسب این اشکال را از صاحب فصول مطرح می‌فرمایند و پس از آن راجع به معامله با کفار می‌فرمایند: کفار اکثراً قاصر هستند نه مقصر، عوام آنها قاصرند و خواص (علماء) آنها نیز قاصرند. اما عوامشان هر چند در واقع مکلف به اصول و فروع هستند لیکن چون یقین دارند و اعتقاد دارند به دین خودشان و درستی عقیده‌شان و احتمال نمی‌دهند که دین غیر از دینشان حق است بنابراین تکلیف در حق ایشان به مرحله تنجیز نمی‌رسد. تنجیز تکلیف به این است که احتمال دهد مکلف است و چنین احتمالی هم نمی‌دهند. لذا، ایشان قاصرند و چون قاصرند معامله‌ای که می‌کنند خودشان را آثم و گنهکار نمی‌دانند.
لذا، معامله با ایشان اعانت بر اثم نیست و علما ایشان هم بر اثر حضور در محیط فاسد حکم عوام ایشان را پیدا می‌کنند. بلی اگر علما ایشان بدانند که دین اسلام بر حق است و توجه به دلیل‌های مبرهن آن نداشته باشند، در این صورت عمل او حرام است و اعانت به چنین عملی حرام خواهد بود.
خلاصه کلام امام قدس سرّه این است که عمل بایع در فروختن جنس به کفار اعانت بر اثم نیست، زیرا معان قاصر است و عمل او اثم محسوب نمی‌شود.

شرط هشتم: توافق بین معین و معان در قصد

آیا در تحقق معاونت توافق بین معین و معان در قصد نسبت به صدق معاونت لازم است یا خیر؟
اگر مراد وحدت قصد باشد بین معین و معان و لو آنکه تبانی نباشد می‌توان گفت شرط تحقق معاونت محقق شده است.
بلی تبانی شرط نیست گرچه برخی از حقوقدانان شرط دانسته‌اند، لیکن مرادشان از تبانی همان توافق در قصد است.
تبانی لازم نیست، زیرا اگر توافق اتفاقی هم در قصد پیدا شود در صدق معاونت صدق می‌کند. مانند آنکه شخصی اسلحه به زید بدهد که عمرو را بکشد، ولی پسر زید عمرو را با همان اسلحه به قتل برساند. در این صورت بین معین و معان توافق اتفاقی صورت گرفته است و همین کفایت می‌کند.
آنها که وحدت قصد را در معاونت شرط می‌دانند، دو دسته‌اند:
۱- وحدت شرعیه کافی است.
۲- وحدت شخصیه بین قصد مجرمانه معین و معان شرط است.
به نظر می‌رسد وحدت شخصی شرط است.
وقتی اسلحه را به زید داد تا عمرو را بکشد، لیکن زید مرتکب نشد بلکه پسر زید عمرو را با آن اسلحه به قتل رساند، وحدت شخصی محقق شده است، درست مثل موردی که اسلحه به زید بدهد که هر کس را می‌تواند بکشد.
لیکن اگر معین قصد داشت معان با آن اسلحه عمرو را بکشد، لیکن او بکر را کشت، وحدت شخصی محقق نشده است، پس عمل معین، معاونت محسوب نمی‌شود.

شرط نهم: وجودی (مثبت) بودن عمل معاون

آیا در صدق معاونت شرط است که عمل معین، عمل مثبت خارجی باشد (وجودی باشد) نه امری عدمی؟ بعضی معتقدند بر ترک فعل معاونت صادق نخواهد بود، نه از نظر لغت- و نه از نظر عرف اما، برخی معتقدند در ترک فعل نیز، فرض معاونت وجود دارد. مانند جرم ترک نفقه. اگر کسی، دیگری را تشویق به ترک نفقه کند و او تحت تأثیر این تحریک مرتکب جرم شود، او معاون در جرم ترک نفقه است.

ب) معاونت در جرم از نظر حقوقی

اشاره
از نظر حقوقی معاونت در جرم را می‌توان به صورت ذیل تعریف نمود گرچه قانونگذار معاونت در جرم را تعریف نکرده است:
معاونت در جرم عبارت است از همکاری با فاعل یا شریک جرم به یکی از صور معینه قانونی، بدون مداخله در عملیات اجرایی جرم، قبل یا مقارن با وقوع آن. تذکر این نکته لازم به نظر می‌رسد که:
مجرمانه بودن عمل اصلی شرط تحقق معاونت است. بدین معنا که رکن قانونی معاونت در جرم آن است که مباشر عمل، عملش مجرمانه باشد تا فعل شخص کمک کار معاونت محسوب شود. البته ممکن است فعل معاون فی نفسه جرم محسوب شود و ممکن است فعل او جرم نباشد.

وجه تمایز معاون با شریک جرم از حیث ماهیت عمل مجرمانه

اگر دو نفر یا بیشتر دخالت مستقیم در تحقق یک جرم داشته باشند، به صورتی که عمل هر کدام تأثیر در تحقق ماهیت جرم داشته باشد، در این صورت اینان شریک جرم محسوب می‌شوند.
اما همان گونه که در سابق ذکر شد، معاونت در جرم در صورتی تحقق می‌یابد که شخص معاون دخالت در اصل تحقق جرم ندارد، بلکه مقدمات کار مجرم را فراهم می‌سازد.
لازم به ذکر است که در برخی قوانین شرکت در جرم را با معاونت خلط نموده است، به عنوان مثال به برخی قوانین ذیلًا اشارتی خواهیم داشت:
قانون جزایی مصر در ماده ۴۰ مقرر می‌دارد:
در موارد ذیل مجرم شریک در جرم محسوب می‌شود:
۱- هر کسی دیگری را به ارتکاب عملی که موجب تکوین فعل مجرمانه می‌شود تحریک نموده و فعل مجرمانه بر اساس تحریک مذکور متحقق شود.
به نظر می‌رسد که مقنن باید می‌گفت سبب نه شریک، تحریک تسبیب است و حتی صدق معاونت هم بر آن دشوار به نظر می‌رسد.
۲- هر کس با دیگری بر ارتکاب جرمی توافق نموده و آن را بر اساس توافق یاد شده انجام دهد و بعد بر اساس توافق یاد شده جرم ارتکاب می‌یابد.
به نظر می‌رسد اگر توافق هم بین دو نفر تحقق پیدا کرده است ولی بر اساس توافق جرم ارتکابی تحقق پیدا نکرد نمی‌توان گفت شرکت تحقق پیدا نکرده است، بلکه این قسمت از قانون می‌خواهد بگوید شرکت در وقتی است که تبانی قبلی مطرح باشد و حال آنکه درست به نظر نمی‌رسد، زیرا توافق قبلی در تحقق شرکت در جرم دخالتی ندارد.

۳- هر کس که در اختیار یک یا چند نفر اسلحه یا ابزار دیگری قرار دهد که آگاهی به کشندگی و جرم‌زا بودن این ابزار دارد شریک جرم محسوب می‌شود و در ارتکاب جرم مؤثر بوده و یا مکمل و متمم جرم محسوب می‌شود.
به نظر می‌رسد ماده ۴۰ قانون جزایی مصر همان گونه که در بندهای ۱ و ۳ مشهود است، معاون را شریک در جرم دانسته است.
قانون مجازات اسلامی شرکت در جرم را تعریف نموده است، لیکن تعریفی از معاونت در جرم ارائه نکرده است.
ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی: «هر کس عالماً و عامداً با شخص یا اشخاص دیگر در یکی از جرایم قابل تعزیر یا مجازاتهای بازدارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کار آنها مساوی باشد خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود.» تعریف بالا شرکت در جرم است و لیکن معاونت در جرم در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است. حتی در قوانین سابق هم تعریفی از معاونت به چشم نمی‌خورد.
لکن شعبه دوم دیوان‌عالی کشور حکمی دارد که منظور از معاونت را روشن ساخته است: (حکم شماره 2418- 28/ 10/ 68)
اشخاصی هستند که اقدامی در اصل عمل یا شروع آن نکرده‌اند، بنابراین اگر چندین نفر در ارتکاب جرمی دخالت کنند و آن جرم را شخصاً انجام دهند یا شروع به اجرای آن نمایند، مجرم اصلی هستند نه معاون.
البته لازم به ذکر است که اگر چه قانون مجازات اسلامی معاونت در جرم را تعریف ننموده است، لیکن در برخی مواد قانون موارد معاونت را بر شمرده است.
ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰: «اشخاص زیر معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تأدیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می‌شوند.
۱- هر کسی دیگری را تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.
۲- هر کس با علم و عمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب آن را یا علم به قصد مرتکب ارائه دهد.
۳- هر کس عالماً، عامداً وقوع جرم را تسهیل کند.
تبصره ۱: برای تحقق معاونت در جرم وجود وحدت قصد و تقدم و یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است.
تبصره ۲: در صورتی که برای معاونت جرمی مجازات خاص در قانون یا شرع وجود داشته باشد، همان مجازات اجرا خواهد شد.»
مقنن قانون مجازات اسلامی سال ۷۰ محدودیت معاونت به جرایم قابل تعزیر را حذف نموده و طی ماده ۴۳ آن را به کلیه جرایم اعم از تعزیری، حدود و قصاص تعمیم داده است.
و در تبصره ۲ هم مصادیق خاصی از معاونت را که برای آنها مجازات خاص در قانون یا شرع پیش‌بینی شده از ذیل عنوان کلی تعزیر خارج نموده است.
منظور از وحدت قصد که در تبصره ۱ آمده است، همان تبانی و تفاهم بر ارتکاب جرم توسط مجرم اصلی است.
حقوقدانان نیز توافق معین و معان را بر ارتکاب جرم لازم می‌دانند که مرادشان همان وحدت قصد است.

ملاک تشخیص فاعل اصلی و معاون جرم

برای تشخیص فاعل اصلی از معاون جرم دو ضابطه که عبارتند از ضابطه عینی و ذهنی ارائه شده است:
در نظریه عینی یا موضوعی بر نحوه عمل و کیفیت مداخله مجرمین اصلی و معاونین ایشان، در ارتکاب جرم توجه نموده و اگر آن قسمت از اعمال انجام شده، داخل تعریف قانونی جرم و یکی از عناصر تشکیل دهنده آن باشد اعم از اینکه فعل انجام شده یا شروع به اجرا تلقی شود، مرتکب، فاعل اصلی و در صورتی که عمل انجام شده صرفاً به شکل تهیه مقدمات یا به یکی از صور معینه قانونی، محدود به تشویق و ترغیب و تسهیل ... باشد به طوری که ارتباطی به عنصر مادی سازنده جرم نداشته باشد، مرتکب معاون جرم محسوب می‌شود.
برابر نظریه ذهنی یا شخصی به وضعیت ذهن و روان مجرم توجه می‌شود. لذا، کلیه افرادی که عمل آنها به طور مسلم نشان دهنده قصد ارتکاب جرم بوده و می‌خواهند در تحقق اعمال مادی جرم همکاری یا شرکت کرده و عامل اصلی قرار گیرند، فاعل اصلی نامیده می‌شوند و بر عکس کسانی که بخواهند تنها نقش کمک و مساعدت داشته باشند نه نقش مؤثر و قاطع، آنها معاون مجرم محسوب می‌گردند. «۱»
می‌توان گفت که قانونگذار ایران نظریه عینی را بر ضابطه دوم ترجیح داده و در تفکیک میان معاون و مباشر بر نوع عمل آنها توجه نموده است.

استعاره یا استقلال مجرمیت در بحث معاونت در جرم

اشاره
آیا معاونت در جرم خود به تنهایی جرم مستقلی محسوب می‌شود یا از جرمی که با همکاری معاون صورت گرفته قرض گرفته می‌شود؟ در مورد این سؤال دو پاسخ جداگانه و دو عقیده وجود دارد:

سیستمی که معاونت را جرم مستقل می‌داند

سیستم مذکور قائم بر این فکر است که وقتی چند نفر مرتکب جرم می‌شوند به تعداد شرکت‌کنندگان جرایم مستقل به وجود می‌آید. بنابراین، تشخیص مجرمین اصلی از معاونین مورد ندارد و باید مسئولیت هر یک منفرداً مورد بررسی قرار گیرد. برخی از حقوقدانان و خصوصاً طرفداران مکتب تحققی چنین استدلال می‌کنند.

باید به شخصیت خطرناک مجرم نظر افکند و مجازات معاون، صرف نظر از مجازات مجرم اصلی یا اقدام تأمینی که تعیین می‌شود باید متناسب با خطری باشد که شخص یعنی معاون جرم برای اجتماع دارد.

سیستم استعاره مجرمیت

سیستم استعاره مجرمیت که از آن به مجرمیت استعاره‌ای یا معاونت عاریه‌ای و امثال آن یاد می‌شود عبارت از این است که، معاونت یک عنوان مجرمانه مستقل نیست، بلکه امری فرعی و تبعی است. لذا، تحقق آن مستلزم وجود فعل مجرمانه اصلی است تا معاون عنصر قانونی عمل خود را از آن فعل عاریت بگیرد.
لازم به ذکر است که استعاره مجرمیت بر دو قسم است:
۱- استعاره مطلق مجرمیت ۲- استعاره نسبی مجرمیت الف: اصل تساوی مجازات مجرم اصلی و معاون مجرم استعاره مطلق مجرمیت نامیده می‌شود.
علت موجهه این نظر را هم این طور بیان کرده‌اند که چون معاونین و بزهکاران اصلی دارای اتحاد نظر و وحدت هدف می‌باشند، لذا مجازاتشان واحد است.
ب: استعاره نسبی مجرمیت: در این سیستم مجازات معاون متناسب با مجرم اصلی است ولی میزان آن کمتر و عموماً تا یک درجه کاهش یافته است. زیرا که نقش معاون جرم کمتر از مجرم اصلی است.
با توجه به صدر ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی می‌توان دریافت که قانونگذار اصولًا از سیستم استعاره نسبی مجرمیت استقبال نموده است.

عناصر و ارکان معاونت در جرم

اشاره
تحقق معاونت در جرم شرایطی دارد که ذیلًا می‌آوریم:
۱- مجرمانه بودن عمل اصلی یا عنصر قانونی معاونت؛
۲- تحقق عنصر مادی معاونت به یکی از اشکال معینه قانونی، مقدم یا مقارن با جرم اصلی؛
۳- وجود رابطه سببیت میان فعل و جرم اصلی؛
۴- تحقق عنصر روانی معاونت یا توافق اراده و وحدت دو قصد (قصد مجرمانه عامل و قصد معاون جرم).

مجرمانه بودن عمل اصلی

برای آنکه بتوان شخصی را به عنوان معاون جرم مجازات نمود، لازم است فعل ارتکابی فعل اصلی تحقق یافته باشد و یا لااقل شروع به جرم نموده باشد، زیرا فعل معاون به خودی خود عاری از خصیصه مجرمانه بودن است.
لذا، معاون در صورتی قابل مجازات است که عمل مجرمانه‌ای موجود باشد و معاون بر اساس مصادیق تعیین شده قانونی با مجرم اصلی همکاری نماید و بین آن دو عمل ارتباط و وابستگی وجود داشته باشد.

رکن مادی معاونت در جرم

برای تحقق معاونت در جرم وقوع جرم اصلی به تنهایی کافی نیست، بلکه لازم است تا شخص معاون به یکی از طرق معینه قانونی با مجرم اصلی مساعدت عمل نماید، یعنی مرتکب عمل مثبت مادی خارجی به یکی از صور مصرحه در قانون مقدم یا مقارن با عمل اصلی شود. در این صورت است که رکن مادی معاونت در جرم تحقق یافته و معاون مستحق مجازات است.
بنابر تعریف فوق فعل منفی یا سلبی از قبیل سکوت و یا عدم اقدام برای جلوگیری از ارتکاب جرم نمی‌تواند محقق عنصر مادی معاونت در جرم باشد.
و نیز برای تحقق معاونت عملی را که معاون در مقام اجرا به آن مبادرت می‌ورزد می‌بایست در خارج به طور کامل ظاهر شود. یعنی از مرحله شروع فراتر رفته و کامل شده باشد تا بتوان معاون را مجازات نمود. بر این اساس بین حقوقدانان مشهور است که: «معاونت شروع به جرم قابل مجازات است، ولی شروع به جرم معاونت مجازات ندارد.»
مطلب دیگری که از تعریف فوق به دست می‌آید از این است که تقدم یا تقارن زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است.
بنابراین اگر عمل شخص پس از ارتکاب جرم اصلی اتفاق بیافتد، معاونت در آن جرم محسوب نمی‌شود. اگر چه می‌تواند به خودی خود جرم و یا معاونت در جرم دیگری باشد. به عنوان مثال اگر شخصی پس از قتل، جنازه مقتول را مخفی کند، عمل او معاونت در جرم قتل محسوب نمی‌شود. اگر چه اختفاء جنازه مقتول جهت سرپوش گذاشتن به جرم خودش فی نفسه جرم است و قابل مجازات می‌باشد.
بنابراین، می‌توان گفت معاونت از نظر زمانی سه تصویر دارد:
۱- معاونت قبل از عمل
۲- معاونت مقارن عمل
۳- معاونت پس از عمل
تنها در مورد اخیر است که قوانین کشورها با یکدیگر تفاوت دارند و قانون مجازات اسلامی در تبصره ۱ ماده ۴۳ مصوب ۱۳۷۰ همکاری پس از وقوع جرم اصلی را از مصادیق معاونت خارج نموده است و همچنین مقرر نموده است: «برای تحقق معاونت در جرم وحدت قصد و تقدم و یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است.»

رابطه سببیت میان فعل معاون و جرم اصلی

برخی از حقوقدانان معتقدند که میان عمل ارتکابی معاون و نتیجه عمل مجرمانه فاعل اصلی می‌بایست رابطه سببیت عرفی و منطقی موجود باشد و در صورتی که این رابطه منتفی شود، معاونت وصف مجرمانه خود را از دست داده و در نتیجه قابل مجازات نخواهد بود. مگر آنکه قانونگذار بنا به مصالحی، مجازات مرتکب را صرفنظر از ارتکاب یا عدم ارتکاب جرم اصلی ضروری بشناسد.
باید به بررسی ضابطه تشخیص این رابطه بپردازیم:
گفته‌اند رابطه سببیت باید آنچنان باشد که اگر عمل معاون نبود، جرم اصلی واقع نمی‌گردید و یا لااقل به نحوی که واقع شده است اتفاق نمی‌افتاد.
به عنوان مثال در تحریک به ارتکاب جرم این تشویق و تحریض معاون است که موجب فکر مجرمانه در ذهن مباشر می‌گردد و همین طور در تهیه وسایل و ارائه طریق تسهیل ارتکاب جرم.
بنابراین، می‌توان گفت: رابطه مذکور در صورتی منتفی می‌شود که ثابت شود چنانچه عمل معاون انجام نمی‌شد، جرم اصلی با همان شرایط و کیفیات مزبور در همان زمان و مکان اتفاق می‌افتاد.

رکن معنوی معاونت در جرم

اشاره
علاوه بر رکن مادی و وقع جرم اصلی و رابطه سببیت میان آن دو، لازم است معاون دارای سوء نیت یا قصد مجرمانه نیز باشد.
قصد مجرمانه معاون به حسب معاونت در جرایم عمدی و غیر عمدی متفاوت است.

اول) جرایم عمدی

سوء نیت در معاونت عمدی عبارت است از علم و آگاهی معاون از ماهیت و نتایج مترتب بر عمل ارتکابی و تعلق اراده به ارتکاب آن.
بنابراین، عنصر معنوی از دو جزء علم و عمد تشکیل شده است که در صورت فقدان هر یک از این دو جزء معاونت محقق نخواهد شد.
مقصود از قصد مجرمانه آن است که معاون علی‌رغم علم و آگاهی به مجرمانه بودن عمل اصلی با اراده‌ای آزاد خواستار همکاری با فاعل بوده و خواهان تحقق جرم باشد.
تذکر این نکته لازم است که قصد معاون باید دقیقاً راجع به انجام جرم یا جرایمی باشد که فاعل در مقام انجام آن است به همین جهت گفته شده است:
معاون تنها نسبت به جرایمی مورد مؤاخذه قرار می‌گیرد که در محدوده قصد و نیت او قرار می‌گرفته و در مورد جرم یا جرایم احتمالی که خارج از محدوده توافق و تبانی آنهاست مسئول و پاسخگو نمی‌باشد.
به عنوان مثال اگر شخصی که هفت تیر خود را به دیگری می‌دهد تا به منظور اخاذی، شخص ثالثی را مورد تهدید قرار دهد و شخص مباشر به جای تهدید و اخاذی عمداً شخص ثالثی را می‌کشد، به عنوان معاون در قتل قابل مجازات نخواهد بود.
لیکن اگر معاون اسلحه را برای قتل شخص (الف) در اختیار مباشر قرار دهد ولی او با اسلحه شخص (ب) را به قتل برساند، به دلیل آنکه در قتل نفس توافق حاصل شده است، به عنوان معاون جرم قتل عمل او قابل مجازات است. اگر سؤال شود که آیا معاون نسبت به کلیه جرایمی که مجرم اصلی انجام می‌دهد، پاسخگوست گرچه فراتر از توافق حاصله انجام شود؟
پاسخ داده می‌شود: در مواردی که نتیجه حاصله خفیف‌تر از جرم مورد توافق باشد، معاون نیز در قبال آن پاسخگو بوده و مجازات خواهد شد، زیرا نتیجه حاصله چیزی است که در ضمن جرم مورد توافق قرار دارد. و اگر نتیجه حاصله سنگین‌تر از جرم مورد توافق باشد، چنانچه به طور متعارف عمل ارتکابی به روشنی قابل پیش‌بینی بوده باشد، معاون در جرم مورد نظر نقش معاونت داشته و قابل مجازات خواهد بود و الا اگر نتیجه متعارف و قابل پیش‌بینی نباشد و جرم ارتکابی با جرم مورد توافق کاملًا مغایرت داشته باشد معاون را نمی‌توان از نتایج به دست آمده مورد مؤاخذه قرار داد.

دوم) جرایم غیر عمدی

در حقوق جزای ایران، معاونت در جرایم غیر عمدی مورد اختلاف نظر حقوقدانان قرار گرفته و برخی مطلقاً منکر امکان تحقق آن شده‌اند.
برخی دیگر بدون هیچ قید و شرطی معاونت در جرایم غیر عمدی را قابل تصور دانسته‌اند و عده‌ای دیگر با تفکیک در موارد معاونت صرفاً در برخی موارد تحقق معاونت در جرایم غیر عمدی را پذیرفته‌اند و در برخی دیگر محال دانسته‌اند.
بر طبق آراء متعدد دیوان‌عالی کشور معاونت در جرایم غیر عمدی به همین قدر صدق می‌کند که با علم و اطلاع به اینکه شخصی در کاری مهارت ندارد یا آن عمل بر خلاف نظامات یا بی‌احتیاطی است و ممکن است منجر به حادثه خطرناک شود، با آن شخص معاونت کند. بنابراین اگر راننده رل ماشین را به شاگرد خود که می‌دانسته پروانه ندارد و از رانندگی بی‌اطلاع است بدهد و در نتیجه منجر به قتل دیگری شود، عمل راننده معاونت و مشمول ماده ۱۷۷ قانون جزای عمومی (سابق) خواهد بود.
لیکن در سال ۱۳۶۳ سؤالی در کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی بدین صورت مطرح می‌شود: اگر کسی وسیله موتوری خود را در اختیار شخصی که دارای گواهینامه نیست قرار دهد و بر اثر رانندگی وسیله موتوری واژگون شده و موجب قتل راننده یا شخص ثالثی شود، آیا عمل تهیه‌کننده وسیله معاونت در قتل غیر عمد است یا تنها معاونت در رانندگی بدون پروانه؟
پاسخ شورا به شرح ذیل است:
با توجه به اینکه در شرایط تحقق معاونت علم و اطلاع تهیه‌کننده وسایل ارتکاب جرم و علم و عمد تسهیل‌کننده وقوع جرم و وحدت قصد بین معاون و مباشر جرم منظور گردیده، معلوم می‌شود که در جرایم غیر عمدی معاونت مفهومی ندارد. بنابراین، در مورد استعلام مالک وسیله نقلیه موتوری معاون قتل غیر عمدی محسوب نمی‌شود و ظاهراً فقط مشمول قوانین راهنمایی و رانندگی خواهد بود.

مصادیق معاونت در جرم در قانون مجازات اسلامی

اشاره
ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی چنین مقرر می‌دارد:
«اشخاص زیر معاون جرم محسوب ... می‌شوند:
۱- هر کس دیگری را تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.
۲- هر کس با علم و عمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد.
۳- هر کس عالماً، عامداً وقوع جرم را تسهیل نماید.» مصادیقی را که ماده فوق الذکر بر شمرده است، می‌توان به صورت ذیل دسته‌بندی نمود:
۱- تحریک
۲- ترغیب
۳- تهدید
۴- تطمیع
۵- دسیسه و فریب و نیرنگ
۶- تهیه وسایل ارتکاب جرم
۷- ارائه طرق ارتکاب جرم
۸- تسهیل وقوع جرم
از یک نظرگاه کلی می‌توان معاونت در جرم را به دو نوع مادی و معنوی قابل تقسیم دانست.
تهدید، تطمیع، دسیسه، نیرنگ و ارائه طرق ارتکاب جرم از مصادیق معاونت معنوی می‌باشند و تهیه و واگذاری وسایل و همین طور تسهیل وقوع جرم قبل یا مقارن با عمل از مصادیق معاونت مادی محسوب می‌شوند.

تحریک

اشاره
نخستین شکل همکاری مجرمانه که به عنوان معاونت در جرم اعلام شده، تحریک به ارتکاب جرم است. واژه تحریک از سوی مقنن تعریف نشده، لذا معنی و مفهوم آن در حقوق جزای ایران مشخص نیست. به همین جهت باید شرایط تحقق و اشکال مختلف تحریک و احکام و آثار آن و دیگر مسائل مربوطه را با استناد به اصول و قواعد کلی حاکم بر حقوق جزا خصوصاً با توجه به رویه محاکم و آراء دیوان عالی کشور و سابقه تاریخی تقنینی مشخص نمود.
تحریک یا تحریض ممکن است به دو شکل انجام گیرد، گاه شخص اراده و تصمیم ارتکاب جرم را در ذهن دیگری خلق و ایجاد نماید و از این طریق فکر و اندیشه ارتکاب جرم را در دیگری بیدار می‌کند. در اینجا فکر ارتکاب جرم در ذهن معاون وجود دارد ولی خود او از انگیزه کافی برای ارتکاب جرم برخوردار نیست.
نتیجتاً آن را به ذهن و فکر مرتکب اصلی منتقل ساخته و او را به ارتکاب جرم بر می‌انگیزد. و گاه شخص را که متمایل به ارتکاب فعلی است به انجام فعل مورد نظر تشویق و ترغیب می‌نماید. در اینجا بر خلاف حالت قبل، فکر ارتکاب جرم به نحو متزلزلی در ذهن مرتکب اصلی وجود دارد، اما برای ارتکاب جرم کافی نیست.
لذا، معاون «با ایجاد اطمینان خاطر و با قول به مساعدت در مواقع لزوم همچون دفاع در دادگاه یا نگهداری از خانواده او و غیر ذلک وی را به ارتکاب جرم مصمم می‌سازد». بدیهی است در صورتی که مرتکب اصلی خود از قبل دارای انگیزه و اراده کافی برای ارتکاب جرم باشد، در اینجا تحریک معنی و مصداق خود را از دست خواهد داد. نویسنده کتاب معاونت در جرم می‌نویسد: «در واقع شکل اخیر تحریک بزه معاونت در جرم را به وجود می‌آورد.» حال آنکه گفته شد شکل اخیر با ترغیب به ارتکاب جرم منطبق است نه تحریک. زیرا در ترغیب زمینه و هسته اولیه ارتکاب جرم در ذهن مرتکب اصلی موجود است و معاون آن را تقویت و تکمیل می‌نماید.
بنابراین، تحریک عبارت از خلق و ایجاد اراده و تصمیم ارتکاب جرم در دیگری است.

اول- اقسام تحریک

تحریک انواع مختلف دارد و ممکن است به صور گوناگونی واقع شود. تحریک ممکن است مستقیم یا غیر مستقیم باشد. در عین حال تحریک ممکن است فردی یا جمعی باشد.

