کتابخانه:البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع ج3

البیع بررسی گستردهٔ فقهی بیع ج3

مشخصات کتاب

نویسنده	سیدمحمدرضا مدرسی طباطبایی یزدی
زبان	فارسی
ناشر	دارالتفسیر
محل انتشارات	قم
تاریخ نشر	۱۳۹۳
شابک	۱:۹۷۸-۹۶۴-۵۳۵-۴۳۳-۴

پیش گفتار

«بیع» تأثیر عظیمی در حیات اجتماعی و اقتصادی بشر دارد؛ چراکه بسیاری از مبادلاتی که در سطح خُرد و کلان بین افراد، مؤسسات، جوامع و دولت‌ها صورت می‌پذیرد بر اساس «بیع» است. تبیین حقیقت بیع، فرق آن با سایر عقود و بیان احکام آن می‌تواند افق رفتار افراد و جوامع را روشن نماید. نظام حقوقی اقتصادی اسلام آن قدر دارای فروع، خصوصیات و احکام بوده و برترین دانشمندان و متفکران در تبیین و تحلیل آن به غور پرداخته‌اند که مطمئناً در هیچ کجای دنیا نمی‌توان نظیر آن را پیدا کرد.
کتاب شریف «مکاسبِ» شیخ انصاری قدس سره - وارث فکر هزار و چندین سالهٔ برترین متفکران و ژرف اندیشان از شیخ مفید گرفته تا شیخ طوسی، ابن ادریس حلّی، محقق حلّی، علامهٔ حلّی تا محقق ثانی، صاحب مفتاح الکرامه، کاشف الغطاء و صاحب جواهر قدس سرهم - می‌باشد؛ أعلامی که هر از چندگاهی با گذشت ده‌ها سال و چه بسا چند صد سال، خداوند متعال مانند آنان را به جامعهٔ بشری اعطاء می‌کند. لباب افکار این بزرگان در مکاسب انعکاس یافته و شیخ انصاری اعلی الله مقامه الشریف با آن دقت، احاطه و هنری که داشته تقریباً چیزی را فروگذار نکرده است، به حدّی که آن را غیر قابل قیاس با کتب حقوقی دنیا قرار داده و می‌توان گفت از فلسفه‌های دنیا نیز از حیث إعمال فکر در جهت کشف و نیل به مطلوب، غنی تر است.
بعد از شیخ قدس سره - نیز افرادی که دارای ذهن خلاق، تحلیل گر، شکافندهٔ حقائق و معانی در عالی‌ترین رتبه‌ها می‌باشند، کلمه به کلمهٔ مطالب شیخ را که خود دریایی از اندیشهٔ جوشان و فکر فروزان بوده مورد ارزیابی قرار داده و در تأیید یا نقد آن قلم زده و زوایای تاریک را روشن کرده یا نظرات جدیدی را به آن افزوده‌اند.
سید یزدی قدس سره - با آن احاطه‌ای که داشته حاشیهٔ عمیقی بر مکاسب نگاشته و محقق ایروانی قدس سره - با آن حدّت ذهنی و با نگاهی که به حاشیهٔ سید داشته اعمال نظر کرده است. محقق اصفهانی قدس سره - آن اعجوبهٔ کم نظیر در دقت و تسلطِ بر مباحث فکری، حاشیه ی عمیق و مفصّلی بر مکاسب نوشته و میرزای نایینی قدس سره - با تدریس و محور قرار دادن مکاسب، مطالب زیادی را در مباحث معاملات و خصوص بیع ابراز فرموده که توسط دو نفر از مقرّران خوش قلم و دقیقشان شیخ محمد تقی آملی و شیخ موسی خوانساری به رشتهٔ تحریر در آمده است. امام خمینی قدس سره - نیز با محور قرار دادن مکاسب در تدریس شان بررسی گسترده‌ای انجام داده و مطالب عالی و دقیقی را بیان فرموده‌اند. سید خویی قدس سره - مطالب فراوانی را در تبیین و تنقیح آن بیان فرموده که به خاطر بیان شیرین و رسای ایشان و قلم روان مقررین شان در جایگاهی سهل التناول تر از کتب دیگر قرار گرفته است. ده‌ها حواشی علمی، انتقادی و توضیحی دیگر نیز وجود دارد که آن‌ها نیز حائز اهمیت است. در زمان حاضر فهم بسیاری از اندیشه‌های متبلور در این کتاب‌ها نیاز هر مجتهدی است تا از اعوجاج در اجتهاد و انحراف در استنباط مصون باشد.
به هر حال کتاب مکاسب علی الخصوص مبحث «بیع» به ضمیمهٔ حواشی آن، منبع پایان ناپذیری از علم و فکر در حوزهٔ تحلیل مسائل معاملی در زمینهٔ فقه و حقوق ارائه کرده که واقعاً بی نظیر است. بسیاری از قواعد مطرح شده در کتاب البیع قواعد سیالی است که در تمام ابواب معاملات کاربرد دارد، لذا با تسلّط بر مباحث بیع، حل بسیاری از مباحث مربوط به معاملات دیگر مانند اجاره، مضاربه، مساقات، شرکت، جعاله و ... آسان خواهد بود. بنابراین کتاب البیع، هم از آن جهت که قوام و حیات اقتصاد جامعه به بیع بستگی دارد دارای اهمیت است و هم از آن جهت که اهمّ مباحث سایر عقود مانند شرائط عقد، شرائط عوضین، شرائط متعاقدین و ... در آن روشن می‌شود. پس کسی که می‌خواهد متخصص در این رشته باشد و عن اجتهادٍ استنباط کند یا حداقل کلام دیگران را بفهمد باید در این مسائل غور کرده و از صرف وقت در آن ملول نشود. کسانی که در رشتهٔ حقوق نیز می‌خواهند کار کنند اگر بر این مباحث مسلط باشند حقوقدانی خواهند شد که قابل قیاس با اقرانشان نمی‌باشند.
این مباحث از آن جا که قدرت فکری زیادی به دارس و باحث آن می‌دهد، فرد را در مسائل فلسفی نیز توانمند می‌کند و به راحتی می‌تواند مفاهیم اعتباری را از مفاهیم حقیقی تمییز داده و رابطهٔ آن دو را درک کند. فلسفه‌های جدید نیز که به فلسفهٔ زبانی (لینگویستیک فیلاسفی) و فلسفهٔ تحلیلی (انالتیک فیلاسفی) معروف است و گفتارهای روزمرهٔ مردم را تحلیل می‌کند، دارای روش‌هایی است مشابه روش‌هایی که در اصول و فقه خصوصاً اصول به کار گرفته می‌شود، لذا اگر کسی با توان حاصل از آموزش اصول و مکاسب وارد آن مباحث شود می‌تواند نقّاد، بلکه مُبدِع و مبتکر خوبی در آن مسائل باشد.

تمسّک به اطلاقات و عمومات برای اثبات مفید ملک بودن معاطات

اشاره

مباحث مربوط به اطلاقات و عموماتی مانند (أحَلَّ اللهُ البَیع وَ حَرَّمَ الرِّبا)، (إلا أنْ تَکونَ تِجارهً عَنْ تَراضٍ مِنکُم)، (أوفُوا بِالعُقُود) و ... را به طور مفصّل در ابتدای شروع مکاسب محرمه به عنوان قواعد عامهٔ مورد احتیاج در سرتاسر مکاسب مطرح کرده‌ایم و خلاصهٔ آن مطالب و نیز مطالب جدیدی که در این جا مناسب است را ذکر می‌کنیم.
۱) آیهٔ شریفهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیعَ وَ حَرَّمَ الرّبا)

اشاره

برای فهم بهتر آیهٔ شریفهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیع وَ حَرَّمَ الرِّبا) لازم است کل آیهٔ شریفه یک جا ملاحظه گردیده و در تمام کلمات آن دقت شود:
(الَّذینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاَّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَهٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهی فَلَهُ ما سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَی اللَّهِ وَ مَنْ عادَ فَأُولئِکَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فیها خالِدُونَ)
کسانی که ربا می‌خورند به پای نمی‌خیزند، مگر مانند به پای خاستن کسی که شیطان او را با تماس خود آشفته حال کرده [و تعادل روانی و عقلی اش را مختل ساخته] است، این بدان سبب است که آنان گفتند: خرید و فروش هم مانند رباست. و خدا خرید و فروش را حلال، و ربا را حرام کرده است. پس هر که از سوی پروردگارش پندی به او رسد و [از کار زشت خود] بازایستد، سودهایی که [پیش از تحریم آن] به دست آورده مال خود اوست، و کارش [از جهت آثار گناه و کیفر آخرتی] با خداست. و کسانی که [به عمل زشت خود] بازگردند [و نهی خدا را احترام نکنند] پس آنان اهل آتش اند و در آن جاودانه‌اند.
مراد از «أکل»، صرف خوردن با دهان نیست، بلکه کنایه از «تصرف» است و مانند آیهٔ شریفهٔ (لا تَاکُلُوا أموالَکُمْ بَینَکُمْ بِالبَاطِل) می‌باشد.
«ربا» اسم برای آن زیاده است که در ربای قرضی یا ربای معاملی أخذ می‌شود.
(لا یَقُومُونَ إِلاَّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ) یعنی رباخوار مثل کسی که ممسوس شیطان است و شیطان بر او مسلط شده و عقلش را مختل ساخته می‌ایستد که شاید کنایه از این باشد که رباخوار نمی‌فهمد چه کار می‌کند. به هر حال آیهٔ شریفه در مقام مذمت شدید رباخوار است.
در (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) بیع به ربا تشبیه شده، در حالی که انتظار می‌رفت ربا به بیع تشبیه شود؛ چراکه ربا محل خلاف بوده و بیع محل وفاق، و حق تشبیه آن است که محل خلاف به محل وفاق تشبیه شود. وجه آن شاید این باشد که در عربی تشبیه معکوس مرسوم است، مانند آیهٔ شریفه‌ای از زبان مادر حضرت مریم که نذر کرده بود فرزندی که به دنیا می‌آورد در معبد معتکف شود، ولی وقتی دید حضرت مریم را به دنیا آورده که مؤنث است به خداوند عرض کرد: (رَبِّ إِنِّی وَضَعْتُها أُنْثی وَ اللَّهُ أَعْلَمُ بِما وَضَعَتْ وَ لَیْسَ الذَّکَرُ کَالْأُنْثی)؛ یعنی عرض کرد: ذکر مانند أنثی نیست، در حالی که علی القاعده باید می‌گفت: أنثی مانند ذکر نیست.
و شاید هم وجه آن این باشد: شما که ربا را حرام کردید پس بیع را هم حرام کنید؛ چون بیع نیز مثل رباست، چرا فقط ربا را حرام کردید؟!
سه محور بحث پیرامون آیهٔ شریفهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیعَ)

اشاره

برای تمسّک به آیهٔ شریفهٔ (احل الله البیع) برای اثبات مفید ملک بودن معاطات، لازم است بحث در سه محور اساسی دنبال شود:
الف) مراد از بیع در آیهٔ شریفه چیست؟
ب) مراد از حلّیت در آیهٔ شریفه چیست؟
ج) بر فرض دلالت آیه بر صحّت بیع، آیا اطلاق دارد تا شامل بیع معاطاتی شود یا خیر؟
الف) مراد از بیع در آیهٔ شریفه چیست؟

اشاره

«بیع» طبق تعریف مختار «تبدیل مالٍ بمالٍ ما اعتباراً» بوده و مصدر می‌باشد. همان طور که قبلاً بیان کردیم سبب و مسبب در بیع وجود ندارد، لذا بیع نه اسم برای سبب است و نه مسبب، بلکه بیع اسم برای مجموعه‌ای است که از الفاظ به کار رفته در مقام إنشاء به همراه قصد معنا و اعتبار ملکیتی که ناشی از استعمال این الفاظ می‌باشد تشکیل شده است. بنابراین اگر قرینهٔ خاصه‌ای بر خلاف نباشد «بیع» به همان معنای مصدری حمل می‌شود.

حمل بیع بر «تصرفات مترتب بر بیع» در کلام شیخ قدس سره -

امّا مرحوم شیخ بیع را در آیهٔ شریفه بر «جمیع تصرفات مترتب بر بیع» حمل کرده است. بنابراین (احل الله البیع) یعنی «احلّ الله جمیع التصرفات المترتبه علی البیع» و مراد از تصرفات مترتب بر بیع یعنی «تصرف در عوض و معوّض» که با بیع منتقل شده است.
قرینه‌ای که باعث شده جناب شیخ «بیع» را به این معنا حمل کنند بعضی «مناسبت» با معنای ربا ذکر کرده‌اند؛ چون «ربا» اسم برای عین (زیاده) است و (حَرّمَ الرّبا) به معنای حرمت تصرف در آن زیاده می‌باشد. بنابراین به قرینهٔ مناسبت با معنای ربا که بیع در مقابل آن قرار گرفته، (احل الله البیع) نیز باید به معنای حلّیت تصرف در آن چیزی که با بیع منتقل شده، باشد.
بعضی نیز گفته‌اند از آن جا که حلّیت تکلیفی بیع بما هو إنشاء واضح بوده و احتمال حرمت آن نمی‌رفت، نمی‌توان (احل الله البیع) را در صورتی که مراد از حلّیت، حلّیت تکلیفی باشد بر این حمل کرد که گفتن «بعتُ و اشتریتُ» حلال است، به همین خاطر مرحوم شیخ بیع را به «جمیع تصرفات مترتب بر بیع» حمل نموده است.

نقد کلام شیخ قدس سره -

قبلا بیان کردیم مراد از «أکل» در (الذین یأکلون الربا) صرف أکل به دهان نیست، بلکه کنایه از تصرف است. حال اضافه می‌کنیم که مراد از «أکل» تملّک و تسلّط اعتباری بر رباست؛ چون کسی که معاملهٔ ربوی انجام داده و خود را مالک ربا می‌داند ولی به خاطر در ذمه بودن مقدار زیاده هنوز در آن تصرف نکرده، امّا خود را ذی حقّ می‌داند که طلب کند به نحوی که أدنی أثر بر آن مترتب شود مشمول آیهٔ شریفه است و اختصاص به تصرف خارجی و عملی در عین ربا ندارد. بنابراین معنای (الذین یأکلون الربا) چنین می‌شود: «کسانی که خود را مالک و مسلّط بر ربا می‌دانند اعتباراً ... ».
همچنین در (ذلکَ بِأنَّهُم قالوا إنّما البَیعُ مِثلُ الرِّبا) مرادشان از ربا آن عین خارجی نیست، بلکه مرادشان مالکیت اعتباری بر رباست و معنای آیهٔ شریفه چنین می‌باشد: «مالکیت ناشی از بیع مانند مالکیت بر رباست و هیچ تفاوتی با هم ندارند». خداوند متعال نیز در پاسخ می‌فرماید: خداوند «مالکیت بیعی» را حلال و «مالکیت ربوی» را حرام کرده است.
در انتهای آیهٔ شریفه هم که می‌فرماید: (فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَهٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهی فَلَهُ ما سَلَف) روشن است مراد از (فَلَهُ مَا سَلَف) ملکیت اعتباری است؛ یعنی آن چه از ربا در سابق گرفته مال اوست اعتباراً.
پس معلوم شد مراد از «ربا» در صدر تا ذیل آیهٔ شریفه، تملّک و تسلّط اعتباری بر آن زیاده است؛ نه تصرفات خارجیه تا به قرینهٔ مناسبت، «بیع» نیز بر «تصرفات مترتب بر بیع» حمل شود.
امّا این که بعضی گفتند احتمال حرمت إنشاء بیع وجود نداشت تا مراد از بیع، إنشاء بیع باشد، می‌گوییم همان طور که از ادله استفاده می‌شود إنشاء بیع خمر، إنشاء بیع ربوی و ... حرام است، احتمال آن بود که إنشاء مطلق بیع نیز حرام باشد، به همین خاطر گفتیم شاید مرادشان از (إنّما البَیعُ مِثلُ الرِّبا) این بوده که بیع نیز باید مانند ربا حرام باشد! لذا اگر آیهٔ شریفه ظهور در حلّیت تکلیفی إنشاء بیع داشته باشد دلیل قاطعی بر انصراف از این ظهور وجود ندارد.
بنابراین با ردّ این دو قرینه، دیگر نمی‌توان با ارتکاب «مجاز در اسناد» یا «مجاز در کلمه»، یا «مجاز در حذف»، بیع را بر «تصرفات مترتب بر بیع» حمل نمود، بلکه باید بر همان معنایی که ظاهر است یعنی معنای مصدری «تبدیل مال بمالٍ ما اعتباراً» حمل کرد که در این صورت معنای (احلَّ اللهُ البیعَ و حَرَّمَ الرِّبا) آن است که خداوند گفتن «بعتُ و اشتریتُ» به نحوی که ملکیّت بر آن مترتب است را حلال کرده و [ملکیّت بر] ربا را حرام کرده است و اگر در هر دو «ملکیّت» را در تقدیر بگیریم این چنین می‌شود: خداوند ملکیّت ناشی از گفتن «بعتُ و اشتریتُ» را حلال و ملکیّت بر ربا را حرام نموده است.

مراد از «حلّیت» در آیهٔ شریفه چیست

اشاره

حلّیت بر دو قسم است: حلّیت تکلیفی و حلّیت وضعی.
حلّیت تکلیفی که به معنای إباحه می‌باشد خود بر دو قسم است: حلّیت بالمعنی الخاص که قسیم وجوب، حرمت، کراهت و استحباب می‌باشد و به معنای عدم اقتضاء فعل و ترک است و دیگری حلّیت بالمعنی الاعم [که به معنای عدم حرمت بوده و شامل کراهت، استحباب، اباحه بالمعنی الخاص و وجوب می‌شود].
حلّیت وضعی به معنای ممضی و نافذ بودن است که خود اقتضاء فعل و ترک ندارد، بلکه موضوع احکام تکلیفه واقع می‌شود.
تبیین مراد از حلّیت در کریمه و رابطهٔ آن با صحّت معاطات از دیدگاه شیخ قدس سره - بعضی از جمله مرحوم شیخ قدس سره - به دلیل وجوهی که ذکر خواهیم کرد قائل شده‌اند مراد از حلّیت در آیهٔ شریفه، حلّیت تکلیفی است؛ نه حلّیت وضعی.
امّا لازمهٔ این کلام آن است که دیگر نتوان برای اثبات مفید ملکیّت بودن معاطات به آیهٔ شریفه استناد کرد؛ چراکه صحّت معامله و إفادهٔ ملکیّت از امور وضعی بوده و با حلّیت تکلیفی بیگانه است، لهذا مرحوم شیخ برای استفادهٔ حکم وضعی می‌فرمایند: گر چه مراد از حلّیت در آیهٔ شریفه، حلّیت تکلیفی است ولی از آن جا که متعلق این حلّیت «جمیع تصرفات مترتب بر بیع» می‌باشد، پس ملازمه با «ملکیّت» دارد؛ چون «جمیع تصرفات» شامل تصرفات متوقف بر ملک نیز می‌شود. بنابراین برای اثبات صحت معاطات و مفید ملک بودن آن می‌توان به آیهٔ شریفه استناد کرد؛ چراکه معاطات عرفاً بیع بوده و آیهٔ شریفه جمیع تصرفات مترتب بر آن را مباح می‌داند، پس معاطات صحیح بوده و مفید ملکیّت است.
امّا مرحوم شیخ خودشان اشکالی را بر این ملازمه وارد کرده و می‌فرمایند: ممکن است گفته شود نهایت چیزی که از آیهٔ شریفه در مورد معاطات استفاده می‌شود آن است که جمیع تصرفات مترتب بر معاطات حتی تصرفات متوقف بر ملک مباح است و این تلازمی با مفید ملک بودن معاطات از همان ابتدای وقوع معاطات ندارد، بلکه سازگاری دارد با این که بگوییم: معاطات ابتدا فقط مفید اباحهٔ تصرف است، ولی لحظه‌ای که می‌خواهد تصرف متوقف بر ملک کند آناًما قبل از آن، ملک متحقق می‌شود و لازم نیست حتماً از ابتدای وقوع معاطات ملک حاصل شود؛ مثلاً اگر عبدی را به معاطات خرید مالک عبد نشده است، فقط لحظه‌ای قبل از آن که او را آزاد کند مالک می‌شود؛ چون «لا عتق الا فی ملک». یا اگر أمه‌ای را به معاطات خرید لحظه‌ای قبل از آن که او را وطی کند مالک می‌شود؛ نه از ابتدای حصول معاطات، در حالی که ادعا آن است که معاطات از همان ابتدا مفید ملکیت است؛ نه آناًما قبل از تصرف متوقف بر ملک!
بدین جهت شیخ قدس سره - برای فرار از اشکال، به نحو ضعیف به روش دیگر روی می‌آورد که همان استفادهٔ حکم وضعی و صحّت بیع معاطاتی از کریمه است که تقریب آن خواهد آمد إن شاء الله. همچنین مبعّداتی را برای حدوث ملک آناًما قبل از تصرّفات متوقّف بر ملک ذکر می‌کنند که شاید متعرّض آن شویم.

وجوه حمل حلّیت بر حلّیت تکلیفی در کریمه و نقد آن

وجه اوّل: به قرینهٔ این که مراد از بیع «جمیع تصرفات مترتب بر بیع» می‌باشد «حلّیت» به معنای «حلّیت تکلیفی» است؛ چراکه «تصرف» فعل بوده و با حلّیت تکلیفی سازگار می‌باشد.
ولی از آن جا که ما در حمل بیع بر «جمیع تصرفات مترتب بر بیع» مناقشه کردیم این وجه نمی‌تواند در حمل حلّیت بر «حلّیت تکلیفی» کارایی داشته باشد.
وجه دوم: از آن جا که حلّیت بیع در مقابل حرمت ربا قرار گرفته و مراد از حرمت ربا حرمت تکلیفی است، پس مراد از حلّیت بیع نیز حلّیت تکلیفی است.
جواب این وجه نیز از ما سبق روشن است و آن این که مراد از حرمت ربا به همان قرائنی که بیان کردیم حرمت وضعی است؛ زیرا اعراب جاهلی معاصر نزول آیهٔ شریفه قائل بودند مالک ربا می‌شوند و منع قانونی برای مالکیّت ربا وجود ندارد. آیهٔ شریفه نیز اعتقاد آنان را تخطئه کرده و می‌فرماید: منع الهی از مالکیّت ربا وجود دارد و کسی مالک آن نمی‌شود. بنابراین آیهٔ شریفه هیچ ظهوری در حرمت تکلیفی ندارد تا قرینه شود بر این که حلّیت بیع نیز حلّیت تکلیفی است.
بله حرمت تکلیفی ربا حتی حرمت تکلیفی إنشاء معاملهٔ ربوی را می‌توان از ادلهٔ دیگر استفاده کرد؛ مثلاً در روایت صحیحی می‌فرماید: «آکِلُ الرِّبَا وَ مُؤْکِلُهُ وَ کَاتِبُهُ وَ شَاهِدَاهُ فِیهِ سَوَاءٌ»و در روایت دیگر می‌فرماید: «لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ- صلی الله علیه و آله و سلم - الرِّبَا وَ آکِلَهُ وَ بَائِعَهُ وَ مُشْتَرِیَهُ وَ کَاتِبَهُ وَ شَاهِدَیْهِ» که از آن استفادهٔ حرمت تکلیفی می‌شود؛ چراکه کاتب و شاهد، مال ربوی نمی‌خورند تا حرمت وضعی داشته باشد، بلکه نسبت به کتابت یا شهادت بر عقد یعنی «بعتُ و اشتریتُ» در بیع ربوی و «اقرضتُ» در قرض ربوی مرتکب حرام تکلیفی می‌شوند و به طریق اولی استفاده می‌شود «موجِب» و «قابل» مرتکب حرام تکلیفی می‌شوند.
وجه سوم: حلّیت، حداقل در لغت منصرف به حلّیت تکلیفی است.
این وجه نیز درست نیست و عن قریبٍ خواهد آمد که انصراف به حلّیت تکلیفی ندارد.
وجه چهارم: بعضی از جمله خود شیخ قائلند حکم وضعی مستقیماً قابل جعل نیست، بلکه از حکم تکلیفی منتزع می‌شود. به همین خاطر این جا چون حلّیت به نحو مستقیم تحت جعل رفته، پس مراد حلّیت تکلیفی است؛ نه حلّیت وضعی.
ولی از آن جا که این مبنا درست نیست و حکم وضعی مستقیماً قابل جعل است، این وجه نیز نمی‌تواند دلیل بر تکلیفی بودن حلّیت باشد.