دوم- شرایط تحقق تحریک

تحریک باید علاوه بر شرایط عمومی رکن مادی معاونت در جرم، دارای چند شرط اختصاصی نیز باشد. ذیلًا به تعدادی از شرایط عمومی و اختصاصی آن اشاره می‌شود:
اولًا: باید محرک از طریق تحریک، فکر و اراده ارتکاب جرم را در شخص مباشر ایجاد نماید و الا چنانکه گفته شد اگر مجرم از قبل دارای انگیزه کافی باشد موضوع تحریک تحقق نخواهد یافت. ضمن آنکه این تحریک باید به حکم عقل مقدم بر فعل مباشر اصلی بوده و به علاوه از طریق فعل مثبت باشد نه منفی.
ثانیاً: «محرک باید با قصد و اراده مجرمانه دیگری را تحریض و تحریک به ارتکاب جرم معینی نماید، زیرا تحریک به ارتکاب جرم خواه در موردی که به عنوان یکی از طرق معاونت محسوب می‌شود و خواه زمانی که جرم خاص و مستقلی را تشکیل می‌دهد، می‌بایستی توأم با سوء نیت باشد.» ثالثاً: «تحریک باید نسبت به ارتکاب جرم یا جرایم معینی صورت گیرد.»
البته لازم نیست از سوی محرک نحوه ارتکاب جرم دقیقاً ذکر شده باشد، بلکه صرف تحریک کفایت می‌نماید.
رابعاً: تحریک باید مؤثر باشد. به عبارت دیگر باید میان «تحریک» و نتیجه مجرمانه اصلی رابطه سببیت عرفی موجود باشد. یعنی تحریک در صورتی جرم تلقی می‌شود که به حد و اندازه‌ای باشد که عملًا در مجرم اصلی تأثیر گذاشته و به ارتکاب جرم یا لااقل شروع به جرم از ناحیه وی منتهی شود.
خامساً: نظر غالب حقوقدانان آن است که تحریک باید مستقیم باشد، یعنی معاون صریحاً خواستار ارتکاب جرم از ناحیه دیگری باشد. لذا، صرف اظهار عواطف یا بیان بغض و کینه و یا صحبت کردن از امکان یک جرم و امثال آن تحریک محسوب نمی‌شود و لو آنکه منتهی به ارتکاب جرم گردد. چه آنکه در اینجا شخص خواهان وقوع جرم نبوده و وحدت قصد موجود نمی‌باشد.

ترغیب

ترغیب یعنی به رغبت آوردن و راغب کردن و رغبت یعنی علاقه، میل و آرزوست. ترغیب نوعی از تحریک، و مرتبه خفیف‌تری از آن می‌باشد. در تحریک، شخص محرک تلاش می‌کند تا فکر و اراده ارتکاب جرم را در دیگری ایجاد نماید، لیکن در ترغیب شخص می‌کوشد تا از راه‌های گوناگون میل به ارتکاب جرم را که در دیگری موجود است تقویت نموده و او را به ارتکاب جرم مصمم سازد. لذا، می‌توان گفت، ترغیب، تشدید میل و رغبت به ارتکاب جرم در دیگری است.
بنابراین، ایجاد میل و رغبت به ارتکاب جرم نوعی معاونت می‌باشد.
برای آنکه ترغیب به ارتکاب جرم قابل مجازات باشد باید واجد شرایط لازم باشد از آن جمله باید مؤثر بوده و نتیجه مجرمانه‌ای هم بر آن مترتب گردد.

تهدید

تهدید ترساندن و بیم دادن است. یعنی شخص از طریق ایجاد ترس جانی یا مالی یا حیثیتی برای دیگری او را به ارتکاب جرم وادار نماید. همچنان که در مبحث اکراه و اجبار آمده، تهدید از مصادیق بارز اجبار معنوی است. لیکن برای تحقق آن شرایط چندی لازم است از جمله آنکه باید عمل انجام شده عرفاً تهدید محسوب شود و به علاوه عمدی باشد، زیرا «تهدید غیر عمدی وجود ندارد.» همچنین تهدید باید غیر قانونی و نامشروع باشد و موجب سلب کامل آزادی اراده گردد. تهدید امری نسبی و بستگی به اوضاع و احوال تهدیدکننده و تهدید شده از قبیل خصوصیت روحی و جسمی و سن و شخصیت و اخلاق و جنس آنها دارد و باید به نحوی باشد که عرفاً تهدید تلقی شود. تشخیص آن در هر مورد خاص بسته به نظر دادگاه است.

تطمیع

تطمیع به معنی به طمع انداختن، حریص و آزمند ساختن و برانگیختن حس نفع طلبی است. تطمیع خود نوع خاصی از ترغیب است با این تفاوت که در تطمیع انگیزه‌ای که موجب مصمم کردن مجرم اصلی به ارتکاب جرم می‌شود صرفاً جنبه مالی و مادی دارد.
مثل اینکه قبل از وقوع جرم، مبلغی به او داده یا قول وجهی را به او می‌دهد و همین طور وعده انعقاد قرارداد پروژه‌ای را به او پیشنهاد می‌نماید. در حالی که در ترغیب وسیله‌ای که از طریق آن انگیزه ارتکاب جرم تشدید می‌شود می‌تواند جنبه مالی و غیر مالی داشته باشد.

دسیسه و فریب و نیرنگ

هرگاه معاونت در جرمی از طریق مکر و حیله پنهانی انجام شود، آن را معاونت از راه دسیسه نامند و الا معاونت به وسیله «فریب و نیرنگ» خواهد بود.
همان گونه که بیان شد، از شرایط معاونت آن است که جرم اصلی واقع شود. در اینجا نیز به صراحت ماده مرقوم، دسیسه و فریب و نیرنگ، در صورتی به عنوان معاونت قابل مجازات محسوب می‌گردد که «موجب وقوع جرم شود»، اعم از آنکه مستقیماً در مباشر جرم مؤثر واقع شود یا خیر. لذا، چنانچه شخصی که می‌داند عده‌ای درصدد سرقت از منزل حسن هستند به منزل او برود و با او گرم صحبت شود و یا او را به خارج از منزل دعوت نماید تا این عمل به سارقان فرصت ارتکاب سرقت را بدهد، به عنوان معاون قابل مجازات خواهد بود و لو آنکه هیچ‌گونه اتفاق و ارتباطی هم میان آنها وجود نداشته باشد.

تهیه وسایل ارتکاب جرم

بند ۲ ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی متضمن دو نوع از مصادیق معاونت، شامل «تهیه وسیله» و دیگر «ارائه طرق» ارتکاب جرم است.
در واقع یکی از راه‌های مساعدت مادی مسبوق به ارتکاب جرم، تهیه آلات و ادوات جرم است. اگر چه اصولًا نخستین مفهومی که از «وسیله» به ذهن متبادر می‌شود و همچنین بیشترین نوع وسیله‌ای که عملًا در امر معاونت در جرم، مورد استفاده قرار می‌گیرد، وسیله منقول است. لیکن کلمه «وسایل» مذکور در بند ۲ اطلاق داشته و شامل وسایل منقول و غیر منقول می‌گردد. وسیله منقول از قبیل کلید و اسناد مجعول، سم، آلت قتاله، تفنگ، وسیله نقلیه و ... و وسیله غیر منقول شامل تهیه و واگذاری مکان ارتکاب جرم به مجرم یا مجرمین اصلی می‌باشد. برای مثال ماده ۵۸۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ صراحتاً تهیه مکان وقوع جرم را معاونت محسوب نموده است. ماده مرقوم مقرر می‌دارد: «هر کس از مقامات یا مأمورین دولتی یا نیروهای مسلح یا غیر آنها بدون حکمی از مقامات صلاحیتدار در غیر مواردی که قانون جلب و توقیف اشخاص را تجویز نموده، شخصی را توقیف یا حبس کند یا عنفاً در محلی مخفی نماید به یک تا سه سال حبس یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد.» و طبق ماده ۵۸۴ همان قانون:
«کسی که با علم و اطلاع برای ارتکاب جرم مذکور در ماده فوق مکانی تهیه کرده و بدین طریق معاونت با مرتکب نموده باشد به مجازات حبس از سه ماه تا یک سال یا جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا شش میلیون ریال محکوم خواهد شد.»
برای اینکه تهیه وسایل ارتکاب جرم معاونت تلقی شود لازم است تا معاون و لو به نحو اجمال، از قصد مجرمانه مرتکب اصلی «علم و اطلاع» داشته باشد، یعنی بداند مرتکب از این وسیله برای ارتکاب جرم استفاده خواهد کرد. بنابراین، اگر شخصی سلاح خود را برای شکار قرض دهد و شخص دریافت‌کننده سلاح از آن برای قتل ثالثی استفاده کند، صاحب سلاح معاون در جرم قتل نخواهد بود. «در معاونت تهیه وسایل لازم نیست که رابطه مستقیم و فوری بین مجرم اصلی و معاون وجود داشته باشد. کسی که اطلاعات لازمه یا وسایل ارتکاب جنایت را به مجرم می‌دهد ممکن است از شخص ثالثی کسب کند، شخص ثالث هم اگر به جریان کار واقف باشد معاون تلقی می‌شود.» شرط دیگر معاونت از طریق تهیه وسایل ارتکاب جرم، آن است که مجرم از وسیله مزبور در اجرای اهداف خود استفاده نماید. به عبارت دیگر، دریافت‌کننده وسیله، با استفاده از آن مرتکب جرم یا لااقل شروع به جرم شده باشد، در غیر این صورت معاونت تحقق نخواهد یافت. به عبارت دیگر هرگاه دریافت‌کننده وسیله مرتکب هیچ‌گونه عمل مجرمانه نشود و یا با استفاده از وسیله مزبور نشود، برای مثال کسی تفنگ خود را برای ارتکاب قتل به دیگری بدهد ولی فاعل با استفاده از چاقو مرتکب قتل شود معاونت محقق نخواهد شد. علی هذا، معاونت از طریق تهیه وسایل ارتکاب جرم مستلزم تحقق سه شرط شامل تهیه وسیله، قصد مساعدت و تسهیل وقوع جرم و در پایان استعمال آن در اجرای جرم می‌باشد.

ارائه طریق ارتکاب جرم

مقصود از «ارائه طریق» عبارت از ارشاد، راهنمایی و ارائه راه و روش ارتکاب جرم است. در اینجا راهنمایی و ارائه طریق، نوعی مساعدت معنوی است و شامل هر نوع اطلاعاتی است که به نحوی از انحاء مباشر را بر نحوه ارتکاب جرم یا بر وسایل و ادوات آن یا بر نحوه استفاده از وسایل مزبور آگاه می‌سازد.
برای مثال، در جرم سرقت آگاه نمودن سارق از محل وجود اموال مورد نظر یا نحوه ورود به منزل و کیفیت باز کردن قفل‌ها ... و یا در جرم قتل آگاهانیدن مجرم از محل استراحت مجنی علیه یا ساعت و مسیر حرکت او و ... می‌تواند ارائه طریق محسوب شود.
ارائه طریق، همچون «تهیه وسایل ارتکاب جرم» اصولًا قبل از وقوع جرم انجام می‌شود و همچنانکه می‌تواند شفاهی باشد می‌تواند کتبی یا عملی و از طریق ایماء و اشاره صورت گیرد. البته باید روشن و برای ارتکاب جرم باشد. «تعلیمات مبهم معاونت محسوب نمی‌شود.» به علاوه باید اینگونه ارشادات در وقوع جرم مؤثر بوده و مجرم را در ارتکاب جرم یاری نماید. بنابراین، اگر جرم اصلی واقع نشود و یا حد اقل وارد مرحله شروع به جرم نگردد و یا مجرم از راهنمایی‌های انجام شده در طریق ارتکاب جرم استفاده ننماید، معاونت قابل مجازات نخواهد بود، چه آنکه طریق فی حد ذاته جرم محسوب نمی‌شود، لذا اگر کسی به سارق نحوه ورود به منزل مورد نظر را از درب اضطراری راهنمایی کند، ولی سارق در آخرین لحظه از تصمیم خود منصرف شده از راه دیگر، یا به کیفیت دیگری بر مال مستولی شود معاونت در جرم سرقت محقق نخواهد بود.

تسهیل وقوع جرم

هشتمین و آخرین مصداق از مصادیق معاونت قابل مجازات، تسهیل وقوع جرم است. در این خصوص بند ۳ ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد: «هر کس عالماً، عامداً وقوع جرم را تسهیل کند.» تسهیل وقوع جرم، در واقع یکی دیگر از راه‌های مساعدت به ارتکاب جرم است که اصولًا هم زمان با آن صورت می‌گیرد.
«تسهیل وقوع جرم می‌تواند مصادیق و صور مختلفی داشته باشد کما اینکه در جرم واحد نیز می‌تواند به اشکال مختلف انجام شود، تا جایی که امکان احصاء تمامی اقسام آن غیر ممکن می‌نماید.» برای مثال «کسی که برای فروش اتومبیل دیگری در کیلومتر شمار آن دخل و تصرف کرده تا آن را برای کلاهبرداری مناسب سازد و در نتیجه ارتکاب این جرم را تسهیل نماید، معاون در جرم کلاهبرداری محسوب می‌گردد.» برای تحقق این مصداق از معاونت، چند شرط لازم است. نخست آنکه معاون اموری را که عرفاً تسهیل وقوع جرم نامیده می‌شود، انجام دهد و دیگر اینکه این امور عالماً، عامداً و در جهت تسهیل وقوع جرم صورت گیرد. یعنی با علم و اطلاع از اینکه جرمی در حال وقوع است در اجرای عملیات مجرمانه کمک و مساعدت کند. چنانکه قبلًا و در بحث از تهیه وسایل جرم گذشت، قانونگذار تسهیل وقوع جرم را در صورتی قابل مجازات می‌داند که عالماً و عامداً صورت گیرد و این بدان جهت است تا مواردی از تسهیل جرم را که به صورت غیر عمدی و جاهلانه انجام می‌گیرد، از مصادیق معاونت خارج نماید. چه آنکه تسهیل وقوع جرم آنگونه نیست که علم و عمد معاون در ارتکاب آن مفروض باشد.

اخفاء

برای مثال هرگاه مالک اتومبیلی با سارق تبانی نماید، که در صورت انجام موفقیت‌آمیز سرقت، سارق و اموال مسروقه و سایر اشیاء و ادله جرم را به محل امنی منتقل و مخفی سازد، آیا این عمل معاونت در سرقت محسوب می‌شود؟
اخفاء عبارت است از پنهان کردن و نهان داشت مجرم یا آلات و ادواتی که دلیل یا وسیله جرم بوده و یا از جرم تحصیل شده و امثال آن.
در مورد اخفاء، قوانین جزایی کشورهای مختلف رویه‌های گوناگونی اتخاذ نموده‌اند. برای مثال در قانون جزای فرانسه و مصر و ایران، اخفا به عنوان جرم مستقل تلقی شده، حال آنکه مقررات کیفری لبنان و سوریه و ترکیه در صورتی که اخفاء مسبوق به توافق قبل از جرم باشد آن را معاونت و الا جرم مستقل قلمداد می‌نمایند.
تبصره ماده ۱۲ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/ ۵/ ۱۳۷۱ مقرر می‌دارد: «هرگونه همکاری و معاونت با عناصر جاسوس، مانند مخفی نمودن و پناه دادن جرم محسوب و چنانچه عمل مرتکب موجب افساد و اخلال در نظام و یا شکست اسلام گردد، در حکم محارب و در غیر این صورت به یک تا پنج سال حبس محکوم می‌گردد.»

گفتار ششم توبه و نقش آن در سقوط مجازات از دیدگاه حقوق جزای اسلامی

مقدمه
یکی از مباحث مهم در معارف اسلامی «توبه» می‌باشد. توبه عمری همپای عمر انسان دارد، زیرا زندگی حضرت آدم در زمین با آن آغاز می‌شود و پیامبران توحید مانند ابراهیم، اسماعیل، یونس، موسی و پیامبر بزرگ اسلام صلی اللّٰه علیه و آله و سلم همواره در حال توبه بوده‌اند.
از دیدگاه قرآن نیز توبه جایگاه ویژه‌ای دارد و در آیات متعددی به آن اشاره شده است، به گونه‌ای که واژه توبه و مشتقات آن نود و دو بار و کلمه «استغفار» و مشتقات آن چهل و پنج مرتبه ذکر شده است و در آیات متعدد دیگری نیز بدون ذکر این واژه‌ها به این مسأله اشاره شده است. محدثان و راویان در کتب روائی، عرفا، دانشمندان علم اخلاق، متکلمین، شعرا و ادیبان هر یک در کتب خویش بابی را به عنوان توبه گشوده‌اند و آن را مورد شرح و تفصیل قرار داده‌اند.
در این میان فقها از منظری دیگر به «توبه» نگریسته‌اند و با الهام آیات و روایات، آثار حقوقی آن را مورد بررسی قرار داده‌اند. توبه از دیدگاه حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده شده است و از این باب یک تأسیس حقوقی در حقوق جزای اسلامی می‌باشد. بر همین اساس مقاله حاضر سعی دارد این «تأسیس حقوقی» را از جوانب مختلف و مخصوصاً از دیدگاه حقوقدانان اسلامی مورد بررسی و تدقیق قرار دهد و توبه را به عنوان یکی از علل سقوط مجازات از دیدگاه حقوق جزای اسلامی مورد کنکاش و بررسی قرار دهد. بنابراین در ابتدای تلاش بر یافتن تعریفی دقیق از توبه معطوف شده است و بعد از ذکر چند تعریف از بزرگان فقه و اخلاق و عرفان، به یک تعریف مبتنی بر آیات و روایات شریفه می‌رسد. سپس حقیقت توبه و ارکان آن را بر شمرده و اهمیت و اثرات آن را بازگو می‌کند. در بخش بعد اثر توبه و مذمت تأخیر آن را متذکر شده و روایات چندی را دال بر آسانتر بودن ترک گناه از توبه و وجود مکاید شیطان نقل می‌کند. از این پس وارد مباحث فقهی شده و مسائل مربوط به توبه را از دیدگاه حقوق جزای اسلامی مورد بررسی و کنکاش قرار می‌دهد. موضوعاتی از قبیل اقسام گناهان و کیفیت توبه از هر یک، مرور زمان و توبه، نظریه شورای نگهبان پیرامون مرور زمان و نقد آن، آثار فقهی و حقوقی توبه، اعمال صالحه و نقش آن در قبولی توبه، مبنای پذیرش توبه و اسقاط عقاب و موضوعات دیگر از اهم مطالب گفتار حاضر می‌باشند.

مبحث اول

الف- تعریف توبه

تعریف لغوی

توبه از ماده «توب» به معنای «رجع» (بازگشت) است. ابن فارس در معجم مقائیس اللغة می‌گوید: «توب، التاء و الواو و الباء کلمة واحدة تدلّ الی رجوع، یقال تاب من ذنبه‌ای رجع عنه، یتوب الی اللّٰه توبة و و متاباً.» ابن منظور در لسان العرب می‌گوید:
«التوبة الرجوع من الذنب ... و تاب الی اللّٰه یتوب توباً و متاباً اناب و رجع عن المعصیة الی الطاعة ... و تاب اللّٰه علیه و فقه لها و اللّٰه تواب یتوب علی عبده.»

تعریف اصطلاحی

خواجه نصیر الدین طوسی (ره): توبه به معنای «بازگشت از معصیت» است و اول باید دانست گناه چه باشد. مرحوم محقق اردبیلی (ره): در کتاب مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان می‌فرماید: «التوبة هی الندامة و العزم علی عدم الفعل لکون الذنب قبیحاً ممنوعاً و امتثالًا لامر اللّٰه و لم یکن غیر ذالک مقصوداً.» از تعریف فوق چند نکته استفاده می‌شود:
الف) پشیمانی و ندامت توبه است.
ب) عدم فعل و انجام گناه به خاطر قبح شرعی آن باشد.
در توضیح این نکته باید گفت عدم الفعل گاهی به خاطر عدم توانایی بر انجام آن است و گاهی به خاطر ممنوع و قبیح بودن آن است. بنابراین مجرد «عدم فعل و پشیمانی» توبه نیست. مثلًا: کسی در اثر ارتکاب زنا مبتلا به بیماریهایی شود که مانع تولید مثل و بچه‌دار شدن او می‌شود، حال اگر شخص مرتکب به خاطر بچه‌دار نشدن از عمل ارتکابی خود پشیمان شود، این پشیمانی توبه نیست، زیرا پشیمانی او به خاطر قبح شرعی عمل نمی‌باشد. حال سؤالی که مطرح می‌شود این است که اگر امکان ارتکاب گناه برای شخص نباشد و او در این حال توبه کند، آیات توبه او محقق و پذیرفته می‌شود؟
در جواب باید گفت: اگر شخص مرتکب پذیرفته باشد که معصیت الهی را کرده است، به گونه‌ای که اگر قدرت بر انجام آن را نیز داشت، دیگر مرتکب آن نمی‌شد، در این صورت توبه او پذیرفته می‌شود.
مرحوم شیخ بهائی در تعریف توبه می‌فرمایند:
«التوبة: الرجوع و ینسب الی العبد و الی اللّٰه سبحانه ... و معناها علی الاول الرجوع عن المعصیة الی الطاعة و علی الثانی الرجوع عن العقوبة الی الطف. فی الاصطلاح، الندم علی الذنب لکونه ذنباً، فخرج الندم علی شرب الخمر لاضراره بالجسم و قد یراد مع العزم علی ترک معاودة ابداً و الظاهر ان هذا العزم لذلک الندم غیر منفک عنه» «۱» گفتار مرحوم شیخ بهائی اعلی اللّٰه مقامه الشریف در تعریف اصطلاحی توبه، مؤید کلام محقق اردبیلی در سطور پیشین می‌باشد آنجا که می‌فرمایند: عدم فعل و پشیمانی از گناه به خاطر معصیت و قبیح بودن نفس گناه باشد و در عدم فعل و پشیمانی عنصر و قصد دیگری دخیل نباشد.
نکته‌ای را که مرحوم شیخ بهائی علاوه بر ندم و پشیمانی در توبه لازم می‌داند، عزم همیشگی بر ترک بازگشت بر گناه و معصیت می‌باشد که این عزم لازمۀ آن ندم بوده و از آن جدائی‌ناپذیر است.
سید مجاهد رحمة اللّٰه علیه در تعریف توبه می‌فرمایند:
«توبه با سه امر محقق می‌شود:
الف) آگاهی به ضرر گناه: یعنی گناهکار متوجه گردد که گناه بین عبد و خداوند تبارک و تعالی حجابی می‌افکند که مانع تقرب او به خداوند سبحان می‌گردد و به عبارت دیگر به این شناخت و احساس برسد که گناه همانند سمی است که خوردن آن موجب هلاکت و نابودی می‌گردد.
ب) پشیمانی: حالت پشیمانی پس از مرحله شناخت حاصل می‌گردد و در اثر پشیمانی شخص دچار تألم و تأثر می‌گردد.
ج) ترک گناه: ترک گناه باید در زمان حال و عدم عود به آن در زمانهای آینده و همچنین جبران گناهان گذشته باشد. مرحوم سید مجاهد در حقیقت جوانب امر در باب توبه را متذکر شده است و کیفیت تحقق توبه را بیان می‌کند.
در اینجا ذکر بعضی از تعاریف که در کتب عرفانی آمده است خالی از لطف و فایده نیست:
غزالی می‌نویسد:
«توبه عبارت است از سه امری که مترتب بر یکدیگرند و هر کدام علت دیگری است و آن سه عبارتند از: ۱- علم به مضرات گناه و اینکه سبب دوری از حق تعالی می‌گردد ۲- ندم و پشیمانی ۳- تصمیم و اراده به عمل.» جنید بغدادی نیز معتقد است: «توبه را سه معنی است، اول ندامت، دوم عزم بر ترک معاونت، سوم خود را پاک کردن از مظالم و خصومت.» تعریف برگزیده:
با تأمل در آیات و روایات که در باب توبه وارد شده است استنباط می‌شود که:
«توبه عبارت از یک ندامت و پشیمانی است که اعتراف و اعتذار را در پی دارد و مانع از بازگشت به اعمال مجرمانه و گناه می‌شود». لذا سه عنصر ندامت و پشیمانی، اعتراف و اعتذار و عدم عود بر گناهان در مفهوم توبه نهفته است.

ب- حقیقت توبه

انسان گناهکار وقتی از قبح گناه و معاصی آگاه می‌گردد و متوجه می‌شود که چه فاصله‌ای بین او و محبوب و خالقش افتاده است پشیمان و متألم می‌شود و این آتش و پشیمانی و تألم سراسر وجود و روح و جانش را فرا می‌گیرد و یک انقلاب و دگرگونی در درون او رخ می‌دهد و تمامی آثار شوم، ریشه‌های گناه و سیئات توسط این آتش سوزانده شده و ضمیری پاک و نهادی آرام و قلبی مملو از عشق محبوب و مخلوق به جای می‌ماند. چنانکه خداوند می‌فرماید: «إِلّٰا مَنْ تٰابَ وَ آمَنَ وَ عَمِلَ عَمَلًا صٰالِحاً فَأُوْلٰئِکَ یُبَدِّلُ اللّٰهُ سَیِّئٰاتِهِمْ حَسَنٰاتٍ وَ کٰانَ اللّٰهُ غَفُوراً رَحِیماً.» در بسیاری از روایات ندامت و پشیمانی از ارتکاب گناه و جرم را توبه دانسته و آمده است که پشیمانی و ندامت واقعی مانع از بازگشت شخص تائب به سوی اعمال مجرمانه و گناه می‌شود. در حقیقت توبه حقیقی ندامت و پشیمانی خاصی را در پی دارد که مانع از تکرار اعمال سابقه می‌شود.
رسول خدا صلی اللّٰه علیه و آله و سلم می‌فرماید: «الندم توبة» یعنی پشیمانی و ندامت توبه است و امیر المؤمنین علیه السلام در جایی می‌فرماید: «الندم احد التوبتین» و نیز امام باقر علیه السلام می‌فرماید: «کفی بالندم توبه» و قریب به این مضامین در روایات دیگری نیز به چشم می‌خورد.
اما در مورد عدم عود بر گناه و جرم که ثمره ندامت و پشیمانی حقیقی است، امیر المؤمنین اینگونه می‌فرمایند: «الندم علی الذنب یمنع عن معاودته» یعنی پشیمانی بر گناه مانع از بازگشت به گناه می‌شود و همچنین اقرار و حسن اعتراف را نیز توبه و اقرار به گناه را موجب بخشش و غفران دانسته‌اند.
خداوند تبارک و تعالی در آیه ۱۰۲ سوره توبه می‌فرماید: «وَ آخَرُونَ اعْتَرَفُوا بِذُنُوبِهِمْ خَلَطُوا عَمَلًا صٰالِحاً وَ آخَرَ سَیِّئاً عَسَی اللّٰهُ أَنْ یَتُوبَ عَلَیْهِمْ» همچنین امیر المؤمنین علیه السلام می‌فرمایند: «المقر بالذنب تائب» یعنی توبه‌کننده کسی است که اقرار و اعتراف به گناه می‌کند. امام باقر علیه السلام اثر توبه را که دفع عقاب و رهایی از آثار سوء آن می‌باشد، مشروط به اقرار به آن کرده و می‌فرماید: «و اللّٰه ما ینجو من الذنب الا من اقتربه.» در جائی دیگر امام باقر علیه السلام می‌فرماید: خداوند دو خصلت و ویژگی از مردم می‌خواهد: ۱- اقرار به نعمتهای الهی تا آنها را زیاد کند. ۲- اقرار به گناهان تا آنها را ببخشد و مورد غفران خود قرار دهد.
در اینجا ممکن است این سؤال مطرح شود که مراد از اقرار آیا اقرار در نزد امام و حاکم و قاضی است که خود مثبت عقوبت است یا خیر؟ در جواب باید گفت: خیر، مراد اقرار و اعتراف در نزد خداوند تبارک و تعالی و عذر خواهی و اعتذار از آن حضرت است، چه اینکه امیر المؤمنین می‌فرماید: «الاقرار اعتذار» بیان خواجه عبد الله انصاری در کشف الاسرار در این باب شنیدنی است:
«حقیقت توبه پشیمانی است که در دل پدید آید، دردی که از درون سینه سر بزند، آتش خجل در دل وی افتد، آب حسرت از دیده فرو ریزد، نبینی که شاخی از یک سر آن آتش زنی و از دیگر سو آب قطره‌قطره می‌چکد، مصطفی صلی اللّٰه علیه و آله گفت:
من اذنب ذنباً فندم علیه فهو توبة» فضیل عیاض به راهزنی معروف بود و پیوسته با صد مرد در کمین مکابره نشسته بود. شبی بر سر سنگی نماز می‌کرد، ناگاه از کمین‌گاه غیب این تیر قهر که «أ لم یعلم بان اللّٰه یری» بر جان و دل او زدند، فضیل را چنان اسیر کرد که در نماز نعره بزد و بیفتاد و کارش بجایی رسید که پیر عالمی گشت.
بنابراین، جان و روح توبه همان سوز درد، انقلاب درونی و آتش ندامت است و شرایط و ارکانی که برای آن ذکر شده است از باب مقدمه و یا از آثار شرایط توبه می‌باشد.