نظر مشهور در حلّیت در کریمه

مشهور گفته‌اند: مراد از حلّیت در آیهٔ شریفه حلّیت وضعی است و (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) یعنی خداوند بیع را نافذ قرار داده است. پس اثرات متوقع بر آن مترتب است؛ یعنی مبیع از کیس بایع به کیس مشتری و ثمن از کیس مشتری به کیس بایع داخل می‌شود.
بعضی نیز به نحو قانون کلی گفته‌اند: هرگاه متعلق حلّیت و حرمت، از معاملات بالمعنی الاعم بود مانند بیع، اجاره، نکاح و ... حلّیت و حرمت به معنای نفوذ و عدم نفوذ است که همان حکم وضعی می‌باشد.
مراد از حلّیت، جامع حلّیت وضعی و تکلیفی در نظر سید خویی قدس سره - سید خویی قدس سره - فرموده است: حلّیت در آیهٔ شریفه در جامع بین حلّیت وضعی و حلّیت تکلیفی به کار رفته است؛ چراکه «حلّیت» در لغت به معنای اطلاق، ارسال و رها بودن است، در مقابل «حرمت» که به معنای منع، حجر و بازداشتن است. اگر چیزی «مطلق»، «بدون قید و بند» و «رها» بود گفته می‌شود «حلال» است. حلّیت به این معنا مناسبت با حلّیت تکلیفی و حلّیت وضعی هر دو دارد و می‌تواند هر دو را افاده کند. بنابراین (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) به این معناست که خداوند بیع را رها و بدون قید و بند قرار داده است که هم از لحاظ تکلیفی رهاست و منعی ندارد و هم از لحاظ وضعی.
سید خویی قدس سره - سپس می‌فرماید: کلمهٔ حلّیت و حرمت گاهی به اعیان خارجی نسبت داده می‌شود مثل (أحلّ لَکُمُ الطَّیِّبَاتُ) و (وَ یُحِلُّ لَهُمُ الطَّیِّبَاتِ وَ یُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبَائِثَ) بنابر آن که مراد از طیّب و خبیث عین خارجی باشد یا (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ)که در چنین جاهایی باید فعل مناسبی را در تقدیر گرفت؛ چراکه عین خارجی نمی‌تواند حلال یا حرام باشد، بلکه فعل مناسبِ آن است که متصف به حلال یا حرام می‌شود. بنابراین در (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ) به مناسبت حکم و موضوع و قرائن، «نکاح» در تقدیر است؛ یعنی «حُرمت علیکم نکاحُ امهاتِکم» و در (أحلّ لَکُمُ الطَّیِّبَاتُ) و (یُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبَائِثَ) «أکل و شرب» در تقدیر است.
گاهی نیز حلّیت و حرمت به خود افعال تعلق می‌گیرد، مثل (أحلّ لَکُمْ لَیْلَهَ الصِّیَامِ الرَّفَثُ إِلَی نِسَائِکُمْ) که رفث به معنای جماع است و فعل می‌باشد. در چنین جایی کلام احتیاج به تقدیر ندارد.
و گاهی به امور اعتباریه مانند بیع، اجاره، نکاح و ... تعلق می‌گیرد، مثل (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) که بیع یک امر اعتباری است. در چنین جایی نیز احتیاج به تقدیر نیست و حلّیت امر اعتباری به معنای رها بودن آن است که اگر رها بودنش اطلاق داشته باشد شامل حلّیت وضعی و حلّیت تکلیفی هر دو می‌شود.
بنابراین کریمهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) بالمطابقه می‌تواند دالّ بر حلّیت وضعی و حلّیت تکلیفی «بیع» باشد.

بررسی کلام سید خویی قدس سره -

همانطور که در ابتدای مکاسب محرمه بیان کردیم به نظر ما نیز کلام سید خویی قدس سره - صحیح است و معنای عرفی «أحلّ» وقتی به مثل بیع، إجاره، نکاح و ... تعلق می‌گیرد مفید حلّیت وضعی و تکلیفی هر دو می‌باشد. به عنوان مثال اگر در کشوری تملّک زمین برای غیر اتباع آن کشور ممنوع باشد یا نکاح با اتباع بر غیر تابع ممنوع باشد، سپس آن را آزاد کنند، هم آزادی تکلیفی و هم آزادی وضعی از آن فهمیده می‌شود؛ یعنی اگر غیر تابع زمینی را بخرد، هم مرتکب جرم نشده و هم زمین را مالک می‌شود و نیز اگر با اتباع ازدواج کند کار خلافی مرتکب نشده و ازدواجشان نافذ است.
بنابراین حلّیت هرگاه به امور اعتباری تعلق بگیرد و اطلاق داشته باشد در معنای جامع وضعی و تکلیفی استعمال می‌شود و مفید هر دو حکم می‌باشد.

معنای حلّیت در نظر محقق اصفهانی قدس سره - و نقد آن

محقق اصفهانی قدس سره - «أحلّ» را از «حُلول» به معنای «نزول» گرفته و به «جای دادن» معنا کرده است، نظیر این فقرهٔ دعای ندبه که می‌فرماید: «وَ أحَلَّهُ مَحَلَّ هَارُونَ مِن مُوسَی»؛ پیامبر اکرم- صلی الله علیه و آله و سلم - علی علیه السلام - را جای داد همان جایگاه هارون نسبت به موسی۸. بنابراین (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) یعنی خداوند متعال همان جایگاهی که بیع در میان مردم داشت تثبیت کرد و تغییری نداد، ولی جلوی ربا را گرفت.
امّا این معنا خلاف ظاهر است؛ زیرا ظاهر آن است که «أحلّ» در مقابل «حرّم» قرار دارد، [در حالی که اگر «أحلّ» به معنای جای دادن باشد خیلی با «حرّم» مناسبت ندارد؛ چراکه مقابل «حلول» و «إحلال»، «ارتحال» و «إزاله» قرار دارد؛ نه «حرمت» و «تحریم». به خلاف «احلّ» به معنای «ارسال» و «رها کردن» که در مقابل «بازداشتن»، «ممنوع کردن» بوده و با «تحریم» سازگار است].

کلام در اطلاق کریمهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیعَ)

بعد از روشن شدن معنای «بیع» و «حلّیت» و دلالت (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) بر حلّیت وضعی و تکلیفی هر دو، محور سوم بحث پیرامون آیهٔ شریفه مطرح می‌شود که آیا اطلاق دارد یا خیر؟ اگر کریمه اطلاق داشته باشد در ما نحن فیه مفید خواهد بود، امّا اگر اطلاق نداشته باشد فقط به قدر متیقن می‌توان اخذ کرد و دیگر نمی‌توان در تصحیح بیوع مشکوک از جمله معاطات به آن تمسّک کرد.
مشهور، از خلاف شیخ طوسی - رحمه الله علیه - گرفته تا آخرین کتاب‌هایی که در فقه نوشته شده قائل به اطلاق هستند و کثیراًما به إطلاق (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) تمسّک می‌کنند، امّا بعضی گفته‌اند: آیهٔ شریفه در مقام بیان نیست و نمی‌توان در موارد مشکوک به آن تمسّک کرد.
از جمله أعلامی که در این زمینه مفصل و خوب وارد بحث شده‌اند مرحوم امام قدس سره - است. ایشان ابتدا دو اشکال بر این که آیهٔ شریفه إطلاق داشته باشد وارد می‌کنند:

دو اشکال مرحوم امام قدس سره - بر اطلاق آیهٔ شریفه

اشکال اوّل: کریمه در صدد نفی تسویه بین بیع و رباست در صورتی می‌توان در موارد مشکوک به اطلاق تمسّک کرد که متکلّم از آن حیث در مقام بیان باشد، لذا اگر کلامی از حیثی در مقام بیان باشد و از حیثی در مقام بیان نباشد، فقط از آن حیث که در مقام بیان است می‌توان به اطلاق تمسّک کرد. به همین خاطر در آیهٔ شریفهٔ (فَکُلُوا مِمَّا أَمْسَکْنَ عَلَیْکُمْ) نمی‌توان به اطلاق تمسّک کرد و گفت: شکاری که کلب معلَّم می‌گیرد طاهر بوده و احتیاج به آب کشیدن محل گاز گرفتن کلب ندارد؛ چراکه آیهٔ شریفه فقط از حیث تذکیه و عدم تذکیه در مقام بیان است و از حیث طهارت و نجاست در مقام بیان نیست.
مرحوم امام قدس سره - می‌فرماید: کریمهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) در مقام تشریع حلّیت بیع و حرمت ربا نیست، بلکه در صدد نفی تسویه بین بیع و رباست در قبال کسانی که تسویه قائل شدند و گفتند: (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا). بنابراین آیهٔ شریفه در مقام بیان مطلب دیگری است و در مقام تشریع حلّیت بیع و حرمت ربا نیست تا بتوان در موارد مشکوک به اطلاق آن تمسّک کرد.
اشکال دوم: کریمه در مقام إخبار از حکم سابق است مرحوم امام قدس سره - در اشکال دوم می‌فرماید: ظاهر آیهٔ مبارکه آن است که در مقام إخبار از حکم شرعی تشریع شده در سابق است؛ نه در مقام إنشاء فعلی حلّیت بیع و حرمت ربا. حلّیت بیع و حرمت ربا در سابق با آیات دیگر یا روایات تشریع شده بود و این کریمه در مقام حکایت و إخبار از آن است؛ زیرا عِتاب تندی که به ربا خواران شده که (الَّذینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاَّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ) این مناسبت با تشریع بالفعل حرمت ربا و حلّیت بیع ندارد، بلکه با این سازگار است که قبلاً تشریع شده بود و علی رغم تشریع و بلکه تأکید بر آن در سابق، باز عده‌ای اقدام به اکل ربا می‌کردند.
علاوه آن که قول ربا خواران که می‌گفتند (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) به این خاطر بود که می‌دانستند اسلام ربا را حرام و بیع را حلال کرده و به آن اعتراض می‌کردند و الا اگر قبلاً این اتفاق نیفتاده بود دلیلی نداشت آن را بگویند. إخبار از قول آنان در آینده نیز نیست؛ چراکه با فعل ماضی «قالوا» از آن إخبار می‌کند.
بنابراین آیهٔ شریفه چون در مقام حکایت است؛ نه إنشاء، اطلاقی ندارد تا در موارد مشکوک بتوان به آن تمسّک کرد، بلکه باید به محکی آن نگاه کرد که آیا به نحو إطلاق، حلّیت بیع و حرمت ربا إنشاء شده یا مقیداً، و از آن جا که آن را نمی‌دانیم نمی‌توانیم به اطلاق آن تمسّک کنیم.

پاسخ امام قدس سره - به هر دو اشکال

امام قدس سره - خودشان متصدی پاسخ به هر دو اشکال می‌شوند و می‌فرمایند: ظاهر عبارتی که خداوند متعال از آکلین ربا نقل می‌کند که گفتند (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) این کلام إطلاق دارد؛ یعنی علی الإطلاق بیع را مثل ربا می‌دانستند و مرادشان این بود همان طور که بیع مطلقاً بدون مانع است، ربا نیز مطلقاً بدون مانع است؛ چون مثل هم هستند.
بنابراین چون کلام آکلین ربا اطلاق دارد پس (أحَلَّ اللهُ البَیعَ وَ حَرَّمَ الرّبا) نیز که در مقام پاسخ به کلام آنان وارد شده صوناً لکلامه تعالی عن الکذب و حفظاً لسیاق کلامهم اطلاق دارد و به این معناست: آنان که گفتند هر بیعی مثل رباست درست نیست، بلکه خداوند بیع را مطلقاً حلال کرده و ربا را که علی الاطلاق می‌گفتند مثل بیع می‌باشد حرام کرده است.
پس (أحَلَّ اللهُ البَیعَ وَ حَرَّمَ الرّبا) با این که حکایت از إنشاء سابق می‌کند، ولی چون در مقام پاسخ به کلام آکلین رباست اطلاق دارد؛ زیرا کلام آکلین ربا به نحو مطلق است.

نقد پاسخ و تثبیت دو اشکال سابق از جانب امام قدس سره -

مرحوم امام قدس سره - بعد از پاسخ به دو اشکال سابق، در نهایت می‌فرمایند: «فتأمّل» [و در حاشیه ی کتاب البیع دو اشکال بر این پاسخ ذکر می‌کنند]:
اشکال اوّل: قول آکلین ربا که گفتند (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) در مقام بیان تسویه بین بیع و ربا بوده و اطلاق ندارد؛ زیرا بیش از این استفاده نمی‌شود که آنان می‌خواستند بگویند: آن بیعی که اسلام حلال کرده با آن ربایی که حرام کرده یکی است؛ نه این که هر بیعی مانند ربا باشد.
اشکال دوم: آیهٔ شریفه از صدر تا ذیل در مقام بیان حرمت رباست هر چند در مقام حکایت از تشریع سابق و تشدید امر بر ربا خواران و در مقام بیان حلّیت بیع نیست. بنابراین اگر إطلاقی هم داشته باشد از حیث حرمت رباست؛ نه از حیث حلّیت بیع که ضمناً مورد تذکّر قرار گرفته است. پس نمی‌توان به اطلاق کریمه در موارد مشکوک تمسّک کرد.
ولی به نظر می‌آید اشکال اوّل قابل پاسخ باشد؛ زیرا آنان که می‌گفتند (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) ظاهر آن است طبیعت بیع را که ساری در تمام افراد آن است می‌گفتند مثل طبیعت ساری در ربا می‌باشد و مشاکل قول آنان خداوند متعال می‌فرماید: (وَ أحَلَّ اللهُ البَیعَ وَ حَرَّمَ الرّبا).
و از این جا پاسخ اشکال دوم نیز معلوم می‌شود که گرچه صدر و ذیل آیهٔ مبارکه در مقام حرمت رباست، ولی تنافی ندارد (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) نیز در مقام بیان حلّیت بیع باشد.

پاسخ بعض المشایخ - رحمه الله علیه - به دو اشکال امام قدس سره -

بعض مشایخ ما - رحمه الله علیه - فرمایشات امام قدس سره - را به طور خلاصه نقل و سپس این طور نقد کرده که آیهٔ شریفه دلالت ندارد تحلیل بیع و تحریم ربا قبلاً إنشاء شده و الان در مقام حکایت از آن است و نیز دلالت ندارد در مقام نفی تسویه بین ربا و بیع می‌باشد، بلکه در مقام حکایت از آن است که آکل ربا بعد از قیام حجت بر وی چنین جزایی دارد که قیامش قیام شخص مُخبّط است و فرقی نمی‌کند که قیام حجت بر حرمت ربا با این کریمه حاصل شده باشد یا قبلاً تشریع شده باشد. پس آیهٔ شریفه به نحو قضیهٔ حقیقیه بیان می‌کند که (الَّذِینَ یَأْکُلُونَ الرِّبَا لاَ یَقُومُونَ إِلاَّ کَمَا یَقُومُ الَّذِی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطَانُ مِنَ الْمَسِّ).
امّا در ذیل که می‌فرماید (ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا) حکایت از آن نیست که آکلین ربا چنین سخنی را حتماً به زبان آورده‌اند، بلکه حکایت از [اعتقاد آنان و] زبان حالشان است و عقابی هم که دارند به خاطر أکل رباست؛ نه به خاطر این قول؛ چراکه ممکن است اصلاً چنین سخنی به زبان نیاورده باشند.
و مطلبی را ما اضافه می‌کنیم و آن این که ممکن است کسی بگوید: اگر عقاب به خاطر أکل ربا باشد نه به خاطر آن قول، پس در انتهای کریمه نیز که می‌فرماید: (وَ مَنْ عَادَ فَأُولئِکَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِیهَا خَالِدُونَ) مراد عود به أکل رباست؛ نه عود به آن قول و لازمه اش آن است که حتی اگر مسلمانی بعد از شنیدن این کریمه أکل ربا کند خلود در آتش خواهد داشت، در حالی که معروف است خلود در جهنم مخصوص غیر مسلمان بوده و مسلمان حتی اگر مرتکب کبیره شود خلود در جهنم نخواهد داشت.
پاسخی که بر این اشکال از جانب بعض مشایخ قدس سره - می‌توان داد این است که از ظاهر بعض آیات استفاده می‌شود که اگر مسلمان نیز مرتکب بعضی گناهان شود خلود در جهنم خواهد داشت، مانند این کریمه که می‌فرماید: (وَ مَنْ یَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِداً فِیهَا وَ غَضِبَ اللَّهُ عَلَیْهِ وَ لَعَنَهُ وَ أَعَدَّ لَهُ عَذَاباً عَظِیماً)؛ یعنی قتل مؤمن جزایش خلود در جهنم است.
پس خلاصهٔ کلام بعض المشایخ این شد که آیهٔ شریفه نه در مقام حکایت از تشریع سابق است و نه در مقام نفی تسویه البته نفی تسویه فی الجمله از کریمه استفاده می‌شود، امّا در ضمن؛ نه این که در صدد بیان آن باشد و نه این که عقاب مذکور به خاطر قولشان (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا) است.
بنابراین آیهٔ شریفه مثل هر جملهٔ دیگری که مشتمل بر موضوع و محمول است و اصل آن است که متکلم در مقام بیان می‌باشد دارای اطلاق بوده و در موارد مشکوک می‌توان به آن تمسّک کرد.

نقد کلام بعض المشایخ قدس سره -

همان طور که قبلاً توضیح دادیم ظاهر کریمه حکایت از تشریع حرمت ربا در سابق است؛ زیرا با دقت در صدر آیه که می‌فرماید: (الَّذِینَ یَأْکُلُونَ الرِّبَا لاَ یَقُومُونَ إِلاَّ کَمَا یَقُومُ الَّذِی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطَانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا) معلوم می‌شود خداوند متعال کسانی را که در سابق حجت بر آنان تمام شده ولی عناد می‌ورزند تخطئه می‌کند، [نه این که به نحو قضیه ی حقیقیه بیان کند کسی که أکل ربا کند چنین جزایی به دنبال خواهد داشت] و این که با فعل مضارع بیان کرده نه ماضی، به خاطر استمرارشان بر أکل ربا و اصرارشان بر فعل حرام بوده است، ولی قولشان که (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا) چون استمرار نداشته و معلوم نیست زمان نزول آیه مشغول گفتن آن بوده باشند آن را به صورت ماضی بیان فرموده است: (ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا).
و امّا این که در مورد (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا) فرمودند: این زبان حال آنان بوده؛ نه این که به زبان جاری کرده باشند، بعیدٌ غایته! به چه دلیل بگوییم این زبان حال است در حالی که ظاهر قوی غیر قابل مناقشه آن است که این سخن را بر زبان جاری کرده‌اند؟! خداوند متعال نیز بیشتر به خاطر این حرفشان آنان را توبیخ می‌کند و خلود در آتش نیز به خاطر این قولشان است کما سنذکر عن قریبٍ إن شاء الله.
مراد از (وَ مَنْ عَادَ) در آیهٔ شریفه کیست؟
در این که مراد از (وَ مَنْ عَادَ) در انتهای کریمه که می‌فرماید: (فَمَنْ جَاءَهُ مَوْعِظَهٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهَی فَلَهُ مَا سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَی اللَّهِ وَ مَنْ عَادَ فَأُولئِکَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِیهَا خَالِدُونَ) کیست که عقاب خلود در آتش را دارد، اختلاف وجود دارد مراد آکلین رباست یا کسانی که از قولشان (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا) دست بر نمی‌دارند؟
از کلام مرحوم امام قدس سره - استفاده می‌شود که عقاب خلود [و نیز اصل عقاب اخروی] به خاطر قولشان است. ولی از کلام بعض المشایخ قدس سره - استفاده شد که خلود در آتش به خاطر أکل رباست.
همان طور که بیان کردیم لازمهٔ قول به این که خلود در آتش به خاطر أکل رباست آن است که اگر مسلمان نیز أکل ربا کرد خلود در آتش خواهد داشت در حالی که معروف آن است که خلود در آتش اختصاص به غیر مسلمان داشته و مسلمان گرچه هزاران سال در جهنّم بماند عاقبت نجات خواهد یافت. به همین خاطر [مشهور مفسّران] قائل شده‌اند خلود در آتش به خاطر قولشان (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا) است که ردّ قول خداوند متعال بوده و باعث سقوط از درجهٔ ایمان می‌شود. بنابراین اگر مسلمانی با اعتقاد به حرمت آن، أکل ربا کند خلود در جهنم نخواهد داشت.
امّا [بعض مفسّرین] قائل شده‌اند خلود در آتش به خاطر أکل ربا بوده و اگر مسلمانی هم مرتکب آن شود خلود در آتش خواهد داشت، کما این که بعض گناهان کبیرهٔ دیگر مانند «قتل مؤمن» نیز موجب خلود در آتش می‌باشد.
نظر مختار دربارهٔ (وَ مَنْ عَادَ)
اگر صدر آیهٔ شریفه را به تنهایی نگاه کنیم ظهور در آن دارد که عقاب که همان مخبَّط شدن از مسّ شیطان است به خاطر أکل رباست؛ زیرا می‌فرماید:
(الَّذِینَ یَأْکُلُونَ الرِّبَا لاَ یَقُومُونَ إِلاَّ کَمَا یَقُومُ الَّذِی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطَانُ مِنَ الْمَسِّ).
ولی در ذیل که می‌فرماید: (ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا) اگر مراد از «ذلک» آن عقاب باشد ظهور دارد که عقاب به خاطر قولشان (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا) می‌باشد و در نتیجه با صدر آیه تعارض دارد.
امّا ما می‌توانیم بگوییم مراد از «ذلک» آن عقاب نیست، بلکه «أکل رباست» یعنی به خاطر این که بیع را مثل ربا می‌دانند أکل ربا می‌کنند، در نتیجه عقوبت، هم به خاطر أکل رباست و هم به خاطر این که می‌گویند (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا) و این را می‌توان از نظائر استعمال «ذلک بأنهم» در آیات شریفه به دست آورد.
از این جا نیز می‌توان گفت مراد از (وَ مَنْ عَادَ فَأُولئِکَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِیهَا خَالِدُونَ) کسانی است که أکل ربا می‌کنند و خوردنشان ناشی از این قولشان است که (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا).
بنابراین آیهٔ شریفه شاهد بر آن نیست که اگر مسلمانی با اذعان به حرمت ربا و رجاء عفو پروردگار مرتکب أکل ربا شد خلود در آتش خواهد داشت. کما این که آیهٔ شریفهٔ (وَ مَنْ یَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِداً فِیهَا وَ غَضِبَ اللَّهُ عَلَیْهِ وَ لَعَنَهُ وَ أَعَدَّ لَهُ عَذَاباً عَظِیماً) نیز شاهد بر آن نیست که اگر مؤمنی مؤمن دیگر را بکشد خلود در جهنم خواهد داشت؛ چراکه روایاتیکه در ذیل این مبارکه وارد شده بیان می‌کند این کریمه اختصاص به آن قاتلی دارد که مؤمن را به خاطر ایمانش به قتل برساند؛ نه به خاطر امور دیگر [که طبعاً چنین قاتلی کافر نیز می‌باشد]. بنابراین قاعده‌ای که بیان می‌کند مؤمن خلود در جهنم نخواهد داشت به اطلاق خود باقی است.
نظر نهایی و مختار در اطلاق کریمهٔ (أحَلّ اللهُ البَیعَ)
بیان کردیم کریمهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) در مقام إنشاء و تشریع نیست، بلکه در مقام حکایت از تشریع در سابق است، ولی با این حال می‌گوییم در مقام حکایت، علی الاطلاق از آن حکایت می‌کند که طبق قانون تطابق بین حاکی و محکی معلوم می‌شود محکی آن نیز که همان إنشاء حلّیت بیع و حرمت ربا باشد اطلاق داشته است.
شاهد بر این اطلاق، یک نکتهٔ ادبی است که ما را ملزم می‌کند بگوییم «واو» در (وَ أحَلَّ اللهُ البَیعَ) «واو» حالیه نیست و کثیری از مترجمین، مفسرین و متصدیان تجزیه و تحلیل و اعراب قرآن که «واو» را در این جا حالیه گرفته و در نتیجه گرفتار شبههٔ عدم اطلاق شد ه‌اند ظاهراً این نکته را مورد توجّه قرار نداده‌اند.
آن نکتهٔ ادبی این است که جملهٔ حالیه اگر به صورت فعل ماضیِ مثبت باشد باید علاوه بر «واو» مشتمل بر «قد» باشد، مانند: «جاء زیدٌ و قَد شاهَرَ سیفَه» در حالی که کریمه مشتمل بر «قد» نیست و این که بعضی مجبور شده‌اند «قد» در تقدیر بگیرند لزوم ما لا یلزم است و بهتر آن است که بگوییم «واو» استیناف
است که در این صورت به وضوح استفادهٔ اطلاق از کریمه می‌شود.
بنابراین به نظر ما آیهٔ شریفه اطلاق دارد و می‌توان در موارد مشکوک از جمله تصحیح و افادهٔ ملکیت معاطات به آن تمسّک کرد.