ج- ارکان و شرایط توبه

در آیات و روایات شریفه برای توبه ارکانی بر شمرده شده است که بعضی درونی و مربوط به شخص تائب و بعضی بیرونی است.
ارکان مربوط به شخص تائب را ندامت و پشیمانی قلبی، استغفار زبانی و تصمیم بر عدم بازگشت به گناه بر شمرده‌اند و عمل با اعضا و جوارح، انجام عمل صالح و ادای حقوق مردم را نیز از ارکان بیرونی توبه دانسته‌اند خداوند تبارک و تعالی می‌فرماید: «فَمَنْ تٰابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَ أَصْلَحَ. یَتُوبُ عَلَیْهِ» همچنین خداوند تبارک و تعالی در آیه ۵۴ سوره انعام می‌فرماید: «أَنَّهُ مَنْ عَمِلَ مِنْکُمْ سُوءاً بِجَهٰالَةٍ ثُمَّ تٰابَ مِنْ بَعْدِهِ وَ أَصْلَحَ فَأَنَّهُ غَفُورٌ رَحِیمٌ» که اصلاح را بعد از توبه موجب غفران الهی دانسته است. همچنین آیه دیگری غفران الهی را شامل کسانی دانسته است که توبه کرده و ایمان آورد و سپس عمل صالح انجام دهد. در این زمینه روایات وارده از پیامبر اکرم (ص) و ائمه طاهرین علیهم السلام به صورت روشنتری به بیان ارکان و شرائط توبه می‌پردازد و به تفصیل آن را بیان می‌کند: پیامبر اکرم (ص) می‌فرماید: «توبه‌کننده باید اثر توبه را آشکار کند که در غیر این صورت تائب نخواهد بود.
این آثار عبارتند از: ۱- راضی ساختن دشمن و کسانی که با آنها در حال نزاع و درگیری باشد ۲- اعاده نمازهای فوت شده ۳- تواضع بین مردم ۴- دوری از شهوات ۵- روزه گرفتن.» به نظر می‌رسد چهار مورد ذکر شده در حدیث شریف مصادیق اصلاح عمل و عمل صالح باشد که به کرات در آیات شریفه از شرایط پذیرش توبه و صحت آن شمرده شده است. همچنین امیر المؤمنین حضرت علی علیه السلام در بیان حکیمانه‌اش می‌فرماید: «التوبة علی اربعة دعائم: ندم بالقلب و استغفار باللسان و عمل بالجوارح و عزم علی ان لا یعود.» در این سخن شریف به صورت روشن دعائم و ارکان و ستونهای توبه از سوی امیر المؤمنین حضرت علی علیه السلام مشخص می‌شود که ارکان درونی و بیرونی را در بر می‌گیرد که قبلًا به آنها اشاره شد.
در روایت شریفه دیگری امیر المؤمنین به جای «عمل بالجوارح» عبارت «ترک الجوارح» را به کار می‌برد که کنایه از دوری از شهوات و ترک محرمات و منهیات و هر آنچه که سبب بازگشت به گناه می‌شود، می‌باشد. در روایات دیگری امیر المؤمنین علیه السلام استغفار را از درجه علیین دانسته و برای آن ۶ مرحله بر می‌شمارد.
۱- پشیمانی بر گذشته
۲- تصمیم همیشگی بر عدم بازگشت به گناهان
۳- ادای حقوق مردم
۴- ادای فرائض و واجبات فوت شده
۵- گوشتهایی که از راه گناه روئیده است به حزن و اندوه آب کند به گونه‌ای که پوست به استخوان بچسبد و دگر بار گوشت در بین آنها بروید
۶- همچنان که حلاوت و شیرینی (کاذب) معصیت و گناه را به آتش چشاند، همانگونه نیز الم و سختی طاعت را بر تنش بچشاند. در این هنگام می‌توانی بگوئی: استغفر اللّٰه. موارد ششگانه فوق، ارکان یک توبه واقعی است که تا عمق جان و روح گناهکار و مجرم رسوخ پیدا می‌کند و از او انسانی صالح و پاک و شایسته و خدوم جامعه درست می‌کند و اثر ظاهری بیرونی آن نیز نزد همگان آشکار و روشن می‌شود و این تحول باطنی تنها مرهون عنصر احیاگر توبه در مکتب اسلام است که به صورت کمرنگ در بعضی از مکاتب حقوقی بشری نیز دیده می‌شود، و پر واضح است که بین آن دو تفاوتهای فاحشی وجود دارد که مجال بررسی آن در این مقال نیست.
همچنان که در سطور بالایی گذشت، یکی از ارکان توبه ادای حقوق مردم از سوی توبه‌کار است. در این زمینه علاوه بر روایات فوق، آیات و روایات دیگری نیز بر این رکن تکیه و اصرار دارد.
آیه شریفه قرآن می‌فرماید: «وَ إِنْ تُبْتُمْ فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوٰالِکُمْ» و نیز از ابی جعفر علیه السلام نقل شده است که بزرگی از قبیله نخع نزد ایشان رفته و عرض کرد: زمان حجاج تاکنون والی بوده‌ام، آیا راه توبه‌ای برای من است؟ حضرت ساکت شد.
دیگر بار سؤال خود را تکرار کرد که حضرت فرمود: خیر، مگر اینکه حق تمام حقداران را به آنها برسانی. فیض کاشانی در محجة البیضاء پیرامون ارکان و شرایط توبه چنین می‌گوید: توبه دارای چهار شرط است: ۱- حقوق مردم را که بنا حق ضایع کرده است، چه مالی و چه جانی، به آنان برگرداند همانطور که مولا علی علیه السلام می‌فرماید: «ان تؤدی الی المخلوقین حقوقهم.» ۲- واجباتی را که ترک کرده است قضا نماید، علی علیه السلام می‌فرماید: «الرابع ان تعمد الی کل فریضة ضیعتها تؤدی حقها.» ۳- با ریاضت، خون و اندوه و چشانیدن درد و الم طاعت، آثار لذت معصیت را از بین ببرد. به فرموده علی علیه السلام «ان تذیق الجسم الم الطاعة کما اذقته حلاوة المعصیة.» ۴- با ریاضت و حزن و اندوه باید تمام گوشتهای بدنت را آب کنی تا گوشت جدیدی در بدنت پیدا شود به قول علی علیه السلام: الخامس ان تعمد الی اللحم الذی نبت علی السحت فتذیبه بالاحزان حتی تلصق الجلد بالعظم و ینشأ بینهما لحم جدید. خواجه عبد اللّٰه انصاری این چنین می‌گوید: توبه نشان راه است- اول پشیمانی در دل است، پس عذر بر زبان، پس بریدن از بدی و بدان. در خبر آید که هر که توبه کند ... شرط توبه آن است که از همه موجودات دل بر گیرد و روی در حق آرد، خون و گوشت که بر هفت اندام دارد به ریاضت فرو گذارد ...» و هم او در منازل السائرین می‌فرماید: شرایط توبه سه چیز است: ۱- ندامت و پشیمانی ۲- اعتذار و پوزشخواهی ۳- اقلاع و برکندن .

د- توبه از دیدگاه قرآن و روایات

اشاره
آثار توبه نه تنها در بعد فردی بلکه در بعد اجتماعی نیز قابل توجه است. توبه نه تنها شخص را اصلاح می‌کند بلکه جامعه را در برابر تکرار جرم و گناه از سوی توبه کار ایمن می‌کند.
توبه اگر با اخلاق و با شرایط حاصل شود موجب نزول رحمت الهی و طهارت قلب و شستن گناهان و شفاعت و پوشاندن اعمال سیئه سابقه می‌شود. در حدیث شریفی پیامبر اسلام می‌فرماید: «التائب من الذنب کمن لا ذنب له.» نه تنها توبه موجب محو گناهان می‌شود بلکه از دیدگاه قرآن و روایات توبه چهره عمل را تغییر داده و سیئات و گناهان را تبدیل به نیکیها و حسنات می‌کند. در این زمینه آیه شریفه قرآن می‌فرماید: «إِلّٰا مَنْ تٰابَ وَ آمَنَ وَ عَمِلَ عَمَلًا صٰالِحاً فَأُوْلٰئِکَ یُبَدِّلُ اللّٰهُ سَیِّئٰاتِهِمْ حَسَنٰاتٍ» در حدیث شریف از امام صادق علیه السلام نقل شده است:
اوحی اللّٰه عز و جل الی داود النبی: یا داود! ان عبدی اذا اذنب ذنباً ثم رجع و تاب من ذالک الذنب و استحیی منی عند ذکره غفرت له، و أنسیته و ابدلته الحسنة، و لا ابالی و انا ارحم الراحمین. برای ایجاد تعدیل یا تغییر شخصیت و رفتار افراد، ضرورت دارد که ابتدا درباره تعدیل یا تغییر افکار و گرایشهای فکری آنها اقدام شود چرا که رفتار انسان به مقدار زیادی تحت تأثیر افکار و گرایشهای او قرار دارد. به همین دلیل هدف اساسی روان درمانی، تغییر نوع تفکرات بیماران روانی درباره خودشان و مردم و زندگی و مشکلاتی است که قبلًا از مقابله با آنها عاجز بودند و همین موجب اضطرابشان می‌شده است. قرآن به عنوان یک کتاب جامعه انسان‌سازی روشهای مختلفی را برای تعدیل یا تغییر افکار و گرایشهای فکری انسانها و در نتیجه تعدیل یا تغییر شخصیت و رفتار افراد معرفی می‌کند. یکی از این روشها روش «توبه» است.
احساس گناه سبب احساس کمبود و اضطراب در انسان می‌شود و این احساس به بروز عوارض بیماریهای روانی منجر می‌گردد.
روان درمانی- در چنین مواردی- به موضوع تغییر دیدگاه‌های بیمار درباره اعمال گذشته وی که مسبب احساس گناه هستند، توجه می‌کند. بیمار در این حالت از دیدگاه جدیدی به اعمال خود می‌نگرد، بطوری که دیگر دلیلی برای احساس گناه و نقص خود نمی‌بیند. در نتیجه سرزنش وجدانش تخفیف می‌یابد و برای پذیرش «خود» آماده‌تر می‌شود و سرانجام، اضطراب و عوارض بیماری روانی‌اش را از بین می‌رود.
قرآن روش «توبه» را که روشی بی‌نظیر و موفق برای درمان احساس گناه است، به ما ارائه می‌دهد. زیرا توبه بازگشت به سوی خداوند متعال، سبب آمرزش گناهان و تقویت امید انسان به جلب رضایت الهی است و به همین دلیل موجب کاهش شدت اضطراب انسان می‌شود. علاوه بر این، توبه غالباً انسان را به اصلاح و خودسازی وامی‌دارد و شخصیت او را طوری آماده می‌کند که بار دیگر در دام خطاها و گناهان گرفتار نشود و همین امر به انسان کمک می‌کند که ارزش خود را بیشتر بشناسد و اعتماد به نفس و رضایت، در وی افزایش یابد و این مسائل به نوبه خود به تثبیت احساس امنیت و آرامش روانی انسان منجر خواهد شد. «قُلْ یٰا عِبٰادِیَ الَّذِینَ أَسْرَفُوا عَلیٰ أَنْفُسِهِمْ لٰا تَقْنَطُوا مِنْ رَحْمَةِ اللّٰهِ إِنَّ اللّٰهَ یَغْفِرُ الذُّنُوبَ جَمِیعاً إِنَّهُ هُوَ الْغَفُورُ الرَّحِیمُ وَ مَنْ یَعْمَلْ سُوءاً أَوْ یَظْلِمْ نَفْسَهُ، ثُمَّ یَسْتَغْفِرِ اللّٰهَ یَجِدِ اللّٰهَ غَفُوراً رَحِیماً. خداوند سبحان در آیه ۲۲۲ سوره بقره می‌فرماید: «إِنَّ اللّٰهَ یُحِبُّ التَّوّٰابِینَ» و بدین گونه توبه‌کنندگان به جمع محبوبین خدا و کسانی که خداوند تبارک و تعالی آنها را دوست می‌دارد، می‌پیوندند.
پیامبر گرامی اسلام صلوات اللّٰه علیه می‌فرماید: «لیس شی‌ء احب من مؤمن تائب او مؤمنة تائبة» و بدین گونه پیامبر اسلام (ص) نیز محبوبترین چیز را در نزد خداوند «توبه‌کنندگان» معرفی می‌کند.
اهمیت و عظمت توبه را اینگونه از زبان شریف امام باقر علیه السلام می‌شنویم:
«ان اللّٰه تعالی اشد فرحاً بتوبة عبده من رجل اضل راحلته و زاده فی لیلة ظلماء فوجدها فاللّٰه اشد فرجاً بتوبة عبده من ذلک الرجل براحلته حین وجدها.» «خوش‌حالی خداوند نسبت به توبه بنده‌اش از خوش‌حالی شخصی که زاد و توشه‌اش را در شب ظلمانی گم کند و سپس آن را بیابد، بیشتر است.» روایات دیگری نیز به همین مضمون در دریای بیکران کلام معصومین علیهم السلام یافت می‌شود که همگی دلالت بر اهمیت توبه و قدر و منزلت شخص توبه‌کننده در نزد خداوند تبارک و تعالی دارد که به نظر می‌رسد احادیث فوق الذکر جهت نشان دادن اهمیت امر کفایت کند.

پذیرش توبه

بعد از پی بردن به عظمت و اثر توبه این سؤال مطرح می‌شود که آیا توبه پذیرفته می‌شود یا خیر؟ در این زمینه آیات شریفه و روایات روشنگر مسأله هستند.
خداوند رحمان در آیه شریفه می‌فرماید: «أَ لَمْ یَعْلَمُوا أَنَّ اللّٰهَ هُوَ یَقْبَلُ التَّوْبَةَ عَنْ عِبٰادِهِ.» (آیا نمی‌دانند این خداوند است که توبه بندگانش را می‌پذیرد؟) از این آیه دو نکته استفاده می‌شود که اولًا: توبه‌پذیر تنها خداوند است و ثانیاً خداوند توبه بندگانش را می‌پذیرد. قریب به همین مضمون در آیه شریفه دیگری نیز وارد شده است که خداوند تبارک و تعالی می‌فرماید: «وَ هُوَ الَّذِی یَقْبَلُ التَّوْبَةَ عَنْ عِبٰادِهِ وَ یَعْفُوا عَنِ السَّیِّئٰاتِ. در همین زمینه حدیثی از امیر المؤمنین به چشم می‌خورد که می‌فرماید: «من اعطی التوبة لم یحرم القبول و من اعطی الاستغفار لم یحرم المغفرة.» بنابراین مسلم است که در صورت ثبوت توبه، قبول آن از سوی خداوند حتمی است کما اینکه این قول الهی نیز مؤید این معناست: «إِنَّ اللّٰهَ لٰا یَغْفِرُ أَنْ یُشْرَکَ بِهِ وَ یَغْفِرُ مٰا دُونَ ذٰلِکَ لِمَنْ یَشٰاءُ. *

تا چه زمانی توبه پذیرفته می‌شود؟

بعد از ثبوت قبولی توبه از سوی خداوند رحمان سؤالی که مطرح می‌شود این است که تا چه زمانی توبه پذیرفته می‌شود و به عبارت دیگر، در توبه تا چه زمانی باز است؟ آیه شریفه قرآن در این زمینه می‌فرماید: «وَ لَیْسَتِ التَّوْبَةُ لِلَّذِینَ یَعْمَلُونَ السَّیِّئٰاتِ حَتّٰی إِذٰا حَضَرَ أَحَدَهُمُ الْمَوْتُ قٰالَ إِنِّی تُبْتُ الْآنَ وَ لَا الَّذِینَ یَمُوتُونَ وَ هُمْ کُفّٰارٌ» «إِنَّ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْدَ إِیمٰانِهِمْ ثُمَّ ازْدٰادُوا کُفْراً لَنْ تُقْبَلَ تَوْبَتُهُمْ.» آیات فوق به وضوح به سؤال فوق پاسخ می‌دهند و بیان می‌دارند: تا زمانی که شخص مرگ را به چشم ندیده است توبه پذیرفته می‌شود. کما اینکه پیرامون آیه فوق از امام صادق علیه السلام سؤال شد که فرمودند: ذالک اذا عاین امر الآخرة.
همچنین از رسول گرامی اسلام در این باره نقل شده است که ایشان فرمودند: «کسی که قبل از معاینه مرگ توبه کند خداوند سبحان توبه او را می‌پذیرد.» و نیز ابراهیم بن محمد همدانی از امام رضا علیه السلام سؤال می‌کند: با اینکه فرعون ایمان به خدا آورده و اقرار به وحدانیت او نموده، چرا خداوند او را غرق نموده؟ امام رضا علیه السلام در جواب فرمود: او هنگامی ایمان آورد که مرگ و یأس را دید و ایمان هنگام رؤیت یأس و مرگ مورد قبول واقع نمی‌شود. امام باقر علیه السلام می‌فرماید: «اذا بلغت النفس هذه (و اهوی بیده الی حنجرته) لم یکن للعالم توبه و کانت للجاهل توبه.»

تأخیر توبه

اگر چه توبه تا به هنگام قبل از مرگ از انسان گناهکاری که توفیق آن را پیدا کند پذیرفته می‌شود. لکن در آیات و روایات تأخیر آن مذمت شده و به تعجیل توبه توصیه شده است. تا آنجا که از آیه شریفه «إِنَّمَا التَّوْبَةُ عَلَی اللّٰهِ لِلَّذِینَ یَعْمَلُونَ السُّوءَ بِجَهٰالَةٍ ثُمَّ یَتُوبُونَ مِنْ قَرِیبٍ» فهمیده می‌شود پذیرش توبه از سوی خداوند منوط به دو چیز شده است.
۱- عمل گناه و جرم و سوء از روی جهالت باشد ۲- توبه فاصله اندکی از گناه انجام گیرد. که در اینجا تأکید بر مطلب در قسمت دوم آیه شریفه قرآن یعنی «... ثُمَّ یَتُوبُونَ مِنْ قَرِیبٍ» می‌باشد. در روایات نیز نسبت به تعجیل در توبه و عدم تأخیر آن تأکیداتی شده است. رسول اللّٰه (ص) فرمودند: یا بن مسعود! تقدم الذنب و تؤخر التوبة، و لکن قدم التوبة و أخّر الذنب، فان اللّٰه تعالی یقول فی کتابه بل یرید الانسان لیفجر امامه .
امام جواد (ع) می‌فرمایند: «تأخیر التوبة اغترار و طول التسویف حیرة ...» حضرت علی (ع) نیز می‌فرمایند: «ان فارقت سیئة فعجل محوها بالتوبة»

ترک گناه آسانتر از توبه است

از دیدگاه اسلامی پیشگیری از جرم مهمتر از مقابله با جرم است. اگر چه توبه موجب عفو و سقوط مجازات می‌شود، لکن ترک گناه و عدم ارتکاب جرم آسانتر از توبه کردن است. چرا که طبیعت انسانی بگونه‌ای است که با انجام عمل به آن خو کرده و ترک و دوری از آن برای او مشکل می‌شود و از طرفی ممکن است در اثر سهل انگاری و تسویف در توبه- که در روایات از آن نهی شده است- توفیق توبه را نیابد. در نتیجه آسانترین راه، ترک گناه و جرم از سوی مجرم و گناهکار است.
بنابراین از دیدگاه حقوق جزای اسلامی اگر تغییر و تحول باطنی در مجرم پدید آید و به واقع مجرم اصلاح شود مجازات او لغو می‌شود، ولی این تأسیس حقوقی سبب جری شدن افراد نسبت به ارتکاب جرم و گناه نمی‌شود. چرا که پذیرش توبه و احراز آن دارای شرایط خاصی است و مهمتر از همه اسلام با تمهیدات خاص خود انسانها را بیشتر از همه به ترک گناه و جرم و در صورت ارتکاب به توبه و روی گردانی واقعی از آن دعوت می‌کند. در این زمینه امیر المؤمنین علیه السلام می‌فرماید: «ترک الذنب اهون من طلب التوبة.»

ه- اقسام گناهان و کیفیت توبه از هر یک

اشاره
گناهان اقسام گوناگونی دارند که کیفیت توبه نسبت به هر یک نیز مختلف می‌باشد. این گناهان در یک تقسیم کلی به سه قسم زیر می‌باشند:
۱- موجب زائل شدن حقی از مردم یا ثبوت حدی از حدود اللّٰه نمی‌شود، بلکه گناه مربوط به خود شخص بوده و به بیرون سرایت نمی‌کند، همانند حسد و دروغ.
در این مورد که گناه و معصیت مربوط به خود شخص عاصی و گناهکار است، با وجود ندامت و تصمیم بر عدم عود توبه محقق شده و اثرات توبه نیز بر آن بار می‌شود.
۲- موجب ثبوت مالی از حقوق الناس یا حقوق اللّٰه می‌گردد. همانند ترک زکات و خمس. در این مورد توبه وقتی محقق می‌شود که علاوه بر پشیمانی و ندامت از گذشته، اقدام به پرداخت حقوق کند که بر ذمه‌اش قرار گرفته است.
۳- موجب حد شرعی باشد. این خود از نظر کیفیت ثبوت حد از جنبه حق به سه دسته تقسیم می‌شود.
الف) از جنبه حق اللّٰه موجب حد شرعی می‌شود.
ب) از جنبه حق الناس موجب حد شرعی می‌شود.
ج) هم از جنبه حق اللّٰه و هم از جنبه حق الناس موجب ثبوت حق می‌شود.
همانند سرقت.

کیفیت توبه در حقوق اللّٰه موجب حد

سؤالی که در این باب مطرح است این است که اگر کسی قبل از اقرار و یا قبل از قیام بینه در حقوق اللّٰه توبه کند، آیا حد ساقط می‌شود یا خیر؟
از روایات و کلمات فقها در این مورد دو نوع رأی صادر شده است:
الف) حد ساقط می‌شود.
ب) اگر بعد از توبه در نزد حاکم اقرار به گناه کند و از حاکم تقاضای مجازات کند، در این صورت حد بر او جاری می‌شود. همانند ماعز که از پیامبر تقاضای اجرای حد کرد و عرض کرد: «طهّرنی» و در مرتبه چهارم پیامبر امر به رجم او کرده، و نیز در موردی دیگر وقتی شخصی مرتکب گناه لواط شد و چهار بار در نزد امیر المؤمنین علیه السلام اقرار کرد، امیر المؤمنین علیه السلام فرمود: من نمی‌توانم حد الهی را تعطیل کنم. اگر چه در نهایت امیر المؤمنین او را بخشید، از این دسته روایات استفاده می‌شود که اگر کسی بعد از ارتکاب گناه در نزد حاکم اقرار به گناه کند حد بر او جاری می‌شود. حال چگونه می‌توان این نظریه که «توبه عامل سقوط مجازات است» و نظریه «اقرار بعد از توبه در نزد حاکم، موجب اجرای حد می‌شود» با همدیگر جمع نمود؟
شیخ بهائی در این مورد می‌فرماید: اگر حد باشد مکلف بین «اقرار در نزد حاکم و در نتیجه اقامه حد بر او» و بین «پوشاندن گناه و اکتفاء به توبه و در نتیجه سقوط حد» مخیر است. و می‌فرماید: «اگر حد باشد مکلف مخیر است که یا اقرار کند و یا اقرار نکند و در نزد خویش و خدایش توبه کند. اگر در نزد حاکم اقرار کند، حد بر او جاری می‌شود و اگر گناه را مخفی کند و سپس از آن توبه کند حد ساقط می‌شود. البته در این مورد باید توبه قبل از قیام بیّنه در نزد حاکم محقق شود.» مقتضای جمع این است که اگر بین خود و خداوند تبارک و تعالی توبه کند، توبه محقق شده و مسقط مجازات خواهد بود و اگر بعد از توبه با مراجعه به حاکم و اقرار در نزد او تقاضای اجرای حد نماید، در این صورت حد بر او جاری می‌شود. ظاهر از کلمات فقها این است که اگر قبل از حضور در محکمه توبه کند کافی بوده و مسقط مجازات خواهد بود و در صورت رجوع به حاکم و اقرار در نزد او حد اجرا می‌شود.

احراز توبه

از آنجا که توبه از اموری است که تنها از طرف تائب معلوم می‌شود و از باب لا یعلم الا من قبله می‌باشد، اگر متهمی ادعای توبه نماید و حاکم در توبه کردن او تردید داشته باشد در این صورت توبه او پذیرفته است. مگر اینکه یقین به کذب وی باشد.
بعضی مجرد عدم احراز توبه را برای اجرای حد کافی می‌دانند و در مقابل بعضی آن را کافی ندانسته و معتقدند که قاضی باید قطع پیدا کند.
از آنجا که قاعده «الحدود تدرأ بالشبهات» حاکم بر استصحاب عدم توبه است- به دلیل اینکه ملاک در اجرای اصول عملیه عدم وجود دلیل در مقابل آنها می‌باشد و در اینجا دلیل موجود است- لذا با اندک شک و تردیدی در وقوع توبه حد ساقط می‌شود. که این تحلیل با تفسیر قانون به نفع متهم نیز سازگار می‌باشد.

و- مرور زمان و توبه

اشاره
آیا مرور زمان می‌تواند اماره‌ای بر توبه باشد؟
گاهی شخص مرتکب گناه شده و مدتی از آن می‌گذرد و در طی آن مدت مرتکب گناه نمی‌شود و از اوضاع و احوال زندگی او به دست می‌آید که دیگر در پی چنین عملی نیست. حال آیا می‌توان از این راه احراز کرد که او فرد تائب است و آثار توبه را بر اعمال او بار کرد؟
از ظاهر کلمات اصحاب بدست می‌آید که مرور زمان تأثیری در سقوط مجازات ندارد. بر این اساس گفته‌اند: اگر شخصی که سابقاً مرتکب زنا شده است، بعد از گذشت ایامی، چهار نفر علیه او شهادت به ارتکاب زنا دهند، شهادت آنها پذیرفته شده و حد زانی بر او جاری می‌شود.
شهید اول در لمعه در این باره اینگونه تعلیل می‌کند: «و لا یقدح تقادم الزنا فی صحت الشهادة در مقابل از بعضی از روایات استفاده می‌شود که اگر در طی این مدت فرد صالحی شده باشد، حد بر او جاری نمی‌شود. ابن ابی عمیر می‌گوید: از امام علیه السلام پرسیدیم: «ان کان امراً قریباً لم یقم علیه؟ قال: لو کان خمسة اشهر او اقل لقد ظهر منه امر جمیل لم یقم علیه الحد. مرسلۀ جمیل نیز از این دسته روایات است که از امام معصوم نقل می‌کند: «و اذا صلح و عرف منه امر جمیل لم یقم علیه الحد.»
از روایت فوق دو نکته استفاده می‌شود: اول- لازم نیست مدت مرور زمان طولانی و عمل ارتکابی در گذشته دور اتفاق افتاده باشد بلکه اگر شخص در گذشته نزدیکی (۵ ماه یا کمتر) مرتکب گناه شده باشد و در این فاصله فرد صالحی شده باشد حد بر او جاری نمی‌شود. دوم- اگر اماره‌ای بر توبه باشد نمی‌توان بر او حد جاری کرد هر چند در دادگاه گناه مزبور به اثبات رسیده باشد.
حقوقدانان امروز نفس مرور زمان را موجب سقوط مجازات می‌دانند، لکن از دیدگاه حقوق جزای اسلامی مرور زمان کاشف از توبه است و این توبه است که موجب سقوط مجازات است، پر واضح است که با تحقق توبه فرد بزهکار به فرد صالحی تبدیل شده و دیگر گرد گناه و بزه نمی‌گردد، لکن صرف گذشت زمان و عدم ارتکاب جرم در طی آن بدون تحقق پشیمانی و ندامت واقعی در بزهکار نمی‌تواند نشانه اصلاح او باشد چه اینکه ممکن است فرد مذکور در طی آن مدت امکان ارتکاب بزه را نداشته و از این باب مرتکب جرم و گناه نشده است.

منشأ پیدایش حقوق و جریان مرور زمان در آن

اشاره
منشأ و مبنای پیدایش حقوق از نظر اسلام دو چیز است:

مقررات و دستورات شارع

بدین معنا که شارع مقدس آنها را جعل کرده است یا به جعل ابتدائی و تأسیسی و یا به جعل امضائی. در این دسته از قوانین مرور زمان در حقیقت به یک تخصیص ازمانی نسبت به اجرای قانون و یا مؤثر و نافذ بودن آن برمی‌گردد. از آنجا که جعل قانون در دست شارع است توسعه و تخصیص آن نیز بدست اوست و در اینگونه موارد جهت جریان مرور زمان و جلوگیری از اجرای قانون به تخصیص و تنصیص شارع مقدس نیاز داریم.
به عنوان نمونه یک مورد از احکام امضائی را که حکم به پرداخت دیه باشد ذکر می‌کنیم که برای جاری ساختن مرور زمان در آن نیاز به تنصیص شارع داریم در حالی که تنصیصی از سوی شارع نیامده و در نتیجه مرور زمان در آن جاری نمی‌شود. دیه یک حکم امضایی است. حال اگر کسی در دادگاه محکوم به پرداخت دیه نشد و یا اینکه محکوم به پرداخت دیه شد لکن فرار کرده و در نتیجه دیه را پرداخت نکرد تا اینکه مدت زمانی طولانی از این واقعه گذشته و محکوم فوت کرد، حال اگر دیه را از باب مجازات بدانیم مسلماً با مردن محکوم پرداخت دیه نیز منتفی می‌شود، زیرا مجازات با مردن محکوم از بین می‌رود. ولی اگر حق مالی باشد حتی با مردن محکوم نیز از بین نمی‌رود چه برسد به اینکه محکوم فوت نکند لکن از زمان محکومیت مدت زمانی طولانی گذشته باشد!