استفادهٔ اطلاق کریمه از بعض روایات

از بعض روایات نیز استفاده می‌شود که ائمه- علیهم السلام - به اطلاق (أحَلَّ اللهُ البَیعَ وَ حَرَّمَ الرّبا) تمسّک کرده‌اند که می‌تواند به عنوان مؤید باشد.
این روایت گرچه از لحاظ سند ناتمام بوده و نمی‌توان به امام علیه السلام - نسبت داد، ولی معلوم می‌شود که حداقل آن راویان که اهل لسان بودند چنین اطلاقی را استفاده کرده‌اند:
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عُمَرَ بْنِ یَزِیدَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - جُعِلْتُ فِدَاکَ إِنَّ النَّاسَ یَزْعُمُونَ أَنَ الرِّبْحَ عَلَی الْمُضْطَرِّ حَرَامٌ وَ هُوَ مِنَ الرِّبَا قَالَ وَ هَلْ رَأَیْتَ أَحَداً یَشْتَرِی غَنِیّاً أَوْ فَقِیراً إِلَّا مِنْ ضَرُورَهٍ یَا عُمَرُ قَدْ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبَا فَارْبَحْ وَ لَا تُرْبِهْ قُلْتُ وَ مَا الرِّبَا قَالَ دَرَاهِمَ بِدَرَاهِمَ مِثْلَیْنِ بِمِثْلٍ.
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سُلَیْمَانَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ أَیُّوبَ عَنْ عُمَرَ بْنِ یَزِیدَ مِثْلَه.
عمر بن یزید بیاع السابری می‌گوید: خدمت امام صادق علیه السلام - عرض کردم فدایتان شوم! مردم [عامه] فکر می‌کنند سود بر مضطر حرام بوده و رباست، حضرت فرمودند: آیا دیدی کسی اعم از غنی و فقیر به غیر ضرورت چیزی بخرد؟! ای عمر! خداوند بیع را حلال و ربا را حرام نموده است، پس سود کن و ربا نخور. عرض کردم: ربا چیست؟ فرمودند: یک درهم در مقابل دو درهم و مثلان در مقابل مثل قرار گیرد.
در این روایت حضرت برای اثبات حلال بودن سود بیع بر مضطر به اطلاق (أحَلَّ اللهُ البَیعَ وَ حَرَّمَ الرّبا) تمسّک می‌کنند، در حالی که اگر کریمه اطلاق نداشت و فقط فی الجمله مفید حلّیت بیع بود تمسّک به آن برای اثبات حلّیت بیع مضطرّ صحیح نبود.
شیخ صدوق قدس سره - این روایت را از عمر بن یزید بیاع سابری نقل می‌کند. سند شیخ صدوق به عمر بن یزید گرچه در مشیخه ی من لا یحضره الفقیه تمام است و شاید به همین خاطر در کتب از آن تعبیر به صحیحه شده است، ولی از آن جا که شیخ صدوق این روایت را با تعبیر «رُویَ عن» نقل می‌کند؛ نه «رَوَی» معلوم می‌شود که این روایت را با آن طریقی که در مشیخه از عمر بن یزید ذکر کرده نقل نمی‌کند، بلکه سند دیگری دارد که ممکن است مرسله باشد.
سند شیخ طوسی قدس سره - در تهذیب نیز به خاطر محمد بن سلیمان و علی بن ایوب ناتمام است.
۲) آیهٔ شریفهٔ (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ)

اشاره

کریمهٔ دیگری که جناب شیخ قدس سره - برای اثبات مفید ملکیّت بودن معاطات به آن تمسّک کرده، این آیهٔ شریفه است:
(یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ وَ لا تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ إِنَّ اللَّهَ کانَ بِکُمْ رَحیماً)
هر دو بخش نفیی و مستثنی منه یعنی (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) و بخش اثباتی و مستثنی یعنی (إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ) از کریمه محل بحث واقع شده است. البته برای تصحیح و اثبات افادهٔ ملکیت معاطات به بخش اثباتی کریمه تمسّک می‌شود، ولی از آن جا که بخش اثباتی کریمه استثناء از بخش نفیی بوده و فهم درست بخش اثباتی منوط به فهم درست قسمت نفیی می‌باشد لازم است بخش نفیی کریمه نیز مورد توجه و بحث قرار گیرد.

سه بحث در قسمت «مستثنی منه» کریمه

اشاره

در بخش نفیی کریمه که مستثنی منه می‌باشد باید سه مطلب روشن گردد:
۱. مقصود از «أکل» در (لا تأکلوا) چیست؟
در کریمهٔ قبل بیان کردیم مراد از «أکل» أکل به دهان نیست، بلکه مراد استیلاء بر مال غیر است به هر نحوی که او را از آن منع کند، لذا تملّک و تسلط اعتباری که حتی فی الجمله آثار بر آن مترتب کنند مشمول کریمه بوده و منهیٌ عنه می‌باشد.
۲. نهی در (لا تأکلوا) نهی تکلیفی است یا ارشاد به بطلان معامله؟
بعضی مدعی شده‌اند که چون کریمه مربوط به معاملات است صیغهٔ نهی علی نحو الکنایه ارشاد به بطلان معامله است. بنابراین (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) به این معناست: عقدی که باطلاً محقق شود مورد امضاء نبوده و فاسد است و تبدیل و تبدّل ملکیّت با آن حاصل نمی‌شود.
ولی ظهور اولیهٔ هر نهیی در منع تکلیفی است و رفع ید از آن احتیاج به قرینه دارد. در ما نحن فیه چنین قرینه‌ای وجود ندارد و آن چه به عنوان قرینه ذکر شده نمی‌تواند قرینه باشد. بنابراین (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) ظهور در حرمت تکلیفی اکل مال به باطل و استحقاق عقاب مرتکب آن دارد. ولی این، منافات با استفادهٔ بطلان معامله از آن نداشته و بطلان نیز از مناسبات حکم و موضوع و این که کریمه مربوط به معاملات بوده و حرمت أکل وجهی جز بطلان معامله ندارد، استفاده می‌شود. پس این که خداوند متعال فرموده (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) به این جهت بوده که چون عقدی که باطلاً إنشاء شده موجب نقل و انتقال نمی‌شود، پس تصرف در منتقلٌ إلیه حرام است.
۳. مراد از (بالباطل) چیست؟
در این که «باء» در (بِالْباطِلِ) چه بائی است بعضی گفته‌اند «باء» مقابله بوده و نظیر باء در «اشتریت هذا بهذا» می‌باشد. بعضی هم گفته‌اند «باء» سببیت بوده و مقصود از سبب باطل، عقود فاسد مانند عقد ربوی، عقد غرری، قمار و ... می‌باشد.
اگر «باء مقابله» باشد معنای کریمه آن است که اموال یکدیگر را در مقابل باطل نخورید، یعنی اگر عوض در بیع، باطل بود نمی‌توان در معوّض تصرف کرد یا اگر معوّض باطل بود در عوض نمی‌توان تصرف کرد. بنابراین کسانی مانند سید یزدی قدس سره - که مالیت را در مبیع به حسب عرف و لغت شرط نمی‌دانند و بیع بر آن اطلاق می‌کنند، با تمسّک به این کریمه می‌توانند بگویند اگر مبیع یا ثمن مالیت نداشت شرعاً و تعبّداً معامله باطل است؛ چراکه کریمه می‌فرماید: اموال یکدیگر را در مقابل باطل [و بی ارزش] نخورید. طبق این معنا کریمه دیگر نظری به عقود فاسد ندارد، بلکه فقط بیان می‌کند که مبیع یا ثمن در معامله نباید باطل و بی ارزش باشد.
ولی اگر «باء سببیت» باشد فقط به عقود فاسد نظر دارد و بیان می‌کند اموال یکدیگر را به سبب عقود فاسد نخورید و دیگر نظری به مبیع یا ثمن باطل ندارد. فقط این سؤال باقی می‌ماند که مراد از عقود باطل آیا عقودی است که عقلاء آن را باطل می‌داند یا عقودی که شرع آن را باطل می‌داند یا هر دو؟
ما در بحث‌های قبل بیان کردیم محصور کردن «باء» در یکی از این دو معنا لزومی ندارد و در معانی دیگر «باء» نیز می‌تواند به کار رفته باشد. از جمله «باء استعانت» که معنای کریمه این چنین می‌شود: اموال یکدیگر را به استعانت باطل نخورید که معنای جامعی نسبت به سبب و مقابله می‌شود و سبب باطل (عقد فاسد) و مبیع یا ثمن باطل هر دو را شامل می‌شود؛ چراکه خوردن اموال یکدیگر به سبب باطل یا در مقابل باطل، خوردن به استعانت باطل است.
نیز می‌توان «باء» را به معنای «إلصاق» و نظیر باء در «مررتُ بزیدٍ» گرفت که در این صورت معنای کریمه چنین می‌شود: اموال یکدیگر را ملصقاً به باطل نخورید؛ چه این الصاق از حیث سبب باطل باشد یا در مقابل باطل؛ چراکه مراد از الصاق، الصاق حقیقی نیست، بلکه الصاقی است که مناسب با موضوع باشد.
استظهار بهتر آن است که بگوییم (بِالْباطِلِ) حال بوده و حقیقهً (متلبّسین یا آکلین) در تقدیر بوده و «باء» به معنای إلصاق می‌باشد و معنای آیهٔ شریفه نیز چنین می‌شود: «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ متلبّسین بِالْباطِلِ» اموال یکدیگر را نخورید در حالی که تلبّس به باطل دارید یا أکلتان از روی باطل است. تلبّس به باطل، هم با سبب باطل حاصل می‌شود و هم با ثمن و مثمن باطل، پس با این استظهار نیز کریمه دارای معنای جامعی می‌شود.
به هر حال معنای عرفی کریمه آن است که هیچ گونه باطلی نباید در معامله راه داشته باشد؛ چه از سبب باطل و چه در مقابل باطل. تخریج فنّی آن را که با فهم عرفی سازگار باشد بیان کردیم، هر چند راه‌های دیگری نیز که مبیّن این معنای عرفی باشد نفی نمی‌کنیم.
إن قلت: اگر مراد از (بِالْباطِلِ) اعم از سبب باطل و در مقابل باطل باشد، با روایاتیکه در ذیل کریمه وارد شده و باطل را به بعض عقود فاسد تطبیق فرموده منافات دارد.
قلت: روایات شریفه از باب ذکر مصداق برای عقود فاسد می‌باشد؛ نه این که کریمه را در آن‌ها منحصر کرده باشد و مؤید این که باطل، اعم از عقد فاسد می‌باشد روایتی است که در تفسیر برهان آمده و باطل را به «انه القمار و السحت و الربا و الایمان» تفسیر کرده که قسم خوردن با این که عقد نیست مصداق باطل شمرده و فرموده است: مالی که از راه قسم خوردن به دست بیاید مصداق باطل است.
مراد از باطل نیز خصوص باطل شرعی نیست، بلکه هر چیزی که لغهً و عرفاً باطل باشد مشمول آیهٔ شریفه می‌باشد. عقودی که شارع آن را فاسد قرار داده نیز با تعبّد داخل در آیه می‌باشد؛ چراکه کریمه می‌فرماید: أکل مال به باطل نکنید و در جای دیگر شارع فرموده است: «العقد الربوی باطلٌ»، «العقد الغرری باطلٌ» و ... بنابراین باطل‌های شرعی هم با حکومت یا شبه حکومت، مشمول کریمه می‌شود؛ وگرنه اوّلاً و بالذات باطل عرفی را مورد حکم قرار داده است.
مطلب دیگری که در این بخش از کریمه مناسب است بیان شود آن است که چرا فرمود (اموالکم) و نفرمود «مالکم»؟ لذا ممکن است این سؤال پیش آید که مگر اموال زیادی باید خورده شود تا حرام صدق کند؟!
پاسخ آن است که چون خطاب به جمع است به صورت جمع بیان فرموده و به این معناست که هر کدام از شما مال را به باطل نخورد و نظیر (فَاغْسِلُوا وُجُوهَکُمْ) می‌باشد که یعنی هر کدام از شما صورتش را بشوید.

مباحث مربوط به بخش اثباتی کریمه

اشاره

در بخش اثباتی کریمه که می‌فرماید: (إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ) باید بررسی کنیم مراد از تجارت چیست و نیز استثناء چگونه استثنایی است؟
۱) مراد از تجارت چیست؟

اشاره

معنای «تجارت» در زبان عربی و فارسی ظاهراً یکی است و ارتکاز ما در زبان فارسی با ارتکاز عرب زبانان تفاوتی ندارد. با مراجعه به لغت و ممارست متون قدیم عرب اطمینان حاصل می‌شود که در طول تاریخ تغییری در معنای آن رخ نداده است، لذا تأمّل در معنای این ماده چه با ذوق و ارتکاز عربی و چه فارسی به یک نتیجه مُنتج می‌شود.
کتب لغت «تجاره» را به عنوان مصدر دوم برای «تَجَرَ» ذکر کرده‌اند: «تَجَرَ یَتْجُرُ تَجْراً و تِجَارَهً فَهُوَ تَاجِرٌ» و معنای آن را لسان العرب و بعضی کتب دیگر به «باعَ و شَرَی» حمل کرده‌اند.
در معنای «تجاره» به «باعَ و شَری» دو احتمال وجود دارد؛ یک احتمال آن است که به هر یک از بیع و شراء تجارت اطلاق می‌شود، ولی این با واقعیت سازگار نیست و بعید است مراد لسان العرب باشد. احتمال دیگر آن است که بر بیع و شراء با هم اطلاق تجارت می‌شود؛ یعنی اگر چیزی را بخرد و سپس آن را بفروشد تا سودی به دست آورد تجارت کرده است، گرچه در لسان العرب آمده بود «فروخت و خرید».
مجمع البحرین «تجاره» را به «انتقال شیء مملوک من شخصٍ إلی آخر بعوضٍ مقدّر علی جهه التراضی» معنا کرده که اگر آن را توسعه دهیم شامل صلح، اجاره و ... نیز می‌شود، ولی اگر ضیّق بگیریم و مرادشان از انتقال، انتقال بالمطابقه باشد اختصاص به بیع پیدا می‌کند؛ چون همان طور که قبلا بیان کردیم معنای مطابقی غیر بیع انتقال نیست، بلکه سازش یا ... است.
صاحب جواهر قدس سره - ««تجاره» را در آیهٔ شریفه به مطلق معاوضه اعم از بیع، إجاره، مساقات، مزارعه و ... معنا می‌کند. کما این که در روایتی می‌فرماید: «کُلُّ مَا افْتَتَحَ بِهِ الرَّجُلُ رِزْقَهُ فَهُوَ تِجَارَهٌ»؛ هر چیزی که فرد با آن روزی خود را باز کند تجارت است. بنابراین تجارت به این معنا عام بوده و شامل هر نوع کسبی اعم از صنعت، إجاره، کتابت، زراعت و ... می‌شود.
ولی معلوم است که این معنای تجارت در روایت، معنایی تنزیلی است و می‌خواهد بیان کند آن روایاتی که در فضیلت تجارت وارد شده اختصاص به بیع و شراء نداشته و شامل هر گونه کسبی می‌شود. علاوه آن که به نظر ما روایت از لحاظ سند تمام نیست.
بعضی نیز «تجاره» را به «کلّ معامله یراد منها الربح» معنا کرده‌اند؛ یعنی هر معامله‌ای اعم از بیع، شراء، إجاره و ... که قصد ربح از آن باشد تجارت است.
حقیقت آن است که اطلاق تجارت بر بیع تنها یا شراء تنها هر چند قصد سود داشته باشد مشکوک بوده، بلکه منتفی است؛ مثلاً اگر کسی کتابی که در خانه دارد بفروشد نمی‌توان گفت به صرف فروش یک کتاب تجارت کرده است هر چند سود برده باشد. و نیز کارگری که در مقابل دریافت پول اجیر می‌شود نمی‌توان گفت تجارت می‌کند. بنابراین کلام صاحب جواهر قدس سره - نیز که فرمود هر معاوضه‌ای تجارت است درست نیست. کما این که ظاهر کلام مجمع البحرین که از آن استفاده می‌شود تجارت همان بیع است درست نیست و آیهٔ شریفهٔ (رِجالٌ لا تُلْهیهِمْ تِجارَهٌ وَ لا بَیْعٌ عَنْ ذِکْرِ اللَّهِ) آن را نفی می‌کند؛ چراکه اگر تجارت به معنای بیع باشد کریمه فصاحت لازم را نخواهد داشت.
بنابراین به نظر می‌رسد معنایی که لسان العرب و بعضی دیگر از تجارت به «بیع و شراء» کردند و ظهور در این داشت که هر دو (بیع و شراء) باید باشد تا تجارت صدق کند صحیح می‌باشد؛ مثلاً اگر کسی کتابی را خرید و به این انگیزه که به سودی برسد آن را فروخت می‌توان گفت تجارت کرده است؛ چه در واقع سود کرده باشد و چه سود نکرده باشد؛ خصوصاً اگر خرید و فروش چندین مرتبه اتفاق بیفتد که در این صورت حتی قصد سود هم نداشته باشد و در بعضی موارد حتی سود نکرده یا ضرر کرده باشد ولی چون طبعاً سود آور است تجارت اطلاق می‌شود و این مراد کسی است که تجارت را به استمرار در اکتساب به بیع و شراء معنا کرده است.

اعراب و ترکیب (تجاره) در کریمه

(تجاره) از لحاظ إعراب به دو صورت قرائت شده است. [کوفیون (عاصم، حمزه و کسایی)] به نصب و بقیه به رفع قرائت کرده‌اند.
در قرائت به نصب، (تَکونَ) از افعال ناقصه بوده و (تجارهً) خبر برای آن می‌باشد. در این که اسم آن چیست احتمالاتی ذکر شده است. بعضی «الاموال» و برخی «الأکل» را به عنوان اسم برای (تکون) ذکر کرده‌اند. ولی به نظر می‌رسد «التجاره» که از خبر استفاده می‌شود بهتر باشد و با تأنیث (تکون) نیز مناسب است؛ یعنی در واقع آیهٔ شریفه چنین است: «إلا أن تکونَ التِجَارَهُ تِجَارَهً عن تراضٍ منکم». برخی هم احتمال داده‌اند (تجاره) علی رغم نکره بودن اسم (تکون) و (عَنْ تَرَاضٍ) خبر آن باشد.
در قرائت به رفع، (تکون) از افعال تامّه بوده و در حقیقت این چنین می‌شود: «الا ان تقع تجارهٌ عن تراضٍ منکم».
۲) استثناء در کریمه به نحو متصل است یا منقطع؟
ظاهر کریمه آن است که (إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ) به نحو استثناء منقطع از (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) است؛ زیرا (تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ) که مصداقی از مصادیق اکل مال به باطل نیست تا تخصیص آن از أکل مال به باطل استثناء متصل شود، بلکه تخصّصاً خارج است؛ چراکه تجارت نه عرفاً و نه عقلاً و نه شرعاً مصداق باطل نیست. پس استثناء به نحو منقطع است.
استثناء منقطع امری پذیرفته شده در ادبیات عرب بوده و در کلام فصحا نیز استعمال می‌شود. بنابراین مانعی از حمل استثناء بر استثناء منقطع در قرآن کریم نیست.

توجیه استثناء متصل در کلام برخی و نقد آن

فخر رازی در تفسیرش از بعضی نقل کرده که استثناء در کریمه به نحو متصل بوده «و إن تراضیتم» در تقدیر می‌باشد که این چنین می‌شود: «یا ایها الذین آمنوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ و ان تراضیتم [کالرّبا و غیره] إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَه عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ»؛ اکل مال به باطل نکنید هر چند رضایت داشته باشید، مگر رضایتی که از ناحیهٔ تجارت باشد. بنابراین تجارت، استثناء از تراضی است و به نحو متصل می‌باشد.
ولی این توجیه درست نیست؛ زیرا تجارت عن تراضٍ که مصداق «أکل مال به باطل عن تراضٍ» نیست تا صرف نظر از استثناء، داخل در مستثنی منه بوده و با استثناء خارج شود.
توجیه دیگری که بعضی برای استثناء متصل ذکر کرده‌اند آن است که (بالباطل) متعلق به (لا تأکلوا) نبوده، بلکه جملهٔ معترضه‌ای است [که در واقع برای بیان حال مستثنی منه بعد از خروج مستثنی وارد شده است، به این نحو]: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَه عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ، فإنّکم إن أکلتموها من غیر طریق التجاره کان أکلاً للمال بالباطل».
این توجیه از توجیه قبلی أبرد و بلکه غلط بوده و تکلّف بی جایی است که هیچ ملزمی ندارد و از فصاحت قرآن کریم نیز به دور می‌باشد.
بنابراین دلیلی برای رفع ید از ظهور کریمه در استثناء منقطع وجود ندارد.

تفاوت استثناء متصل و منقطع در معنای کریمه

فخر رازی در تفسیرش می‌گوید: اگر استثناء به نحو منقطع باشد إفادهٔ حصر حلّیت أکل در خصوص أکل بالتجاره عن تراض نمی‌کند؛ چراکه در این صورت دو جملهٔ جدا از هم محسوب شده و دو مطلب افاده می‌کنند که یکی می‌فرماید: (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) و دیگری می‌فرماید: «الأکل بالتجاره عن تراضٍ لا بأس به» لذا نسبت به اسباب دیگر [نفیاً و اثباتاً] نظری ندارد و مهمل است. ولی اگر استثناء به نحو متصل باشد إفادهٔ حصر می‌کند؛ زیرا در این صورت معنای کریمه چنین می‌شود: «أکل مال به هر نحوی باطل است مگر این که از طریق تجارت عن تراض باشد»؛ یعنی تنها مُخرج از أکل مال به باطل، از طریق تجارت عن تراض است و طرق دیگر مانند هبه، وصیت، ارث و ... همه مشمول (لا تأکلوا) بوده و أکل مال به آن، أکل مال به باطل می‌باشد. ولی از آن جا که می‌دانیم طرق دیگر نیز موجب حلّیت أکل می‌شود ناچاریم بگوییم کریمه نسخ شده یا به موارد زیادی تخصیص خورده است.
محقق اردبیلی قدس سره - نیز در زبده البیان فی أحکام القرآن فرموده است: اگر استثناء به نحو متصل باشد باید آیهٔ شریفه را تأویل کرد.
امّا همان طور که بیان کردیم کریمه ظهور در استثناء منقطع دارد و هیچ مُلزمی بر حمل کریمه بر استثناء متّصل وجود ندارد که ناچار به تأویل کریمه شویم یا بگوییم کریمه نسخ شده یا نسبت به موارد زیادی تخصیص خورده است.