عرف به عنوان منشأ پیدایش حقوق

بدین معنا که مردم برای ایجاد نظم در روابط اجتماعی شان قوانینی را جعل می‌کنند. در این دسته از قوانین رفع و وضع قوانین به عهدۀ مردم و قانونگذار می‌باشد که بر اساس فلسفه‌ای جعل قانون می‌کنند. بنابراین وجود و عدم قانون دائر مدار وجود و عدم فلسفه قانون است. حال اگر فلسفه حکمی همیشگی باشد تخصیص ازمانی و مرور زمان در آن قانون معنا ندارد و در مقابل اگر فلسفه وضع قانونی ازمانی بوده و همیشگی نباشد، در این صورت امکان لغو و الغاء قانون می‌باشد. همانند قانون قاچاق که ممکن است بر اساس شرایط و اوضاع و احوال جامعه‌ای قانونگذار فروش اجناس و کالاهایی را قاچاق اعلام کند و برای مرتکبین مجازاتی در نظر بگیرد. حال اگر بخواهند شخصی را که در ۲۰ سال پیش در زمان وجود فلسفه جعل قانون اقدام به قاچاق نمود، ولی محکوم نشده است محاکمه و مجازات کنند، از آنجا که فلسفۀ قانون باقی نیست جرم گذشته نیز قابل تعقیب و پیگیری نیست.
زیرا این جرم مربوط به جامعه گذشته بوده و جامعه مذکور برای دفاع از خود اقدام به وضع قانون قاچاق نموده و قصد مجازات مرتکبین را داشته است. لکن در زمان حال دیگر جامعه خود را در حال دفاع در برابر آن فعل نمی‌داند و اصولًا حمل کالای مذکور با جامعه فعلی ضدیت ندارد. بر این اساس می‌گویند، اگر مدت زمان مشخصی از ارتکاب جرم گذشته باشد از آنجا که فلسفۀ قانونی آن از بین رفته است آن جرم قابل تعقیب نخواهد بود. لذا مجازات این دسته از جرائم دائر مدار وجود فلسفه آن قانون عرفی است.

معیار دیگری برای جریان و عدم جریان مرور زمان در مجازاتها

بر اساس معیار دیگری جریان مرور زمان در مجازاتها از باب اینکه نیازمند به تنفیذ مادی هستند یا خیر متفاوت است. مجازاتهایی که طبیعتاً نیازمند به تنفیذ مادی هستند، مرور زمان در آنها مؤثر خواهد بود همانند شلاق زدن که یک فعل مادی است و احتیاج به تنفیذ مادی دارد، بنابراین اگر شخص فرار کند و یا به هر دلیلی محکوم نگردد تا مدت مرور زمان سپری شود در این صورت مجازات نخواهد شد. اما مجازاتهایی که بدون نیاز به عمل مادی قابل تنفیذ باشند، مرور زمان در آنها مؤثر نبوده و مجازاتهای مذکور ساقط نمی‌شود، مگر آنکه عفو عمومی داده شود و یا اعتبار ارزش آن رد شود که در این صورت مجازات ساقط می‌گردد.
بنابراین مرور زمان در مورد محرومیت از برخی حقوق و مزایا که ارتباط به صلاحیت و اهلیت محکوم علیه دارد موجب رفع محرومیت نمی‌گردد. زیرا اهلیت و صلاحیت نه اکتسابی است و نه با مرور زمان ساقط می‌شود. مقصود از این سخن این است که اگر شخصی اهل بیت و صلاحیت نسبت به سرپرستی اموال خود را نداشته باشد و در مدت طولانی از اموال خود سرپرستی کند، گذشت زمان نمی‌تواند مؤثر در صلاحیت او باشد و به عبارتی به او صلاحیت اعطا کند و اگر هم صلاحیت داشته باشد صلاحیت او همچنان باقی خواهد ماند. «سوء پیشینه» نیز نمونه دیگری است که تنفیذ آن احتیاج به فعل مادی ندارد. فلذا اگر شخصی مرتکب سرقت شد و سوء پیشینه برای او پدید آمد، در این صورت مرور زمان سوء پیشینۀ مذکور را بر نمی‌دارد.
در پاسخ به تفصیل و معیار فوق در جریان و عدم جریان مرور زمان باید گفت:
مرور زمان زمانی مؤثر است که قرینه بر وجود توبه باشد و اگر مجرم توبه کرد فلسفه مرور زمان باقی است، لذا باید تمام آثار جرم بر داشته شود و به عبارتی دیگر: هر جا که مرور زمان اماریت برای توبه باشد همه انواع مجازات برداشته می‌شود؛ لذا تفصیل فوق درست به نظر نمی‌رسد.

نظریه شورای نگهبان پیرامون مرور زمان

شورای محترم نگهبان در نظریه ۷۲۵۷ مورخه ۲۷/ ۱۱/ ۶۲ اظهار کرده است:
«مواد ۷۳۱ به بعد در مورد مرور زمان که مقرر می‌دارد پس از گذشتن مدتی (۱۰ سال، ۲۰ سال، سه سال، یک سال و غیره) دعوی در دادگاه شنیده نمی‌شود مخالف با موازین شرع تشخیص داده شد.» ماده ۷۳۱ آئین دادرسی مدنی اشعار می‌داشت: مرور زمان عبارت از: گذشتن مدتی است که به موجب قانون پس از انقضاء آن مدت دعوی شنیده نمی‌شود.
همچنین ماده ۱۰۳۹ قانون مدنی که پیرامون مرور زمان بوده خلاف شرع تشخیص داده شده و از شمار مواد قانون مدنی حذف شد.
در این مورد باید گفت: اولًا: نفی مرور زمان به صورت مطلق (چه توبه کند و چه توبه نکند) صحیح به نظر نمی‌رسد چه اینکه در مباحث پیشین از دیدگاه قرآن و روایات مسأله روشن شد که اگر مرور زمان اماره بر توبه باشد مرور زمان جریان یافته و تمام مجازاتها را بر می‌دارد. ثانیاً: نفی مرور زمان مساوی است با اجراء بعضی از مجازاتهای غیر شرعی. همانند اینکه عاقد اگر از قانون تخلف نماید لکن بر مبنای شرع عقدی را منعقد کند در این صورت بر اساس قانون مجازات می‌شود، حال اگر به هر دلیلی مجازات نشود و مرور زمان بر آن تعلق گیرد، چنانچه ما بطور مطلق و کلی مرور زمان را نفی کنیم شخص فوق باید مجازات بشود در صورتی که مسلماً این مجازات غیر شرعی است. بنابراین معنای نفی مرور زمان این خواهد بود که بعضی از مجازاتهای غیر شرعی باید اجرا شود.

قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸=

در نهایت قانونگذار، مسأله مرور زمان در مجازاتهای بازدارنده را پذیرفت.
در فصل ششم قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ احکام مرور زمان بیان گردید. در مادۀ ۱۷۳ این قانون آمده است: «در جرایمی که مجازات قانونی آن از نوع مجازات بازدارنده یا اقدامات تأمینی و تربیتی باشد و از تاریخ وقوع جرم تا انقضای مواعد مشروحه ذیل تقاضای تعقیب نشده باشد و یا از تاریخ اولین اقدام تعقیبی تا انقضاء مواعد مذکوره به صدور حکم منتهی نشده باشد، تعقیب موقوف خواهد شد.
الف. حد اکثر مجازات مقرر بیش از سه سال حبس یا جزای نقدی بیش از یک میلیون ریال با انقضاء مدت ده سال.
ب. حد اکثر مجازات کمتر از سه سال حبس یا جزای نقدی تا یک میلیون ریال با انقضاء مدت پنج سال.
ج. مجازات غیر از حبس یا جزای نقدی با انقضاء مدت سه سال.
تبصره- در مواردی که مجازات قانونی جرم حبس یا جزای نقدی یا شلاق یا هر سه باشد، مدت حبس ملاک احتساب خواهد بود.» ماده مذکور ناظر به مرور زمان تعقیب است. و در خصوص مرور زمان مجازات نیز ماده ۱۷۴ مقرر می‌دارد:
«در موارد مذکور در مادۀ قبل هرگاه حکم صادر گردیده، ولی اجراء نشده باشد، پس از انقضای موارد مقرر در همان ماده از تاریخ قطعیت حکم، اجرای آن موقوف می‌گردد و در هر حال آثار تبعی حکم به قوت خود باقی خواهد بود.
تبصره- احکام دادگاه‌های خارج از کشور نسبت به اتباع ایرانی در حدود مقررات و موافقت نامه‌های قانون مشمول مقررات این ماده می‌باشد.»

دلایل مخالفان مرور زمان و پاسخ آنها

اشاره
باید گفت دلایل مخالفین مرور زمان اخص از مدعا می‌باشد که در اینجا به برخی از آنها اشاره می‌شود:

فرار مجرمین حرفه‌ای

اگر مرور زمان را در مسائل کیفری بپذیریم این امکان بوجود می‌آید که یک مجرم با سابقه با نیرنگ و فریب و با آشنایی‌ای که به قانون دارد، از دست قانون فرار کند. جواب: لازم نیست هر مجرمی حتماً مجازات شود. چرا که اگر مجرمی اصلاح شود چه ضرورتی در مجازات اوست؟ بنابراین اگر مجرمی با نیرنگ و فریب فرار کند و سپس اصلاح شود در این صورت ضرورتی در مجازات او نمی‌باشد. بنابراین دلیل فوق اخص از مدعا بوده و شامل توبه نمی‌شود.

حالت خطرناک

کسی که مرتکب جرم شده است وجود حالت خطرناک را در خود نشان داده است: در نتیجه نمی‌توان انتظار داشت که این حالت خطرناک پس از گذشت زمان خود به خود معالجه و زائل شده باشد. در حالی که اگر قاعده مرور زمان را بپذیریم لازم می‌آید که پس از زمانی معین اجرای مجازات- که بنا به فرض وسیله شناخت و درمان مجرم است- نیز غیر ممکن گردد. لذا مرور زمان با اصلاح مجرم تنافی پیدا می‌کند. جواب: در این دلیل مبنای عدم پذیرش مرور زمان این است که مجرم اصلاح نشده است و اصلاح مجرم به عهده مجازات گذاشته شده است، ولی فرض ما (در باب توبه) این است که شخص اصلاح شده و نیازی به مجازات او نیست، بنابراین دلیل دوم نیز اخص از مدعا است.

جنایتهای جانگداز و دیرپائی اثرات آن

وقتی جنایتهای جانگداز که خاطره آنها تا دیر زمان در اذهان مردمان باقی است به اثبات رسید، سزاوار نیست با فرار بزهکار و گریز از کیفر، آن را مشمول مرور زمان قرار داد و سرنوشت نامعلومی را که در انتظار متهم است نیک انجام شود. پاسخ این سخن نیز روشن است.
نکته اساسی در این است که در حقوق جزای جدید «توبه» و تقسیم حقوق، به حقوق اللّٰه و حقوق الناس وجود ندارد، در حالی که این تقسیم و فروعات آن زیربنای شناخت حقوق جزای اسلامی است.

ادله فقهی بر رد قاعدۀ مرور زمان

اشاره
پس از آنکه ادله حقوقی مخالفین مرور زمان بررسی و جواب داده شد، لازم است به ادله فقهی که بر رد قاعده مرور زمان اقامه شده است نیز اشاره شود.

اول: مقتضای اطلاقات ادله

مقتضای اطلاقات ادله آن است که جرم در هر زمانی قابل مجازات است و به عبارت دیگر حکم عموم ازمانی دارد. بنابراین وقتی حکم به اجرای حد از سوی شارع مقدس صادر شد. زمان آن اطلاق و یا عموم دارد و هر چه از زمان نیز که بگذرد اصل آن است که حد اجرا شود در نتیجه مرور زمان سبب سقوط مجازات نمی‌شود.

دوم: تعطیلی حدود

قبول مرور زمان مساوی با تعطیلی حدود است که حرام می‌باشد.

سوم: گستاخی مجرمین و اشاعه فساد

عدم اجرای حدود موجب تجری و گستاخی مجرمین و اشاعه فساد و فحشا در جامعه می‌شود و دفع فساد شرعاً و عقلًا واجب است.

جواب ادله فقهی بر رد مرور زمان

اول: مقتضای اطلاقات ادله در مورد تمسک به اطلاق در این مقام باید گفت: اگر در ماهیت مرور زمان و اینکه آیا مرور زمان کاشف از توبه است یا خیر، شک کنیم در این صورت می‌توان به اطلاق ادله اجرای حدود تمسک کرد در نتیجه شبهۀ مصداقیۀ مخصص را با اصل استصحاب که محقق موضوع عام می‌شود، از بین می‌بریم. با این توضیح که مقتضی موجود است و شک در وجود مانع داریم و در نتیجه استصحاب می‌کنیم. البته ذکر این نکته لازم است که با اصل نمی‌خواهیم حد را اثبات و جاری کنیم بلکه برای اثبات حد تمسک به عموم می‌کنیم.
در این صورت بعد از تمسک به اطلاق، فرد مذکور قطعاً مجرم است و همچنین است اگر شک داشته باشیم که به عام تمسک می‌کنیم. بنابراین بنا بر تکیه به اطلاق ادله، مرور زمان نفی می‌شود و نمی‌توان آن را پذیرفت مگر اینکه گفته شود: اصل مفتح موضوع در حدود جاری نمی‌شود.
از طرفی قاعدۀ الحدود تدرأ بالشبهات مبین این است که باید بین جانی تائب و جانی غیر تائب فرق گذاشت حال اگر شک کردیم که شخص بزهکار پس از مرور زمان مصداق جانی غیر تائب است یا خیر در این صورت شبهه است و بر ما آشکار نیست که مجرم غیر تائب است تا حد بر او جاری شود. لذا قاعدۀ الحدود تدرأ بالشبهات مخصص عمومات و مقید اطلاقات می‌شود.
بنابراین عام اجرای حدود دو مخصص خواهد داشت:
الف) در صورتی که علم به تحقق توبه داشته باشیم.
ب) شک در تحقق توبه داشته باشیم.
که در این دو مورد عام تخصیص خواهد خورد.
دوم: تعطیلی حدود این اشکال از محل بحث خارج است. زیرا در صورت شبهه حدی ثابت نمی‌شود تا تعطیلی حدود لازم آید و در حقیقت از باب سالبه به انتفاء موضوع می‌باشد.
سوم: گستاخی مجرمین و اشاعه فساد این مورد نیز از محل بحث خارج است زیرا فرض گستاخی مجرمین و اشاعۀ فساد در صورتی است که شخص، مجرم باشد و در عین حال از اجرای حد خودداری شود. اما در فرض ما شخص توبه کرده و به شخص صالحی تبدیل شده است و دیگر حدی نیست و وقتی شخص اصلاح شده و حد نیز ساقط شده است چرا باید مجازات شود و متقابلًا باید گفت اگر شخص تائب و صالح مجازات شود گستاخی است.

مبحث دوم: آثار فقهی و حقوقی توبه

اشاره
در بخشهای پیشین به آثار توبه از دیدگاه آیات و روایات پرداخته شد. در این مقام سعی در بررسی آثار فقهی و حقوقی توبه می‌باشد. این آثار عبارتند از:

الف) سقوط مجازات

بر این نکته همه فقها اتفاق دارند که هرگاه شخصی مرتکب جرمی شود و قبل از مراجعه به حاکم توبه نماید چنانچه آن جرم جنبۀ حق اللهی داشته باشد، مجازات ساقط می‌شود.
شهید اول در لمعه در حد زنا می‌فرماید: «و التوبة قبل قیام البینة تسقط الحد عنه.» همچنین شیخ صدوق در من لا یحضره الفقیه می‌فرماید: «ابو بصیر از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند که بینه علیه مردی شهادت داد که زنا کرده است و قبل از آنکه حد بر او جاری گردد، زانی فرار کرده است، حکم او چیست؟ آن حضرت در پاسخ فرمودند: اگر توبه کرده است حد بر او جاری نمی‌گردد و اگر قبل از توبه دستگیر شود حد بر او جاری می‌شود.» روایت فوق دارای ابهام و اجمال می‌باشد. مرحوم شوشتری از این روایت اینگونه استفاده کرده است که اگر پس از قیام بینه فرار کند و توبه نماید نیز حد بر او جاری نمی‌شود، و لیکن کسی از اصحاب چنین نظریه‌ای را نپذیرفته است و روایت را بر این معنا حمل نکرده است.
همچنین شیخ مفید رحمة اللّٰه در مقنعه می‌فرماید: «من زنی و تاب قبل ان تقوم الشهادة علیه بالزنا درئت عنه التوبة الحد.» شهید اول در لمعه در فصل حد لواط می‌فرماید: «و لو تاب قبل قیام البینة سقط عنه الحد قتلًا او جلداً» و در حد مساحقه نیز می‌فرمایند: «و لو تابت قبل البینة سقط الحد» شهید اول (ره) همین عبارت را در حد شرب خمر نیز آورده است. همچنین مرحوم علامه در کشف المراد ادعای اجماع بر سقوط عقاب کرده است (الناس اتفقوا علی سقوط العقاب بالتوبة) و نیز محقق لاهیجی معتقد است: در صورت تحقق توبه عقاب ساقط شده و بر این مسأله اجماع منعقد شده است. عدم عقوبت از آیه شریفه «و هو الذی یقبل التوبة عن عباده» استفاده می‌شود، زیرا لازمه قبولی توبه عدم عقوبت است و اگر عقوبت ثابت باشد معنای آن عدم پذیرش توبه است. شاید گفته شود این آیه ناظر بر نفی مجازاتهای اخروی است و در نتیجه مجازاتهای دنیوی از قبیل حدود و قصاص و دیات ساقط نمی‌شود.
محقق کرکی در جامع المقاصد می‌گوید: «این آیه در صدد بیان این مطلب است که قبولی توبه اختصاص به خداوند تبارک و تعالی دارد و می‌گوید اینکه قبولی توبه و نیز عدم مجازات بر خداوند واجب باشد از آیه فوق استفاده نمی‌شود.» لکن همچنان که حضرت سجاد علیه السلام در دعای سی و یکم صحیفۀ سجادیه در دعای توبه با خداوند رحمان اینگونه مناجات می‌کند که: «و قد حکمت یا الهی فی محکم کتابک انک تقبل التوبة عن عبادک ... فاقبل توبتی کما وعدت و اعف عن سیئاتی ...» خداوند در آیۀ شریفۀ فوق وعدۀ قبولی و پذیرش توبه را به بندگان داده است. بنابراین توبه از باب عدم خلف وعده‌ای است که خداوند به بندگان داده است و استفاده «انحصار قبولی توبه در خداوند» از آیۀ شریفۀ صحیح به نظر نمی‌رسد.

توبه موجب سقوط مجازات تعزیری نیز می‌شود. لذا اگر عمل ارتکابی موجب تعزیر شود و بزهکار قبل از قیام بینه توبه نماید ساقط می‌شود.
بنابراین اطلاقات موجود در این باب، تعزیر را نیز شامل می‌شود و این باب قیاس اولویت نمی‌باشد.

ب) دلایل تأثیر توبه در قابلیت عفو توسط امام علیه السلام

اشاره عده معدودی از فقها قائلند: اگر بزهکار بعد از اثبات بزه از طریق شهادت شهود، توبه کند، توبه او توسط امام علیه السلام پذیرفته می‌شود و می‌تواند مورد عفو قرار گیرد. شیخ مفید (ره) یکی از قائلین به این نظریه است که به چند دلیل استدلال کرده است.

یک- اصل برائت

شیخ مفید (ره) در این مورد با اصالة البراءة استدلال کرده است. توضیح اینکه طبق اصل برائت اگر در اجرای حد بر مجرم تردید کنیم، چنین کسی مستحق مجازات نیست همچنان که مجازات اخروی نیز با توبه ساقط می‌شود. مرحوم شیخ مفید قائل است بین سقوط مجازات اخروی و مجازات دنیوی ملازمه وجود دارد و کسی که در آخرت مجازات نمی‌شود در دنیا نیز مجازات نمی‌شود.
لکن در جواب باید گفت این قول در حقیقت اجتهاد در مقابل نص می‌باشد.

دو- عموم تعلیل در خبر

«و اذا کان الامام الذی من اللّٰه ان یعاقب عن اللّٰه کان له ان یمن عن اللّٰه ...» مرحوم شیخ مفید به عموم تعلیل در این خبر در جهت اینکه امام علیه السلام بعد از اثبات جرم توسط بینه می‌تواند عفو کند، استدلال کرده است.

در حالی که عموم این خبر توسط روایات دیگری قابل تخصیص است که عفو را در صورت قیام بینه جایز نمی‌شمارد. از جمله این روایات، روایت ذیل می‌باشد که امیر المؤمنین علیه السلام می‌فرماید: «اذا قامت البینة فلیس للامام ان یعفو ...»

سه- روایت ضریس کنانی (کناسی)

ضریس کنانی از امام محمد باقر علیه السلام نقل می‌کند که حضرت فرمود:
«لا یعفی عن الحدود التی دون الامام فأما ما کان من حق الناس فی حد فلا بأس بأن یعفی عنه دون الامام.» در جواب به این دلیل باید گفت: روایت مطلق بوده و قبل از قیام بینه و بعد از قیام بینه را شامل می‌شود و در نتیجه به وسیله روایات دیگر تخصیص می‌خورد. مضافاً اینکه این روایت در صدد بیان این مطلب است که عفو از اختیارات امام علیه السلام می‌باشد و موارد و جزئیات و چگونگی صدور عفو را روایات دیگر بیان کرده‌اند که از جمله این جزئیات این است که امام بعد از اثبات بینه نمی‌تواند عفو دهد.

ج) فقه عامه و مسأله سقوط مجازات به وسیله توبه

اشاره فقهای اهل سنت بالاجماع توبه محارب را قبل از دستگیری مسقط حد دانسته‌اند. این قدامه در بیان این اجماع اینگونه می‌نویسد: «لا نعلم فی هذا خلافاً بین العلماء و به قال مالک و الشافعی و اصحاب الرأی و ابو ثور.» دلیل آنها نیز آیه شریفه «إِلَّا الَّذِینَ تٰابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَیْهِمْ ...» می‌باشد.
در غیر محارب فقهای عامه دو نظر دارند:

سقوط مجازات

بعضی از فقهای شافعی و نیز پیروان احمد بن حنبل معتقدند توبه مطلقاً موجب سقوط مجازات می‌شود. زیرا قرآن توبه محارب را قبل از دستگیری مسقط مجازات دانسته است- با اینکه جرم محاربه جرم سنگینی است- بنابراین نسبت به جرم اخف به طریق اولی توبه قبل از دستگیری موجب سقوط مجازات می‌شود. دلیل دیگر بر این نظریه، آیه ۱۶ سوره نساء می‌باشد. این آیه در مورد توبه زانی نازل شده است که در آن حکم به اعراض از مجرمان در صورت وقوع توبه و اصلاح شده است. آیه شریفه می‌فرماید: «وَ الَّذٰانِ یَأْتِیٰانِهٰا مِنْکُمْ فَآذُوهُمٰا فَإِنْ تٰابٰا وَ أَصْلَحٰا فَأَعْرِضُوا عَنْهُمٰا» اگر چه در تفسیر این آیه اختلاف است که آیا مربوط به لواط است یا زنا، ولی در هر صورت جمله «فَإِنْ تٰابٰا وَ أَصْلَحٰا فَأَعْرِضُوا عَنْهُمٰا» به صورت مطلق می‌باشد.
همچنین به آیه ۳۹ سوره مائده استدلال شده است. آیه شریفه مذکور می‌فرماید: «فَمَنْ تٰابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَ أَصْلَحَ فَإِنَّ اللّٰهَ یَتُوبُ عَلَیْهِ» قائلین به نظریه سقوط مجازات همچنین به روایت «التائب من الذنب کمن لا ذنب له» و «روایت ما عز» استناد کرده‌اند.

عدم سقوط مجازات

این دسته از فقهای عامه که مالک، ابو حنیفه و عده‌ای از فقهای حنبلی و شافعی را شامل می‌شود معتقدند که توبه در غیر مورد محاربه مسقط حد نمی‌باشد و در این مسأله فرقی بین قبل و بعد از دستگیری نمی‌باشد.
اینان به عمومات و اطلاقاتی همانند «السارقه و السارقه فاقطعوا ایدیهما ... و یا الزانی و الزانیة ...» استدلال نموده‌اند که قابل ذکر است این عمومات و اطلاقات قابل تخصیص و تقیید می‌باشند.

د- اعمال صالحه و قبولی توبه

نظر فقیهان امامیه

آیا انجام اعمال صالحه برای قبولی توبه و سقوط مجازات لازم است؟ اگر چه مسأله اعمال صالحه در قوانین موضوعه پیش‌بینی نشده است، لکن به تبع آیات و روایات در کتب فقهی مورد بحث قرار گرفته است.

در آیات متعددی از قرآن اعمال صالحه بعد از توبه و قرین با آن ذکر شده است که به بعضی از این آیات اشاره می‌شود: «فَإِنْ تٰابٰا وَ أَصْلَحٰا فَأَعْرِضُوا عَنْهُمٰا» «اگر توبه کرده و خود را اصلاح نموده‌اند از آنان اعراض کرده و مجازاتشان نکنید» «فَمَنْ تٰابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَ أَصْلَحَ فَإِنَّ اللّٰهَ یَتُوبُ عَلَیْهِ» کسی که (سارق) بعد از ظلم و جرم توبه کند و عمل صالح انجام دهد خداوند از او در می‌گذرد. «إِلّٰا مَنْ تٰابَ وَ آمَنَ وَ عَمِلَ عَمَلًا صٰالِحاً» مگر اینکه توبه کرده و ایمان بیاورد و عمل نیکویی را انجام دهد. و نیز در باره توبه قاذف آمده است: «إِلَّا الَّذِینَ تٰابُوا وَ أَصْلَحُوا»* . مگر کسانی که توبه کرده و اصلاح کنند.
ذکر این نکته ضروری است که با توبه انسان صالح می‌شود و لکن اصلاح مربوط به عمل خارجی است. به عبارت دیگر علاوه بر حسن فاعلی که نتیجه توبه است، نیاز به حسن فعلی و اعمال و فعالیتهای نیک نیز وجود دارد. اگر چه ممکن است اصلاح عمل را عطف تفسیری از توبه شخص گرفته و در نتیجه عمل صالح محقق توبه می‌شود. علاوه بر آیات، در روایات متعددی اشتراط اعمال صالحه در سقوط مجازات بوسیله توبه به چشم می‌خورد. یکی از این روایات مرسلۀ جمیل بن دراج است که در پی می‌آید: عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن علی بن حدید، و ابن ابی عمیر جمیعاً عن جمیل بن دراج عن رجل، عن احدهما علیهما السلام فی رجل سرق او شرب الخمر أو زنی، فلم یعلم ذالک منه و لم یؤخذ حتی تاب و صلح: فقال: اذا صلح و عرفه منه امر جمیل لم یقم علیه احد، قال ابن ابی عمیر: قلت: قالوا کان امراً قریباً لم تقم؟ قال: لو کان خمسة شهراً و اقلّ و قد ظهر منه امر جمیل لم تقم علیه الحدود.

نظر فقیهان عامه

از نظر فقهای عامه نیز مسأله اعمال صالحه مورد توجه قرار گرفته است. پیروان احمد بن حنبل صرف توبه را مسقط حد می‌دانند و دلیل آنها آیه سی و نهم سوره مائده در باب توبه محارب است که توبه قبل از دستگیری را معیار سقوط حد دانسته است. لکن فقهای سایر مذاهب اصلاح عمل را در قبولی توبه و سقوط حد لازم و ضروری دانسته‌اند.

توبه قاذف و اشتراط عمل صالحه در قرآن

اشاره
اگر کسی دیگری را قذف کند شهادت او قبل از توبه پذیرفته نیست. بنابراین اگر قبل از بینه و اقرار توبه کند شهادت او پذیرفته است و بر این مطلب در کتب مختلف فقهی استدلال شده است. سؤالی که در اینجا مطرح است این است که آیا در قبول توبه قاذف عمل صالح شرط است یا خیر؟ در این مسأله سه قول از سوی فقها نقل شده است.

اصلاح مطلقاً شرط است

بر این قول چند دلیل اقامه شده است.
اول- اجماع:
مرحوم أبو المکارم ابن زهره در غنیه بر این مطلب ادعای اجماع کرده و فرموده است: «یقبل شهادة القاذف اذا تاب و اصلح علیه ... و من شرط التوبة ان یکذب نفسه بدلیل اجماع الطائفه» لکن در دلالت عبارت ابو زهره در غنیه بر اعتبار اصلاح عمل در پذیرفتن شهادت قاذف از چند جهت اشکال وجود دارد:
اولًا: احتمال دارد که دعوای اجمالی (بدلیل اجماع الطائفه) به حکم اخیر بازگردد زیرا دلیلی بر رجوع عبارت اخیر به جمله اول در دست نیست.
ثانیاً: عبارت غنیه در صورتی بر اعتبار اصلاح عمل دلالت دارد که شرط از نظر ابن زهره دارای مفهوم باشد.
ثالثاً: محتمل است مراد ابن زهره (ره) از اصلاح عمل، استمرار بر توبه باشد.
مرحوم علامه در مختلف می‌فرماید: استمرار توبه با اصلاح عمل یکی است و این بحث بیشتر یک بحث و نزاع لفظی است. زیرا باقی ماندن بر توبه شرط قبول شهادت می‌باشد و این در اصلاح عمل کافی است چرا که کسی که بر توبه خود باقی باشد در حقیقت خود را اصلاح نموده است.
لکن مرحوم سید مجاهد می‌فرمایند: چنین توجیهی از علامه (ره) با عبارت مرحوم شیخ، ابن ادریس و ابن شهر آشوب سازگار نیست و همچنین از عبارت اصباح و ریاض استفاده می‌شود که آنان نیز اصلاح عمل را شرط دانسته‌اند.
همچنین در کفایة تصریح شده است که این قول احوط است.
دوم- اصول محققه: اصول پذیرفته شده دلالت دارند که عمل صالح در قبول توبه معتبر است. چرا که هرگاه شک کنیم آیا توبه شخصی که از او عمل صالح دیده نشده است محقق شده است یا خیر اصل بر عدم تحقق توبه است و در نتیجه عمل صالح معتبر است.
سوم- عمومات ناهیه از عمل به غیر علم.
عمومات متعددی از آیات و روایات ما را از عمل به غیر علم بازداشته است. در اینجا نیز برای اینکه از روی علم بگوئیم فردی توبه کرده و توبه او محقق شده است لازم است تمام شروط توبه در آن جمع شده باشد.
لکن باید گفت در حقیقت عمل صالح مبرز توبه می‌باشد و راه احراز توبه عمل صالح می‌باشد.
چهارم- عبارتی چند از فقهاء که در پی می‌آید نیز دلالت بر اعتبار اصلاح عمل دارد:
عبارت زیر از شهید ثانی در مسالک نیز دلالت بر اعتبار اصلاح عمل دارد. ذهب بعض الاصحاب الی الاشتراط اصلاح العمل فی قبول شهادت القاذف لقوله تعالی فی حق القاذف «وَ لٰا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهٰادَةً أَبَداً ...» فاستثنی ممن لا یقبل لهم شهادة، الذین تابوا و اصلحوا فلا یکفی التوبة لان المستثنی فاعل الامرین ...» همچنانکه از آیه فوق استظهار شده است کسانی که توبه کرده و عمل صالح انجام دهند استثناء شده و شهادت آنها پذیرفته می‌شود، و مستثنی باید هم توبه کرده باشد و هم عمل صالح انجام داده باشد و صرف توبه کفایت نمی‌کند.
همچنین ابن حمزه می‌فرماید: «یشترط اصلاح العمل فی الصادق و الکاذب للعطف المقتضی للمغایرة ...» این قول در مقابل قولی است که در اعتبار عمل صالح بین صادق و کاذب تفصیل داده است. و نیز شهید ثانی معتقد است مستثنی فاعل الامرین (توبه و اصلاح عمل) است و شخص تائب باید هر دو امر را انجام دهد. در خلاف نیز آمده است: «دلیلنا: الا الذین تابوا و اصلحوا ... فاعتبرت التوبة و اصلاح العمل»
لکن بر اینکه آیه شریفه مذکور دلالت بر اعتبار اصلاح عمل داشته باشد اشکال شده است، زیرا احتمال دارد مراد از اصلاح، استمرار بر توبه یا نفس آن باشد که هر دو اصلاح می‌باشند. که به این مطلب در بسیاری از کتب فقهی اشاره و تصریح شده است که در پی می‌آید:
شرایع: «لان بقاءه علی التوبة اصلاح و لو ساعة»
تحریر: «و الاصلاح المعطوف علی التوبة یحتمل ان یکون المراد به التوبة و عطف لتغایر لفظه» مهذب البارع: «الاصلاح الاستمرار علی التوبة»
ریاض: «الاصلاح فسره الاکثر بالاستمرار علیها و لو ساعة»

اصلاح عمل مطلقاً شرط نیست

قائلین این قول عبارتند از: شیخ (ره) در نهایه، محقق (ره) در شرایع و نافع، علامه (ره) در تحریر و قواعد و شرح ارشاد، شهید ثانی (ره) در مسالک، محقق اردبیلی (ره) در مجمع الفائدة و البرهان.
بنابراین از اقوال این دسته از فقهاء استفاده می‌شود که در قبول شهادت توبه کفایت کرده و نیازی به اصلاح عمل نیست.

تفصیل بین شخص کاذب و صادق

اشاره
عده‌ای معتق
دند که در کاذب اصلاح عمل معتبر است، ولی در شخص صادق نیازی به آن نیست. شیخ (ره) در مبسوط این مطلب را نقل کرده و ابن ادریس (ره) نیز این قول را برگزیده است.
آیا هر مرتکب کبیره‌ای ملحق به قاذف می‌شود یا خیر؟
در کلمات فقهاء نسبت به این مسأله تصریحی نشده است و مسأله محل اشکال است، بنابراین باید احتیاط کرد و شهادت مرتکب کبیره را نپذیرفت. از سوئی احتیاط در این است که در صورتی که مرتکب کبیره علاوه بر توبه خود را تخطئه نیز کند در این صورت شهادتش پذیرفته می‌شود.
نتیجه نهائی در باب اشتراط اصلاح عمل در تحقق توبه این است که: اگر اصلاح را شرط محقق توبه بدانیم- چنانکه از مرسلۀ جمیل استفاده می‌شود- تردیدی نیست که اصلاح عمل لازم و ضروری می‌باشد و اگر عمل صالح را از متفرعات توبه بدانیم در این صورت عمل صالح لازم نخواهد بود و در مجموع و با در نظر گرفتن قاعده «احتیاط» و «درء» وجه دوم صحیح به نظر می‌رسد.

آیا توبه از تمام گناهان لازم است؟

بعضی از شارحین تجرید از معتزله نقل کرده‌اند: «شخص تائب اگر تفصیلًا عالم به تمام گناهان خود باشد، لازم است از همه آنها تفصیلًا و اگر تفصیلًا نداند ولی علم اجمالی دارد که گناهان زیادی مرتکب شده است، در این صورت اجمالًا توبه کند. مرحوم خواجه نصیر الدین طوسی بر قول فوق اشکال کرده و می‌فرماید: «و فی ایجاب التفصیل مع الذکر اشکال» مرحوم علامه در کشف المراد و بعضی دیگر از شارحین وجه اشکال فوق را اینگونه بیان کرده‌اند: «شخص نادم می‌تواند بگوید: از هر گناهی که کردم پشیمانم هر چند تفصیلًا نداند و ذکر نیز نکند».
مرحوم سید محمد مجاهد می‌فرماید: «و التحقیق عندی انّ التوبة بمعنی الندم علی ما فات من المعصیة و العزم علی الشرک فی المستقبل لتحقق و تصدق التوبة حقیقة بالاجمال و التفصیل و لو علم التفصیل فلا حاجة الی التفصیل و لو علم لاصالة البراءة الذمة من وجوبه تعبداً (من وجوب التفصیل) و للعمومات الدالة علی کفایة ما یسمی توبة حقیقةً و هی سلیمة عن معارضة دلیل من ادله الاربعه کما لا یخفی و یؤید ذالک ان التفصیل لو کان واجباً لورد التنبیه علیه فی شی‌ء من النصوص لتوفر الدواعی علیه مضافاً الی السیرة المعهوده، إذ لم نجد احداً من التائبین التزم التفصیل مع العلم و اماما یتفرع علی التوبة من رد المال و الاستحلال و القضاء و التمکین من اقامة الحد فیجب الاتیان به مفصلًا و لا یمکن الاجمال مع التفصیل.» بنابراین: تفصیل در توبه لازم نیست و تنها در احقاق حقوق و حق الناس تفصیل لازم می‌باشد.

و- مبنای پذیرش توبه و اسقاط عقاب

اشاره
سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که مبنای پذیرش توبه و اسقاط عقاب چیست؟ آیا به حکم عقل پذیرش توبه و نیز اسقاط عقاب بر خداوند واجب است؟ یا قبولی توبه از طریق نقل و سمع ثابت شده است و دلیل عقلی نداریم؟ یا اینکه مبنای پذیرش توبه چیز دیگری است؟

وجوب عقلی

صاحب کشف المراد و شرح مقاصد و بعضی دیگر از شارحین تجرید قبولی توبه را از باب حکم عقل می‌دانند و این نظریه را از معتزله نقل می‌کند.
استدلال: اگر عقاب به وسیلۀ توبه ساقط نشود، دعوت گناهکار و مجرم به توبه صحیح نخواهد بود. از آنجا که تالی اجماعاً باطل است مقدم نیز همانند آن باطل خواهد بود. زیرا تکلیف به توبه در صورت نافع بودن نیکوست و با وجوب عقاب ثوابی بدست نمی‌آید و از طرفی عقاب تنها از طریق توبه ساقط می‌شود در نتیجه برای گناهکار راهی برای اسقاط عقاب نمی‌ماند و اجتماع ثواب و عقاب نیز محال است.
لکن این استدلال صحیح نیست. زیرا: اولًا اگر استدلال درست باشد لازم می‌آید که قبل از توبه تکلیف از عاصی برداشته شود در حالی که رفع تکلیف از عاصی قبل از توبه به ضرورت دین و عقل باطل است. ثانیاً: همچنان که مرحوم علامه در کشف المراد فرموده است، سقوط عقاب منحصر در توبه نیست، بلکه عقاب از طریق عفو یا زیادت ثواب نیز برداشته می‌شود.

وجوب سمعی

نظریه دیگر معتقد است وجوب پذیرش توبه و سقوط مجازات وجوب سمعی است و نه عقلی. در کشف المراد این مطلب از مرجعه نقل شده است. مرحوم سید مجاهد نیز در مفاتیح الاصول همین نظریه را پذیرفته است.
باید گفت: قبول توبه و اسقاط مجازات از سوی خداوند تبارک و تعالی تفضل است و نه لطف. بر خداوند عقلًا واجب نیست که توبه را قبول کند، زیرا «تفضل» با «لطف» فرق دارد. تفضل آن است که خداوند از روی کرم و فضلش به کسی که استحقاق فضلی را ندارد، به او چیزی بدهد در حالی که «لطف» در اصطلاح «مقرب الی الطاعة و مبعد عن المعصیة» است. فلذا ارسال و انزال کتب بر خداوند واجب است، زیرا در غیر این صورت نسبت به بندگان لطف نکرده و عوامل مقرب و مبعد را به آنان نشناسانده است.

سقوط مجازات به واسطه نفس توبه است یا به واسطه کثرت ثواب مترتب بر توبه؟

اشاره
عده‌ای معتقدند: سقوط مجازات به خاطر کثرت ثوابی است که بر توبه مترتب است و از باب «إِنَّ الْحَسَنٰاتِ یُذْهِبْنَ السَّیِّئٰاتِ» می‌باشد.
لکن این قول صحیح به نظر نمی‌رسد، زیرا اولًا: گاهی اوقات توبه محقق می‌شود لکن مجازات ساقط نمی‌شود همانند محاربی که بعد از دستگیری توبه کند که اگر چه توبه او عند اللّٰه پذیرفته می‌شود لکن موجب سقوط مجازات از او نمی‌شود.
در حالی که اگر سقوط مجازات از باب «کثرت ثواب» باشد در این صورت توبه قبل و بعد از دستگیری فرقی نخواهد داشت. ثانیاً: اگر سقوط مجازات به خاطر کثرت ثواب باشد. نباید فرقی بین توبه قبل از معصیت با توبه بعد از معصیت باشد. زیرا توبه ثواب زیادی دارد و می‌تواند گناه بعدی را نیز از بین ببرد. لکن از آنجا که این فرض مردود می‌باشد و در این صورت شخص مجازات می‌شود، لذا معلوم می‌شود که نفس توبه مسقط مجازات می‌باشد و نه کثرت ثواب. ثالثاً: اگر سقوط عقاب به واسطه زیادی ثواب باشد این امر باید تمام گناهان را شامل شده و توبه مرتد محتضر را نیز در برگیرد. در حالی که توبه از او بطور مطلق پذیرفته نیست.

چگونگی توبه ناتوان از معصیت

آیا توبه کسی که دیگر قادر به ارتکاب معصیت نیست، نیز موجب سقوط مجازات می‌شود؟
عده‌ای معتقدند: در این فرض توبه پذیرفته نیست، زیرا یکی از شرایط پذیرش توبه عدم عزم بر عود بر فعل می‌باشد که خود منوط به امکان «عزم بر فعل در آینده» می‌باشد. لذا از آنجا که «عزم بر فعل در آینده» از او متحقق نمی‌شود، لذا توبه او پذیرفته نمی‌شود. در مقابل بعضی «قدرت تقدیری عزم بر فعل» را در تحقق توبه کافی دانسته‌اند.
به نظر می‌رسد قول دوم صحیحتر باشد، زیرا اولًا: در معنای توبه عزم بر فعل در آینده نیست و ثانیاً: از آنجا که توبه یک نوع رابطه بین شخص و خداوند تبارک و تعالی است، لذا عزم بر ترک در کسی که قدرت بر فعل در آینده ندارد، لازم نیست و تنها قدرت تقدیری کفایت می‌کند که این معنا از سوی خداوند تبارک و تعالی به خوبی دانسته می‌شود.

گفتار هفتم قاعده تسبیب

اشاره
قاعده تسبیب یکی از قواعد فقهی و حقوقی است که به لحاظ آثار فراوانش تحقیق و بررسی پیرامون آن دارای فوائد و ثمرات بسیار است و اگر چه در مباحث مختلفی از فقه مانند کتاب غصب، قصاص و دیات (بحث موجبات ضمان) سخن از تسبیب به میان آمده است، ولی در هیچ‌کدام به طور مستوفی مورد تحقیق قرار نگرفته است که این امر نگارنده را بر آن داشت تا پیرامون آن به بررسی بپردازد.

الف) آیا تسبیب یک اصطلاح روائی است؟=

اشاره
اولین نکته‌ای که باید تذکر داده شود آن است که کلمه تسبیب یک اصطلاح روائی نیست، بلکه فقها آن را از احادیث وارده اصطیاد نموده‌اند، از این جهت است که مرحوم صاحب جواهر معتقد است که بحث فقهی درباره کلمه تسبیب لغو است و در این رابطه پس از ذکر تعاریف آن می‌گوید: «نمی‌دانیم انگیزه فقها از ذکر این تعاریف چیست با اینکه در نصوص و روایات ذکری از تسبیب به میان نیامده تا بتواند عنوانی برای حکمی بوده باشد.» سپس ادامه می‌دهد: «بعید نیست که مراد ایشان از تعریف تسبیب ضبط چیزی است که از نصوص مزبور استفاده می‌شود نه آنکه مدار احکام دائر بر صدق اسم سبب باشد به ویژه آنکه معانی منقحی از سبب در عرف ارائه نشده است.»

نقد و بررسی کلام صاحب جواهر

از کلام صاحب جواهر بر می‌آید که ملاک اثبات مسئولیت در باب تثبیت امری است که باید موضوعات منطبق با موارد مذکور در روایات باشد که در غیر این صورت حکم به ضمان داده نمی‌شود، لذا در ادامه کلام می‌گوید: «الاصل البراءة فیما لا یضاف الیه الاتلاف حقیقة و لا یندرج فی الامثال المذکوره». این عبارت صریح است در اینکه وقتی حکم به ضمان می‌گردد که موضوع از موارد مذکور در روایات یا از مشابهات آنها باشد.
البته رأی صاحب جواهر صحیح به نظر نمی‌رسد، زیرا روایات مذکوره در باب ضمان در مقام حصر حکم به موارد بیان شده نیست، بلکه از موارد ذکر شده می‌توان الغاء خصوصیت نمود. زیرا مسئولیت افراد در برابر اموال، نفوس و اعراض یک امر طبیعی و حقوقی است نه تعبدی و تشریعی تا نیازی به بیان شارع مقدس داشته باشد و ذکر این موارد فقط به عنوان مصداق بوده است و فقها نیز حکم را دائر مدار موارد مذکور در روایات ندانسته‌اند، بنابراین مسأله تسبیب را مورد بررسی قرار داده‌اند تا بتوانند از این راه ارتباط فعل را با فاعل و جنایت را با جانی به دست آورند و سپس حکم شارع را بر آن بار نمایند.
به عبارت دیگر تسبیب خود نوعی رابطه بین فعل و فاعل است که موضوع حکم عقلا است و چون شارع نیز هم رأی آنها است، دیگر تأسیس اصطلاح جدیدی نکرده است. به هر حال لازم است هر چه را که عرف از مصادیق تسبیب می‌داند از نظر شرعی نیز حکم را بر آن بار نمائیم.

ب- تعاریف فقهاء از تسبیب

۱- محقق در شرایع می‌فرماید: «التسبیب کل فعل یحصل التلف بسببه کحفر البئر فی عیر الملک و کطرح المعاثر فی المسالک» و در باب دیات می‌فرماید: «فی الاسباب- و ضابطها، لولاه لما حصل التلف لکن علة التلف غیره کحفر البئر و نصب السکین و القاء الحجر فانّ التلف عنده سبب العثار.» این دو تعریف از بعضی روایات وارده در این باب استفاده شده است از جمله روایت حلبی می‌باشد که در آن آمده است: عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: مسألة عن الشی یوضع علی الطریق فتمر الدابه فتنفر بصاحبها فتعقره فقال کل شی‌ء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصببه. و همچنین روایت ابی الصلاح که در آن آمده است:
عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: کل من اضرّ بشی‌ء من طریق المسلمین فهو له ضامن.
همانطور که ملاحظه می‌شود محقق در تعریف اول خود قید «غیر الملک» را آورده که در تعریف دوم به آن اشاره نکرده است و نکته دیگر آن است که ایشان به جز ملک به شرط دیگری اشاره ننموده است.
۲- شهید در دروس در تعریف سبب فرموده است:
«انه ایجاد ملزوم العلة»
به نظر می‌رسد این تعریف اخص از مدعی باشد، زیرا شامل تعدد اسباب نمی‌گردد و فقط به سببی اختصاص دارد که علیت از لوازم آن باشد، مگر اینکه گفته شود مقصود از ملزوم علت اعم از ملزوم با واسطه یا بی‌واسطه است.
۳- شهید در غایة المراد می‌فرماید:
«التسبیب علی ما فسره الفقهاء ایجاد ملزوم العلة قاصداً بتوقع تلک العله.» این تعریف مشعر به آن است که تسبیب وقتی محقق می‌گردد که فاعل قصد وقوع علتی را که از لوازم سبب است داشته باشد.
۴- محقق ثانی در جامع المقاصد می‌فرماید:
«ان الاولی ان یقال فی تفسیر التسبیب انه ایجاد ما یحصل التلف عنده لکن بعلة اقوی اذا کان السبب مما یتوقع معه علة التلف بان یکون وجودها معه کثیراً.» نکته قابل توجه در این تعریف آن است که: در تحقیق تسبیب لازم است که سبب امری باشد که وقوع علت تلف پس از آن مورد انتظار باشد.
۵- علامه در کتاب قصاص از قواعد می‌فرماید:
«السبب ماله اثر ما فی التولید کما للعلة لکنه یشبه الشرط من وجه.» یعنی سبب آن است که اثری در تولید جنایت داشته باشد، همانطوری که علت چنین تأثیری دارد ولی شباهتی نیز با شرط دارد.
شرط را این چنین تعریف کرده‌اند: امری که تأثیر مؤثر متوقف بر آن است و مدخلیتی در علیت ندارد، مانند حفر چاه که شرط افتادن است، ولی علت افتادن، رفتن به سوی آن و لغزش است و اکراه و شهادت دروغ را نیز از مصادیق سبب شمرده‌اند.
۶- محقق رشتی در این رابطه در کتاب الغصب می‌فرماید:
«سبب موجب ضمان عبارت از فعلی است که انتظار تلف از آن (و لو احیاناً) می‌رود یعنی بعید نیست که تلف مترتب بر آن باشد هر چند سبب شانی نیز نبوده باشد.»
توضیح آنکه: بعضی افعال هستند که بر حسب نوع سبب تلف می‌باشند یعنی از وجود آنها ذاتاً تلف محقق می‌شود و یا اگر برخورد با مانعی نداشته باشند موجب تلف هستند و یا اگر معارض با عدم شرط نباشند (مانند انداختن کسی در آتش که نوعاً موجب تلف است مگر آنکه مانعی وجود داشته باشد و یا شرطی مفقود باشد.)
بعضی دیگر از افعال که موجب تلف می‌باشند به اعتبار خصوصیت مورد است مانند آنکه کسی به دیگری سیلی بزند و مجنی علیه در اثر ضعفی که دارد تلف شود.
افعالی دیگر هستند که احیاناً سبب تلف می‌شوند و ترتب تلف در این موارد از قبیل ترتیب شی‌ء بر شرط است.
سپس می‌فرماید: «مقصود از سبب قطعاً دو قسم اول نیست، زیرا تلف در آنها مستند به مباشرت است پس قسم اخیر مقصود است و تأثیر چنین سببی در ضمان دارای شرائط شرعی است که عبارتند از:
الف) آنکه سبب در غیر ملک بوده باشد.
ب) تصرف شرعاً مباح نباشد.
ج) تصرف مقرون به غرض صحیح عقلائی نباشد.
د) تصرف از نظر عرف عدوانی محسوب گردد هر چند حرام شرعی نباشد.
(مانند نگهداشتن وسیله نقلیه در وسط راه عبور مردم).» به اعتقاد نگارنده فرقی که ایشان بین اقسام ذکر شده گذاشته است، روشن نیست. زیرا ایشان فرموده است: بعضی از افعال ذاتاً کشنده هستند اگر به مانع برخورد نکنند و یا شرطشان مفقود نباشد. حال اگر چیزی اثر ذاتیش را گذاشت آیا معقول است شرطش نباشد یا مانع موجود باشد؟ لذا این تشقیق شقوق درس به نظر نمی‌رسد.

ج) معنای سبب

سبب به چند معنی استعمال می‌شود که گاهی در باب قصاص و گاهی در باب دیات است.
فاضل هندی در کشف اللثام فرموده است که تسبیبی که در موجبات ضمان بحث می‌شود اعم از تسبیب در باب قصاص است.
حال اگر سبب در هر دو جا در مقابل مباشرت استعمال شود باید یک معنی داشته باشد زیرا معنای مباشرت روشن است حال باید دید چرا در دو جا بحث کرده‌اند؟ به نظر می‌رسد منظور از سبب در باب جنایات آلت قتل باشد و از مثالهایی که فقها زده‌اند معلوم است مسأله را خلط کرده‌اند. البته صاحب جواهر اصرار دارد که سبب رد باب موجبات ضمان همان شرط است.

د) فرق شرط و سبب و علت

اشاره
در سبب علت جنایت موجود است، ولی در شرط اینطور نیست. پس می‌توان گفت منظور از سبب در جنایت آلت قتل یا قطع است، ولی در باب ضمان شرط قتل است. در این باره میرزای قمی در جامع الشتات می‌گوید:
«وقتی فاعلی، فعلی را انجام می‌دهد دو صورت دارد:
الف) فعل حقیقتاً به فاعل نسبت داده می‌شود که در این صورت فعل، علت و فاعل مباشر است.
ب) فعل حقیقتاً به فاعل نسبت داده نمی‌شود که یا بطور مجاز نسبت داده می‌شود که سبب است و یا بطور مجاز هم نسبت داده نمی‌شود، ولی در فعل به نحوی مؤثر است که در این صورت شرط می‌باشد.» بنابراین سخن اگر فعل شأنیت نسبت مجازی به فاعل را داشته باشد، مثل حفر چاه نسبت به سقوط در آنکه سبب است، ولی اگر این شأنیت را نداشته باشد، ولی دخالت در جنایت دارد که شرط است. (مانند امساک یعنی شخص را بگیرد تا دیگری وی را بکشد.)
بعضی از علمای عامه در این باره می‌گویند:
اگر فعل جانی مؤثر در جنایت و محقق آن باشد علت است و اگر مؤثر باشد ولی محقق جنایت نباشد سبب است و در صورتی که نه مؤثر و نه محقق باشد شرط است. حال اینکه مؤثر باشد ولی محقق نباشد یا بدون اختیار است مثل افتادن در چاه و یا به اختیار مانند خوردن غذای سمی.
از طرفی محقق رشتی تحقق سببیت را بدان می‌داند که مسبب یک فعل غیر اختیاری باشد، ولی به نظر ما در صدق سببیت لازم نیست فعل مسبب غیر اختیاری باشد بلکه «بی‌توجهی» شرط صدق سببیت می‌باشد، یعنی عمل بدون التفات انجام شده باشد چه غیر اختیاری باشد مانند افتادن در چاه و چه اختیاری مانند خوردن غذای سمی.
در بین تقسیماتی که بیان‌کننده فرق شرط و سبب و علت بود ظاهراً تقسیم علمای شافعیه کامل‌تر می‌باشد، زیرا دارای ملاک و قاعده است.

اختلاف کلام علامه در کتب مختلفش

علامه در سه جا در مورد تسبیب بحث کرده است: کتاب غصب، قصاص و دیات در مثالهایی که برای شرط و تسبیب و علت می‌زند خلط شده است اگر چه هر یک را تعریف کرده است.
در کتاب غصب فرموده است: تقویت از سه راه حاصل می‌شود:
الف) مباشرت که ایجاد علت تلف است.
ب) تسبیب که ایجاد چیزی است که تلف با وجود آن حاصل می‌شود لکن به علتی دیگر و حصول علت با وجود سبب متوقع است.
ج) اثبات ید: ید موجب ضمان و مسئولیت می‌شود که البته از محل بحث خارج است، زیرا «ید» نسبت به اموال است.
بنابراین در اینجا متوقع الحصول بودن علت را در تسبیب لازم می‌داند. در کتاب قصاص می‌فرماید:
قتل عمد به دو صورت اتفاق می‌افتد:
اول، مباشرتی که یا با آلت تیز است یا با آلت سنگین که در گیجگاه یا موضع حساس بزنند.
دوم، تسبیب مانند خفه کردن با ریسمان، دستمال و زدن با تیر.
البته سبب دارای سه مرحله است:
۱- اکراه- زیرا اکراه در مکره غالباً داعی قتل را ایجاد می‌کند.
۲- شهادت دروغ- که در قاضی از نظر شرعی داعی به وجود می‌آید که مشهود علیه را محکوم به قتل نماید.
۳- گذاردن غذای مسموم در مقابل شخصی.
در دیات از قواعد می‌گوید:
مباشرت مانند آن است که به سوی کسی تیراندازی کند و تسبیب مانند حفر چاه می‌باشد. حال مشاهده می‌شود مثالی را که برای سبب در غصب آورده همان مثالی است که برای شرط در قصاص آورده است و اینجا خلط شده است در باب دیات مثال حفر چاه گاهی شرط و گاهی سبب نامیده می‌شود و در کتاب قصاص تیراندازی و خفه کردن را در باب سبب قرار داده است، در حالی که این موارد داخل در مباشرت است. لذا کلمات علامه در کتب مختلفش، گوناگون می‌باشد.