عدم تفاوت معنای کریمه با استثناء متصل و منقطع در نظر سید خویی قدس سره -

ولی سید خویی - رحمه الله علیه - فرموده است: استثناء چه به نحو متصل باشد و چه به نحو منقطع، کریمه مفید حصر است. وجه إفادهٔ حصر در صورتی که استثناء به نحو متصل باشد همان است که بیان شد، امّا اگر به نحو منقطع باشد از قرینهٔ مقامیه استفادهٔ می‌شود؛ چراکه سیاق کریمه در صدد اعطاء دو ضابطهٔ سلبی و اثباتی به نحو کلی و فراگیر [برای بیان اسباب مشروع و غیر مشروع معاملات و تمییز وجه صحیح از باطل] می‌باشد، بخش نفیی کریمه یعنی (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) در مقام بیان قاعدهٔ کلی اسباب غیر مشروع معاملات است و بخش اثباتی کریمه یعنی (إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ) در مقام بیان قاعدهٔ کلی اسباب مشروع معاملات است. پس اسباب غیر مشروع معاملات، اسباب باطل است و اسباب مشروع معاملات، تجارت عن تراض است. بنابراین استثناء (إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ) گرچه به نحو منقطع است، ولی چون در صدد إعطاء قاعدهٔ کلی اسباب مشروع معاملات می‌باشد به قرینهٔ مقامیه استفاده می‌شود که اسباب مشروع معاملات منحصر در تجارت عن تراض است؛ زیرا إهمال در مقام إعطاء قاعده مضرّ به مقصود است. پس معلوم می‌شود کریمه اسباب مشروع معاملات را منحصر در تجارت عن تراض می‌کند؛ یعنی أکل مال یکدیگر، یا به باطل است یا به تجارت عن تراض. بنابراین أکل مال به غیر تجارت عن تراض أکل مال به باطل است.
سید خویی قدس سره - به تبع صاحب جواهر و مقدس اردبیلی قدس سرهما - معنای تجارت را نیز توسعه داده و به مطلق معاوضه معنا می‌کنند؛ نه بیع و شراء، تا اشکال نسخ یا تخصیص اکثر لازم نیاید و بتواند قاعدهٔ کلی برای بیان اسباب مشروع معاملات باشد.

نقد کلام سید خویی قدس سره -

فرمایش سید خویی قدس سره - تمام نیست؛ زیرا دلیلی بر این که کریمه در مقام بیان قاعدهٔ عام فراگیر باشد وجود ندارد، بلکه خصوص تجارت را می‌خواهد بیان کند؛ چراکه تجارت مهم‌ترین عنصر تبادل از قدیم تا به امروز بوده و در ذهن بعضی این توهم بوده که تجارت نیز أکل مال به باطل است، به همین خاطر خداوند متعال خصوص تجارت را إفراد به ذکر کرده که چون استثناء منقطع است کأنّ فرموده است: «التّجاره عن تراضٍ لا بأس بها».
قید (عن تراضٍ) توضیحی است یا احترازی؟
مسألهٔ دیگری که در این جا مطرح می‌شود آن است که در بطن تجارت، تراضی نیز وجود دارد و بدون تراضی تجارت صادق نیست، پس قید (عن تراضٍ) چرا دوباره در کریمه ذکر شده است؟
پاسخ‌های متعددی به این سؤال می‌توان داد، از جمله:
۱. شاید این قید، احتراز از «تجارت مُکرَه» باشد؛ زیرا ممکن است در لغت «تجارت» بر آن اطلاق شود.
۲. این قید برای تأکید این که در تمام أجزاء و شروط معامله باید تراضی باشد، ذکر شده است؛ چون در معرض این بوده که در بعضی موارد رعایت نشود؛ مثلاً بعضی فکر می‌کنند همین که در اصل معامله تراضی وجود داشته باشد حلّیت تصرف دارد هر چند در قیمت آن تراضی نباشد!
۳. بعضی نیز احتمال داده‌اند (عن تراضٍ) خبر دوم برای (تَکُونَ) باشد، هر چند خلاف ظاهر است؛ یعنی در حقیقت چنین می‌باشد: «لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَه و إلّا أن تکونَ عَنْ تَرَاضٍ» که در این صورت دو مُبیح برای أکل مال ذکر فرموده که یکی تجارت است و دیگری هر معاملهٔ عن تراض دیگر مانند: مضاربه، مساقات، إجاره، هبه و ... .

نحوهٔ استدلال به کریمه برای اثبات صحت و افادهٔ ملکیّت معاطات

کریمه در صدد إمضاء تجارت عرفی است که مفید ملک می‌باشد. با إمضاء تجارت، مقوّمات آن نیز که بیع و شراء باشد ضمناً مورد امضاء قرار گرفته و مفید ملک می‌باشد. بنابراین هر یک از بیع و شراء معاطاتی نیز از آن جا که «بیع» و «شراء» بر آن صادق است و می‌تواند به عنوان مقوم تجارت واقع شود یا اگر تکرار شود مصداق تجارت می‌باشد، پس مورد امضاء کریمه قرار گرفته و مفید ملک می‌باشد.
و اگر (عن تراضٍ) خبر بعد از خبر باشد می‌توان به آن نیز برای اثبات افادهٔ ملکیت معاطات تمسّک کرد؛ چراکه در این صورت کریمه می‌فرماید: هر نوع اکلی که ناشی از تراضی باشد هر چند أکلی که متوقف بر ملک باشد، مانند وطی جاریه، عتق رقبه و ... جایز می‌باشد؛ زیرا معاطات نیز مبادلهٔ عن تراض است. پس مفید ملکیت می‌باشد.
بله آن شبهه‌ای که مرحوم شیخ در تصرفات متوقف بر ملک فرمود که آناًما قبل از تصرف، ملکیت حاصل می‌شود؛ نه از ابتدا، در این جا نیز مطرح می‌شود که اگر آن شبهه قابل پاسخ نباشد دیگر نمی‌توان به (عن تراضٍ) علی فرض این که خبر بعد از خبر باشد تمسّک کرد.
۳) آیهٔ شریفهٔ (أوفُوا بالعُقُود)

اشاره

سومین کریمه‌ای که می‌توان برای اثبات إفادهٔ ملکیت معاطات به آن تمسّک کرد آیهٔ شریفهٔ (أوفُوا بِالعُقُود) است.
در ابتدای مکاسب محرّمه که آیات مفید قواعد کلیه در باب معاملات را بررسی کردیم، این کریمه را بیشتر از آیات مبارکهٔ دیگر مورد بحث قرار دادیم؛ چون بعضی از اعاظم خصوصاً محقق نراقی قدس سره - تشکیکاتی را در تمسّک به این کریمه ابراز کرده بودند که لازم بود مورد بررسی قرار گیرد تا ابهامات زدوده گردد.
در آن جا بیان کردیم که «عقد» به معنای «بستن» است و هر قراردادی چون بستن بر آن صدق می‌کند عقد گفته می‌شود. در عقد لازم نیست دالّ آن لفظ باشد، بلکه غیر لفظ هم باشد در صورتی که صدق قرار و بستن کند کفایت می‌کند. بنابراین با معاطات نیز در صورتی که قرینهٔ واضحی وجود داشته باشد که ارادهٔ إنشاء بیع کرده، عقد حاصل می‌شود.
کریمهٔ (أوفُوا بِالعُقُود) بیان می‌کند هر قراردادی که بستید به آن وفا کنید و مقتضای آن را به اتمام برسانید و به آن پایبند باشید. الدرهم الوفی یعنی الدرهم التمام. پس کریمه بالمطابقه حکم تکلیفیِ پایبند بودن به مقتضای عقد را بیان می‌کند و بالملازمه دالّ بر صحت وضعی عقد است؛ چراکه التزام عملی و تکلیفی به مفاد عقد، وجه دیگری عرفاً جز صحت وضعی عقد ندارد و این نظیر کنایه است که با ذکر ملزوم ارادهٔ لازم می‌شود، مانند «زیدٌ کثیر الرماد»، «رحب الفِناء»، «مهزول الفصیل» و ... که مراد سخاوت و بخشندگی زید است، ولی فرقی که ما نحن فیه با کنایه دارد آن است که در کنایه، ملزوم و معنای مطابقی کلام، مقصود به افاده نیست، لذا ممکن است زید اصلاً رماد نداشته باشد یا درگاه خانه اش تنگ باشد یا فصیلی نداشته باشد، ولی چون بخشنده و اهل سخاوت است کلام صحیح بوده و کذب نیست. امّا در ما نحن فیه معنای مطابقی کریمه که دالّ بر لزوم پایبندی عملی و تکلیفی به مفاد عقد است مقصود به افاده می‌باشد.
بنابراین از آن جا که در عرف لازم نیست دالّ بر عقد لفظ باشد، بلکه با فعل و کتابت نیز عقد محقّق می‌شود، پس معاطات نیز مشمول کریمه بوده که به دلالت مطابقی بیان می‌کند به مقتضای آن پایبند باشید البته در هر جایی که پایبندی به آن معقول باشد، مانند بیعت بر حمایت از امام علیه السلام -؛ نه مثل بیع که مشتمل بر التزام عملی نیست و به دلالت التزامی و کنایی دالّ بر صحّت و إفادهٔ ملکیت آن می‌باشد.

وجه عدم تمسک شیخ قدس سره - به کریمه برای اثبات صحت و افادهٔ ملکیت معاطات

نکتهٔ این که جناب شیخ قدس سره - برای اثبات صحت و افادهٔ ملکیت معاطات به این کریمه تمسک نکرده‌اند شاید این باشد که ایشان در این جا تسلیم اجماع شده‌اند که معاطات مفید لزوم نیست، لذا معاطات را مشمول دلالت مطابقی کریمه که مفید لزوم عقد می‌باشد نمی‌دانند. بنابراین از آن جا که ایشان معتقدند حکم وضعی از حکم تکلیفی انتزاع می‌شود نمی‌توانند برای اثبات صحت و مفید ملک بودن معاطات به این کریمه تمسک کنند؛ چون همان طور که بیان کردیم حکم تکلیفی کریمه را شامل معاطات نمی‌دانند تا بتوانند حکم وضعی را از آن انتزاع کنند.
امّا ما [علی فرض قبول اجماع نیز] می‌توانیم برای اثبات صحت معاطات به کریمه تمسّک کنیم؛ زیرا بیان کردیم که کریمه بالملازمه و بالکنایه مفید صحت است، لذا مانعی ندارد در مواردی که دلالت مطابقی کریمه منطبق بر موضوع نیست دلالت التزامی آن منطبق باشد؛ چراکه دلالت التزامی کریمه شبیه کنایه بوده و این خصوصیت را دارد که حتی در جایی که دلالت مطابقی و ملزوم صادق نباشد می‌تواند دلالت التزامی و لازم صادق باشد.
توضیح مطلب این که در اصول، بحثی مطرح است که آیا دلالت التزامی حدوثاً و بقاءاً تابع دلالت مطابقی است یا خیر؟ بعضی قائل شده‌اند دلالت التزامی بقاءاً قابل تفکیک از دلالت مطابقی است؛ یعنی اگر در جایی دلالت مطابقی در بقاء ساقط شد لزومی ندارد که دلالت التزامی نیز ساقط شود، بلکه همچنان می‌تواند باقی باشد. امّا ما در آن جا با آن مخالفت کردیم و گفتیم: دلالت التزامی حدوثاً و بقاءاً تابع دلالت مطابقی است؛ زیرا حصّهٔ خاصّی از مدلول التزامی با دلالت مطابقی اثبات می‌شود و با سقوط دلالت مطابقی به ناچار آن حصه از دلالت التزامی هم ساقط می‌شود.
امّا با این حال در ما نحن فیه می‌گوییم: دلالت التزامی بقاءاً تابع دلالت مطابقی نیست؛ چون دلالت التزامی کریمه شبیه کنایه بوده و این خصوصیت کنایه را دارد که با سقوط دلالت مطابقی نیز می‌تواند موجود باشد، بلکه حتی اگر حدوثاً نیز دلالت مطابقی نباشد دلالت التزامی کنایی می‌تواند موجود باشد. بنابراین با تمسّک به دلالت التزامی کریمه می‌توان اثبات صحت و افادهٔ ملکیت معاطات نمود.
۴) تمسّک به روایت معروف «الناس مسلّطون علی أموالهم» آخرین دلیلی که جناب شیخ به عنوان مستمسک صحت معاطات مطرح کرده، ولی مورد نقد قرار داده و چه بسا بعضی به آن تمسک کرده باشند روایت معروف «النّاس مسلّطون علی أموالهم» می‌باشد. اوّلین کتابی که ما دیدیم «النّاس مسلّطون علی أموالهم» را به عنوان روایت نقل کرده و به رسول الله- صلی الله علیه و آله و سلم - نسبت داده، الخلاف شیخ طوسی قدس سره - است، سپس الرسائل التسع محقق حلّی قدس سره -، کشف الرموز فاضل آبی قدس سره - و نهج الحق [و کتب فقهی] علامه قدس سره - است.
در میان عامه هم آن مقداری که ما تفحص کردیم چیزی دالّ بر این که به عنوان روایت تلقّی کرده باشند پیدا نکردیم. بله به عنوان قاعده در میان شیعه و سنّی کثیراًما به کار رفته و تلقی به قبول شده است.
به هر حال فرضاً اگر روایت بوده باشد از آن جا که مرسلاً نقل شده قابل اعتماد نیست. در مورد جبران ضعف سند با تلقی به قبول از ناحیهٔ علماء نیز می‌گوییم:
اوّلاً: معلوم نیست که فقهاء به این روایت به عنوان روایت در فتاوایشان استناد کرده باشند.
ثانیاً: در اصول بیان کردیم دلیلی بر این که شهرت جابر ضعف سند باشد وجود ندارد؛ مگر در جاهای خاصی که مفید اطمینان به صدور روایت یا وثوق ناقلین آن شود که هیچ کدام در ما نحن فیه وجود ندارد.
به هر حال از آن جا که «النّاس مسلّطون علی أموالهم» به عنوان روایت یا به عنوان قاعده نزد عده‌ای تلقّی به قبول شده و شیخ قدس سره - هم در این جا مطرح کرده و در لسان حقوق دانان نیز فراوان استفاده می‌شود، بهتر است از لحاظ دلالت نیز مورد بررسی قرار دهیم.

مناقشهٔ شیخ قدس سره - در دلالت حدیث سلطنت بر مدّعا

مرحوم شیخ می‌فرماید: حدیث سلطنت دلالتی بر مدعا ندارد و نمی‌توان با تمسّک به آن اثبات صحت و افادهٔ ملکیّت معاطات کرد؛ چراکه «النّاس مسلّطون علی أموالهم» بیان می‌کند «مالکان بر اموال خود دارای انواع سلطنت می‌باشند» لذا اگر سلطنت مالک نسبت به نوعی از آن مانند بیع، هبه، إجاره و ... شک شود که مثلاً زید مالک خانه آیا می‌تواند خانه اش را بفروشد یا هبه کند، می‌توان به عموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم» تمسک کرد و گفت زید سلطنت مذکور را دارد. امّا اگر اصل سلطنت معلوم بود ولی در حصول آن با سبب خاص شک داشتیم؛ مثلاً می‌دانیم مالک می‌تواند مالش را به غیر بفروشد امّا نمی‌دانیم آیا این بیع با معاطات نیز حاصل می‌شود و معاطات سببیت برای تملیک دارد یا خیر، نمی‌توان با تمسّک به عموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم» اثبات کرد که معاطات سببیت برای بیع دارد. کما این که اگر در شرائط صیغه شک داشتیم که آیا عربیت لازم است یا خیر، نمی‌توان با تمسک به حدیث سلطنت اثبات کرد عربیت شرط نیست.
بنابراین در جایی می‌توان به حدیث سلطنت تمسک کرد که فقط شک در ثبوت نوع خاصی از سلطنت برای مالک باشد که با تمسّک به حدیث می‌توان گفت آن مالک سلطنت مذکور را دارد، امّا اگر شک در سببیّت امر برای نوع خاصی از معاملات بود نمی‌توان با استدلال به این حدیث مشروعیت آن را اثبات کرد.
بنابراین از آن جا که در ما نحن فیه شک در مشروعیت معاطات به عنوان سبب ایجاد ملکیت وجود دارد که آیا معاطات می‌تواند جای صیغهٔ بیع قرار گیرد یا نه، نمی‌توان به حدیث سلطنت تمسک کرده و مشروعیت آن را اثبات نمود و تقریباً به همین جهت است که در لسان بعضی چنین آمده که حدیث «النّاس مسلّطون علی أموالهم» مُشرّع نیست، بلکه تسلّط مشروع را برای همهٔ مالکان تعمیم می‌دهد.

موضع أعلام در دلالت حدیث سلطنت

اشاره

حدیث سلطنت بسیار مورد توجه أعلام أعم از محشّین مکاسب و غیر محشّین قرار گرفته و بعضی نیز به آن اعتماد کرده‌اند. از آن جا که این روایت کاربرد فراوانی دارد چنان که شیخ هم اشاره فرمودند و عده‌ای در بحث شروط صیغه، در بحث ولایت متعاقدین و به طور کلی هر جا سلطنتی که مورد پذیرش عرف است شرعاً مورد شک بود، به حدیث سلطنت تمسک کرده‌اند، بدین جهت لازم است به آن رسیدگی کرده و کلمات أعلام را مورد بررسی قرار دهیم.
بعضی از أعلام همانند شیخ قدس سره - تمسّک به حدیث سلطنت در شک در اسباب انواع سلطنت را نپذیرفته‌اند و بلکه پا را فراتر گذاشته و تمسک به حدیث در شک در انواع سلطنت را نیز جایز ندانسته‌اند؛ یعنی با این که شیخ فی الجمله پذیرفته است که حدیث سلطنت می‌تواند در شک در نوعی از انواع معامله مستند قرار گیرد و فقط در شک در اسباب انواع معاملات نمی‌تواند مرجع واقع شود که بعضی در توضیح کلام شیخ تعبیر کردند حدیث سلطنت اطلاق کمّی دارد ولی اطلاق کیفی ندارد امّا بعضی قائل شدند که حدیث سلطنت اطلاق کمّی نیز ندارد و نمی‌توان در شک در نوعی از انواع معامله نیز به آن تمسّک کرد. به عنوان مثال اگر شک در صحت شرعی مضاربه شود نمی‌توان با تمسّک به اطلاق «النّاس مسلّطون علی أموالهم» صحت شرعی آن را اثبات کرد، برخلاف شیخ قدس سره - که فرمود در چنین مواردی می‌توان به اطلاق آن تمسّک کرد، هر چند اگر صحت شرعی اصل مضاربه احراز شود و شک در سببی از اسباب آن باشد نمی‌توان با تمسّک به اطلاق حدیث آن را اثبات کرد.
بعضی دیگر از أعلام نیز در مقابل، موضع گرفته و قائل شده‌اند: نه تنها در شک در انواع سلطنت می‌توان به حدیث سلطنت تمسّک نمود، بلکه در شک در اسباب انواع سلطنت نیز می‌توان به اطلاق آن تمسّک کرد [و به اصطلاح حدیث سلطنت هم دارای اطلاق کمّی است و هم اطلاق کیفی، لذا برای تصحیح معاطات می‌توان به آن تمسک کرد].
از جملهٔ أعلامی که در دستهٔ اوّل قرار گرفته‌اند می‌توان به مرحوم آخوند، مرحوم امام و سید خویی۴ اشاره کرد. در دستهٔ دوم نیز می‌توان به سید یزدی، محقق اصفهانی و مرحوم شهیدی۴ اشاره کرد.
کلمات سید یزدی و محقق اصفهانی>@ در تصحیح تمسک به حدیث سلطنت برای امضاء معاطات و نیز نقد مرحوم امام بر کلمات هر دو را نقل می‌کنیم. مطلبی هم سید خویی قدس سره - دارند که آن را نیز چون ممکن است ایجاد شبهه در اذهان کند ذکر خواهیم کرد إن شاء الله.

کلام سید یزدی قدس سره - در تصحیح تمسّک به حدیث سلطنت برای امضاء معاطات

سید یزدی قدس سره - می‌فرماید: حدیث سلطنت در صدد تصحیح سلطنت‌هایی است که عرف برای مالکین قائل است؛ خصوصاً تصرفاتی که بین عرف متداول می‌باشد. لذا معاطات چون در مقام بیع بین مردم متداول است پس مشمول «النّاس مسلّطون علی أموالهم» بوده و مورد امضاء می‌باشد.
سید یزدی قدس سره - سپس ایرادی بر کلام شیخ قدس سره - وارد می‌کند و آن این که شما که پذیرفتید حدیث سلطنت از حیث انواع، دارای اطلاق است و در نوع مشکوک مانند مضاربه می‌توان به آن تمسّک کرد، چرا از حیث معاطات می‌فرمایید نمی‌توان به آن تمسّک کرد؟! چون معاطات نیز از انواع سلطنت است؛ چراکه مراد از نوع که نوع منطقی نیست [تا معاطات را که صنفی از نوع بیع است شامل نشود، بلکه مراد نوع عرفی بوده که اعم از نوع و صنف منطقی است] و شامل حصه‌های متفاوت سلطنت از جمله معاطات نیز می‌شود.
مرحوم سید اشکالات دیگری که در کلام بعضی وارد شده و شیخ مطرح نکرده پاسخ می‌دهند، از جمله این که گفته‌اند: حدیث سلطنت بیان می‌کند مردم بر اموال خود مسلّط هستند، ولی بیع که سلطنت بر مال نیست تا مشمول روایت باشد! بلکه اخراج مال است، کما این که با این روایت نمی‌توان تصحیح إعراض کرده و ثابت کرد که با إعراض، مال از ملکیت خارج می‌شود؛ چون کسی که از مالش اعراض می‌کند تسلط بر آن پیدا نمی‌کند، بلکه تسلطش را اعدام می‌کند، در حالی که روایت بیانگر صحت و امضاء تسلّط است؛ نه امضاء اخراج از سلطنت. بنابراین بیع و به طریق اولی إعراض، مشمول حدیث نیست.
سید - رحمه الله علیه - در پاسخ می‌فرماید: اخراج از ملک یا ادخال در ملک شخص دیگر نیز نوعی سلطنت محسوب می‌شود و اگر مالک نتواند چنین کاری انجام دهد به این معناست که سلطنتش بر مال تمام نیست؛ چون عرف و عقلاء إخراج از ملک را نیز سلطنت بر مال می‌دانند. بنابراین إخراج از ملک اگر متداول باشد مشمول حدیث سلطنت می‌باشد، بلکه متداول نباشد نیز چون عقلائی است مشمول حدیث سلطنت است.
شبههٔ دیگری که بعضی وارد کرده‌اند و شیخ نیز فی الجمله متعرض آن شده آن است که روایت از حیث سببیت و این که آیا معاطات سبب بیع است یا نه در مقام بیان نیست، لذا از این جهت نمی‌توان به اطلاق تمسک کرد.
سید قدس سره - در پاسخ می‌فرماید: اصل آن است که هر متکلمی در مقام بیان همهٔ اموری است که مربوط به کلامش است؛ مگر این که قرینه‌ای بر خلاف باشد، لذا بر این اساس «النّاس مسلّطون علی أموالهم» ظهور در تسلط همه جانبه داشته و شامل همهٔ تصرفات عقلائیه می‌شود. قرینه‌ای که بیان کند از حیث سبب در مقام بیان نیست وجود ندارد.
و اگر کسی بگوید: «النّاس مسلّطون علی أموالهم» نظیر (أَقیمُوا الصَّلاهَ وَ آتُوا الزَّکاهَ) بوده که در صدد بیان اصل وجوب است؛ نه کیفیت آن، لذا نمی‌توان به اطلاق آن تمسّک کرد و گفت: اگر کسی مسمّای صلاه را به جا آورد کافی است! می‌گوییم: این تشبیه درست نیست؛ چراکه (أَقیمُوا الصَّلاهَ وَ آتُوا الزَّکاهَ) را می‌دانیم در مقام بیان اصل وجوب است؛ نه بیشتر، امّا در «النّاس مسلّطون علی أموالهم» در صدد بیان این است که مردم همه نوع تسلطی بر اموالشان دارند و هر تسلط عقلائی شرعاً نیز ثابت است.
و این که بعضی گفته‌اند: حدیث سلطنت فقط در مقام نفی حَجر از مالک است؛ نه الغاء شروط خاص در معامله، درست نیست بلکه در صدد تصحیح معاملات عقلائیه از تمام جوانب می‌باشد، لذا در موارد شک می‌توان به آن تمسک کرد.

کلام محقق اصفهانی قدس سره - در تصحیح تمسّک به حدیث سلطنت برای امضاء معاطات

محقق اصفهانی قدس سره - ابتدا در توضیح این که «سلطنت بر مال» چیست می‌فرماید:
سلطنت در این جا به معنای قدرت بر تصرفات معاملی بوده و تصرفات معاملی متعلق سلطنت می‌باشد. سلطنت بر مال بر دو قسم قابل تصور است؛ سلطنت تکلیفی و سلطنت وضعی.
سلطنت تکلیفی بر مال؛ یعنی تملیک مال به دیگری [یا هر معامله ی دیگر] بما هو عملٌ من الاعمال جایز است و حرمتی ندارد، مگر مواردی که استثناء شده، مانند تملیک خمر یا تملیک به نحو ربا که جایز نیست.
سلطنت وضعی بر مال؛ یعنی مالک می‌تواند معامله انجام دهد به نحوی که مؤثر باشد؛ مثلاً ملکی از او به دیگری منتقل شود.
سلطنت وقتی علی الاطلاق به کار می‌رود یعنی هر دو سلطنت تکلیفی و وضعی و تمام حِصَص آن را دارد. یکی از حصص سلطنت، بیع است که نسبت به سلطنت، جزئی اضافی بوده ولی خودش کلی است. کما این که اجاره نیز یک حصه از سلطنت است که نسبت به اصل سلطنت، جزئی اضافی است امّا خودش کلی است. هر یک از بیع و اجاره نیز می‌تواند حصه‌هایی داشته باشد. یکی از حصص بیع، بیع بالصیغه و دیگری بیع بالمعاطاه است. بنابراین إمضاء سلطنت علی الاطلاق به معنای إمضاء تمام حصص آن از جمله إمضاء بیع معاطاتی است.
خلاصه این که صدور چنین کلامی از مولا که علی الاطلاق سُلطهٔ مردم را بر اموالشان امضاء می‌کند، به معنای آن است که سبب‌های متفاوت آن را که موجب تحصیص سلطنت می‌شود در نظر گرفته است و الا کلام دارای اطلاق نخواهد بود. بنابراین مولا بیع معاطاتی را نیز در نظر گرفته و امضاء فرموده است.

خلاصهٔ کلام مخالفین امکان تمسک به حدیث سلطنت برای إمضاء معاطات

بیان کردیم عده‌ای از جمله مرحوم آخوند، مرحوم امام و سید خویی۴ مخالف امکان استدلال به حدیث سلطنت بر صحت معاطات هستند، بلکه آن مقداری را هم که شیخ قدس سره - تسلیم شده بود منکر شده‌اند؛ چراکه شیخ ملتزم شدند با حدیث سلطنت می‌توان انواع معامله را تصحیح کرد و به اصطلاح روایت اطلاق کمّی دارد؛ نه کیفی، ولی این أعلام منکر اطلاق کمّی و کیفی هر دو شده‌اند و فرموده‌اند: حدیث «النّاس مسلّطون علی أموالهم» فقط در مقام بیان این است که مالک از تصرف در ملکش محجور نیست و استقلال به تصرف دارد، امّا این که چه تصرفاتی می‌تواند انجام دهد و آیا هر تصرفی مورد امضاء است اصلاً در صدد بیان آن نیست. به عبارت دیگر حدیث سلطنت می‌خواهد بیان کند زیدی که مثلاً مالک کتاب است مستقل به تصرف در کتاب بوده و محجور نیست، حق دارد خودش کتابش را بفروشد و لازم نیست از کسی اذن بگیرد یا ولیّ برای او بفروشد.

نقض سید خویی قدس سره - بر کلام قائلین به اطلاق حدیث از حیث انواع معاملات

سید خویی قدس سره - مطلبی را نیز اضافه می‌کنند و می‌فرمایند: اگر حدیث از حیث انواع معاملات اطلاق داشته باشد آن چنان که جناب شیخ قدس سره - فرمودند لازمه‌ای دارد که قابل پذیرش نیست. ایشان می‌فرماید: اگر روایت در مقام بیان انواع باشد [به این معناست که روایت در مقام تشریع است و] لازمه اش آن است که اگر کسی مثلاً در لحم إرنب که مملوک اوست شک کرد أکلش جایز است یا نه، بتواند به عموم «النّاس مسلّطون علی أموالهم» تمسّک کرده و بگوید: أکل لحم إرنب جایز است؛ چراکه مراد از سلطنت، خصوص سلطنت اعتباری نیست، بلکه سلطنت تکوینی از جمله خوردن مال را نیز شامل می‌شود، در حالی که کسی به عموم حدیث سلطنت برای اثبات جواز أکل لحم إرنب تمسّک نکرده و ارتکاز آن را نفی می‌کند. پس معلوم می‌شود حدیث سلطنت چنین اطلاقی ندارد و فقط در مقام بیان این است که مردم نسبت به اموالشان محجور نبوده و مستقل در تصرف می‌باشند.

نقد کلام سید خویی قدس سره -

نقض سید خویی قدس سره - وارد نیست؛ چراکه مدعیان اطلاق حدیث سلطنت قائلند که از حیث تسلط بر ملک بما هو ملک اطلاق دارد؛ نه از حیث‌های دیگر.
تصرف در ملک بما هو ملک انواع دارد، گاهی اجازهٔ پدر لازم است و گاهی لازم نیست، گاهی اجازهٔ شوهر لازم است و گاهی لازم نیست، گاهی به نفع است و گاهی به ضرر، گاهی به نحو بیع است، گاهی به نحو اجاره و ... اطلاق «النّاس مسلّطون علی أموالهم» شامل همهٔ این انواع و اقسام می‌شود. امّا روایت از حیث‌های دیگر مانند حلّیت و عدم حلّیت، از حیث أکل یا از حیث‌های دیگر در مقام بیان نیست تا اطلاق داشته باشد و به تعبیر دیگر اطلاق حیثی است، کما این که پیش تر خود سید خویی قدس سره - به نقل از استادشان میرزای نایینی قدس سره - فرمودند کریمهٔ (فَکُلُوا مِمَّا أَمْسَکْنَ عَلَیْکُم) از حیث طهارت و نجاست در مقام بیان نیست، بلکه فقط از حیث تذکیه و عدم تذکیه اطلاق دارد.
بنابراین نقض سید خویی قدس سره - بر کلام شیخ تمام نیست؛ چراکه جناب شیخ قدس سره - از این حیث نفرموده اطلاق دارد، بلکه تصریح کرده از حیث انواع معاملات اطلاق دارد.

نقد مرحوم امام قدس سره - بر کلام قائلین به اطلاق حدیث سلطنت

مرحوم امام قدس سره - در ردّ کلام شیخ، سیّد و محقق اصفهانی۴ می‌فرماید
آن چه نزد عرف در مورد انفاذ معاملات وجود دارد این است که باید دو امر محقق شود تا معامله‌ای نافذ باشد و با فقدان هر یک از این دو امر، معامله نفوذ نخواهد داشت:
۱. مالک بر مالش سلطنت داشته باشد؛ یعنی مثل مجنون و طفل غیر ممیز نباشد که نزد عقلاء سلطنت بر مالشان ندارند، لذا اگر طفل غیر ممیّز یا دیوانه مال خودش را بفروشد عقلاء آن را تصحیح نمی‌کنند.
۲. معامله طبق مقررات و ضوابط عقلائیه انجام شود، لذا اگر مجهول مطلقی را در مقابل مجهول مطلقی معامله کنند عقلاء این معامله را نافذ نمی‌دانند، نه به خاطر قصور سلطنت مالک، بلکه به خاطر مخالفت مقررات عقلائیه؛ [چراکه عقلاء لازم می‌دانند ثمن و مثمن فی الجمله معلوم باشد].
مرحوم امام قدس سره - از تفاوت شرط اوّل و دوم نتیجه می‌گیرند که سلطنت مالک بر مال، غیر از لزوم تبعیت از مقررات عقلائیه است و مقررات عقلائیه ناشی از سلطنت فرد بر مالش نیست، کما این که از شؤون آن هم نیست، بلکه قواعدی است که عقلاء برای سدّ باب هرج و مرج در تنظیم امورشان جعل کرده‌اند.
بنابراین حدیث سلطنت در واقع شرط اوّل یعنی سلطنت ملّاک بر اموالشان را تنفیذ می‌کند و نظری به شرط دوم یعنی مقررات عقلائیه ندارد. لذا کلام شیخ قدس سره - که فرمود حدیث سلطنت می‌تواند انواع معاملات را تصحیح کند درست نیست؛ چراکه انواع معاملات در واقع قالب‌هایی است که عقلاء در معاملاتشان رعایت می‌کنند و ربطی به سلطنت اشخاص بر املاکشان ندارد. کما این که کلام سید قدس سره - نیز که معاطات به یک معنا می‌تواند «نوع» برای بیع باشد و لذا حدیث سلطنت می‌تواند آن را تصحیح کند، درست نیست؛ چون این‌ها مربوط به مقررات بوده و ربطی به سلطنت ندارد. همچنین کلام محقق اصفهانی قدس سره - که معاطات را از حصص سلطنت بر مال دانست که با إمضاء علی الاطلاق سلطنت، تمام حصص آن نیز مورد إمضاء واقع شده و به این معناست که اسباب نیز مستقلاً یا به تبع مسببات لحاظ شده و مورد إمضاء واقع شده است درست نیست؛ چراکه همهٔ این‌ها مقررات عقلائیه بوده و ربطی به سلطنت مالک بر مالش ندارد.

نقد کلام امام قدس سره -

خدمت مرحوم امام قدس سره - عرض می‌کنیم: مراد از سلطنت چیست؟ سلطنت که به معنای قدرت بر تقلیب و تقلّب و زیر و رو کردن است باید با متعلق خود لحاظ شود و گاهی به خاطر معلوم بودن متعلق حذف می‌شود. این که شما می‌فرمایید سلطنت به معنای عدم محجوریت است می‌پرسیم متعلق محجوریت چیست و مالک از چه چیزی محجور نیست؟ طبعاً در پاسخ خواهید فرمود که مالک محجور از بیع نیست، محجور از إجاره نیست و محجور از معاملات دیگر نیست. [کما این که مراد از محجوریت مجنون و طفل غیر ممیز نیز محجوریت از بیع، إجاره و سایر معاملات می‌باشد.] پس سلطنت بر مال به معنای سلطنت بر بیع، إجاره و سایر معاملات است و شکی نیست که این سلطنت دارای ضوابطی است که عقلاء رعایت آن را لازم می‌دانند. بنابراین این که مرحوم امام قدس سره - رعایت مقررات عقلائیه را غیر از سلطنت و خارج از متعلق سلطنت دانستند درست نیست و سلطنت بر مال به معنای سلطنت بر معاملات با رعایت ضوابط و مقرارت عقلائی است و کلام سید یزدی قدس سره - که فرمود: حدیث سلطنت اثبات انواع سلطنت علی نحو متداول بین عرف و با رعایت قواعد عقلایی می‌کند متین است.
بنابراین سلطنت بر مال به معنای قدرت بر تصرفات تکوینی و اعتباری در مال است و همان طور که محقق اصفهانی قدس سره - فرمود یکی از حصص آن، قدرت بر بیع بوده که معاطات هم یکی از حصص بیع محسوب می‌شود و إمضاء سلطنت علی الاطلاق به معنای إمضاء تمام حصص آن می‌باشد.
شاهد بر این که سلطنت به معنای قدرت بر تصرفات تکوینی و اعتباری با رعایت ضوابط عقلایی است، عبارتی از خود مرحوم امام قدس سره - است که دربارهٔ «الناس مسلطون علی انفسهم» می‌فرماید:
«و ربّما تعتبر السلطنه فی بعض الموارد، و لا یعتبر الحقّ و لا الملک، کسلطنه الناس علی نفوسهم؛ فإنّها عقلائیّه، فکما أنّ الإنسان مسلّط علی أمواله، مسلّط علی نفسه، فله التصرّف فیها بأیّ نحو شاء، لولا المنع القانونی لدی العقلاء، و الشرعی لدی المتشرّعه».

مروری بر ادلّهٔ صحت معاطات

در میان ادله‌ای که برای اثبات صحّت و إفادهٔ ملکیّت معاطات اقامه شده بود دلالت آیات شریفه را پذیرفتیم و گفتیم از آن جا که معاطات عرفاً بیع است مشمول اطلاق کریمهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) می‌باشد. و نیز چون معاطات می‌تواند مصداق یا مقوّم تجارت باشد مشمول کریمهٔ (تِجَارَهً عَن تَراضٍ) می‌باشد، کما این که چون در عرف، عقد منحصر به صیغهٔ لفظی نیست، بلکه هر چیزی اعم از قول، فعل و اشاره که مفید إنشاء ملکیت و قبول باشد عقد بر آن صدق می‌کند مشمول کریمهٔ (أوفوا بِالعُقُود) می‌باشد.
دلالت روایت شریفهٔ «الناس مسلّطون علی أموالهم» را هم با تقریری که گذشت قبول کردیم. و اگر هیچ یک از این ادلّه نبود با سیرهٔ عقلائیّهٔ غیر مردوعه نیز می‌توانستیم صحت و إفادهٔ ملکیت معاطات را اثبات کنیم و اجماع بر عدم إفادهٔ ملکیت را چنان که بعضی ادعا کرده‌اند نمی‌توانیم إحراز کنیم به طوری که مفید اطمینان به قول معصوم علیه السلام - باشد، هر چند فی الجمله شهرت بر إفادهٔ إباحه را قبول می‌کنیم. بنابراین ادعای محقق ثانی قدس سره - مبنی بر تحقق ملکیّت در معاطات مورد قبول ما بوده و مطابق قاعده می‌باشد، گرچه ایشان معتقدند معاطات مفید ملکیت متزلزل است که بعداً به آن خواهیم پرداخت إن شاء الله.

مبعّدات قول به إباحه از کاشف الغطاء قدس سره -

اشاره

شیخ کبیر کاشف الغطاء - رحمه الله علیه - روشی دارند که گاهی با استقراءِ مواردِ کثیره به استنتاج می‌رسند. در ما نحن فیه نیز با استفاده از این روش فرموده است: قول به این که معاطات مفید إباحه بوده و با تصرف متوقف بر ملک یا تلف تبدیل به ملکیّت می‌شود مستلزم تأسیس قواعد جدید در فقه است که مبعّد پذیرفتن قول مشهور می‌باشد، لهذا نمی‌توانیم قول به إباحه را بپذیریم.
مرحوم شیخ با بررسی مبعّدات مذکور در کلام کاشف الغطاء قدس سره - و مناقشهٔ فی الجمله در آن، در نهایت آن را به عنوان مبعّد قول مشهور می‌پذیرند، ولی به عنوان دلیل بر این که معاطات مفید ملکیت است نمی‌پذیرند.
گرچه بررسی این مبعّدات نقش سرنوشت ساز و قاطعی در قول به إفادهٔ ملکیت معاطات ندارد، ولی از آن جا که حاوی مطالب مفید بوده و تدریب خوبی در فقه می‌باشد مناسب است به طور مختصر آن را بررسی کنیم.
شیخ کبیر قدس سره - در هشت فراز مبعّداتی را ذکر فرموده و مدعی است این‌ها اموری خلاف قاعده است که از قول به إباحه حاصل می‌شود و التزام به آن مستلزم تأسیس قواعد جدید در فقه می‌باشد.

مبعّد اوّل إن العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود

اشاره

یعنی لازمهٔ قول به إباحه آن است که عقود و ما قام مقامها تابع قصود نباشد. مقصود از «عقود» ظاهراً عقد لفظی است و مراد از «ما قام مقامها» معاطات است، هر چند بنابر قول صحیح معاطات نیز عقد می‌باشد. بعضی گفته‌اند مقصود از «ما قام مقامها» ایقاعات است که درست نیست؛ چون ایقاع که قائم مقام عقد نمی‌شود و نیز قرائنی در کلمات شیخ وجود دارد که مراد از عقود، عقود لفظیه است و مراد از «ما قام مقامها» عقد فعلی است که قائم مقام عقد لفظی شده است.
قاعدهٔ پذیرفته شده در فقه آن است که عقدها تابع قصدهاست؛ یعنی اگر کسی قصد بیع کرد بیع محقق می‌شود، قصد اجاره کرد اجاره محقق می‌شود، قصد جعاله کرد جعاله محقق می‌شود و ... ولی اگر معاطات مفید إباحه باشد این قاعده مُنخرم می‌شود؛ چراکه در معاطات طرفین معامله قصد تملیک و تملّک دارند و می‌خواهند آن چه در بیع لفظی اتفاق می‌افتد با معاطات محقق شود؛ یعنی عوض ملک بایع و معوّض ملک مشتری گردد، در حالی که لازمهٔ قول به إباحه در معاطات آن است که علی رغم چنین قصدی، عوض ملک بایع و معوّض ملک مشتری نشود، فقط إباحهٔ تصرف داشته باشند و در صورت تلف یا تصرّف متوقف بر ملک، آناًما قبل از آن‌ها ملکیت محقق شود!
پس با قول به إباحه در معاطات، تخلف عقد از قصد لازم می‌آید که قاعدهٔ جدیدی در فقه می‌باشد و باید از کلّیت قاعدهٔ «العقود تتبع القصود» رفع ید کرد.

پاسخ شیخ قدس سره - به مبعّد اوّل

مرحوم شیخ در پاسخ مبعّد اوّل شیخ کبیر قدس سره - می‌فرماید:
اوّلاً: قاعدهٔ «العقود تتبع القصود» مربوط به عقودی است که شارع آن‌ها را امضاء فرموده و صحیح می‌باشد و چنین تبعیّتی مقتضای دلیل صحّت آن هاست، ولی عقودی که شارع آن‌ها را امضاء نکرده و در نتیجه حکم به بطلان و فساد می‌شود تابع قصد نیست، بلکه در چنین عقودی آن چه واقع می‌شود خلاف قصد است.
به عنوان مثال در بیع غرری، قصد متبایعین تبدیل مال است که عوض ملک بایع و معوض ملک مشتری شود، ولی چون طبق روایت شریف «نهی النبی- صلی الله علیه و آله و سلم - عن بیع الغرر» حکم به بطلان بیع غرری می‌شود، پس قصد متبایعین محقق نمی‌شود. در ما نحن فیه هم چون معاطات در نظر قائلین به إفادهٔ إباحه اصلاً از عقود یا قائم مقام عقود نیست شرعاً و در نتیجه باطل است، پس لازم نیست تابع قصد باشد؛ چراکه فاسد بودن ملازم با تابع قصد نبودن است.
بنابراین با قول به إباحه در معاطات، قاعدهٔ «العقود تتبع القصود» منخرم و مخدوش نمی‌شود؛ چون معاطات که سبب فعلی است نزد قائلین به إباحه اصلاً عقد نیست تا مشمول ادلّه باشد.
إن قلت: اگر عقد باطل است پس چگونه حکم به إباحه می‌شود؟
قلت: إباحهٔ تصرّف در مأخوذ به معاطات، یک حکم شرعی است که موضوعش تعاطی است؛ نه این که چون تصحیح عقد شده تصرف مباح است. به عبارت دیگر عقد معاطاتی باطل بوده و کالعدم می‌باشد ولی شارع فرموده با این که عقد باطل است تصرف در مأخوذ به معاطات جایز است و این یک حکم شرعی است که ربطی به عقد ندارد تا گفته شود عقد تخلف از قصد پیدا کرده است.
ثانیاً: علی فرض این که تخلف عقد از قصد پدید بیاید، مستلزم تأسیس قواعد جدید نیست؛ چراکه موارد متعددی در فقه وجود دارد که عقد تابع قصد نبوده و تخلف پدید می‌آید. بنابراین این قاعده مانند اکثر قواعد اعتباریه قابل تخصیص است.
از جمله مواردی که می‌توان به عنوان تخلف عقد از قصد نام برد عبارتست از:

مواردی از تخلّف عقد از قصد در فقه

۱. عقد معاوضه اگر فاسد باشد در صورتی که طرفین، عِوض یا مُعوَّض را تلف کرده باشند یا نزد آنان تلف شده باشد ضامن قیمت هستند به خاطر قاعدهٔ معروف «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده». ولی فرقی که ضمان عقد صحیح با ضمان عقد فاسد دارد این است که ضمان عقد صحیح ضمان معاوضی است؛ یعنی همان عوض و معوّض که در معاوضه معیّن کرده‌اند بر عهدهٔ بایع و مشتری است، امّا ضمان عقد فاسد، قیمت یا مثل می‌باشد، در حالی که این خلاف قصدشان است؛ زیرا طرفین که علی وجه الضمان اقدام بر معامله کردند و به همین خاطر عقد فاسد ضمان دارد قصد کرده بودند مثمن به اندازهٔ ثمن مورد ضمان قرار گیرد؛ نه به مثل یا قیمت که ممکن است متفاوت از ثمن باشد. پس در این جا تخلف عقد از قصد اتفاق افتاده است.
ممکن است کسی توهم کند: دلیل ثبوت ضمان در عقد فاسد، «إقدام به ضمان» نیست، بلکه قاعدهٔ علی الید و اتلاف یعنی «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» است که ربطی به عقد ندارد و در نتیجه تخلف عقد از قصد رخ نداده است.
شیخ قدس سره - در پاسخ می‌فرماید: دلیل عمدهٔ فقهاء بر ضمان در «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» اقدام بر ضمان است که از عقد استفاده می‌شود. بله [بعضی] قاعدهٔ علی الید را نیز به عنوان مؤید به آن ضمیمه کرده‌اند.
۲. بین قدما و چه بسا متأخرین معروف است که شرط فاسد در عقود مفسد نیست؛ یعنی اگر در ضمن عقد شرطی ذکر شود که خلاف شرع بوده و تحلیل حرام یا تحریم حلال کند باعث فساد عقد نمی‌شود، بلکه عقد بدون آن شرط فاسد محقق می‌شود که این یکی از مصادیق بارز تخلف عقد از قصد می‌باشد.
۳. اگر معامله‌ای بر ما یُملک و ما لا یُملک با هم واقع شود؛ مثلاً در یک معامله گوسفندی که ما یُملک می‌باشد همراه خنزیری که برای مسلمان ما لا یُملک است فروخته شود، گفته‌اند: بیع نسبت به ما یُملک صحیح بوده، ولی نسبت به ما لا یُملک فاسد است، نهایت این که مشتری خیار تبعّض صفقه دارد.
همچنین اگر کسی در یک معامله ما یَملک را همراه ما لا یَملک بفروشد؛ مثلاً کتاب خودش را به همراه کتاب زید که مالک آن نیست بفروشد، گفته‌اند: بیع نسبت به ما یملک صحیح بوده و نسبت به ما لا یملک صحیح نیست. و این دو نیز از مصادیق تخلف عقد از قصد می‌باشد.
۴. یکی دیگر از موارد تخلّف عقد از قصد «بیع الغاصب لنفسه» است که با إجازهٔ مالک، بیع برای مالک محقق می‌شود؛ نه غاصب، در حالی که این خلاف قصد متبایعین است؛ چون غاصبی که مال غصبی را به دیگری می‌فروشد قصدشان این بوده که بیع برای غاصب محقق شود، ولی کثیری از فقهاء گفته‌اند صحّت این عقد فضولی منوط به إجازهٔ مالک است و با إجازهٔ مالک، ثمن نیز به کیس مالک می‌رود، در حالی که متعاقدین یعنی غاصب و مشتری قصد کرده بودند ثمن به کیس غاصب داخل شود. پس تخلف عقد از قصد محقق شده است.
۵. نسبت به مشهور داده شده که ترک ذکر أجل در عقد نکاح منقطع و موقّت باعث می‌شود که به نکاح دائم منقلب شود و این از مصادیق واضح تخلف عقد از قصد می‌باشد؛ چراکه می‌خواستند عقد به نحو موقت واقع شده و نفقه لازم نباشد، ارث در پی نداشته باشد و ... ولی با ترک ذکر أجل خلاف آن اتفاق افتاده است.
جناب شیخ قدس سره - بعد از ذکر موارد تخلف عقد از قصد در فقه به عنوان نقض بر کلام کاشف الغطاء قدس سره - می‌فرماید: فرقی که تخلف عقد از قصد در ما نحن فیه با عقود صحیحه و ما بِحُکمِها دارد این است که تخلف عقد از قصد در عقود صحیحه احتیاج به دلیل خاص یا عام دارد تا مورد را از ادلهٔ عامهٔ صحت عقود خارج کند؛ چراکه ادلهٔ صحت عقود مانند (أوفُوا بالعُقُود) اقتضاء می‌کند اثر مترتب بر عقد به همان نحوی که متعاقدین قصد کرده‌اند باشد؛ چون می‌فرماید به همان چیزی که با هم عقد بستید وفادار باشید، لذا موارد تخلف از قصد احتیاج به دلیل مُخرج دارد. به خلاف ما نحن فیه که تخلف از قصد احتیاج به دلیل مخرج ندارد، بلکه مطابق اصل است؛ زیرا عقد به نحو صحیح واقع نشده، لذا اصل آن است که قصد متعاطیین محقق نشود.