ه-) اجتماع دو سبب

گاهی اجتماع دو سبب می‌شود مانند آنکه کسی سنگی را در غیر ملکش سر راه مردم می‌گذارد و دیگری چاهی می‌کند حال شخصی با اصابت به سنگ در چاه افتاده است در اینجا می‌گویند سبب سابق ضامن است.
شهید ثانی در مسالک چنین استدلال می‌کند:
الف) وقتی که مجنی علیه به سنگ برخورد می‌کند، بی‌اختیار در چاه می‌افتد، یعنی واضع حجر مانند آن است که وی را پرت کرده باشد همان طور که وقتی کسی دیگری را پرت کند مباشر مسئول است واضع حجر نیز مسئول افتادن در چاه است، چنانچه اگر وی را پرت می‌کرد دافع مسئول بود نه حافر چاه، اینجا نیز واضع حجر ضامن است.
ب) وقتی که مجنی علیه به سنگ برخورد نمود ضمان متوجه واضع سنگ می‌شود و با افتادن شخص در چاه شک می‌کنیم که آیا مسئولیت سبب سابق زائل شده است یا خیر که استصحاب ضمان می‌شود.
البته به نظر نگارنده هر دو دلیل مخدوش است:
اول- قیاس گذاردن سنگ به پرت کردن مع الفارق است، زیرا در دومی اجتماع سبب و مباشر است که سبب اقوی بودن مباشر او مسئول است. خوردن به سنگ سبب قتل نیست، ولی پرت کردن در چاه کشنده است، پس وضع حجر علت مرگ نیست مگر اینکه وجود چاه را ضمیمه کنیم. بنابراین به مقتضای قاعده تسبیب مسئولیت متوجه هر دو سبب است.
دوم- با برخورد شخص به سنگ ضمان به وجود نمی‌آید، بلکه بعد از کشته شدن فرد، ضمان حاصل می‌شود پس موضوع استصحاب اصلًا محقق نشده است، مگر از باب استصحاب تعلیقی. باید دید موضوع استصحاب تعلیقی چیست؟ آیا برخورد به سنگ است یا انتساب قتل به قاتل، تا نمیرد که نمی‌گویند شخص قاتل است، بنابراین موجب ضمان نسبت قتل به قاتل است که این بر خلاف استصحاب تعلیقی است، زیرا موضوع حکم خوردن به سنگ نیست. بنابراین در اینجا خلط بین موضوع و غیر آن شده است پس استصحاب تعلیقی نیز صحیح نیست.
حال پس از تسلیم اینکه حالت سابقه محقق است باز این دلیل تمام نیست، زیرا اثبات شی‌ء نفی ما عدا نمی‌کند. اینکه اولی ضامن باشد منافاتی با ضمان دومی ندارد که در این صورت دیه نصف می‌شود.
آیا افراط در استفاده از مباح شرعی که موجب خسارت شود ضمان‌آور است؟
مباح شرعی مانند روشن کردن آتش و آب دادن باغچه می‌باشد. بسیاری از اصحاب مانند شهید در قواعد حکم به ضمان می‌کنند.
به دلیل آنکه مجرد اباحه شرعی در تصرف، کافی در رفع مسئولیت نیست، بلکه فعل شخص باید عرفاً مصداق تعدی و عدوان نباشد به ویژه اگر عملش در مظان اضرار به غیر بوده باشد.
یعنی اباحه شرعی و اباحه عرفی موجب رفع مسئولیت است.
به عبارت دیگر قاعده لا ضرر حاکم بر قاعده سلطنت است.
قاعدۀ لا ضرر در مقام نفی حکم ضرری است و نمی‌تواند اثبات حکم کند.
محقق رشتی در جواب می‌گوید: سلطنت موجب نفی ضمان است و لازمه نفی سلطنت، ضمان می‌باشد پس با نفی ملزوم (سلطنت) لازم را (عدم ضمان) نفی می‌کنیم و نفی در نفی اثبات است پس ضمان ثابت است.
به نظر نگارنده نیازی به این توجیه نیست. درست است که شارع در مقام نفی حکم است و هر حکم ضرری را برداشته حال این احکام گاهی وجودی هستند مانند وضوی ضرری و گاهی احکام عدمی هستند مانند حکم شارع به عدم ضمان و مسئولیت. بنابراین وقتی عدم ضمان حاکم شارع است که در بعضی موارد موجب ضرر است طبق قاعده لا ضرر بر داشته می‌شود یعنی نفی برائت می‌کند پس ضمان ثابت می‌شود.
بنابراین قاعده لا ضرر حکم وجودی و حکم عدمی را تواماً نفی می‌کند.

و) تعارض قاعده تسبیب با قاعده احسان

اگر شخصی برای مصلحت عابرین چاهی را در طریق حفر کند تا از آب آن استفاده شود، آیا در صورت حصول خسارت یا جرح و قتل ضامن است؟
قاعده: تسبیب مقتضی ضمان و قاعده احسان موجب عدم ضمان است، پس متعارضند. مشهور آن است که قاعده احسان حاکم بر ادله ضمان است البته فعلی که شخص انجام می‌دهد باید مصداق عرفی احسان باشد.
بعضی گفته‌اند قاعده تسبیب حاکم است، زیرا (فیما نحن فیه) حق استطراق (عبور مردم) بر مصلحت چاه مقدم است، بنابراین اگر بخواهد بر سر راه مردم مسجد یا چاهی قرار دهد باید با اذن امام یا حاکم شرع باشد.
البته به نظر می‌رسد حق با مشهود است، زیرا اگر کسی قصد احسان داشته باشد تصرف او از نظر عرف، عدوانی نیست، پس موضوع «و ما علی المحسنین من سبیل» محقق است.
سؤال: چرا قاعده احسان را در مورد طبیب جاری نمی‌دانند، یعنی اگر طبیب در معالجه خود موجب جنایت بر مریض شود و تبری هم نجسته باشد ضامن است یا اینکه اگر طبیب را ضامن می‌دانید در مورد سبب هم قائل به ضمان شوید به عبارت دیگر در اینجا قیاس مباشر (مسأله طبیب) به سبب شده است.
پاسخ: البته به نظر می‌رسد طبیب ضامن نیست، زیرا اگر بنا باشد که اطبا که از نظر شرعی موظف به انجام عملیات پزشکی هستند، در صورت ورود ضرر به بیمار ضامن باشد، در مسائل مربوط به جان مردم اختلال پیش می‌آید. روایتی هم که در این باب وارد شده است ضعیف است. در مقابل روایاتی که طبیب را ضامن نمی‌داند وجود دارد.
محقق رشتی در این رابطه فرموده است:
در مورد طبیب، دلیل خاص قائم بر ضمان وی است، بنابراین قاعده احسان جاری نمی‌شود، برای اینکه اطبا در نفوس احتیاط کنند و در عمل خود کمال مداقه را به کار برند.
البته این استدلال درست به نظر نمی‌رسد، زیرا در مورد طبیب فرض بر این است که کمال مداقه را دارد در این صورت دیگر ضامن دانستن وی موردی ندارد.
بنابراین قاعدۀ اولیه اقتضاء می‌کند که طبیب ضامن نباشد، چرا که از طرف شارع مأذون است و مقتضای اذن در معالجه عدم مسئولیت در صورت خطا است و این اذن مطلق است، یعنی اینطور نیست که شارع او را اذن دهد که مریض را واقعاً درمان کند. زیرا در این صورت تکلیف بما لا یطاق است، چون قدرت به واقع ندارد، بلکه اذن دارد که بر اساس نظرش عمل کند و الا در غیر این صورت دیگر کسی به اجتهاد، تجربه و ظن خود عمل نمی‌کند و این مشابه آن است که قاضی را در حکم به قصاص که خطا کرده باشد ضامن نمی‌دانیم و در هر دو مورد باید دیه از بیت المال داده شود.

ز) اکراه کردن دیگری در قتل- امر به قتل

اگر کسی دیگری را امر به قتل ثالثی نماید مسأله دو صورت دارد:
۱- مجرد امر است و تهدیدی در آن نیست، مانند آنکه مأمور بدون آنکه بیمی داشته باشد و صرفاً برای اطاعت از آمر، مرتکب جنایت می‌شود. در اینجا مباشر اقوی از سبب است پس آمر محکوم به قصاص یا دیه نمی‌شود.
۲- امر همراه با تهدید است که البته تهدید خود دو گونه است:
اول- تهدید به مادون نفس- در اینجا تردیدی نیست که قتل جایز نمی‌باشد.
دوم- تهدید به نفس- یعنی دیگری را امر به قتل می‌کند که در صورت عدم اطاعت خودش کشته می‌شود.
مشهور قائلند به اینکه قتل در اینجا جایز نیست، زیرا اکراه تا جائی رافع مسئولیت است که به حد نفس نرسد و می‌دانیم حدیث رفع امتنانی است و اگر جانی بخواهد از آن به نفع خود استفاده نماید، در رفع مسئولیتش امتنانی نسبت به مجنی علیه نخواهد بود. به علاوه بعضی از روایات که دلالت بر تقیه برای حفظ انسان دارد در جائی است، که به مرحله نفسی برسد.
در مقابل مشهور نظریه‌ای از محقق خوئی است که شخص مکره (به فتح راء) را مخیر بین دو امر می‌داند که یکی وجوب حفظ نفس و دیگری حرمت قتل نفس محترمه می‌باشد، پس در دوران بین محذورین حکم به تخییر می‌شود و در صورت انجام قتل، قاتل باید دیه را بپردازد و آمر به حبس ابد محکوم می‌شود.
بعضی از معاصرین این نظریه را مورد اشکال قرار داده‌اند، بدین صورت که اگر اکراه بتواند مجوزی برای قتل نفس بوده باشد لازم می‌آید که در صورت اضطرار نیز برای قتل مجوز موجود باشد با اینکه هیچ یک از فقهاء در مسأله اضطرار قائل به جواز ارتکاب قتل نیستند. به نظر می‌رسد بین اکراه و اضطرار فارق موجود است، زیرا در اضطرار جنایت از طرف جانی بر مجنی علیه با اراده و سبق تصمیم وارد می‌شود. لذا اگر مضطر چنین جنایتی را مرتکب شود، جنایت به خود او نسبت داده می‌شود لکن در اکراه، شخصی به عنوان مکره (بکسر راء) وجود دارد که می‌خواهد جنایتی را بر دیگری با واسطه انجام می‌دهد و مکره (بفتح راء) اگر چه مباشر محسوب می‌شود. لکن فی نفسه اراده جنایت را نسبت به مجنی علیه ندارد و این امری است که از ناحیه غیر بر او تحمیل شده است، یعنی قصد قتل تبعی است و صحیح نیست که قصد اصلی را با قصد تبعی قیاس کنیم.
به هر ترتیب باید دید قتل به چه کسی مستند است، عمل اکراهی نسبت را ضعیف می‌کند و جنایت به سبب اقوی نسبت داده می‌شود. مگر اینکه گفته شود اکراه، انتساب را تضعیف نمی‌کند. البته فقها در باب غصب که بحث می‌کنند پذیرفته‌اند که اکراه سبب تضعیف انتساب غصب به مکره (بفتح راء) می‌شود و اکراه‌کننده اقوی است.
مورد مشابه در قتل اکراهی می‌باشد، بنابراین طبق ضابطه باید اکراه‌کننده قصاص شود اگر گفته شود این حرف با روایتی که حکم آمر را حبس ابد می‌داند سازگاری ندارد، در جواب می‌گوئیم: فقها رضوان اللّٰه تعالی علیهم بین مورد امر و اکراه خلط کرده‌اند و امر هیچ دلالتی بر اکراه ندارد. پس استفاده اکراه از امر بی‌مورد است.
یکی از ادله‌ای که در قصاص شخص مکره (بفتح راء) از باب مباشرت در قتل بدان استدلال شد، حدیثی است که می‌فرماید:
«انما جعلت التقیه یحقن بها الدم فاذا بلغ الدم فلا تقیّه.» تقریب استدلال: شخص اکراه شده که می‌خواهد دیگری را بکشد، برای حفظ جان خودش می‌باشد که این حدیث این مرحله از تقیه را نفی می‌کند پس قتل دیگری مشروع نیست.
البته این استدلال قابل مناقشه است. زیرا بین اینکه انسان ابتدائاً برای حفظ جان خودش اقدام به قتل نماید و بین جائی که قتل دیگری بر او تحمیل می‌شود، فرق است و حدیث ظاهر در معنای اول است یعنی اگر امر دائر بین کشته شدن دو نفر است که اگر یکی دیگری را به قتل برساند کشته نمی‌شود نمی‌تواند دیگری را به قتل برساند و این در جائی است که از ابتدا امر بین حفظ جان خودش و کشتن دیگری دائر شده باشد، لکن اگر ابتدائاً مورد تهدید به قتل نیست، بلکه شخص دیگری قرار است کشته شود مسأله مصداق روایت نیست.
به عبارت دیگر اگر شخصی اراده کرده است که یکی از دو نفر را بکشد و شخص دوم زودتر اقدام به قتل ثالث می‌کند تا کشته نشود مصداق روایت است، نه جائی که شخص می‌خواهد فرد معینی را بکشد و دیگری را امر به کشتن وی می‌کند که اگر نکشد کشته می‌شود.
مشهور می‌گوید روایت فوق نسبت به این دو صورت اطلاق دارد، لکن به نظر ما تقیه غیر از عنوان اکراه است. در تقیه اکراه به کشتن دیگری نیست، زیرا خودش نیز محکوم به قتل است (زیرا یکی از این دو باید کشته شوند) ولی اکراه این است که یا باید او را بکشد یا کشته می‌شود.
پس بین اکراه و تقیه تفاوت وجود دارد.

ح) تسبیب به معنایی دیگر

هرگاه کسی به سوی دیگری تیراندازی کرده او را بکشد عمل وی داخل در باب تسبیب است و قتلی را که مرتکب شده قتل عمد است و همچنین اگر ریسمان به گردن مجنی علیه بیندازد تا بمیرد و یا سر او را در آب فرو نماید، این تسبیب در کلمات فقهاء در مقابل مباشرت آمده است و مباشرت را به موردی که قتل را با دست انجام دهد منحصر کرده‌اند مانند اینکه شخصی را با دست خفه کند.
تسبیب در اینجا به معنای آلت است با اینکه این اسباب داخل در جنایات می‌باشد. حال اگر عملی را که از راه سبب انجام می‌دهد به قصد قتل انجام دهد یا سبب نوعاً کشنده باشد قتل عمد محسوب می‌شود.

حال اگر عملی که نسبت به دیگران نوعاً کشنده نیست، ولی نسبت به شخصی به دلیل صغر یا کبر سن کشنده باشد ظاهر آن است که چنین قتلی موجب قصاص است. لکن مسأله این است که آیا لازم است قاتل به اینکه عمل وی نسبت به مجنی علیه کشنده است عالم باشد؟ گاهی عملی نسبت به شخص کشنده است ولی قاتل توجه ندارد. مثلًا شخصی را می‌زند ولی نمی‌داند که این عمل نسبت به وی کشنده است آیا این قتل عمد است؟
در تحریر الوسیله در مسأله اول علم به اینکه عمل نوعاً کشنده باشد را مطرح نکرده و مطلقاً آن را قتل عمد محسوب نموده‌اند، اما در مسأله ششم قید «مع علمه بضعفه» را آورده‌اند. مرحوم محقق خویی در تکلمه المنهاج می‌گوید:
در قتل عمد نیاز به قصد هست یا ابتدا قصد قتل دارد یا قصد قتل ندارد، لکن ملتفت هست که عمل وی غالباً کشنده است که این قصد تبعی است که در این صورت هم قتل عمد محسوب می‌شود، در حالی که اگر التفات نداشته باشد قصد تبعی حاصل نشده، لذا قتل عمد محسوب نمی‌شود.

ط- مسأله سرایت و مرض متعقب ضرب

اگر کسی دیگری را بزند و شخص مضروب مریض شود و بمیرد در صورتی که قصد قتل نداشته باشد قتل عمد به حساب نمی‌آید. بعضی از فقها مثل شهید در مسالک این قتل را عمد به حساب آورده‌اند، هر چند مقرون به قصد نباشد. زیرا زدنی که متعقب به بیماری است موجب قتل شده و مجموع زدن و بیماری نوعاً کشنده است و مطلبی که این نظریه را تأیید می‌کند این است که می‌گوید: اگر کسی بر دیگری جراحتی وارد نماید و مجروح بر اثر سرایت بمیرد جارح قصاص می‌شود که این فتوای اصحاب است و ما نحن فیه نیز چنین است، علامه هم در قواعد و تحریر همین نظریه را پذیرفته است و لکن آن را مورد اشکال قرار داده و فرموده است: این مسأله خالی از اشکال نیست، زیرا یکی از «قصد قتل» و یا «نوعاً کشنده بودن فعل» در قتل عمد معتبر است و در ما نحن فیه زدن نوعاً کشنده نیست و بیماری هم معلول فعل ضارب نیست، هر چند ضارب سبب پیدایش آن است.
اما مشهور قائل است که این قتل، قتل عمد نیست، زیرا نه قصد کشتن داشته و نه فعل نوعاً کشنده بوده، بنابراین قتل شبه عمد است.
به نظر می‌رسد در مسأله جراحت و سرایت از یک نکته غفلت شده است، می‌گویند در جراحت جارح ضامن جراحت وارده بر مجروح است چون فعل عمدی بوده حال اگر این جرح موجب سرایت شود این همان شدت جرح است، پس قتل عمد محسوب می‌شود. لکن امروزه ثابت شده است که سرایت غیر از جراحت و شدت آن است یعنی یک بیماری جدید به نام عفونت است که ایجاد شده، پس جراحت نوعاً کشنده نیست بلکه این سرایت و بیماری جدید است که نوعاً کشنده است که البته سرایت منسوب بر جارح نیست تا در صورت فوت مجروح، جارح را قاتل عمد بدانیم.
صاحب جواهر می‌فرماید: بین عمد الی القتل و قتل عمدی فرق است. اگر کسی دیگری را بزند و فرد مضروب در اثر بیماری حاصل از ضرب بمیرد قتل است. زیرا مستنبط از ادله‌ای است که در قتل عمد کافی است که قتل عمداً باشد اعم از اینکه عمد الی القتل باشد یا خیر.
البته مشهور قائل است که عمد الی القتل لازم است و صاحب جواهر می‌فرماید:
عمد الی الضرب برای عمدی بودن قتل کافی است.
باید از صاحب جواهر سؤال شود که اگر «زدن عمدی» باعث عمد شدن قتل است چگونه در موردی که شخصی دیگری را با عصا عمداً می‌زند در صورت قتل مضروب، آن را قتل عمد به حساب نمی‌آورید.
لذا سخن ایشان با اصول سازگار نیست، زیرا باید «قصد الی القتل» یا «کشنده بودن نوعی آلت» موجود باشد.

ی- تسبیب عدمی

اشاره
تسبیب یا وجودی است یا عدمی (فعل و ترک فعل). بطور مثال کسی دیگری را از خوردن بازمی‌دارد تا وی می‌میرد.
آیا تسبیب عدمی موجب قصاص می‌شود؟ از ظاهر کلمات فقها استفاده می‌شود که تسبیب عدمی مانند وجودی است.
امام (ره) در تحریر می‌فرماید: اگر شخصی را به مدت طولانی از غذا که عادتاً تحمل آن را ندارد بازدارند، قتل عمد به حساب می‌آید. ولی اگر مدتی بوده است که تحمل بقا را داشته لکن در اثر مرض مرده است، در صورتی که مانع، قصد قتل نداشته، قتل عمد به حساب نمی‌آید. حال سؤال این است که آیا می‌توان قتل را به امری عدمی نسبت داد؟
بعضی از حقوقدانهای غرب قائلند که استناد تحقق پیدا نمی‌کند، زیرا «عدم» نه مؤثر است و نه متأثر. در حقوق جزای مصر هم آمده است که اگر در ترک فعل سببیت وجود داشته باشد تفاوتی با امر وجودی ندارد و در غیر این صورت مانع، قاتل محسوب نمی‌شود.
در اینجا بعضی موارد مشتبه وجود دارد، بطور مثال اگر سوزن‌بان قطار علامت مشخصه را نگذارد و موجب تصادف دو قطار شود آیا وی قاتل محسوب می‌شود؟
در این موارد ملاک توجه و عدم توجه است. اگر توجه نداشته فقط به خاطر عدم رعایت نظامات دولتی مجازات می‌شود و انتساب سببیت به او مشکل است زیرا انسان غافل یا سیاهی را نمی‌توان مسئول دانست.
کبرای مسأله اینکه اگر سبب باشد مسئول می‌باشد. مسلم است بحث در این است که آیا به شخص نائم، ساهی یا غافل می‌توان اطلاق سببیت نمود؟ به نظر جواب منفی است.
حال ترک فعل دو گونه است:
الف) ترک فعل همراه با تغریر است. مانند آنکه شخصی را نزد پزشکی می‌برند، لکن او را معالجه نمی‌کند و در اثر «عدم معالجه» مریض می‌میرد و غرور و فریبی در کار نیست، لذا مجازات آن را ندارد.
ب) ترک فعل همراه با تعزیر است، در این صورت می‌توان با تمسک بر قاعده غرور شخص را مسئول دانست. اگر سؤال شود: بنای عقلا احتیاج به امضای شارع دارد و در صورت شک اصل عدم امضا است پس چگونه به بنای عقلا استناد می‌کند؟ در جواب می‌گوییم: بنای عقلا نیاز به امضای شارع ندارد بلکه عدم الردع کافی است. مطلب دیگر اینکه بنای عقلا مطلقا معتبر است و خصوصیتی برای بنای عقلانی موجود در زمان شارع مقدس نیست. پس اگر بنای عقلائی تازه بوجود آمده باشد، غیر شرعی نیست. مانند حق التألیف که اگر چه در زمان شارع نبوده ولی در عمومات آیات و روایات می‌توان ردع یا عدم آن را به دست آورد. پس در بنای عقلا اصول کلی اسلام لحاظ می‌شود لذا در ردع بر بنای عقلا یا عدم آن مطابقت با شرع مقدس لازم نمی‌باشد.

شهادت (دروغ) زور

یکی از مواردی که در باب تسبیب مطرح است این است که اگر دو نفر نزد قاضی شهادت به ارتداد شخصی بدهند یا چهار نفر شهادت به زنای موجب قتل و رجم بدهند و بعد از اجرای حد، مشخص شود آنها کاذب بوده‌اند قصاص متوجه شهود کاذب است.
زیرا مقتضای قاعده قصاص است. چون حکم حاکم وظیفه شرعی او بوده و قتل مستند به شهود است. زیرا عمداً و از روی علم اقدام به چنین عملی کرده‌اند و سبب از مباشر اقوی می‌باشد لکن اگر یکی از شهود علم به خلاف واقع بودن شهادت خود نداشته باشد دیگری قصاص می‌شود و مقتضای قاعده هم ردّ دیه به اوست. چرا که به اعتقاد شاهد کاذب دیگر شهود نیز کاذبند و شریک جرم، چون شرکت متوقف بر تکذیب دیگران یا عدم آن نیست و در هر حال شرکت متحقق است.

گفتار هشتم قاعده لا ضرر

مقدمه
نظر به این که «قاعده لا ضرر» یکی از مهمترین قواعد فقهی است و فقهاء عظام و اصولیین نیز رساله‌های متعددی در ارتباط با این قاعده نوشته‌اند لازم دانستم، این قاعده را مورد بحث و بررسی قرار دهم و نکاتی را که لازم است در این باب مورد بحث و بررسی قرار گیرد بیان نموده، نظر خوانندگان محترم را به آنها جلب نمایم.
بنابراین مواردی که در باب این قاعده مورد بحث قرار می‌گیرند. عبارتند از:
۱- مدرک قاعده.
۲- مفاد و محتوای قاعده.
۳- پاسخ به ایراداتی که بر قاعده وارد آورده‌اند.
۴- تنبیهات و نکاتی که مبین حدود این قاعده می‌باشد و نکاتی که مشتمل بر فروعی هستند که فقهاء بر قاعده متفرع ساخته‌اند و قاعده را دلیل بر آنها قرار داده‌اند.
۵- بیان نسبت قاعده به ادله دیگری که معارض با قاعده هستند.
۶- بیان حکم اضرار به نفس.

الف) مدرک و دلیل قاعده

بنای عقلاء

یکی از منابع فقهی و ادلۀ قاعده «لا ضرر» که شاید اساسی‌ترین دلیل بر قاعده «لا ضرر» نیز محسوب شود، بنای عقلاء می‌باشد که سایر ادله نیز به این دلیل بازمی‌گردند و البته فقهاء نیز کمتر به این دلیل توجه فرموده‌اند. زیرا ایشان با وجود روایات، خود را بی‌نیاز از بنای عقلاء دانسته‌اند. اما از آن جایی که استناد به بنای عقلاء در بسیاری از فروع که بر این قاعده متفرع می‌گردند، تأثیر دارد لذا ضروری است به بنای عقلاء نیز استناد شود چنانچه بسیاری از قواعد فقه مانند: قاعده ما یضمن و ما لا یضمن، قاعده غرور و ... نیز مستند به بنای عقلاء می‌باشند. بنای عقلاء در استنباط احکام نقش بسیار مؤثری را ایفاء می‌کند و شارع مقدس، که خود از عقلاء و نیز رئیس عقلاء می‌باشد، قطعاً روشهای عقلایی را در احکام شرعی تأیید می‌نماید. بدیهی است که مقصود از بنای عقلاء هر گونه بنایی نیست که با روشهای عقلایی سازگاری نداشته باشد، چنانچه اگر عقلاء اعمالی را انجام دهند که با اصول عقلانی هماهنگ نباشد یا با اصول عدالت سازگاری نداشته باشد، نمی‌توان آن را داخل در حوزه بنای عقلاء دانست. بلکه آنها یک دسته اموری هستند که منشأ دیگری از قبیل سنتها و عواطف بشری و ... دارند. و البته آنها را نمی‌توان از مصادیق بنای عقلاء محسوب نمود و بر این اساس بنای عقلاء، همان روشهای عقلانی می‌باشد که به حسن عدل و قبح ظلم برگشت می‌نماید و نیازی به امضای «شارع» ندارد، زیرا شارع هرگز امری را که بر اساس عدالت باشد، ردع نمی‌کند و همچنین امری را که مظهر ظلم و ستم می‌داند، مورد تأیید قرار نمی‌دهد.
آری، زمانی ضرورت دارد شارع مقدس بنای عقلاء را تأیید نمایند که ما به حسن و قبح عقلی قائل نباشیم و مثل اشعریها معتقد باشیم که: «آنچه را که شارع نیکو می‌داند، نیکو بدانیم که آنچه را که زشت و قبیح می‌شمرد، زشت و قبیح بدانیم» و قاعده لا ضرر که یک قاعده عقلایی است بر همین دلیل استوار است زیرا، مستند این قاعده رفع هر گونه ظلم و ستم نسبت به مردم بلکه نسبت به همه جانداران می‌باشد، و این امر اختصاص به مسلمان و غیر مسلمان ندارد و اگر در برخی روایات کلمۀ «فی الاسلام» و یا «علی مؤمن» آمده است، دلیل بر این نیست که این قاعده تنها برای مسلمانان است. همچنانکه بسیاری از قواعد فقهی که مورد بحث قرار می‌گیرد تنها اختصاص به دین اسلام ندارد بلکه به عنوان «حقوق بشر» شامل حال همه انسانها می‌شود.

روایات

اشاره
روایاتی که از ائمه معصومین (ع) در ارتباط با قاعده «لا ضرر» رسیده، بسیار است اما مهمترین آنها روایت «سمرة بن جندب» می‌باشد که در ذیل نقل می‌شود:
ابن بُکیر از زراره، از امام باقر (ع) نقل می‌کند که در زمان پیغمبر (ص) مردی بود به نام «سمرة بن جندب» که وی در حیاط مردی انصاری، نخلی داشت و محل سکونت انصاری نیز در کنار درب ورودی بوستانی بود که محل عبور و مرور سمرة بن جندب بود. سمرة به بهانه سرکشی به نخل خود، هر بار سرزده وارد بوستان می‌شد بی‌آنکه از مرد انصاری اجازه ورود بگیرد. انصاری بارها این نکته را به وی متذکر شد اما «سمرة» نپذیرفت. انصاری نیز وقتی چنین دید نزد رسول خدا (ص) آمد و از سمره شکایت کرد.
حضرت نیز کسی را در پی سمره فرستاد و او را احضار نمود و شکایت انصاری را به وی بازگفت و به او فرمود: از این پس هر وقت می‌خواهی وارد بوستان شوی از انصاری اجازه بگیر، اما سمره، همچنان خودداری کرد. حضرت رسول (ص) این بار، پیشنهاد خرید نخل را به سمره نمود و هر چه بهای آن را نیز بالا برد، او نپذیرفت حتی به او فرمود: نخلی در بهشت به تو می‌دهم باز او نپذیرفت ... رسول خدا (ص) بالاخره به انصاری فرمود: برو نخل را از بن در آور و به سوی او بینداز، زیرا «ضرر و ضراری» نیست! و در روایت «ابن مسکان» آمده است که آن حضرت به سمره فرمود «انک رجل مضار، و لا ضرر و لا ضرار علی مؤمن.»

سند حدیث

تردیدی نیست که جمله «لا ضرر و لا ضرار» از رسول اکرم (ص) صادر گردیده است همچنانکه شیعه و سنی نیز آن را از آن حضرت نقل کرده‌اند. اگر چه در بعضی روایات کلمه «فی الاسلام» و در برخی دیگر کلمۀ «علی مؤمن» آمده است اما ظاهراً این کلمات پس از پیامبر، بر متن حدیث اضافه گردیده است. حتی بر فرض آنکه رسول اکرم (ص) به یکی از آنها اشاره فرموده باشد، منظور آن حضرت تخصیص حکم به شخص مسلمان یا مؤمن نبوده، بلکه در اینجا- حکم صادر شده، متوجه یک فرد مسلمان بوده است. بدیهی است که ظلم و ستم به هیچ کس (چه مسلمان و چه غیر مسلمان) جایز نیست.

مفاد و معنای مفردات حدیث

اشاره
دومین موضوعی که لازم است مورد بحث قرار گیرد مفاد حدیث و مفردات آن می‌باشد. مقصود از مفردات حدیث، کلمه «ضرر و ضرار» است.