بررسی پاسخ شیخ به مبعّد اوّل کاشف الغطاء قدس سرهما -

پاسخ اوّل شیخ به کلام کاشف الغطاء قدس سرهما - این بود که قاعدهٔ «العقود تتبع القصود» مربوط به عقود صحیح است؛ نه عقود باطل مانند معاطات، لذا حکم به إباحه در معاطات اصلاً مربوط به عقد و قصد متعاطیین نیست تا تخلف عقد از قصد لازم آید، بلکه یک حکم شرعی است که موضوعش معاطات می‌باشد.
خدمت جناب شیخ قدس سره - عرض می‌کنیم: گرچه این پاسخ طبق نظریه‌ای که إباحه را یک حکم شرعی بیگانه از عقد می‌داند که موضوعش معاطات است صحیح می‌باشد، ولی کلام کاشف الغطاء قدس سره - ناظر به کلمات کسانی است که إباحه را حکم شرعیِ بیگانه از عقد تلقی نکرده‌اند که معاطات صرفاً موضوع آن باشد، بلکه قصد متعاطیین و فی الجمله عقد را دخیل در حکم دانسته‌اند، لذا کلام کاشف الغطاء با نظر به کلمات فقهاء درست بوده و قول به إباحه با قواعد متداول فقه سازگار نیست و مستلزم تأسیس قواعد جدید می‌باشد.
ظاهر کلام شیخ قدس سره - که إباحه یک حکم شرعی است و ربطی به قصد متعاطیین ندارد با کلمات فقهاء که قبلاً نقل کردیم سازگاری ندارد. از کلمات شیخ طوسی قدس سره - در مبسوط، ابن برّاج قدس سره - در جواهر الفقه، ابی الصلاح حلبی قدس سره - در کافی، ابن حمزه قدس سره - در وسیله، ابن زهره قدس سره - در غُنیه و بالخصوص کلمات ابن ادریس قدس سره - در سرائر استفاده می‌شود که حکم به إباحه مقتضای اقدام متعاطیین است؛ زیرا بعضی دلیل آن را تراضی ذکر کردند یا بعضی تعبیر کردند معاطات مفید إباحه است؛ یعنی متعاطیین إباحه کرده‌اند. بله برخی تعبیر به «استباحه» کردند که اعم است از این که مستفاد از اقدام متعاطیین باشد یا از غیر آن، ولی چون بعضی تراضی را عطف بر استباحه کرده‌اند کشف می‌شود استباحه‌ای که مستفاد از اقدام متعاطیین است مرادشان می‌باشد.
پس اشکال شیخ کبیر قدس سره - طبق کلمات فقهاء که إباحه از تعاطی و إقدام متعاطیین ناشی می‌شود، با غمض عین از جواب دوّم وارد بوده و مستلزم تأسیس قواعد جدید می‌باشد.
ولی پاسخ دوم جناب شیخ بر کلام کاشف الغطاء قدس سرهما - که فرمودند موارد تخلف عقود از قصود در فقه بسیار است و لذا مستلزم تأسیس قواعد جدید نیست درست است. قاعدهٔ «العقود تتبع القصود» به حسب اصل اولی است و مربوط به جاهایی است که شارع عقد عرفی را که منطبق بر قصد متعاقدین محقق می‌شود مطلقاً امضاء فرموده است؛ امّا اگر مواردی را شارع بیان کرده باشد که عقد مقداری از قصد تخلف دارد هیچ اشکالی ندارد به آن ملتزم شویم.
نقوض جناب شیخ بر کلام کاشف الغطاء قدس سرهما - نیز وارد است، هر چند بعضی تلاش کرده‌اند همه یا اکثر آن را به گونه‌ای پاسخ دهند، ولی تلاش آنان غیر ناجح بوده و نتوانسته مشکل را حل و کلام کاشف الغطاء را تثبیت کند.

پاسخ بعضی به نقوض شیخ قدس سره - در مبعّد اوّل و نقد آن

نقض اوّل شیخ قدس سره - این بود که قاعدهٔ «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» اقتضاء می‌کند که ضمان در عقد فاسد ضمان به مسمّی باشد؛ نه ضمان به قیمت؛ چراکه دلیل ضمان، اقدام متعاقدین است، لذا ضمان به قیمت از موارد تخلّف عقد از قصد محسوب می‌شود.
در پاسخ به نقض اوّل شیخ گفته‌اند: اکثر فقهاء دلیل ضمان را قاعدهٔ «من اتلف» یا «علی الید» ذکر کرده‌اند؛ نه إقدام متعاقدین، لذا تخلف عقد از قصد پدید نمی‌آید.
ولی علی فرض این که این کلام درست باشد و أکثر فقهاء دلیل ضمان را قاعدهٔ «من اتلف» یا «علی الید» ذکر کرده باشند، همین که عده‌ای سبب ضمان را إقدام متعاقدین هر چند به عنوان دلیل دوم دانسته‌اند کافی است که بگوییم مورد از مصادیق تخلّف عقد از قصد بوده و در نتیجه نقض شیخ بر کلام کاشف الغطاء قدس سرهما - وارد است؛ چراکه معلوم می‌شود تخلف عقد از قصد چیز جدیدی نیست و در فقه نظیر دارد.
نقض دوم این بود که التزام به این که «شرط فاسد در عقود مفسد نیست» از مصادیق تخلف عقد از قصد می‌باشد.
در پاسخ گفته‌اند: شرط در ضمن عقد چیزی غیر از اصل عقد و معامله می‌باشد و تعدّد مطلوب است، لذا عدم فساد عقد با فساد شرط، از مصادیق تخلف عقد از قصد نیست.
ولی این کلام درست نیست؛ چراکه متعاقدین قصد کرده بودند با این شرط معامله کنند و چه بسا بدون آن شرط اصلاً قصد معامله نداشتند. پس تخلف عقد از قصد محقق شده است.
نقض سوم این بود که در «بیع ما یُملک و ما لا یُملک منضماً» و نیز «بیع ما یَملک و ما لا یَملک منضماً»، بیع نسبت به ما یُملک و ما یَملک محقق می‌شود و نسبت به ما لا یُملک و ما لا یَملک محقق نمی‌شود و این از موارد تخلف عقد از قصد می‌باشد.
در پاسخ گفته‌اند: هر یک از «بیع ما یُملک و ما لا یُملک منضماً» و «بیع ما یَملک و ما لا یَملک منضماً» در حقیقت منحل به دو بیع می‌شود که یکی صحیح بوده و دیگری باطل، لذا تخلف عقد از شرط پدید نمی‌آید.
این کلام نیز صحیح نیست؛ زیرا انحلال در صورتی محقق می‌شود که گرچه یک صیغه خوانده شده، ولی [هر کدام یک مبیع مستقل محسوب شده] و دارای ثمن جدا باشد که در این صورت چه بسا ملتزم شویم خیار تبعّض صفقه هم ندارد، امّا اگر [منضماً یک مبیع محسوب شود] و ثمن نیز برای مجموع [بما هو مجموع] باشد و بایع یا مشتری چه بسا حاضر به خرید یا فروش به صورت جداگانه نباشد انحلال محقق نمی‌شود، لذا التزام فقهاء به صحت بیع نسبت به ما یُملک و ما یَملک و عدم صحت بیع نسبت به ما لا یُملک و ما لا یَملک از مصادیق تخلف عقد از قصد می‌باشد.
نقض چهارم این بود که در «بیع الغاصب لنفسه» صحت عقد منوط به إجازهٔ مالک بوده و برای مالک محقق می‌شود؛ نه غاصب و این از موارد تخلف عقد از قصد می‌باشد.
در پاسخ به این نقض نیز گفته‌اند: قوام عقد بیع به تبادل ثمن و مثمن است و متعاقدین نقش مهمی در بیع ندارند، لذا وقتی مالک إجازه می‌کند با این که بایع و عاقد، غاصب بوده نه مالک، بیع برای مالک محقق می‌شود. پس معلوم می‌شود مهم تبادل بدل و مبدلٌ منه است و شخص متعاقدین مهم نیست، لذا در بیع الغاصب لنفسه تخلف عقد از قصد پدید نمی‌آید.
جواب این هم روشن است و آن این که گرچه رکن بیع، تبادل عوض و معوّض است لذا بیع به مبادله مالٍ بمالٍ مّا یا تملیک عینٍ بعوضٍ یا ... تعریف شده است ولی این طور نیست که متعاقدین در بیع دخیل نباشند و الا لازمه اش آن است که اگر مثلاً زید کتابش را به عمرو فروخت و گفت «بعتُک کتابی» ولی بکر به جای عمرو که مخاطب کلام زید بود گفت «قبلتُ» بیع واقع شود! پس معلوم می‌شود متعاقدین در بیع دخیل هستند و لذا در بیع الغاصب لنفسه تخلف عقد از قصد محقق می‌شود و نقض جناب شیخ بر کلام کاشف الغطاء قدس سرهما - وارد است.
نقض پنجم این بود که ترک ذکر أجل در عقد منقطع باعث می‌شود که به نکاح دائم منقلب شود و این از مصادیق واضح تخلف عقد از قصد می‌باشد.
در پاسخ به این نقض گفته‌اند: ما قائل نیستیم که با ترک ذکر أجل و مدت، عقد منقطع به نکاح دائم منقلب می‌شود، مگر در یک صورت.
ولی همین که عده‌ای از فقهاء قائل شده‌اند عدم ذکر أجل نسیاناً موجب انقلاب عقد منقطع به دائم می‌شود، کافی است در این که نقض جناب شیخ قدس سره - وارد باشد؛ چراکه ثابت می‌شود تخلف عقد از قصد فی الجمله در فقه معهود است و کلام کاشف الغطاء قدس سره - که فرمود قول به إباحه در معاطات چون تخلف از قصد است مستلزم تأسیس قواعد جدید در فقه می‌شود، درست نیست.
پس نتیجه این شد که نقض‌های جناب شیخ قدس سره - وارد است و این که بعضی نظرشان در فقه مطابق آن نیست ضربه‌ای نمی‌زند؛ زیرا تمام همّ شیخ انصاری قدس سره - آن است که اثبات کند تخلف از قصد فی الجمله در فقه معهود است و قول به إباحه در معاطات که از مصادیق تخلف از قصد است مستلزم تأسیس فقه جدید نیست.

مبعّد دوم تصرّف یا ارادهٔ تصرّف از مملّکات باشد

اشاره

دومین مبعّدی که جناب کاشف الغطاء قدس سره - به عنوان قاعدهٔ جدید در فقه ذکر می‌کند که از قول به إباحه در معاطات لازم می‌آید، این است که تصرّف یا ارادهٔ تصرّف از مُمَلِّکات باشد؛ چون قائلین به إباحه ملتزمند اگر یکی از طرفین در مأخوذ به معاطات تصرّف متوقف بر ملک کند ملک آخذ می‌شود و این بدین معناست که تصرّف یا ارادهٔ تصرّف مُمَلّک باشد؛ زیرا باید یک لحظه قبل از تصرف یا هم زمان با تصرف ملکش شود تا تصرّفی که می‌کند تصرّف در ملک باشد، در حالی که هر دو امر غریبی است در فقه؛ نه می‌توان ملتزم شد که ارادهٔ شخصی بر تصرّف در چیزی مُمَلّک آن شیء برای وی باشد و نه می‌توان ملتزم شد که خود تصرّف مُمَلّک باشد و ملکیت هم زمان با تصرّف حاصل شود؛ خصوصاً با توجه به این که مالک اوّل [چنین قصدی نکرده و] اذن نداده که تصرّف یا ارادهٔ تصرّف مُمَلّک باشد، بلکه او قصد کرده از همان لحظه که عین را تحویل داد، نفس عین در مثل بیع یا منفعت عین در مثل إجاره، ملک آخذ شود و اصلاً بعد از إعطاء برای خود سلطنتی قائل نیست تا اذن دهد هر وقت تصرّف یا اراده تصرّف کرد مُمَلّک باشد.
بله در برخی موارد [قرینه وجود دارد] که قبل از تصرفِ متوقف بر ملک، اذن در تملّک داده است؛ مثلاً وقتی گفت: «أعتِق عبدک عنّی»؛ از جانب من عبدت را آزاد کن، به این معناست که وکالت داده عبد را از جانب وی تملّک کند سپس آزاد کند؛ چون «لا عتق الا فی ملک». یا اگر گفت: «تصدّق بمالی عنک»؛ مال مرا از جانب خودت صدقه بده؛ به این معناست که مال مرا ابتدا تملّک کن، سپس از جانب خودت صدقه بده؛ یعنی مالک به وی وکالت داده که از جانب مالک برای خودش إنشاء تملیک کند و بعد از قبول از جانب خودش صدقه دهد. پس در این دو مثال مالک إذن در تملّک داده و ارادهٔ مالک با آن چه اتفاق می‌افتد یکی است، امّا در معاطات مالک چنین قصدی نکرده که طرف مقابل با تصرف یا ارادهٔ تصرف مالک شود، بلکه قصد دارد به صِرف إعطاء و أخذ مالک شود. بنابراین التزام به این که در معاطات با تصرف یا ارادهٔ تصرف، ملکیت حاصل می‌شود امری غریب و خلاف قاعده می‌باشد؛ خصوصاً با توجّه به این که مالک چنین قصدی نکرده است.

پاسخ شیخ قدس سره - به مبعّد دوم کاشف الغطاء قدس سره -

شیخ اعظم - رحمه الله علیه - در پاسخ به مبعّد دوم می‌فرماید: این که تصرّف یا ارادهٔ تصرّف مُمَلّک باشد مقتضای جمع بین ادلّه است. این ادلّه عبارتست از:
۱. استصحاب عدم تحقق ملکیت برای هر یک از طرفین تا وقتی که یقین به تحقق ملکیت شود.
۲. دلیلی که بیان می‌کند آخذ می‌تواند هر گونه تصرّفی در مأخوذ به معاطات کند.
۳. أدله‌ای که بیان می‌کند بعض تصرّفات جز در ملک امکان ندارد مثل عتق، وطی و ... .
مقتضای جمع بین این سه دلیل آن است که مأخوذ به معاطات آناًما قبل از تصرّف یا هم زمان با تصرّف متوقّف بر ملک، به ملک آخذ در آید. به عنوان مثال در مورد جاریه‌ای که به معاطات أخذ کرده، استصحاب می‌گوید هنوز ملک آخذ نشده است. دلیل دیگر می‌گوید آخذ هر گونه تصرفی در جاریه می‌تواند انجام دهد حتی عتق و وطی. دلیل سوم می‌گوید: «لا عتق و لا وطی إلا فی ملکٍ». مقتضای دلیل اوّل و دوم آن است که قبل از عتق و وطی ملکیّتی برای آخذ رخ نداده، ولی می‌تواند عتق یا وطی کند که اگر با دلیل سوم جمع کنیم نتیجه این می‌شود که در آخرین لحظهٔ متصل به وطی یا عتق یا هم زمان با آن ملکیّت رخ می‌دهد.
و این نظیر تصرّف متوقف بر ملک ذی الخیار و واهب در ما انتقل عنهما است. یعنی کسی که جاریه‌ای را فروخته و خیار فسخ دارد یا به غیر ذی رحم هبه کرده که می‌تواند رجوع کند، اگر در آن جاریه تصرّف متوقف بر ملک کند؛ مثلاً وطی یا عتق کند یا به دیگری بفروشد این بدین معناست که آناًما قبل از تصرف یا هم زمان با تصرف رجوع کرده و به ملکش در آمده و در ملک خود تصرّف کرده است.
بنابراین مملّکیت تصرّف یا إرادهٔ تصرّف، مقتضای قواعد بوده و در فقه نظیر دارد، لذا کلام کاشف الغطاء قدس سره - که فرمود خلاف قواعد شناخته شده است درست نیست.

پاسخ بهتر به مبعّد دوم کاشف الغطاء قدس سرهما -

به نظر می‌رسد جواب بهتری می‌توان به مبعّد دوم داد و آن این که لازمهٔ قول به إباحه در معاطات این نیست که بگوییم تصرّف یا ارادهٔ تصرّف مملّک است، بلکه می‌گوییم: خود معاطات مُمَلّک است، ولی شرط دارد و آن، تصرّف یا ارادهٔ تصرّف است؛ یعنی تعاطی به شرط تصرّفِ [متوقف بر ملک] مُمَلّک است.
نظیر این حتی در عقد لفظی نیز وجود دارد؛ مثلاً در بیع صَرْف، صحت و مُمَلّکیت آن مشروط به تقابض فی المجلس است؛ یعنی صحت بیع طلا به طلا، نقره به نقره، طلا به نقره و نقره به طلا منوط به تقابض فی المجلس است و اگر فی المجلس تقابض نشود عقد کالعدم می‌شود. پس همان طور که در بیع صرف، عقد به شرط تقابض مملّک است در ما نحن فیه نیز تعاطی به شرط تصرّف مملّک است و هیچ غرابتی ندارد.
یا در بیع سَلَم (سلف) مشهور نزدیک به اجماع بعید نیست حتی بتوان تحصیل اجماع کرد قبض ثمن در مجلس را شرط صحت و مُمَلّکیت می‌دانند و اگر در مجلس ثمن قبض نشود بیع سلم باطل خواهد بود.
یا در هبه که جناب شیخ به رجوع در هبه مثال زدند می‌گوییم: خود هبه نیز آن وقتی صحیح و مملّک است که قبض موهوب هر چند در غیر مجلس اتفاق بیافتد و صِرف قبول متّهب کفایت نمی‌کند. بنابراین تا موهوب توسط متّهب قبض نشده، به ملک واهب باقی است و نماء آن نیز برای واهب می‌باشد و اگر واهب قبل از إقباض فوت کند بین ورّاث تقسیم می‌شود.
همچنین در وقف، قبض شرط صحت آن است.
بنابراین در معاطات نیز می‌توانیم بگوییم تعاطی مملّک است به شرط تصرّف یا إرادهٔ تصرّف، لذا مبعّد دومی که جناب شیخ کبیر کاشف الغطاء قدس سره - فرمودند درست نیست.
شرط بودن قبض در صحت صرف، سلم، هبه و وقف که نقض بر مبعّد دوم کاشف الغطاء قدس سره - می‌باشد می‌تواند نقض بر مبعّد اوّل ایشان نیز باشد؛ زیرا ممکن است در این موارد تخلف عقد از قصد اتفاق بیافتد؛ مثلاً کسی که هبه می‌کند چه بسا قصدش این باشد که از همان لحظه‌ای که هبه کرد و متّهب قبول کرد به ملک متّهب درآمده است، در حالی که در نظر شارع ملکیت بعد از قبض حاصل می‌شود. همچنین است در صرف، سلم و وقف.

مبعّد سوم: لزوم تعلق واجبات مالیّه به غیر ملک

اشاره

کاشف الغطاء - رحمه الله علیه - در مبعّد سوم می‌فرماید: لازمهٔ قول به إباحه در معاطات آن است که باید ملتزم شویم خمس، زکات، استطاعت برای حج، لزوم پرداخت دین، لزوم انفاق بر واجب النفقه، حق مقاسمه، حق شفعه، ارث، ربا، وصیت و ... به ما فی الید تعلق بگیرد با این که ملک ذو الید نشده است؛ چون مقابل آن هنوز باقی است و تصرّف [متوقف بر ملک] در آن نشده است یا [حداقل] شک داریم که هنوز باقی است یا در آن تصرّف شده که با استصحاب ثابت می‌شود هنوز باقی بوده و در آن تصرف نشده است. بنابراین لازمهٔ قول به إباحه آن است که امور مذکور به غیر ملک تعلق گیرد، [در حالی که این امور از شؤون ملک بوده] و به ملک تعلق می‌گیرد.
به عنوان مثال کسی که با معاطات چیزی را به دست آورده و سود کرده است، در صورتی که فاضل بر مؤونه باشد باید خمس آن را بدهد، حال اگر بگوییم معاطات مفید إباحه است نه ملک، لازمه اش آن است که خمس به غیر ملک تعلق گیرد و این فقه جدید است! کما این که زکات نیز این چنین است؛ یعنی باید زکات مال را [در صورتی که زکوی باشد] بپردازد در حالی که ملکش نیست.
همچنین لازم می‌آید به خاطر استیلاء وی بر مال با معاطات، استطاعت پیدا کرده و حج بر وی واجب شود با این که مالک آن نیست، یا اگر بدهکار است واجب است دَینش را پرداخت کند و دائن نیز می‌تواند از وی مطالبهٔ دَین کند؛ چون حکم إعسار از وی برداشته شده با این که مالک نیست! و اگر خودش پرداخت نکرد تقاص از ما فی الید وی جایز باشد، یا پرداخت نفقهٔ زن و فرزند بر وی واجب باشد، یا اگر یکی از دو شریک حصّهٔ خودش را به شخص ثالث به معاطات فروخت شریک دیگر بتواند إعمال حق شفعه کرده و آن حصّه را تصاحب کند با این که از ملک شریکی که حصّه اش را به معاطات فروخته، خارج نشده است! یا اگر فوت کرد آن مال به ورّاث برسد بدون این که ملک مورِ ّث بوده باشد. یا اگر عِوَضین مکیل و موزون و از یک جنس باشند در صورت زیادهٔ یکی از عوضین ربا محقق شود با این که بنابر قول به إباحه اصلاً معاوضه‌ای رخ نداده، بلکه فقط إباحهٔ تصرف کرده‌اند! [یا وصیت مُجاز در ثلث به این مال تعلق گیرد و در نتیجه مُخرج از ثلث باشد با این که از اموالش نیست تا مخرج از ثلث باشد.]
همچنین لازمه اش آن است که اصلاً صفت غنا و فقر دائر مدار ملک نباشد؛ چراکه معلوم است اگر کسی [هیچ مالی نداشته، ولی] استیلاء بر اموال زیادی از طریق معاطات داشته باشد غنی بر وی اطلاق می‌شود و دیگر فقیر نیست، لذا نمی‌تواند زکات بگیرد، در حالی که بنابر قول به إباحه مالک آن اموال نیست و فقط إباحهٔ تصرف دارد. پس معلوم می‌شود صفت غنا و فقر دائر مدار ملک نیست، بلکه دائر مدار ما فی الید می‌باشد!

پاسخ شیخ به مبعّد سوم کاشف الغطاء قدس سرهما -

شیخ - رحمه الله علیه - در پاسخ به مبعّد سوم می‌فرماید:
اوّلاً: در تعلّق بعض امور مذکور به ما فی الید شرط نیست که ذو الید مالک باشد؛ مثلاً در وجوب پرداخت نفقه بر زن و فرزند، لازم نیست که ما فی الید ملکش باشد، بلکه اگر دیگری بر وی إباحه کرده باشد مثلاً پدرش إباحه کرده که از خوراک و پوشاک برای زن و فرزند بردارد، ولی تملیک وی نکرده است نیز واجب است آن را به زن و فرزند نفقه دهد. به عبارت دیگر آن چه واجب است إنفاق است؛ نه إنفاق از ملکِ خود.
همچنین در مورد استطاعت که شرط وجوب حج است از کریمهٔ (وَ لِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَیْهِ سَبِیلا) استفاده می‌شود که [مطلق] استطاعت شرط است؛ نه استطاعت عن ملکٍ. لذا اگر به کسی گفته شود: مثلاً با ما حج بیا، تمام مخارج سفرت را متحمّل می‌شویم، مشمول (مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَیْهِ سَبِیلا) شده و حج بر وی واجب می‌شود.
یا در صفت غنا و فقر، مالک بودن یا نبودن شرط نیست، اگر کسی مالک چیزی نباشد ولی تمام نیازهایش از طریق إباحهٔ شخص دیگر بر آورده شود «فقیر» بر وی اطلاق نمی‌شود و الا اگر مالک بودن شرط غنا باشد باید بر فرزندان أغنیاء که همه نوع امکانات در اختیار دارند ولی ملکشان نیست، بلکه ملک پدر است نیز «فقیر» اطلاق کرد و در نتیجه بتوان زکات یا خمس اگر سید بودند به آنان إعطاء کرد!
پس در صفت غنا و فقر مالک بودن یا نبودن شرط نیست؛ چراکه فقیر یعنی نیازمند و غنی یعنی بی نیاز و بی نیازی می‌تواند با إباحهٔ تصرف نیز حاصل شود.
همچنین است در مورد وجوب پرداخت دَین و برخی موارد دیگر که در تعلق آن به ما فی الید، ملک بودن لازم نیست.
ثانیاً: در سایر موارد نیز صرف استبعاد است؛ یعنی اگر دلیل اقتضاء کند که به غیر ملک نیر تعلق می‌گیرد مانعی از التزام به آن در مأخوذ به معاطات نیست؛ مثلاً اگر دلیل اقتضاء کند که خمس به مأخوذ به معاطات نیز تعلّق می‌گیرد، شفعه به غیر ملک نیز تعلق می‌گیرد، ربا در غیر ملک نیز جاری است و ... به آن ملتزم می‌شویم و اگر دلیل اقتضاء نکرد، در مأخوذ به معاطات نیز نمی‌پذیریم تعلق بگیرد و این که شما مفروض گرفته‌اید که این امور به مأخوذ به معاطات علی رغم ملک نبودن آن تعلق می‌گیرد درست نیست، بلکه می‌گوییم تعلق یا عدم تعلق این امور به مأخوذ به معاطات بستگی به اقتضاء دلیل دارد، اگر دلیل اقتضاء کرد ملتزم می‌شویم و اگر دلیل اقتضاء نکرد می‌گوییم به مأخوذ به معاطات تعلق نمی‌گیرد.
«و دفعه بمخالفته للسیره رجوع إلیها»؛ یعنی اگر جناب کاشف الغطاء قدس سره - تعلق این امور به غیر ملک را با سیره دفع کند به این معنا که سیره قائم است که خمس، زکات و ... به غیر ملک تعلق نمی‌گیرد و عملاً نسبت به ما فی الید که ملک نباشد خمس نمی‌پردازند، زکات نمی‌دهند، دین پرداخت نمی‌کنند و ... این در حقیقت رجوع به سیره است و از طریق سیره می‌خواهند اثبات کنند که معاطات مفید ملک است [که قبلاً در مورد آن صحبت کرده‌ایم]؛ نه از طریق استلزام تأسیس قواعد جدید در فقه و در واقع استدلال چنین است: [از طرفی می‌دانیم] امور مذکور اعم از خمس، زکات، استطاعت و ... به مأخوذ به معاطات تعلق می‌گیرد و [از طرفی هم] سیره قائم است بر این که این امور به غیر ملک تعلق نمی‌گیرد، پس با سیره کشف می‌کنیم که معاطات مفید ملک است.
پس خلاصهٔ پاسخ شیخ قدس سره - به مبعّد سوم این شد که تعلق برخی از موارد مذکور مانند إنفاق، پرداخت دین، استطاعت و ... به ما فی الید متوقف بر ملک نیست و حتی توهّم آن که متوقف بر ملک باشد نیست. نسبت به برخی دیگر نیز صرف استبعاد است؛ اگر دلیل اقتضاء کرد که به غیر ملک تعلق می‌گیرد ملتزم می‌شویم و اگر دلیل اقتضاء نکرد که به غیر ملک تعلق گیرد مانند تقاص تعلق آن به مأخوذ به معاطات را نمی‌پذیریم و این که کاشف الغطاء قدس سره - مفروض گرفتند تعلق می‌گیرد درست نیست [و اگر از طریق سیره بخواهند اثبات کنند که اوّلاً این امور به مأخوذ به معاطات تعلق می‌گیرد و ثانیاً به غیر ملک تعلق نمی‌گیرد، پس معاطات مفید ملک است، در حقیقت رجوع به سیره است؛ نه استلزام قواعد جدید در فقه]. این پاسخ به نظر ما نیز صحیح می‌باشد.

مبعّد چهارم تصرف از یک جانب مملّک جانب دیگر باشد

کاشف الغطاء قدس سره - در مبعّد چهارم می‌فرماید: لازمهٔ قول به إباحه در معاطات آن است که تصرف [متوقف بر ملک] از یک جانب، مُملّک جانب دیگر باشد؛ مثلاً زید و عمرو که معاملهٔ معاطاتی کرده‌اند، تصرّف زید در مأخوذ به معاطات علاوه آن که موجب تملّک خودش می‌شود که امری غریب است موجب تملّک عمرو هم می‌شود!
جناب شیخ می‌فرماید: پاسخی که در مورد مبعّد دوم بیان کردیم که مقتضای جمع بین سه دلیل آن است که ملتزم شویم تصرّف مملّک است، در این جا نیز کاربرد دارد؛ [یعنی مقتضای جمع بین سه دلیل آن است که تصرف از جانبی مملّک از جانب دیگر باشد، لذا مطابق با قواعد بوده و در فقه نظیر دارد.]

مبعّد پنجم تلف سماوی از یک طرف مملّک طرف دیگر باشد

اشاره

کاشف الغطاء قدس سره - در مبعّد پنجم چند محذور را که قریب المخرج هستند در ضمن یک «منها» بیان می‌کنند و آن این که:
۱. لازمهٔ قول به إباحه در معاطات آن است که تلف سماوی از یک طرف، مُملّک طرف دیگر باشد؛ مثلاً زید که پول به عمرو داده و کتاب را در مقابل أخذ کرده است، اگر کتاب توسط صاعقه یا سیل تلف شود موجب می‌شود آن پول که برای فروشندهٔ کتاب یعنی عمرو مباح بود ملکش شود!
۲. لازمهٔ دیگر آن است که تلف سماوی از جانبین موجب تعیّن ضمان المسمّی برای طرفین شود؛ یعنی اگر کتاب یا پول به آفت سماوی تلف شد با این که کتاب ملک زید و پول ملک عمرو نشده بود و فقط به إباحه می‌توانستند استفاده کنند، ضمانی که بر عهدهٔ طرفین لازم می‌شود ضمان المسمّی باشد؛ [یعنی زید در مقابل تلف شدن کتاب عمرو که در دستش بود ضامن همان پول است و عمرو نیز در مقابل تلف شدن پول زید که در دستش بود ضامن همان کتاب است] و لذا لازم نیست چیزی ردّ و بدل شود، در حالی که قاعدهٔ اوّلیه در مورد ضمان مالی که در دست دیگری تلف شده و یدش ید ضمان بوده، طبق قاعدهٔ «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» ضمان مثل یا قیمت است؛ یعنی اگر مثلی است باید مثل آن و اگر قیمی است باید قیمت آن را بپردازد و لذا اگر تفاوتی بین قیمت المثل و قیمت المسمی باشد باید جبران شود. [پس اگر به جای ضمان المثل یا قیمت، ضمان المسمی ثابت باشد خلاف قاعده می‌باشد].
۳. لازمهٔ دیگر قول به إباحه در معاطات آن است که اگر غاصبی مأخوذ به معاطات را غصب یا تلف کرد، در صورتی که بگوییم آخذ به معاطات (مغصوبٌ منه) می‌تواند آن را از غاصب مطالبه کند و اگر تلف شده خسارتش را بگیرد؛ چون با غصب یا تلف غاصب، آخذ دیگر مالک آن شده است، این بدین معناست که غصب غاصب یکی از مملّکات باشد و این امر عجیبی است! و اگر بگوییم بدون این که ملکش شده باشد می‌تواند مطالبه کند باز امر عجیبی است؛ چراکه مطالبه از غاصب از شؤون مالک بوده و فقط مالک می‌تواند آن را مطالبه کند.
۴. در تلف قهری مأخوذ به معاطات، اگر بگویید [آناًما] قبل از تلف به ملک آخذ در آمده و لذا ضمان مثل یا قیمت بر عهدهٔ وی نیست این امر عجیبی است و اگر بگویید هم زمان با تلف مالک می‌شود این هم [بعید است] چراکه معنا ندارد کسی چیزی را در حال تلف مالک شود؛ چون قابلیت تملّک ندارد و اگر بگویید بعد از تلف مالک می‌شود که دیگر وضع بدتر است و بدین معناست که شیء معدوم ملک کسی شود! و اگر بگویید مأخوذ به معاطات که قهراً تلف شده اصلاً وارد ملک آخذ نمی‌شود، بدین معناست که طرف مقابل بدون سبب و بدون این که معوّض از ملکش خارج شده باشد مالک عوض شده است! و اگر بگویید طرف مقابل مالک عوض نمی‌شود [لذا باید آن را به مالک اوّل برگرداند] این نیز خلاف سیره و بناء متعاطیین می‌باشد.

پاسخ شیخ قدس سره - به بخش اوّل مبعّد پنجم

کلام شیخ - رحمه الله علیه - در پاسخ به بخش اوّل مبعّد پنجم کمی مبهم است. خلاصهٔ فرمایش ایشان به بیانی که برخی اشکالات بعض أعاظم محشّین منتفی شود این چنین است:
این که جناب کاشف الغطاء - رحمه الله علیه - فرمود: لازمهٔ قول به إباحه در معاطات آن است که تلف [سماوی] از جانبین موجب تعیّن ضمان المسمّی برای طرفین شود، در حالی که قاعده اقتضاء ضمان المثل یا ضمان القیمه می‌کند، پاسخ آن است که تعیّن ضمان المسمّی خلاف قاعده نیست، بلکه مقتضای جمع بین سه دلیل است که عبارتند از:
۱. اجماع قائم است بر این که در معاطات ضمان به مثل یا قیمت وجود ندارد.
۲. قاعدهٔ «علی الید» بیان می‌کند تلف مال کسی در ید دیگری موجب ضمان مثل یا قیمت است.
۳. بنابر قول به إباحه، استصحاب عدم تحقق ملک مادامی که یقین به حصول ملک حاصل نشده جاری می‌باشد.
اگر این سه مطلب را ضمیمه کنیم نتیجهٔ آن در مثالی که زید کتابی را از عمرو در مقابل ثمن معلوم به معاطات می‌خرد این می‌شود که بنابر قول به إباحه کتاب به ملک عمرو باقی است و ملکیتی برای زید نسبت به کتاب رخ نداده است، ولی اجماع وجود دارد که اگر تلف شد ضمانش به مثل یا قیمت نیست، بلکه ضمانش به همان مسمّایی است که در مقابل کتاب پرداخت کرده است و اگر احیاناً قیمت المثل بیشتر باشد لازم نیست زید ما به التفاوت را به عمرو بپردازد. از طرف دیگر قاعدهٔ «علی الید» بیان می‌کند اگر کتاب عمرو در ید زید تلف شد ضمان به مثل یا قیمت است، لذا از این که ضمان به مثل یا قیمت نیست کشف می‌کنیم که إباحه تبدیل به ملکیت شده و الا طبق قاعدهٔ «علی الید» باید ضمان به مثل یا قیمت می‌شد. امّا این که این ملکیّت چه موقعی رخ داده، با استصحاب عدم تحقق ملکیت تا زمانی که چاره‌ای جز التزام به تبدیل نداریم می‌توانیم اثبات کنیم که تبدیل حین تلف رخ داده است.
پس ضمیمهٔ سه دلیل مفید آن است که مأخوذ به معاطات از حین تلف یا آناًما قبل از تلف به ملک آخذ در می‌آید و به همین جهت ضمانش به مُسمّی است؛ نه مثل یا قیمت. بنابراین این مطلب که تلف از جانبین موجب تعیّن ضمان المسمّی می‌باشد طبق قاعده بوده و کلام کاشف الغطاء قدس سره - که فرمود خلاف قاعده است درست نیست.
این مسأله در فقه نظیر دارد و آن این که: در مثال بیع کتاب به زید با صیغه، اگر کتاب قبل از تحویل به زید تلف شود، قاعده اقتضاء می‌کند که از کیس مشتری تلف شود؛ نه از کیس بایع؛ چراکه به مجرد تحقق عقد و تحویل ثمن به بایع، کتاب به ملک زید در آمده و تحویل کتاب به زید شرط صحت عقد نیست، لذا باید تلف از کیس مشتری باشد؛ نه بایع و لازم نباشد بایع ثمن را به زید برگرداند.
امّا روایت بیان می‌کند که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِه»؛ هر مبیعی قبل از آن که توسط مشتری قبض شود تلف گردد از مال بایع است. لذا بایع باید ثمن را به مشتری برگرداند.
مرحوم شیخ می‌فرماید: مقتضای جمع بین این دو مطلب که از یک طرف بیع واقع شده و کتاب به ملک زید در آمده و از طرف دیگر تلف آن قبل از قبض، از ملک بایع می‌باشد آن است که بگوییم: مبیع به ملک بایع برگشته و معامله فسخ شده است. انفساخ معامله هم از حین تلف می‌باشد؛ زیرا استصحاب ملکیت زید تا زمان تلف که دیگر چاره‌ای جز انفساخ بیع نیست جاری می‌باشد.

بررسی پاسخ شیخ قدس سره -

مرحوم شیخ با تمسّک به قاعدهٔ «علی الید» خواستند اثبات کنند ضمانی که در ما نحن فیه وجود دارد ناشی از ملکیت است و الا لازمه اش آن است که قاعده تخصیص بخورد؛ چون إجماع وجود دارد که ضمان در معاطات به مثل یا قیمت نیست بلکه به مسمّی است، لذا ناچاریم بگوییم ملکیت برای ذو الید حاصل شده است؛ چراکه دلیلی بر تخصیص قاعده وجود ندارد و اصل بر عدم تخصیص است.
خدمت شیخ - رحمه الله علیه - عرض می‌کنیم: کاربرد اصاله عدم التخصیص و اصاله عدم التقیید آن جایی است که عام یا مطلقی وجود داشته، آن گاه شک در تخصیص یا تقیید آن داشته باشیم؛ مثلاً دلیل عام می‌گوید: «اکرم کل عالمٍ عادل» و ما شک می‌کنیم نسبت به عالمِ مرتکب خلاف مروّت تخصیص خورده است یا نه؟ با تمسّک به أصاله عدم التخصیص می‌گوییم عموم به جای خود محفوظ بوده و عالم مرتکب خلاف مروّت نیز واجب الاکرام می‌باشد. امّا اگر یقین داشته باشیم عالمِ عادل مرتکب خلاف مروّت واجب الاکرام نیست، ولی نمی‌دانیم دلیل عام تخصیص خورده یا این که تخصصاً خارج شده است در این جا با تمسک به اصاله عدم التخصیص نمی‌توانیم بگوییم پس تخصصاً خارج شده است. کما این که اگر مراد از لفظ معلوم باشد، با تمسّک به اصاله الحقیقه نمی‌توان گفت استعمال به نحو حقیقت است؛ نه مجاز.
در ما نحن فیه نیز اگر شک داشتیم ید [آخذ] موجب ضمان به مثل یا قیمت است یا نه، می‌توانستیم با تمسّک به اطلاق «علی الید» بگوییم موجب ضمان است، امّا چون بنابر اجماع می‌دانیم ضمانی که قاعدهٔ «علی الید» بیان می‌کند یعنی ضمان به مثل یا قیمت در مأخوذ به معاطات وجود ندارد دیگر نمی‌توانیم با تمسّک به اصاله عدم التخصیص اثبات کنیم قاعدهٔ «علی الید» در ما نحن فیه تخصیص نخورده، بلکه تخصصاً موضوعش با «علی الید» تفاوت دارد و نتیجه بگیریم پس ضمان به مُسمّی در ما نحن فیه ناشی از حصول ملکیت برای آخذ می‌باشد، آن گاه با استصحاب اثبات کنیم حصول ملکیت از حین تلف بوده، نه قبل آن.

اصلاح پاسخ شیخ به کلام کاشف الغطاء قدس سرهما - در مبعّد پنجم

ولی پاسخ شیخ را می‌توان اصلاح کرد و به نحو آسان تری موضوع فوق را مقتضای قواعد کرد و آن این که فرمودند «اجماع وجود دارد که در مأخوذ به معاطات ضمان به مثل یا قیمت وجود ندارد» این اجماع را می‌توان این چنین نیز بیان کرد شاید در کلمات خود شیخ هم باشد و آن این که اجماع قائم است بر این که مأخوذ به معاطات [در ملک آخذ تلف می‌شود؛ نه مُعطی]. این اجماع وقتی استصحاب به آن ضمیمه شود مفید این است که مأخوذ به معاطات از حین تلف یا آناًما قبل از تلف به ملک آخذ در می‌آید و هذا هو المطلوب.
لذا دیگر احتیاج به ضمیمهٔ قاعدهٔ علی الید و پیچاندن مطلب به نحوی که موجب به اشتباه افتادن بعض محشّین شده نمی‌باشد.
بنابراین اصل کلام شیخ - رحمه الله علیه - در مقابل کاشف الغطاء - رحمه الله علیه - که تعیّن ضمان المسمّی با تلف، خلاف قاعده نیست درست بوده هر چند روشی که در تبیین آن ارائه کردند مورد قبول ما نیست.

پاسخ شیخ قدس سره - به بخش دیگر مبعّد پنجم

کاشف الغطاء قدس سره - در بخش دیگر مبعّد پنجم فرمودند: لازمهٔ قول به إباحه در فرضی که مأخوذ به معاطات در ید غاصب قرار می‌گیرد یا در ید غاصب تلف می‌شود آن است که اگر بگوییم آخذ می‌تواند از غاصب مطالبه کند، امر بعیدی است؛ چراکه آخذ حداقل در صورت عدم تلف مأخوذ مالک نیست و فقط إباحهٔ تصرف دارد. و اگر بگوییم به مجرد غصب یا تلف به ملک آخذ در می‌آید چیز غریبی است؛ چون غصب یا تلف در ید غاصب از مملّکات می‌شود! و اگر بگوییم مُطالب مالک است و آخذ نمی‌تواند مطالبه کند، بدین معناست که حتی با تلف نیز آخذ مالک نشده و این هم امر بعیدی است.
شیخ انصاری - رحمه الله علیه - در پاسخ به این کلام می‌فرماید: برای مسأله شق ثالثی نیز قابل تصورّ است و آن این که مالک و آخذ هر دو می‌توانند مطالبه کنند و این طبق قاعده بوده و مشکلی هم ندارد. [البته این در صورتی است که در ید غاصب باقی باشد و تلف نشده باشد].
این که مالک می‌تواند طلب کند؛ چون علی الفرض مالک آن است و تلف یا تصرّفِ متوقف بر ملک که از مُملّکات است اتفاق نیافتاده، لذا می‌تواند مالش را از غاصب مطالبه کند، کما این که اگر در ید آخذ بود قبل از تلف یا تصرف متوقف بر ملک می‌توانست به خود آخذ رجوع کند و غاصب که بالاتر از خود آخذ نیست!
امّا این که آخذ می‌تواند مطالبه کند، آن هم طبق قاعده است؛ زیرا اگر کسی حتی چیزی را به عاریه گرفت و غاصبی آن را ربود می‌تواند آن را از غاصب مطالبه کند؛ چون حق استفاده از آن را دارد و غاصب حق او را غصب کرده است، چه رسد به ما نحن فیه.
بنابراین هم مالک و هم آخذ طبق قاعده می‌توانند مُطالب باشند و مشکلی ندارد. البته این در صورتی است که عین یا مقابلش تلف نشده باشد.
امّا اگر [عین یا] مقابلش تلف شده باشد طبق قاعدهٔ کلی که تلف احد العوضین مُملّک است، دیگر عین مال آخذ می‌شود و رابطهٔ مالک اوّل با آن قطع شده و در نتیجه فقط آخذ می‌تواند به غاصب رجوع کند. بله! اگر اجماعی قائم شد مبنی بر این که مالک می‌تواند در صورت تلف عین [در ید غاصب] و عدم تلف مقابل آن، به غاصب رجوع کند مانعی ندارد و ملتزم می‌شویم.
این پاسخ شیخ به نظر ما نیز متین می‌باشد. پاسخ بخش‌های دیگر مبعّد پنجم نیز از ما سبق روشن می‌شود و دیگر شیخ قدس سره - متعرّض بررسی آن نمی‌شوند.

مبعّد ششم تصرّف از نواقل قهریّه باشد

اشاره

جناب کاشف الغطاء قدس سره - در مبعّد ششم می‌فرماید: قائلین به إباحه که می‌گویند تصرّفِ [متوقف بر ملک] مُملّک و ناقل است، اگر تصرّف را از نواقل قهریه قرار دهیم بدین معناست که حتی بدون قصد نیز مُملّک باشد؛ یعنی عمل انسان مُملّک باشد بدون این که قصد مُملّکیت آن شده باشد و این امر بعیدی است، لهذا گفته‌اند: شخصی که بدون قصدِ تملّک کبوتری را در هوا گرفته تا آب و دانه اش دهد اگر دیگری آن را بردارد غصب نکرده، هر چند آن شخص کبوتر را حیازت کرده بود، امّا چون قصد تملّک نداشت برداشتن دیگری غصب محسوب نمی‌شود.
و اگر بگوییم تصرفات متوقف بر ملک به شرط قصد تملّک، مملّک است لازمه اش آن است که اگر آخذ بدون قصد تملّک و از روی غفلت جاریه را وطی کرد، وطی به شبهه کرده باشد؛ چون ملک دیگری است. یا اگر جنایتی نسبت به عبد یا جاریه مرتکب شد، جنایت بر مال دیگری کرده باشد و اگر تلف کرد مال دیگری را تلف کرده باشد! در حالی که نمی‌توان به آن ملتزم شد.
پس معلوم می‌شود قول به إباحه مخدوش است.