اول) معنای ضرر

معنای «ضرر» از نظر عرف روشن است و بیشتر در معنای (ضد نفع) به کار می‌رود. در کتاب «مقاییس اللغة» می‌گوید: (الضرر: ضد النفع) و در کتاب «صحاح» و «نهایه» ابن اثیر و قاموس نیز به همین معنی آمده است. و از کتاب «مصباح» نقل شده است، که گفته می‌شود: «ضره یضره اذا فعل به مکروها». بنابراین اگر کسی عملی را نسبت به فرد دیگری انجام دهد که وی را از آن عمل کراهت آید و آن را نپسندد، آن عمل را «ضرر» می‌گویند و همچنین در کتابهای لغت معانی دیگری برای او واژه ضرر آورده‌اند و اما چون معنای آن از نظر عرف روشن است، نیازی به رجوع به کتابهای اهل لغت نیست، زیرا نخست این که قول اهل لغت حجیت شرعی ندارد و دوم، بر فرض حجیت داشتن نیز، استناد به آنها زمانی الزامی خواهد بود که معنای آن روشن نباشد و نیز مراجعه به اهل لغت از باب رجوع جاهل به عالم معتبر است پس، با روشن بودن معنای «ضرر» دیگر نیازی به رجوع به اهل لغت نیست.

همچنین، «ضرر» با در نظر گرفتن موارد استعمال آن همانطوری که از کلمات حضرت امام استفاده می‌شود گاهی در معنای «قرار دادن دیگری در تنگنا» به کار می‌رود چنانکه در حدیث «لا ضرر» نیز به همین معنی به کار رفته است و گاهی نیز به معنای «ایجاد نقص در جان و یا مال و یا عرض» به کار می‌رود. بنابراین حدیث لا ضرر نه تنها ضررهای مالی و جانی را شامل می‌شود، بلکه، ضررهای معنوی را نیز در برمی‌گیرد. اینکه بعضی می‌پندارند که «ضرر» شامل ضرر معنوی نمی‌شود، درست نیست زیرا می‌توان ادعا کرد که «حدیث لا ضرر» در ارتباط با ضرر معنویی که «سمره» بر انصاری وارد می‌نموده، صادر گردیده است. علاوه بر آن، «حدیث لا ضرر» در مقام بیان یک حکم تعبدی نیست، بلکه یک قاعده عقلانی است که به منظور اجرای عدالت اجتماعی و رفع هر گونه ظلم و تجاوز از تمام انسانها صادر گردیده است.

دوم) معنای ضرار

برای واژه «ضرار» معانی بسیاری بیان شده که در ذیل به برخی از آنها اشاره می‌شود:
۱- به معنای مجازات بر ضرر: در کتاب «مجمع البحرین» آمده، ضرار بر وزن فعال از ماده «ضرّ» اخذ شده است و معنای «لا ضرار» این است که: کسی نمی‌تواند دیگری را بر ضرری که بر او وارد آورده است، مجازات کند.
۲- ضرار عبارت است از اینکه دو نفر به یکدیگر ضرر وارد آوردند.
۳- بعضی می‌گویند: «ضرار» به معنای (ضرر) است و در حدیث به منظور تأکید آمده است و همین معنی در کتاب «قاموس» و «مصباح» ذکر شده است.
۴- بعضی گفته‌اند «ضرار» آن است که شخصی بر دیگری ضرر وارد آورد، بدون اینکه از آن ضرر سودی عائدش شود اما ضرر، آن است که شخص بر دیگری ضرری وارد آورد که از آن ضرر بخواهد منتفع شود.
۵- بعضی ضرر را به معنای (ضیق و در تنگنا قرار دادن) آورده‌اند و چنین معنایی را صاحب «صحاح» نیز ذکر کرده است.
۶- بعضی می‌گویند «ضرار» آن است که شخصی، متصدی ضرر رساندن به دیگری گردد و بخواهد متعمداً و با سبق تصمیم بر دیگری ضرر وارد آورد و این معنا از کلمات «محقق اصفهانی» و «نائینی» استفاده می‌شود. و به نظر می‌رسد در حدیث لا ضرر و لا ضرار مقصود از «لا ضرار» همین معنای اخیر بوده باشد.

سوم) مقصود از لا ضرر و لا ضرار چیست؟

یکی از مباحثی که درباره محتوای حدیث لا ضرر، مطرح است، این است که مقصود از «لا ضرر و لا ضرار» چیست؟
پیرامون این حدیث چندین نظریه ابراز گردیده است که ذیلًا مورد بررسی قرار می‌گیرد:
۱- بعضی از لغویین و شارحان حدیث می‌گویند مقصود از کلمه «لا» در حدیث نهی از ضرر و ضرار است و مقصود از نهی از آن تحریم آنها می‌باشد و این معنی را صاحب «عناوین» و «شیخ الشرائع اصفهانی» پذیرفته‌اند.
۲- بعضی از بزرگان گفته‌اند مقصود از «لا ضرر و لا ضرار» نفی هر گونه ضرری است که در اسلام جبران نشده باشد، زیرا ضررها بر دو گونه‌اند: اول- ضررهای متدارک، که در اسلام جبران شده‌اند (مانند ضرر خمس و زکاة و جهاد و مانند اینها) و بدیهی است که چنین ضررهایی در اسلام وجود دارد. دوم- ضررهای غیر متدارک و روشن است که چنین ضررهائی در اسلام منتفی می‌باشند و مقصود از حدیث «لا ضرر و لا ضرار» نفی چنین ضررهایی می‌باشد و «شیخ اعظم انصاری» این نظریه را به بعضی از فحول نسبت داده است.
۳- بعضی از اعاظم مانند «محقق خراسانی» صاحب «کفایة الاصول» معتقدند که حدیث لا ضرر و لا ضرار نفی حکم به لسان نفی موضوع می‌باشد و مانند حدیث «لا رهبانیة فی الاسلام» است، یعنی همانطوری که پیامبر با این حدیث می‌خواهند نفی حکم رهبانیت در اسلام را بیان فرمایند و آن را با نفی موضوع نفی کرده‌اند، در حدیث لا ضرر نیز حکم ضرری را با نفی موضوع ضرر نفی کرده‌اند. بنابراین مفاد حدیث نفی آن دسته از احکامی است که موضوع آنها ضرری است. بنابراین اگر موضوعی ضرری نباشد، اما حکم آن موضوع ضرری باشد حدیث لا ضرر شامل آن نمی‌گردد.
۴- برخی از بزرگان و محققین مانند «شیخ اعظم انصاری» و «محقق نائینی» معتقدند در حدیث نفی هر گونه حکم ضرری نفی شده است. اعم از آنکه منشأ ضرر، موضوع ضرری باشد مانند وضویی که ضرر داشته باشد و یا منشأ ضرر، نفس حکم باشد نه موضوع آن، مانند حکم به لزوم عقدی که یکی از طرفین معامله مغبون شده باشد.
۵- بعضی از محققین معاصر معتقدند: «نهی» در حدیث لا ضرر، نهی هر گونه حکم و موضوعی است که ضرر از آن ناشی شده باشد.
۶- حضرت امام (ره) می‌فرمایند: مقصود از «لا ضرر» یک حکم سلطانی و حکومتی است، یعنی در این حدیث رسول اکرم (ص) از آن جایی که دارای اختیاراتی از طرف خداوند بوده و می‌توانسته از طرف خود بر اساس اختیاراتی که به او داده شده است، امر و نهی حکومتی نماید، لذا در این حدیث می‌خواهند بفرمایند در حوزه حکومتی من نباید هیچ گونه ضرر و ضیقی را کسی بر دیگری وارد آورد و حدیث «لا ضرر» که از آن حضرت صادر شده است، علت فرمان قطع درخت، را که منشأ ضرر بوده و سمره بر انصاری وارد می‌آورد بیان می‌نماید و اساس آن حکم، ولایت و اختیاراتی است که آن حضرت بر مردم داشته‌اند.
پیداست حکم مذکور، یک حکم الهی نبوده بلکه اعمال ولایت از طرف حضرت رسول اکرم (ص) بوده است.

ب بررسی اقوال

قول اول

کسانی که «لا ضرر» را به معنای نهی از ضرر دانسته‌اند، در توجیه آن می‌گویند: در زبان عرب، گاهی «حرف نفی» استعمال می‌شود و لیکن مقصود از آن «نهی» می‌باشد، مانند اینکه در قرآن مجید آمده است: «فَلٰا رَفَثَ وَ لٰا فُسُوقَ وَ لٰا جِدٰالَ فِی الْحَجِّ» یعنی در حج نزدیکی با زنان و دروغ و قسم جایز نیست و مقصود از آن این است که شخص مُجرم نباید هیچ یک از این کارها را انجام دهد و همچنانکه رسول اکرم (ص) فرموده‌اند: «لا سبق الا فی خف او حافر» یعنی نباید هیچ گونه مسابقه جز در حیواناتی که خف و یا حافر دارند، انجام گیرد و همچنین است جمله‌های دیگری که در کلمات شارع مقدس به کار رفته است و می‌بینیم که این استعمال بسیار شایع است و بنابراین کلام محقق خراسانی که می‌فرماید چنین استعمالی در لغت شایع نیست، قابل قبول نمی‌باشد. اما به هر حال حمل حرف نفی بر نهی در حدیث لا ضرر صحیح نخواهد بود، زیرا در مواردی که حرف نفی بر نهی حمل می‌شود لازم است، قرینه‌ای بر آن وجود نداشته باشد (مانند مثالهایی که بیان گردید) اما اگر چنین قرینه‌ای وجود نداشته باشد (مانند حدیث لا ضرر) حمل نفی بر نهی صحیح نخواهد بود زیرا به ظاهر، هیئت ترکیبی در لا ضرر، اخبار از نفی وجود ضرر می‌باشد و پیامبر اکرم (ص) نیز، در مقام بیان این مطلب هستند که به مخاطب بفرمایند: شما فردی هستید که در خارج، ایجاد ضرر می‌نمایید و چنین امری در اسلام و حوزه حکومتی آن وجود ندارد! علاوه بر اینکه در پاره‌ای از روایات آمده است: «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» و روشن است که جمله ظریف «فی الاسلام» ظرف مستقر است و متعلق آن نیز کائن یا استقری محذوفی است، و با این اوصاف، پیداست که معنای مذکور چنین نخواهد بود، که ضرر و ضراری در اسلام وجود ندارد و اگر ظرف، متعلق به ضرر و ضرار بوده باشد معنای آن چنین خواهد شد که اسلام، ظرف ضرر و ضرار نیست و چنین معنایی بعید به نظر می‌رسد. نکته دیگری که در این حدیث وجود دارد و مناسبتی هم با معنای «نهی» ندارد، این است که رسول اکرم (ص) در «قضیه سمرة بن جندب» به انصاری فرمودند که برو نخل سمره را در آور و به سویش بینداز! و بدیهی است که آن حضرت خواسته‌اند با چنین دستوری مادۀ «ضرر» را قلع و قمع نمایند و لذا این امر را در مقام تعلیل به جمله «فانه لا ضرر و لا ضرار» معلل می‌سازد و دستور مذکور با نهی از ضرر و ضرار هیچ گونه مناسبتی ندارد.

قول دوم

بعضی از بزرگان فرموده‌اند: مقصود از «نفی ضرر و ضرار» نفی ضرر و ضرار غیر متدارک می‌باشد و در توجیه آن گفته‌اند فقها در باب ضمان می‌فرمایند که:

اگر عین مضمونه تلف شود، بر ضامن واجب است مثل و یا قیمت آن را بر حسب مورد بپردازد و چنین امری به منزله ادای نفس عین که تکلیف شده است، می‌باشد و در صورتی که شارع اقدس حکم به لزوم تدارک ضرر نماید، ضرر متدارک، به منزله ضرری که معدوم است، تلقی می‌گردد و صحیح است درباره آن گفته شود «لا ضرر و لا ضرار» شیخ انصاری در پاسخ این نظریه می‌فرماید: ضرر خارجی به مجرد اینکه شارع، حکم به جبران آن نموده است به منزله ضرر معدوم، نمی‌باشد. زیرا ضرر، در هر صورت ضرر است چه حکم به جبران آن شده باشد و چه حکم به جبران آن نشده باشد. بنابراین در اسلام، «ضرر و ضرار» به طور کامل، نفی شده است و حکم به جبران، معنای آن، این نیست که چنین حکمی ضرر را منتفی می‌سازد، بلکه ضرر وقتی جبران آن در خارج تحقق پذیرد و به عبارت دیگر مجرد حکم به جبران ضرر، رافع ضرر نیست، بلکه جبران ضرر در خارج، رافع ضرر است و این امر به هیچ وجه نمی‌تواند به عنوان مجوزی برای «اضرار» به دیگران تلقی شود. بنابراین ضرر محکوم به تدارک با ضرری که محکوم به تدارک نیست، در اسلام نفی شده‌اند.
علاوه بر این اگر ما چنین معنایی را بپذیریم- این معنا- یا موردی که در حدیث «لا ضرر» و قضیه سمره و انصاری، ذکر شده، سازگاری نخواهد داشت، زیرا همچنانکه گذشت- در این حدیث، مالی از شخص انصاری تلف نشده بود، بلکه ضرری که بر وی وارد آمده بود، یک نوع ضرر عرضی و یا معنوی بود که قابل جبران با مال نبود. چنانکه اگر سمره مبلغی را به ازاء چنین ضرری به انصاری می‌پرداخت، جبران خسارت نمی‌شد، بنابراین در مورد حدیث «لا ضرر» مسأله تدارک یا عدم تدارک، مطرح نیست مگر آنکه تدارک را، شامل قلع و قمع درخت سمره بدانیم و چنین احتمالی در روایت بسیار بعید به نظر می‌رسد.

قول سوم

قول سوم قولی است که محقق خراسانی آن را پذیرفته است و خلاصه آن، چنین است که حدیث «لا ضرر» از قبیل حدیث «لا رهبانیة فی الاسلام» می‌باشد، به این معنی که همچنانکه حدیث «لا رهبانیة فی الاسلام» نفی موضوع رهبانیت می‌کند، اما مقصود از آن نفی حکم رهبانیت است به این معنی شارع اقدس چنین حکمی نکرده است. همین طور حدیث «لا ضرر» نفی موضوع ضرر و ضرار می‌نماید و مقصود از آن نفی جعل حکم ضرری است، همانطوری که حدیث «لا ربا بین الوالد و الولد»: نفی جعل حکم ربا بین والد و ولد (به لسان نفی موضوع) می‌نماید، و حدیث لا ضرر هم، نفی جعل حکم ضرری را می‌نماید. به هر حال از نظر محقق خراسانی، حدیث «لا ضرر» کلیه موضوعاتی را که ضرری هستند از قبیل:

وضوی ضرری، و یا غسل ضرری، و یا معامله ضرری و ... نفی می‌کند و مقصود از آن نفی احکام آنها می‌باشد و در توجیه سخن خود می‌فرمایند: حرف «لا» که از حرف نفی است ظاهر در نفی حقیقت و ماهیت است مثلًا وقتی گفته می‌شود:- «لا رجل» مقصود از آن نفی جنس و ماهیت مرد حقیقتاً می‌باشد و یا وقتی گفته می‌شود: «لا صلاة لجار المسجد الا فی المسجد»، مقصود از آن نفی حقیقت و ماهیت ادعایی نماز است از همسایه مسجد، مگر در مسجد و مقتضای بلاغت در کلام آن است که در حدیث «لا ضرر» نیز، نفی حقیقت ضرر- به ادعا- اراده شده باشد، زیرا نفی حقیقت ضرر حقیقتاً ممکن نیست چون ضرر حقیقتاً وجود دارد.
متأخران از اصولیین نظریه «آخوند» را از جهات مختلفی مورد انتقاد قرار داده‌اند و ما نظر خواننده محترم را به کلمات آنان در کتابهای اصولی ارجاع می‌دهیم و مهمترین ایرادی را که بر کلام «آخوند خراسانی» وارد کرده‌اند، بیان می‌نماییم و آن ایراد، این است: که حدیث «لا ضرر» همانطوری که احکام ضرری را از موضوعات ضروری نفی می‌کند، اطلاق آن اقتضا می‌نماید که کلیه احکام ضرری (اگر چه موضوعات آنها ضرری هم نباشد) را نیز نفی کند. بنابراین اگر موضوعی فی نفسه، ضرری نباشد اما در اثر امر خارجی از قبیل احتیاط و یا تکرار در عمل ضرری می‌گردد حدیث لا ضرر می‌تواند چنین حکمی را نفی نماید و چنین معنایی موجب آن نمی‌گردد که حدیث نفی ضرر در معنای حقیقی، نسبت به موضوعات ضرری و در معنای مجازی، نسبت به موضوعات غیر ضرری استعمال گردد، زیرا در هر دو صورت مقصود نفی تشریع حکم ضرری و اسناد در هر دو حقیقت است.

قول چهارم

قول چهارم قولی است که آن را «شیخ انصاری» و «محقق نائینی» اختیار کرده‌اند و خلاصۀ آن، این است که: حدیث «نفی ضرر» هر گونه حکمی را که ضرر از آن ناشی شود نفی می‌کند، خواه آن ضرر ناشی از نفس حکم باشد (مانند حکم به لزوم عقد غبنی) و یا ناشی از متعلق آن باشد- که غالباً نیز چنین است- (مانند وضوی ضرری و یا غسل ضرری): زیرا نفس حکم به وضوء، ضرری نیست، بلکه ضرر از وضو، که متعلق حکم است ناشی می‌شود.

گرچه این قول: مصون از اشکالاتی است که بر اقوال گذشته وارد می‌آمد، اما در عین حال خالی از اشکال هم نیست، زیرا در این قول، نفی، تنها به نفی حکم ضرری اختصاص یافته است با اینکه حدیث «نفی ضرر» شامل نفی حکم و نفی موضوع، هر دو می‌گردد چنانکه خواهد آمد.

قول پنجم

قول پنجم که قول «مختار» می‌باشد، این است که: حدیث «نفی ضرر» هر گونه ضرری را نفی می‌کند خواه نفی حکمی باشد، خواه، نفی موضوعی و اختصاص به نفی حکم ضرری ندارد، زیرا هم حکم ضرری از نظر عقلاء و شارع مقدس منفی است و هم موضوعی که در خارج، موجب ضرر می‌گردد منفی می‌باشد و غرض شارع نیز از نفی ضرر قلع و قمع هر گونه ضرر، می‌باشد، بنابراین حدیث «نفی ضرر» نه تنها احکام ضرری را در بر می‌دارد، و بلکه ضررهای خارجی نیز را که از طرف مردم در جامعه تحقق می‌یابد، نفی می‌نماید و در بعضی از روایات وارده در نفی ضرر، نفی موضوع ضرری آمده است، مانند «سمره» که در خارج بر انصاری ضرر وارد می‌نمود و رسول اکرم (ص) نیز به او فرمودند: «یا سمره انت رجل مضار.»

قول ششم

قول ششم قول بعضی از بزرگان معاصر است که فرمودند که مقصود از «نفی ضرر»، «نهی از اضرار» می‌باشد و نهی در آن «نهی سلطان» است، زیرا حضرت رسول (ص) نه تنها دارای منصب تبلیغ احکام می‌باشد و مردم را با احکام الهی ارشاد می‌فرماید، بلکه دارای منصب تشریع حکم و بیان احکام مولوی نیز، هست یعنی: می‌تواند اموری را که در حوزه حکومتی خود مصلحت می‌داند، مورد امر و نهی قرار دهد بی‌آنکه حکم مذکور جنبه الهی داشته باشد و حدیث «لا ضرر» در مقام بیان چنین حکمی است و آن حضرت، در مورد قضیه سمره و انصاری می‌خواسته است از چنین اختیاری که خداوند به او افاضه فرموده است، استفاده نماید و سمره را از تصرف در ملکش که موجب فساد می‌شده است، منع فرموده است (اگر چه این امر منجر به ضایع شدن حق شرعی او که عبارت بوده از حق ورود به باغ و بوستان و استفاده از نخل بشود) و بر این اساس است که به انصاری دستور می‌دهد که وی نخل سمره را در آورد و به سویش بیندازد.

این قول با تأمل در حدیث، قابل پذیرش نیست، زیرا اول اینکه: حمل نفی بر نهی خلاف ظاهر حدیث است و دوم اینکه: از حدیث حکم سلطانی مولوی استفاده نمی‌شود و دلیلی نیز در حدیث بر چنین برداشتی وجود ندارد و چنین منصبی برای رسول اکرم (ص) از این حدیث و سایر احادیث به دست نمی‌آید، بلکه مستفاد از آیه شریفه «وَ مٰا عَلَی الرَّسُولِ إِلَّا الْبَلٰاغُ الْمُبِینُ»* یعنی (نیست بر پیامبر مگر تبلیغ احکام) آن است که از برای رسول اکرم (ص) فقط منصب تبلیغ احکام و ارشاد مردم، به احکام خداوند منان ثابت است. آری، مطلبی را که می‌توان در این مقام اشاره کرد و شاید این مقصود محقق مذکور نیز همان باشد این است که: رسول اکرم (ص) در امورات عرفی می‌تواند تصمیم بگیرد، همانطوری که سایر حکام و اهل عرف در تنظیم امور خود و تمشیت و راه انداختن کارها این حق را دارند که در جایی که امر و نهی شرعی نباشد، تصمیم‌گیری نمایند. مثلًا دولتها می‌توانند حکومت خود را بر اساس قوای سه‌گانه (مجریه، مقننه و قضائیه) تشکیل دهند و هر قوه‌ای را از قوۀ دیگر مستقل سازند و یا اینکه یکی از قوای سه‌گانه را به بخشهای مختلفی تقسیم نمایند و کارهای هر بخش را به افراد معینی واگذار کنند تا در اثر تقسیم کار، انجام امور دولت و مردم بهتر و منظم‌تر صورت پذیرد و ارتباط امور نیز به طور صحیحی انجام گیرد و به قول مرحوم آیت اللّٰه شهید، محمد باقر صدر برای هر حاکم، یک منطقه فراغ وجود دارد که مجاز است در آن آنچه را که مصلحت می‌بیند انجام دهد و این منطقه فراغ عبارت از آن نیست که حاکم بتواند تشریع حکم نماید، بلکه عبارت است از: تنظیم امور فرعی بر اساس نیاز حکومت و در حدیث نفی ضرر و ضرار نیز نیازی به حکم سلطانی مولوی نمی‌باشد مگر آنکه بگوییم: «خداوند متعال، در مورد ضرر حکمی نداشته و آن را نفی نکرده است و حضرت رسول (ص) هم متوجه گردیده که چنین حکمی از طرف خداوند نیست و ناچار شده است تا خود، شخصاً، حکم منع از ضرر را تشریع نماید تا با حکم وی، احکام الهی کامل شود.» این سخن به هیچ وجه قابل پذیرش نیست!
چگونه ممکن است خداوند حکیم علی الاطلاق، از تشریع چنین حکمی غفلت ورزد و رسول اکرم با حدیث «لا ضرر» حکم مذکور را تشریع نماید! بنابراین: در مورد حدیث «لا ضرر» هر گونه حکم مولوی، جز حکم مولوی الهی وجود ندارد و هیچ گونه حکمی نیز از طرف رسول اکرم (ص) تشریع نشده است، بلکه- همچنانکه در آن ماجرا گذشت- حضرت تصمیم داشته است، ضرری را که سمره بر انصاری وارد می‌نموده است، با حکم الهی «نفی ضرر» است ریشه کن سازد. بنابراین: حدیث «لا ضرر» در مقام بیان حکم ارشادی است نه مولوی! علاوه بر آن اگر حدیث نفی ضرر خود در مقام بیان حکم سلطانی مولوی بوده باشد، در نتیجه لازم می‌آید که در مقام ضرب یک قاعده کلی فقهی نباشد، بلکه در مقام بیان حکم جزئی و مشخص در ارتباط مسأله سمره و انصاری باشد. بنابراین نمی‌توان از آن به عنوان یک حکم کلی استفاده کرد و این با ظاهر بلکه صریح لفظ حدیث که در آن آمده است «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» مغایرت دارد. به هر حال احتمال مذکور در حدیث «لا ضرر و لا ضرار» بسیار ضعیف است و محتمل است محقق مذکور معنای دیگری را قصد نموده باشند که ما آن را در نمی‌یابیم.

گفتار نهم

قضاوت زن و نظر مقدس اردبیلی

یکی از مسائلی که بسیار مورد بحث واقع می‌شود این است که آیا زنان می‌توانند متصدی امر قضا شوند؟ مشهور بین فقهاء شیعه و غیر شیعه این است که زنان حق قضاوت ندارند، بلکه ادعای اجماع بر آن نیز شده است و گذشته از ادعای اجماع به بعضی از روایات نیز استناد کرده‌اند، مانند:
معتبره ابی خدیجه سالم بن مکرم جمال که می‌گوید ابو عبد اللّٰه جعفر بن محمد الصادق (ع) فرمودند:
«ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم، یعلم شیئاً من قضایانا، فاجعلوه بینکم فانّی قد جعلته قاضیاً فتحاکموا الیه.» و نظیر این روایت، روایت دیگری است که صدوق (قدس سره) از حماد بن عمر و انس بن محمد از پدرش را جعفر بن محمد از پدرانش نقل کرده است که پیامبر (ص) در وصیتی که به حضرت علی (ع) داشتند، چنین فرموده‌اند:

«یا علی لیس علی المراة جمعة و لا جماعة» تا آنکه فرمودند: «و لا تولّی القضاء.» و روشن است که این ادله قابل خدشه و مناقشه می‌باشند، زیرا اجماع، اجماع تعبدی نیست و مستند بر روایت مذکور می‌باشد، و دلالت آن بر عدم جواز قضاء زن از باب مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نمی‌باشد، مضافاً به اینکه قید رجل قید غالبی است و چنین قیدی مفهوم ندارد.
و ذیل روایت صدوق هر چند دلالت دارد که زن نمی‌تواند متولی امر قضا شود، اما با توجه به اینکه نهی وارد در صدر آن که در ارتباط با جمعه و جماعت است، نهی تنزیهی (کراهتی) است و لازم است برای حفظ وحدت سیاق ذیل آن را نیز حمل بر نهی تنزیهی نماییم و حد اقل اگر نهی را در ذیل تنزیهی ندانسته باشیم، و لازم است آن را مجمل دانسته و با این احتمال، استدلال به آن صحیح نخواهد بود و نمی‌توان آن را دلیلی متقن بر منع زن نسبت به تصدی امر قضاء دانست و بعضی از فقهاء به دلیل دیگری بر منع زنان از تصدی امر قضاء استدلال کرده‌اند و حاصل آن این است که می‌فرمایند:
قضاوت یک نوع ولایت و حکومت است و این ولایت و حکومت احتیاج به دلیل دارد و دلیلی که بر آن وارد شده است، اختصاص به مرد دارد و شامل زن نمی‌گردد. بنابراین که با شک در تحقق ولایت قضاء برای زن لازم است، به اصل عدم ولایت استناد کرده و حکم به عدم جواز آن برای زن نماییم و به هر حال با شک در تحقق ولایت قضاء برای زن نمی‌توان چنین ولایتی را از برای او پذیرفت.
و این استدلال نیز مخدوش است، زیرا وقتی می‌توان تمسک به چنین اصلی بنماییم که اطلاقات و عموماتی برای وجوب تصدی امر قضاء و حکم بین مردم نداشته باشیم و چون در ما نحن فیه آیات و روایاتی وجود دارد که به طور عام و مطلق دلالت بر وجوب حکم بما انزل اللّٰه دارند و یا دلالت می‌نمایند که قاضی لازم است به عدالت حکم نماید و یا به طور مطلق دلالت بر وجوب استماع دعوی می‌نمایند و در آنها هیچ‌گونه تقید و تخصصی وجود ندارد که چنین تکلیفی را به مردان اختصاص دهد، لازم است مخاطبان به این ادله را اعم از زن و مرد دانسته و همۀ آنان را مشمول ادلّۀ مذکور بدانیم، پس همان طوری که دلیل أقیموا الصلاة و آتوا الزکاة و یا سائر خطابات شامل جمیع مکلفین اعم از زن و مرد می‌شوند، ادلۀ مذکور نیز شامل هر دو گروه می‌شود و با وجود ادلۀ مذکور تمسک به اصل عدم ثبوت ولایت برای زن صحیح نخواهد بود. زیرا تمسک به اصل وقتی درست است که دلیلی در مقابل آن وجود نداشته باشد، فلذا اصولیون در مباحث شک از اصول عملیه می‌فرمایند: «الاصل دلیل من حیث لا دلیل» یعنی اصل در جایی دلیل است که دلیلی وجود نداشته باشد.
و مرحوم مقدس اردبیلی هر چند قضاوت زن را به طور مطلق نپذیرفته است، اما در عبارتی که در مجمع الفائدة و البرهان آورده، قضاوت زن را در بعضی از موارد قبول کرده است و عبارت وی در شرح ارشاد ذیل قوله علامه که می‌فرماید: «و الذکورة» چنین است:
«فذلک ظاهر فیما لم یجز فیه للمرأة امر و اما فی غیر ذلک فلم نعلم له دلیلًا واضحاً نعم ذلک هو المشهور فلو کان اجماعاً فلا بحث و الا فالمنع بالکلیة محل بحث اذ لا فی محذور فی حکمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بین المرأتین مثلا بشی‌ء مع اتصافها بشرائط الحکم».
و چنانکه از این عبارت استفاده می‌شود مرحوم اردبیلی با شهادت زنان قضاء زن را بین زنان جایز شمرده است و تقیید مذکور از نظر ما درست نیست و چنانکه گفته شد زن می‌تواند مانند مرد اگر شرائط لازم را داشته باشد، قضاوت کند چنانکه شیخ انصاری در کتاب قضاء می‌فرمایند:
«و اما طهارة المولد و الذکورة فقد ادعی غیر واحد عدم الخلاف فی اعتبارهما و لو لا هما قوی المصیر الی عدم الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط بل الی عدم اعتبار الثانی و ان اشتمل بعض الروایات علی ذکر الرجل لا مکان حمله علی الورود مورد الخلاف فلا یخصص به العمومات».
و از این عبارت استفاده می‌شود عمده دلیل بر اعتبار ذکورت اجماع است و اجماع چنانکه گفته شد اجماع تعبدی نیست، بلکه اجماع مدرکی است و اجماع مدرکی معتبر نیست، بلکه لازم است مدرک اجماع مورد توجه قرار گیرد و چنانکه گفته شد مهمترین مدرک آن روایت ابی خدیجه است و دلالت آن بر عدم اعتبار قضاء زن بسیار ضعیف و سست است.
مضافاً به اینکه اصل حجّیت اجماع چنانکه در جای خود تحقیق شده است، محل تأمل و مناقشه است. زیرا دلیلی بر حجیّت آن جز حدس به کاشفیت آن از قول معصوم (ع) وجود ندارد و اعتبار چنین حدسی در زمان غیبت که ما از برکات و فیوضات امام غائب عجل اللّٰه تعالی له الفرج محروم هستیم و حکمت الهی بر آن قرار گرفته است، که برای اخذ احکام به آن حضرت دسترسی نداشته باشیم، بسیار مشکل است. و اللّٰه تعالی هو العالم باحکامه.

گفتار دهم داوری زن در اسلام

اشاره
یکی از مسائلی که مورد توجه و مطمح نظر علمای حقوق می‌باشد و همیشه از آن سؤال می‌شود این است که آیا در آئین دادرسی اسلام لازم است قاضی مرد باشد، و یا آنکه زن نیز می‌تواند متصدی قضاء شود.
در پاسخ به این سؤال، نظرات گوناگونی ابراز شده است. بعضی آن را جائز شمرده، بعضی از آن منع کرده‌اند. قبل از شروع در ذکر ادله طرفین لازم است محل نزاع را مشخص کرد، تا آنکه نظرات مختلف در موضوع واحدی توارد کنند.
محل نزاع در این مسأله در این نیست که آیا زنان می‌توانند ابلاغ قضایی داشته باشند، و یا نداشته باشند زیرا بسیاری از آنان ممکن است ابلاغ قضایی داشته باشند، اما به هیچ وجه مستقیماً وارد عمل دادرسی نشوند، بلکه در بخشهایی از قوه قضائیه انجام وظیفه نمایند.
و همچنین محل نزاع در این مسأله در این نیست که آیا زن می‌تواند قضاوت قانونی نماید یا نه؟ زیرا چنین روشی در امر قضاء روشی است که فقها در کتب فقهی خود آن را مورد بحث قرار نداده‌اند و از آن منع نفرموده‌اند.
بنابراین تردیدی نیست که در سیستم قضایی قانونی تصدی زنان برای قضاء جایز و بلا مانع خواهد بود و اما اینکه پس از برقراری نظام جمهوری اسلامی ایران زنان را از منصب قضاء منع کردند، به این جهت بوده که سیستم قضایی قانونی را در حکم سیستم قضایی فقهی و اجتهادی قرار داده و برای هر دو سیستم حکم واحدی قائل گردیدند. و به این نکته توجه نفرمودند که ارتباطی با سیستم قضایی قانونی ندارد.
لازم است برای اینکه این دو سیستم از یکدیگر تفکیک شوند تفاوت اساسی این دو سیستم را از یکدیگر روشن نماییم.
سیستم قضایی قانونی بر این امر استوار است که قضاء و داوری در آن بر اساس قوانینی است که مجلس تصویب می‌کند و به تأیید شورای نگهبان می‌رسد و قاضی در تشخیص شرعی بودن و یا عدم مشروعیت آن هیچ‌گونه مسئولیتی ندارد و حق مخالفت با آن را نیز ندارد و اگر بخواهد از آن سر پیچی نماید، تحت تعقیب انتظامی قرار می‌گیرد. در این سیستم مجازاتها لازم است به صورت قانون تدوین شوند و اگر در قانون نیامده باشند، قاضی نمی‌تواند از باب قاعده قبح عقاب بلابیان مجرم را مجازات کند، بلکه با عدم بیان در قوانین موضوعه می‌بایست به استناد اصل برائت مجرم را از مجازات معاف دارد.
در این سیستم لازم است وحدت رویۀ قضایی وجود داشته باشد و اگر در محاکم آراء مختلفی صادر گردد، طبق مقررات ویژه‌ای آراء مختلف در هیئت عمومی دیوان کشور مطرح می‌شود و تصمیم نهایی اتخاذ می‌گردد. و بالاخره رأی هیئت عمومی برای کلیه محاکم لازم الاتباع است. این سیستم، یک سیستمی است که در دنیای کنونی پذیرفته شده است و برای ایجاد امنیت قضایی، و هماهنگی در آراء دادگاه‌ها و جلوگیری از تشتت آراء بسیار لازم است.
بدیهی است که شارع مقدس اسلام نیز با چنین روشی قطعاً موافق خواهد بود.
زیرا یکی از اهداف عالیه اسلام ایجاد امنیت قضایی و هماهنگی و عدم تشتت در آراء قضایی است و در نظام مقدس جمهوری اسلامی هم این نظام قانونی پذیرفته شده است. در چنین سیستم قضایی هیچ گونه دلیلی بر عدم جواز تصدی زنان در امر قضاء نیست، زیرا مهمترین دلیل بر منع زنان از امر قضاء، چنانکه خواهد آمد، اجماع است و اجماع بر فرض تمامیت، اولًا دلیل عقلی است و قدر متیقن از آن موردی است که زنان بخواهند بر اساس اجتهاد خود عمل کنند. ثانیاً اجماع مذکور اجماع مدرکی است، نه اجماع تعبدی و چنان که در علم اصول به اثبات رسیده است، اجماع مدرکی اعتباری ندارد.

الف) بحث و بررسی سیستم قضایی اجتهادی و فقهی

در سیستم اجتهادی قضاء و داوری بر اساس اجتهاد قاضی استوار است. در این سیستم قاضی به جای اینکه به ادله قانونی مراجعه کند، به ادله شرعی؛ کتاب، سنت، اجماع و عقل مراجعه می‌نماید و احکام را بر اساس آنها که در علم اصول آمده و از ادله مذکوره استخراج می‌کند. در این سیستم قضایی مسئولیت شرعی بودن حکم صادره متوجه قاضی است و رأی قاضی چون مجتهد است قابل نقض نیست، مگر آنکه بر خلاف ضرورت فقه صادر شده باشد و تحقق چنین امری از یک قاضی مجتهد بسیار بعید است و کمتر اتفاق می‌افتد.
دلیل بر عدم جواز نقض حکم صادره توسط قضات مجتهد این است که حکم آنان حکم امام معصوم و در نتیجه نقض آن مانند نقض حکم امام معصوم است.
چنانکه در حدیث آمده است: «و الراد علیهم کالراد علی اللّٰه و هو فی حد الشرک باللّٰه» و ارزشی که در این سیستم قضایی وجود دارد این است که تجدید نظر در احکام صادره با توضیحی که داده شد کمتر اتفاق می‌افتد. فلذا طولانی شدن دادرسی در این سیستم قضایی بسیار نادر است. اما در این سیستم آراء صادره مختلف و متفاوت است، زیرا مجتهدان در آراء و نظرات خود مبانی متفاوت و مختلفی دارند، و اختلاف در مبانی موجب می‌گردد که احکام صادره توسط آنان متفاوت باشد.
در این سیستم قضایی لازم است، قاضی مؤمن، مجتهد، و صاحب نظر در فقه و اصول و کلیه مبانی و مقدمات اجتهاد باشد. حتی بعضی از فقهاء اطلاق در اجتهاد را شرط در قضاوت مجتهد دانسته‌اند و قضاوت مجتهد متجزی را جایز نمی‌دانند و بعضی اعلمیّت او را شرط دانسته و فرموده‌اند در امر قضاء باید به مجتهدی مراجعه کرد که در فهم احکام از ادله از مجتهدان دیگر استادتر باشد. به هر حال یکی از شرایطی را که برای قضای در سیستم قضایی اجتهادی ذکر نموده‌اند، مرد بودن قاضی است که مشهور بین فقهاء می‌باشد، بلکه بعضی ادعای اجماع نیز بر آن نموده‌اند، که در این سیستم طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی پذیرفته نشده است. بحثی را که ما در این مقاله مطرح کرده‌ایم در ارتباط با سیستم اجتهادی است. فلذا ابتدا لازم است بعضی از کلمات فقها را در این زمینه نقل نموده و سپس به ذکر ادله‌ای بپردازیم که رجولیت را در قاضی شرط می‌دانند.

ب) نقل کلمات فقهاء

۱-مرحوم طباطبایی یزدی در کتاب شریف عروة الوثقی در ضمن ذکر شرایط قاضی می‌فرماید: «السابع الذکورة فلا یصح قضاء المرأة و لو للنساء» یعنی هفتمین شرط از شرایط قاضی آن است که مرد باشد. بنابراین قضاوت زن حتی برای زنان صحیح نیست.
۲- علامه محقق شیخ انصاری در کتاب قضاء همراه با متن ارشاد علامه حلی (ره) می‌فرماید: «و یشترط فی القاضی ایضاً الذکورة فالمرأة لا تولی القضاء»
۳- علامه حلی در قواعد می‌فرماید: «و یشترط فیه البلوغ و العقل و الذکورة و الایمان و العدالة ...» الی آخر یعنی: شرط است در قاضی که بالغ، عاقل و مرد و مؤمن و عادل ... باشد. اکثر قریب به اتفاق فقهاء نیز کلماتی دارند مانند کلمات مذکورة که ذکر همۀ آنها موجب طولانی شدن کلام می‌گردد، فلذا به همین اندازه اکتفاء می‌شود. بعضی از فقهاء مانند محقق اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان در بعضی از موارد قضاوت زنان را جایز دانسته است. ایشان در کتاب مذکور پس از نقل کلام علامه حلی در ارشاد که فرموده است «و الذکورة» چنین می‌فرماید: «فذلک ظاهر فیما لم یجز فیه للمرأة أمر، و اما فی غیر ذلک، فلا نعلم له دلیلًا واضحاً. نعم ذلک هو المشهور، فلو کان اجماعاً فلا بحث و الا فالمنع محل بحث اذ لا محذور فی حکمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بین المرأتین مثلًا بشی‌ء مع اتصافها بشرائط الحکم.» یعنی: ذکوریت را که علامه شرط می‌داند وقتی درست است که زن در آن حق دخالت نداشته باشد، اما در موارد دیگر چنین نیست. زیرا دلیل روشنی برای آن در دست نیست، هر چند مشهور به آن فتوی داده‌اند. بنابراین اگر در اعتبار ذکوریت قاضی، اجماعی باشد بحث نخواهیم داشت و الا نمی‌توان زن را از تصدی امر قضاء به طور کلی منع کرد. زیرا هیچ مانعی ندارد که زن بتواند به شهادت زنان میان دو زن داوری نماید، در صورتی که شرائط دیگر حکم را داشته باشد و شیخ طوسی از ابو حنیفه در کتاب خلاف نقل کرده است که زن می‌تواند در مواردی که شهادتش پذیرفته می‌شود قضاوت نماید.

ج) نقل و بررسی ادله اشتراط مرد بودن در قاضی

اشاره
ادله‌ای که برای اشتراط مرد بودن، در قاضی اقامه شده است عبارتند از:

اجماع

اشاره
شکی نیست کلیه کسانی که شرائط قاضی را ذکر نموده‌اند، مرد بودن را یکی از شرایط آن دانسته‌اند. مرحوم نراقی می‌فرماید: «و منها الذکورة بالاجماع، کما فی المسالک و نهج الحق و جامع المقاصد و غیرها و استشکل بعضهم فی اشتراطه و هو ضعیف.» یعنی: یکی از شرائط قاضی رجولیت است به اتفاق و اجماع همه فقها. همانطور که در مسالک و نهج الحق و جامع المقاصد و غیر آن نقل شده است و بعضی از آنان در این شرط اشکال کرده‌اند و لیکن اشکال آنان ضعیف و بی‌پایه است.
محقق عالی مقام صاحب جواهر پس از نقل شرایط و صفات قاضی می‌فرماید:
«بلا خلاف اجده فی شیئی منها بل فی المسالک هذه الشرائط عندنا موضع وفاق بل حکاه فی الریاض عن غیرها ایضا.» یعنی: در اعتبار این شرائط خلافی نمی‌بینم، بلکه در مسالک فرموده است این شرائط نزد ما محل اتفاق است و در کتاب ریاض آن را از دیگران نیز نقل کرده است.
چنانکه از کلمات فقهاء استفاده می‌شود، اجماع مورد استناد در این مقام اولًا ثابت نیست. زیرا در کلمات قدمای اصحاب چنین اجماعی دیده نمی‌شود. بلکه این اجماع از زمان علامه حلی مطرح گردیده است و ثانیاً اجماع مذکور اجماع مدرکی است، نه اجماع تعبدی و اجماع مدرکی فی نفسه حجت نیست. توضیح اینکه علماء اصول در مبحث اجماع، اجماع را به دو قسم تقسیم کرده‌اند، یکی اجماع تعبدی و دیگری مدرکی. اجماع تعبدی اجماعی است که فی نفسه کاشف از قول امام و معصوم (ع) است و اما اجماع مدرکی آن است که مجمعین در فتوای خود هر چند استناد به اجماع کرده‌اند، اما آن را مستند به دلیلی دیگر از کتاب و سنت دانسته و در حقیقت در چنین اجماعی به نفس اجماع استناد نکرده، بلکه مدرک آن مستند اجماع است و بدیهی است که در چنین صورتی لازم است مستند اجماع بررسی گردد و در ما نحن فیه بر فرض آنکه اجماع تمام باشد و لیکن چون اجماع مذکور مستند به بعضی از روایات می‌باشد، فی نفسه اعتبار ندارد و حجت نیست و حتی اگر اجماع محتمل المدرکیه نیز باشد از اعتبار ساقط است. زیرا در چنین موردی حجیت آن مشکوک است و هر دلیلی که مشکوک الحجیة باشد، حجیت نیست.
مضافاً به اینکه اصولیین در مبحث اجماع منقول حجیت اجماع را به طور کلی مورد مناقشه قرار داده‌اند. زیرا ادله‌ای را که طرفداران حجیت اجماع اقامه کرده‌اند، آنها را مورد انتقاد قرار داده و نپذیرفته‌اند، که ما ذیلًا مهمترین آنها را مورد نقد قرار می‌دهیم.

آنان می‌گویند: اجماع از باب ملازمه عقلیه حجت است

و این ملازمه را به دو گونه بیان کرده‌اند.
یک) قاعده لطف که شیخ الطائفه مورد استناد قرار داده است و در تقریب آن می‌فرماید: شکی نیست که لازم است امام (ع) احکام الهی را به مردم ابلاغ نمایند تا از این راه نفوس انسانها را کامل گردانیده و بندگان خدا را به مناهج صلاح و رستگاری ارشاد فرمایند. بنابراین اگر امام ببیند امت اسلامی در اشتباه افتاده لازم است حد اقل در میان آنان القاء خلاف نماید که همه آنان در اشتباه نمانند و حکم الهی تا حدی برای آنان روشن گردد. این استدلال را اصولیین نپذیرفته و در پاسخ از آن فرموده‌اند: این درست است که بر امام لازم است احکام را برای مردم بیان فرمایند، اما لزوم آن در صورتی است که بیان احکام از راه متعارف برای آنان امکان‌پذیر باشد. امام از راه‌های متعارف بیشتر احکام را تا توانسته است بیان فرموده، اما متأسفانه در اثر عوامل خارجی به دست ما نرسیده‌اند و به هیچ وجه بر او واجب نیست که از طریق غیر متعارف و به طور مخفیانه در زمان غیبت احکام الهی را بیان نماید، زیرا رفع مانع وظیفه مردم است نه وظیفه امام (ع) و اگر بر امام (ع) واجب بود احکام را به نحو غیر متعارف بیان فرمایند، نه فقط لازم بود که القاء خلاف کند، بلکه واجب بود به یکایک افراد احکام الهی را که در آنها دچار اشتباه شده‌اند، بیان فرمایند.
دو) آنها می‌گویند وقتی عده‌ای ادعای اجماع بر حکمی از احکام نموده‌اند، از راه تراکم آراء می‌توان آن را مانند خبر متواتر دانست و همانطوری که اگر به طور متواتر خبری از امام (ع) نقل گردد، خبر معتبر است، همچنین اگر عده کثیری ادعای اجماع بر حکمی از احکام نمایند، چنین نقلی مانند نقل خبر متواتر خواهد بود.
در پاسخ از این استدلال بر حجیت اجماع می‌فرمایند:
درست است که در اخبار از محسوسات خبر حجت است. زیرا تبانی بر کذب در چنین اخباری بسیار بعید است، اما در ارتباط با اخبار از حدسیات چنین نیست.
زیرا امورات حدسی احتیاج به اعمال نظر دارند و احتمال خطا همانطوری که در یکی از آنها وجود دارد، در همه آنها نیز وجود خواهد داشت.

ملازمه عادی

در تقریب و توضیح ملازمه عادی می‌فرمایند: اصولًا وقتی دیده می‌شود گروهی از مردم عملی را انجام می‌دهند می‌توان از عمل آنان دریافت که رئیس آنان نیز با آنان موافق بوده است. و اگر با آنان همراه نبود قطعاً آنان را از عمل مذکور منع می‌کرد و چون آنان را منع نکرده است، معلوم می‌گردد به عمل آنها راضی است و همین دلیل را می‌توان برای حجت سیره متشرعه نیز اقامه کرد.

در پاسخ از این تقریب می‌فرمایند:
این درست است که ملازمه مذکور احیاناً وجود دارد، اما نمی‌توان این ملازمه را در تمام موارد پذیرفت. زیرا اگر رئیس مردم در میان آنان حضور داشته باشد و در برابر عمل آنها سکوت کند. سکوت وی می‌تواند دلیل بر رضایت او بوده باشد، اما وقتی که رئیس آنان در میان آنان نیست، سکوت او دلیل بر رضایتش نیست و اجماع علماء در زمان غیبت از شق دوم محسوب می‌شود.

دخول امام در مجمعین

این وجه در زمان غیبت در اجماعات موجوده قابل قبول نیست، زیرا در چنین اجماعاتی اصولًا حاکی اجماع نمی‌خواهد چنین ادعایی داشته باشد. با توضیحاتی که داده شد معلوم می‌گردد اجماع از نظر اصولیین شیعه دلیل محکمی ندارد و نمی‌توان آن را در احکام مورد استناد قرار داد، هر چند می‌توان آن را به عنوان مؤید، نه دلیل پذیرفت و به هر حال استناد به اجماع در ما نحن فیه که مهمترین دلیل بر اعتبار رجولیت در قاضی است، صحیح نیست.

اخبار

از مهمترین ادله بر اعتبار رجولیت در قاضی اخباری هستند که ذیلًا آنها را نقل نموده و مورد بررسی قرار می‌دهیم.

یک- روایت انس بن محمد است از پدرش از جعفر بن محمد (ع) که آن را از آباء گرام خود از رسول اکرم (ص) نقل کرده و در آن آمده است: «یا علی لیس علی المرأة جمعة و لا جماعه و لا اذان و لا اقامه و لا عیادة مریض و لا اتباع جنازه و لا هرولة بین الصفاء و المروة و لا استلام الحجر و لا حلق و لا تولی القضاء و لا استشاره و لا تذبح الا عند الضرورة و لا تجهر بالتلبیة و لا یقیم عند قبر و لا تسمع خطبة، و لا تتولی التزویج الا بنفسها و لا تخرج من بیت زوجها الا باذنه و لا تبیت و زوجها علیها ساخط و ان کان ظالماً لها.»
در این حدیث امام زنان را از نماز جمعه و جماعت و گفتن اذان و اقامه و عیادت از بیماران و تشییع جنازه و هروله بین صفا و مروه و استلام حجر الاسود و تراشیدن موی سر و سرپرستی امر قضاء و مشاوره و ... منع فرموده است.
و چنانکه پیدا است این حدیث مشتمل بر یک دسته از اموری است که قطعاً برای زنان جایز است، مانند نماز جمعه و نماز جماعت. بنابراین نمی‌توان از این حدیث نهی تحریمی استفاده کرد، بلکه نهایت آن این است که در ما نحن فیه از آن استفاده تنزیهی یعنی کراهت بنماییم و حد اقل دلالت آن بر نهی تحریمی مجمل می‌گردد.
دو- روایت معتبره ابی خدیجه سالم بن مکرم جمال است که می‌گوید: ابو عبد اللّٰه جعفر بن محمد امام صادق (ع) فرمودند: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضاً الی اهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعله قاضیا فتحاکموا الیه.» همچنین است مقبوله ابن حنظله. در این حدیث امام (ع) امر فرموده‌اند که شیعیان باید به مردی که چیزی از احکام ما را بداند مراجعه نمایند و مفهوم آن این است که نباید به زنان در مسائل قضایی مراجعه نمایند. دلالت این حدیث بر اعتبار رجولیت در قاضی قابل مناقشه است. زیرا، اولًا- دلالت آن از باب مفهوم لقب می‌باشد و لقب همانطوری که در علم اصول محقق گردیده مفهوم ندارد.
و ثانیاً: تقید به رجل (مرد) در این روایت از این جهت بوده است که غالباً مردان عهده‌دار منصب قضاء بوده‌اند و بدیهی است هرگاه در کلامی قیدی آورده شود که وارد بر مورد غالب باشد مفهوم ندارد مانند این آیه شریفه که می‌فرماید: «و ربائبکم اللاتی فی حجورکم» و روشن است که قید حجورکم قید غالبی است. زیرا اصولًا مردان زنان بیوه‌ای را که به نکاح خود در می‌آورند و دخترانی دارند دختران خود را همراه خود به خانه شوهران جدید می‌آورند و چنین قیدی دلالت بر مفهوم نمی‌آید.
در ارتباط منع زنان از تصدی امر قضاء روایات دیگری را نیز ذکر فرموده‌اند که نمی‌توانند دلیل بر منع مذکور بوده باشد.
و در برخی دیگر از روایات آمده است: «لا یملک المرأة من الامر ما یجاوز نفسها»
این دسته از روایات دلالتی بر عدم جواز قضاء زن ندارد زیرا عدم اطاعت از زنان اختصاص به مواردی دارد که اطاعت از آنان خطرناک باشد. چنانچه از بعضی روایات استفاده می‌شود که امام (ع) علت مخالفت از آنان را این امر قرار داده است که اگر به امر آنان عمل شود ممکن است در نتیجه درخواست امر منکری نمایند، فلذا از اطاعت از آنان نهی کرده است. مضافاً به اینکه روایات مذکوره از نظر سند مرسله می‌باشند و عمل به مراسیل جز در بعضی از موارد جایز نیست.

د) استناد به اصل

قضاوت یکی از اشکال مناصب حکومت در اسلام است و حکومت احتیاج به جعل و وضع دارد، زیرا تا مادامی‌که از طرف شارع مقدس چنین منصبی برای کسی جعل نشده باشد، نمی‌تواند متصدی آن گردد و جعل منصب قضا برای مردان واجد شرایط ثابت است. اما جعل چنین منصبی برای زنان مشکوک است. مقتضای اصل در آن این است که چنین منصبی برای آنان جعل نشده باشد و مجرد عدم دلیل بر عدم جواز نمی‌تواند دلیل بر جواز باشد، زیرا ما نحن فیه از احکام تکلیفی نیست تا اگر در آن شک نماییم بتوانیم در آن به اصالة الاباحة استناد نماییم بلکه در این گونه موارد، اصالة الفساد در حکومت جاری می‌گردد و به همین دلیل گفته‌اند شخص قاضی نمی‌تواند متصدی امر قضاء شود.
پاسخ: درست است که در چنین مواردی با وجود شک نمی‌توان به اصالة الاباحة استناد کرد، اما مسأله‌ای را که در اینجا می‌توان مطرح کرد این است که تمسک به اصل عدم جعل منصب قضاء برای زنان وقتی است که اطلاقات و عموماتی وجود نداشته باشد تا شک مذکور را بر طرف سازد و لیکن با عنایت به اینکه در آیات و روایات وارده عمومات و اطلاقاتی وجود دارد که دلالت می‌نمایند که هر شخصی می‌تواند متصدی امر قضاء گردد، مگر در مواردی که استثناء گردیده. توان به آن اطلاقات و عمومات استناد کرد و آنها را دلیل بر جعل منصب قضاء برای زنان دانست. از جمله ادله‌ای که اطلاق دارند همان روایت ابی خدیجه و مقبوله ابن حنظله است و در آن کلمه (مَن) که اسم موصولی است آمده و مَن شامل ذکور و اناث هر دو می‌گردد و اختصاص به ذکور ندارد و ذکر رجل در حدیث مذکور قید غالبی است و دلالت آن بر عدم اعتبار قضاوت زنان از باب مفهوم لقب است و چنین قیدی موجب تخصیص حکم به مردان نمی‌شود. و همچنین کلیه آیاتی که دلالت دارند حکم باید بما انزل اللّٰه باشد، مانند این آیه شریفه که می‌فرماید: و ان احکم بینهم بما انزل اللّٰه و خطاب در آن به پیامبر عظیم الشأن اسلام موجب اختصاص حکم به آن حضرت نمی‌گردد. زیرا وجوب حکم بما انزل اللّٰه اختصاصی به آن حضرت ندارد.

ه) احساساتی بودن زنان

از جمله ادله‌ای را که اقامه کرده‌اند بر منع زنان از تصدی امر قضاء این است که قضاوت امری مهم است و قاضی لازم است فردی باشد که کمتر تحت تأثیر عواطف و احساسات قرار گیرد و از آنجائی که زنان نسبت به مردان عواطف و احساسات بیشتری دارند و ممکن است در بعضی از مسائل از قبیل حدود و قصاص تحت تأثیر عواطف و احساسات خود قرار گیرند، شارع مقدس آنان را از تصدی امر قضاء منع فرموده است. در پاسخ از این استدلال می‌توان گفت که درست است که زنان نوعاً از نظر و عواطف و احساسات چنین هستند، اما در عین حال نمی‌توان آنان را به استناد این دلیل از تصدی امر قضاء منع کرد. زیرا مسائل قضایی همیشه با عواطف و احساسات سر و کار ندارد و می‌توان اموری را به آنها واگذار کرد که بتوانند از عهده آنها برآیند، مانند سرپرستی از صغار و حفظ اموال آنها و یا مسائل مربوط به اختلافات خانوادگی. مضافاً به اینکه دلیل مذکور اخص از مدعی می‌باشد. زیرا بسیاری از زنان هستند که به هیچ وجه تحت تأثیر عواطف و احساسات قرار نمی‌گیرند و در اثر کارآموزی مستمر و ممارست در امر قضا چنان قوی و نیرومند می‌گردند که می‌توانند مانند مردان در مسائل مهم قضاء اظهار نظر نمایند. آری: مسأله‌ای را که می‌توان در ارتباط با قضای زن مطرح کرد این است که قاضی ناچار است با بسیاری از مردان روبرو شود و آنها را ببیند و بشناسد و به آنها نظر کند و این امور با مسأله وجوب غض منافات دارد.
در پاسخ از این استدلال می‌توان گفت دلیل مذکور نیز اخص از مدعی است، زیرا این دلیل نمی‌تواند مانع از تصدی زنان به طور مطلق از منصب قضاء گردد. زیرا چه مانعی دارد زنان برای زنان قضاوت نمایند. نسبت به جرایم ارتکابی آنان رسیدگی نمایند بلکه این امر برای یک تشکیلات قضایی اسلامی بسیار مناسب، بلکه لازم است تا آنکه زنان کمتر با قضات مرد روبرو شوند. هر چند قضات ما مردان با عفت و با حیاء و مورد اطمینان هستند اما مقتضای ورع و تقوی و رفع هر گونه توهمی این است که پرونده‌های زنان را به دست زنان داده و آنان را با مردان مواجه ننمایند نه آنکه به طور کلی زنان را از قضاوت منع نموده و مسائل قضایی زنان را به مردان اجنبی و نامحرم واگذار نمایند. فلذا بعضی از فقهاء قضاوت زنان را برای زنان جایز دانسته‌اند. بلکه می‌توان در بعضی از موارد آن را واجب دانست. زیرا پس از آنکه ثابت گردید زن می‌تواند متصدی امر قضاء گردد و قضاوت از انحصار مردان خارج گردید، و لازم بلکه واجب است زنان را در امر قضاء به زنان ارجاع دهند و آنان را با مردان مواجه نگردانند.

پانویس

بازگشت به کتب منکر فرهنگی