بررسی مبعّد ششم

مرحوم شیخ مبعّد ششم کاشف الغطاء را فقط نقل کردند و آن را بررسی نکردند. لذا ما خدمت کاشف الغطاء قدس سره - عرض می‌کنیم:
به چه دلیل می‌فرمایید تصرف نمی‌تواند قهراً مُملّک باشد؟ در مواردی می‌توان ملتزم شد تصرف قهراً مُملّک است؛ چنان که در مورد خیار ملتزم شده‌اند کسی که صاحب خیار است اگر بدون قصد إعمال خیار و بدون قصد فسخ و بلکه عن غفله تصرف متوقف بر ملک کرد موجب إعمال خیار و فسخ عقد و در نتیجه برگشت آن شیء به ملک ذو الخیار می‌گردد.
بنابراین قول به این که تصرف قهراً مملّک باشد در فقه نظیر دارد و این چنین نیست که تأسیس قاعدهٔ جدید در فقه لازم آید.

مبعّد هفتم نماء حادث قبل از تصرّف مملّک باشد

اشاره

جناب کاشف الغطاء قدس سره - در مبعّد هفتم می‌فرماید: اگر مأخوذ به معاطات دارای نماء شد مثلاً درخت میوه داد و فرض می‌کنیم میوه رسید و از درخت جدا شد یا گوسفند حمل برداشت و زایید مادامی که تصرف متوقف بر ملک در عِوضین نشده، حکم این نماء چیست؟ بنابر قول به ملک که روشن است نماء تابع اصل است، بنابر قول به إباحه حکمش چیست؟
اگر کسی بگوید: خصوص نماء ملک آخذ به معاطات است و حدوث آن را مُملّک نماء بداند دون العین، امر بعیدی است. اگر هم بگوید: حدوث نماء مُملّک نماء و عین هر دو است، این هم بعید است و هر دو قول یعنی حدوث نماء مُملّک فقط نماء باشد یا مُملّک نماء به اضافهٔ اصل باشد خلاف ظاهر اکثر است و اکثر فقهاء آن را قبول ندارند. و اگر گفته شود اباحه‌ای که مربوط به اصل است شامل نماء هم می‌شود و اذن تصرّف در اصل، اذن در نماء نیز هست [امر واضحی نبوده و] خفیّ می‌باشد.

پاسخ شیخ قدس سره - به مبعّد هفتم

شیخ - رحمه الله علیه - در پاسخ به مبعّد هفتم می‌فرماید: ظاهر کلام بعضی این چنین است که حدوث نماء نه مُملّک خود نماء است نه مُملّک عین و نماء هر دو. بلکه اصل در همان إباحه باقی بوده و نماء هم حکمش تابع اصل است؛ یعنی إباحهٔ اصل شامل نماء نیز می‌شود.
شیخ - رحمه الله علیه - سپس می‌گوید: احتمال هم دارد نماء حادث ملک آخذ باشد؛ زیرا مالک که اصل را إباحه کرده به این معناست که آخذ می‌تواند هر استفاده‌ای از آن ببرد و از آن جمله است این که نماء ملک آخذ شود.

بررسی پاسخ شیخ قدس سره - به مبعّد هفتم

جناب شیخ قدس سره - پاسخ روشنی به مبعّد هفتم نمی‌دهند، بلکه از قول بعضی نقل می‌کنند که نماء تابع اصل بوده و حکم اصل را دارد و احتمال هم می‌دهند نماء ملک آخذ باشد و در حقیقت همان تردید‌هایی را که کاشف الغطاء قدس سره - ذکر کرده بودند به نوعی تکرار می‌کنند.
شایسته بود جناب شیخ قول همان بعض را انتخاب می‌کردند که نماء تابع اصل است؛ زیرا اگر کسی مثلاً اسب آبستنی را از دیگری به عاریه گرفت هیچ کس تردید نمی‌کند بچه‌ای که آن اسب می‌زاید ملک مالک اسب است. إباحه در ما نحن فیه که به معنای جواز تصرّف در عین بوده و تملّک جز در موارد خاص حاصل نمی‌شود به منزلهٔ عاریه است. به تعبیر دیگر طبق فرض در ما نحن فیه مُملّک فقط تلف یا تصرّف متوقف بر ملک است و هیچ یک از این دو اتفاق نیافتاده، لذا قانون اصلی تبعیّت نماء از اصل در ما نحن فیه محکّم است.
در صورتی هم که اسب بعد از آن که در اختیار آخذ قرار گرفت حمل بردارد باز از باب این که نماء در حیوانات تابع اُمّ است نه أب به خلاف انسان ملک مالک اوّل می‌باشد و آخذ فقط إباحهٔ تصرّف دارد. در انسان (جاریه) علاوه بر عدم تبعیّت نماء از اُم، از آن جا که وطی جزء تصرّفات متوقف بر ملک بوده، باعث حدوث ملکیّت برای آخذ می‌شود.

مبعّد هشتم اتحاد موجب و قابل لازم می‌آید

اشاره

جناب کاشف الغطاء قدس سره - در مبعّد هشتم می‌فرماید: قائلین به إباحه گفته‌اند: تنها تصرّف متوقف بر ملک از یکی از جانبین مملّک است و چیزهای دیگر مملّک نیست و استنادشان در این که تصرّف متوقف بر ملک مملّک است آن است که هر یک از طرفین چون اذن در چنین تصرّفی که متوقف بر ملک است داده‌اند، پس در حقیقت إذن در تملیک قبل از تصرف نیز داده‌اند و به قول بعضی اذن در شیء اذن در لوازم لاینفک آن شیء نیز می‌باشد یعنی آخذ آناًما قبل از تصرف از جانب مالک اصلی، آن مأخوذ را تملیک خودش می‌کند و از جانب خودش قبول می‌کند، آن گاه که به ملکش وارد شد در آن تصرّف مالکانه می‌کند، در حالی که لازمهٔ این سخن آن است که فرد واحد هم موجِب باشد و هم قابل!
علاوه این که چرا این سخن را در خود قبض نمی‌گویید با این که قبض أولی است نسبت به تصرّف در این که مملّک باشد؟! چراکه طبق فرض مالک اصلی از همان وقت که عین را به آخذ می‌دهد [اذن در تصرف متوقف بر ملک و در نتیجه اذن در تملیک می‌دهد، لذا مقارن با قبض] قصد تملیک دارد، ولی تصرّف با فاصله از این قصد است. بنابراین أولی آن است که قبض مملّک باشد؛ نه تصرف.
پس خلاصهٔ کلام کاشف الغطاء در مبعّد هشتم در این که تصرّف مملّک باشد این است که:
اوّلاً: لازمهٔ مملّک بودن تصرف، اتحاد موجب و قابل است.
ثانیاً: این سخن نسبت به قبض أولی است تا تصرف؛ پس چرا در مورد قبض آن را نمی‌گویید؟!

بررسی مبعّد هشتم کاشف الغطاء قدس سره -

مرحوم شیخ مبعّد هشتم را بررسی نکردند و فرمودند با ملاحظهٔ آن چه تا به حال ذکر کردیم قدرت بر تخلّص از بقیهٔ اشکالات کاشف الغطاء قدس سره - نیز حاصل می‌گردد. لذا در پاسخ به مبعّد هشتم می‌گوییم:
امّا این مطلب که اتحاد موجب و قابل لازم می‌آید می گوییم این امر غریبی نیست، عده‌ای در مورد نکاح که امرش مشکل است قائل شده‌اند اتحاد موجب و قابل اشکالی ندارد؛ کسی می‌تواند هم از جانب زوج و هم از جانب زوجه وکیل شود و عقد بخواند.
و امّا این که فرمودند قبض أولی است از تصرف در این که مُملّک باشد؛ چون قبض مقترن به قصد تملیک است دون التصرف، می‌گوییم:
اوّلاً: إذن در تصرفات متوقف بر ملک با إذن در قبض متفاوت است. إذن در تصرفات متوقّف بر ملک ملازم با إذن در تملیک است؛ چون تصرفات متوقف بر ملک بدون این که شیء ملک متصرف شود جایز نیست؛ مثلاً اذن در وطی یا عتق جاریه، از آن جا که «لا یجوز الوطی إلا فی ملک» و «لا یجوز العتق الا فی ملک» به معنای اذن در تملیک جاریه می‌باشد. امّا در قبض چنین نیست و قبض متوقف بر ملک نیست و معطی طبق فرض غیر از إباحه قصد دیگری ندارد و فقط به اندازهٔ ضرورت إذن در تملیک داده است. بنابراین إذن در قبض مساوی با إذن در تملیک نیست، لذا از این جهت «قبض» نه تنها أولی از «تصرف» نیست، بلکه در رتبهٔ تصرف نیز نمی‌باشد.
ثانیاً: تصرّف نیز مقترن به إذن در تملیک است و این طور نیست که فقط قبض مقترن با إذن در تملیک باشد؛ زیرا مالک إذنی که [حین قبض] داده است تا وقتی که آخذ تصرّف کند باقی است و در طول زمان امتداد دارد و اگر اذن نداشت که نمی‌توانست تصرف کند. پس تصرف هم مقترن به اذن است.
ثالثاً: ما با اصل این حرف که مسلّم گرفته شده قائلین به إباحه، مملکیّت تصرف را مستند به إذن مالک می‌دانند مخالفیم. گرچه از عبارت بعضی استفاده می‌شود که مملکیت تصرف مستند به إذن مالک است، ولی تصریح بعضی خلاف آن است و مستند را اجماع گرفته‌اند که منشأ آن می‌تواند خود معاطات باشد؛ یعنی شارع چنین شرطی را برای عقد معاطاتی گذاشته است. بنابراین ما می‌گوییم مملّک در معاطات خود عقد است، ولی شرط آن تصرف است؛ چنان که مملّک در هبه، و نیز مملّک در سَلَم، عقد است با شرط قبض.

جمع بندی شیخ قدس سره - بین ادلهٔ قول به إباحه و ملکیت

جناب شیخ قدس سره - در جمع بندی ادلهٔ طرفین می‌فرماید: از یک طرف شهرت محققه، بلکه ادعای اجماع بر عدم حصول ملک در معاطات قول به إباحه را تقویت می‌کند و از طرف دیگر دلالت اطلاقات و عمومات آیات کریمه و بعض روایات و استبعاداتی که کاشف الغطاء قدس سره - ذکر کرد و ما در حد استبعاد پذیرفتیم و نیز ادعای إجماع از جانب محقق ثانی قدس سره - بر حصول ملکیت در معاطات همراه با توجیه کلمات دیگران که مرادشان از إباحه «ملکیت متزلزل» است، قول به ملکیت را تقویت می‌کند. لذا چشم پوشی از یک طرف و انتخاب قول دیگر مشکل است، هر چند قول دوم (ملکیت) خالی از قوّت نیست «فالقول الثانی لا یخلو عن قوّه».
به نظر ما نیز در دوران امر بین دو قول، قول مطابق اطلاقات و عمومات که بیان می‌کند معاطات مفید ملکیت است أظهر می‌باشد، ولی با وجود این شایسته بود مرحوم شیخ این مطلب را نیز در ضمن فرمایشاتشان در تقویت قول به إباحه اضافه می‌کردند و آن این که:
علی رغم این که شمول اطلاقات نسبت به معاطات حداقل در نظر بدوی؛ خصوصاً مثل «أحَلَّ اللهُ البَیعَ» و «تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ» واضح است و چندان پیچیدگی ندارد، ولی شهرت محصله بر عدم ملکیّت قائم است، و این انسان را به ریب می‌اندازد که حتماً علتی داشته که به اطلاقات و عمومات تمسّک نکرده‌اند و إلا مگر می‌شود اکثر فقهاء و أعاظمی مثل سید مرتضی، شیخ طوسی، ابی الصلاح حلبی و ... این اطلاقات را نفهمیده باشند؟! در حالی که حداقل استدلال کتب عامه مانند شافعی و غیر آن به این عمومات و اطلاقات در منظرشان بوده، ولی با این حال تمسّک نکرده‌اند. این نظیر آن است که گفته‌اند: اگر روایتی مورد اعراض مشهور بود معلوم می‌شود یک وهنی در آن وجود دارد، تا آن جا که «کلّما ازداد صحهً ازداد وَهناً».
این مسأله انصافاً از مسائل مشکل در فقه است. ما نحن فیه از جمله مواردی است که محصّل باید خوب تدریب داشته باشد و قِلِق استنباط را بداند. فعلاً نکتهٔ این که چرا بزرگان قائل به عدم ملکیت شده‌اند را نمی‌خواهم بیان کنم و إن شاء الله در مسألهٔ بعدی بیان خواهم کرد.

معاطات مفید ملکیّت لازم است یا متزلزل

مرحوم شیخ بعد از ترجیح ادلّهٔ قول به ملکیت معاطات، این مسأله را مطرح می‌کنند که ملکیّت حاصل از معاطات متزلزل است یا لازم.
تقریباً همهٔ کسانی که قائل به مملکیّت معاطات شده‌اند به جز چند نفر معدود قائلند که این ملکیت به نحو متزلزل است؛ یعنی قابل رجوع است و هر یک از متعاطیین می‌توانند قبل از تصرف ناقل یا قبل از تلف یکی از دو بدل رجوع کنند.
به شیخ مفید قدس سره - نسبت داده شده که معاطات مفید ملک لازم است و مانند بیع بالصیغه که از آن به بیع عقدی نیز تعبیر می‌شود می باشد. ما نیز با ارائهٔ توضیحاتی از کلام شیخ مفید استظهار کردیم که ایشان قائل به ملک لازم هستند؛ چون فرمودند: با تقابض بیع منعقد می‌شود [و حق فسخ ندارند].
از بعضی از معاصرین شهید ثانی قدس سره - و جماعتی از متأخرین از محدّثین نیز نقل شده که قائل شده‌اند: اگر دالّ بر تراضی لفظ باشد هر چند صیغهٔ واجد شرائط نباشد معاطات مفید ملکیت لازمه است و الا مفید ملکیت متزلزل است.

دلالت استصحاب بر لزوم ملکیّت

مرحوم شیخ می‌فرماید: مقتضای أصاله اللزوم در ملک آن است که ملکیت حاصل از معاطات به نحو لزوم است؛ نه متزلزل.
مقصود شیخ از «أصاله اللزوم در ملک» استصحاب ملکیّت است؛ نه ادلهٔ اجتهادی که بعداً خواهد آمد؛ زیرا بلافاصله می‌فرماید: «للشکّ فی زواله بمجرّد رجوع مالکه الأصلی».
بعد از قبول حصول ملکیت با معاطات به مقتضای عمومات، اطلاقات و سیره که طبق این فرض بحث می‌کنیم، شک می‌کنیم که با رجوع مالک اوّل، این ملکیّت زائل می‌شود و دوباره به کیس مالک اوّل برمی گردد یا خیر، استصحاب ملکیّت برای مالک جدید جاری می‌شود، لذا همچنان در ملکیت وی باقی است و رجوع مالک اوّل تأثیری ندارد. به عنوان مثال زید که کتابی را به معاطات از عمرو گرفت و طبق فرض مالک آن کتاب شد، شک می‌کنیم بعد از رجوع عمرو و گفتن «کتاب را به من پس بده» ملکیت زید بر کتاب زائل شد یا نه، دلیل استصحاب بیان می‌کند ملکیت زید بر کتاب همچنان باقی است.

اشکالی بر جریان استصحاب

اشاره

اشکالی بر این استصحاب وارد شده و آن این که:
آن چه در ما نحن فیه ثابت است جامع بین ملک متزلزل و مستقر است؛ زیرا علی الفرض نمی‌دانیم کدام یک از این دو قسمِ ملک به معاطات محقق شده است. بنابراین نمی‌توان استصحاب ملک جاری کرد؛ زیرا اگر این جامع در ضمن ملک متزلزل محقق شده باشد با رجوع مالک اصلی قطعاً منتفی شده است؛ چراکه معنای ملک متزلزل همین است که با رجوع مالک اوّل زائل می‌شود. و اگر احتمال دهیم در ضمن ملک مستقر محقق شده باشد از آن جا که چنین ملکی متیقن نبوده جاری نیست و بلکه چون مسبوق به عدم است استصحاب عدم تحقق ملک مستقر جاری می‌شود. پس دیگر ملکیتی باقی نیست تا منشأ اثر باشد.
بلکه بالاتر، می‌توان استصحاب علقهٔ مالک اوّل را جاری کرد و اثبات نمود ملک حاصل از معاطات به نحو متزلزل است؛ زیرا علی الفرض شک می‌کنیم علقه‌ای که مالک اوّل نسبت به عین داشت با معاطات کاملاً زائل شد یا هنوز باقی است؟ استصحاب علقهٔ مالک اوّل جاری می‌شود و در نتیجه تسلط بر استرجاع آن دارد.

پاسخ اوّل شیخ قدس سره - به اشکال ملک حقیقت واحد است و دو قسم نیست

اشاره

مرحوم شیخ در پاسخ اصلی به اشکال بر جریان استصحاب بقاء ملک می‌فرماید: تقسیم ملک به دو قسم متزلزل و مستقر درست نیست، بلکه ملک حقیقت واحد است البته حقیقت واحد اعتباری بله شارع در بعضی مقامات حکم فرموده می‌توان آن را با رجوع زائل کرد و در بعضی جاها نمی‌توان زائل کرد، ولی این تفاوتی در حقیقت ملک ایجاد نمی‌کند. به عنوان مثال زید که مالک کتاب شده است می‌تواند کتاب را تا آخر عمر در ملک خود نگه بدارد و می‌تواند بعد از مدتی آن را از طریق بیع، هبه یا ... از ملکش خارج کند. آیا می‌توان گفت مالکیت زید بر کتاب در این دو حالت متفاوت است؟ بدیهی است که این دو حالت از حیث مالکیت زید بر کتاب و این که کتاب مال زید است فرقی ندارند.
ما نحن فیه نیز که با رجوع مالک اوّل، ملکیت منتقل می‌شود نظیر این مثال است. تنها فرقی که دارند این است که در این مثال، مالک خودش به طریقهٔ عرفی که مُمضاه شارع است ملک ثابتش را به دیگری منتقل می‌کند، ولی در ما نحن فیه با ارادهٔ شخص دیگر [مالک اوّل] منتقل می‌شود و این تفاوتی در حقیقت ملک ایجاد نمی‌کند. به عبارت دیگر این تفاوت مربوط به تفاوت حقیقت ملک نیست، بلکه مربوط به حکم شارع است که امضاءاً یا تأسیساً جعل کرده که در شرائط خاصی ملکیت با رجوع مالک اصلی زائل می‌شود.
پس حقیقت ملک واحد است و منشأ این اختلاف، اختلاف در حقیقت ملک نیست، بلکه اختلاف در حقیقت سبب مملّک است که شارع چنین حکم کرده است؛ مثلاً اگر سبب مملّک بیع بالصیغه باشد شارع حکم نکرده که این ملک با رجوع مالک اوّل بعد از افتراق متبایعین زائل شود، امّا اگر سبب مملّک هبه باشد شارع حکم کرده در صورتی که هبه غیر معوضه بوده و عین باقی باشد و متهب غیر ذی رحم باشد واهب می‌تواند آن را از ملک متهب خارج کرده و داخل در ملک خودش کند.
پس خلاصه این که جواز رجوع و عدم جواز رجوع، از احکام شرعیهٔ سبب است و ربطی به خصوصیات مسبّب یعنی خود ملک ندارد.
مرحوم شیخ برای تثبیت مطلبشان که حقیقت ملک واحد است دو دلیل ذکر می‌کنند:
دلیل اوّل: این که ملکیت با جواز رجوع و عدم جواز رجوع تحصیص و تقسیم نمی‌شود امری وجدانی است. شاهد آن این است که إنشاء ملک در هبهٔ لازمه و هبهٔ جائزه به یک صورت است و زید که مثلاً کتابش را به رَحِمش هبه می‌کند که هبهٔ لازمه است، با صورتی که کتابش را به بیگانه هبه می‌کند و هبهٔ جائزه است وجداناً تفاوتی بین این دو إنشاء احساس نمی‌شود، بنابراین مُنشَأ آن دو یعنی ملک نیز تفاوتی ندارند و این آیت آن است که ملک دو قسم نیست.
دلیل دوم: اگر لزوم و جواز از خصوصیات ملک بوده و موجب تصنیف و تقسیم ملک بما هو ملکٌ شود بدین معناست که هر یک از این دو مشتمل بر قدر مشترک و یک خصوصیت می‌باشد. مثلاً انسان و فرس که دو نوع از حیوان محسوب می‌شوند هر یک مشتمل بر قدر جامع (حیوانیت) بوده و انسان دارای خصوصیت ناطقیت و فرس دارای خصوصیت صاهلیت می‌باشد. بنابراین ملک نیز جامع و قدر مشترکی دارد که با ضمیمهٔ خصوصیتی ملک متزلزل می‌شود و با ضمیمهٔ خصوصیت دیگر ملک مستقر.
حال سؤالی که این جا مطرح می‌شود آن است که: خصوصیاتی که مصنِّف یا منوِّع ملک مشترک می‌شود از کجا پدید می‌آید؟ باید یا از جعل مُنشِئ [مالک] حاصل شود یا از جعل شارع و از این دو خارج نیست.
اگر تخصیص قدر مشترک به إحدی الخصوصیتین به جعل مالک باشد لازمه‌ای دارد که نمی‌توان به آن ملتزم شد و آن این که باید قصد مالک در جواز و لزوم ملک دخیل باشد؛ یعنی اگر با قصد امکان رجوع إنشاء کرد ملک جایز می‌شود و اگر با قصد عدم امکان رجوع إنشاء کرد لازم می‌شود و اگر هم اصلاً قصدی از این نظر نداشت حکم خاص خود را داشته باشد. در حالی که بدیهی است قصد رجوع یا قصد عدم رجوع یا عدم هر یک از این دو در جواز و عدم جواز ملک، متزلزل یا مستقر بودن ملک نه در پیش عقلاء و نه در پیش شارع دخیل نیست. بعضی از ملک‌ها قابل رجوع است هر چند مالک موقع إنشاء قصد رجوع نداشته است و بعضی از ملک‌ها نیز قابل رجوع نیست هر چند مالک حین إنشاء قصد رجوع داشته است.
و اگر تخصیص قدر مشترک به إحدی الخصوصیتین به جعل شارع باشد این هم لازمه‌ای دارد که نمی‌توان به آن ملتزم شد و آن این که [شارع حکم به تحقق ملک لازم کند در جایی که منشئ قصد تحقق ملک جائز کرده و نیز حکم به تحقق ملک جائز کند در جایی که منشئ قصد تحقق ملک لازم کرده و در نتیجه] قاعدهٔ «العقود تتبع القصود» منخرم شود.
إن قلت: مرحوم شیخ در پاسخ به استدلال کاشف الغطاء قدس سره - که لازمهٔ قول به إباحه در معاطات آن است که قاعدهٔ «العقود تتبع القصود» منخرم شود فرمودند انخرام قاعدهٔ «العقود تتبع القصود» اشکالی ندارد و مستلزم تأسیس قواعد جدیدی در فقه نیست.
قلت: مرحوم شیخ در آن جا فرمودند عقود بر دو قسم است: عقود لفظیه و عقود فعلیه. در عقود فعلیه از جمله معاطات تخلف از قصود ممکن است و اشکالی ندارد، ولی در عقود لفظیه که عقود صحیحه می‌باشد أدلهٔ إمضاء بیان می‌کند که تابع قصود بوده و عین آن قصود را محقق می‌کند. پس کلامشان در آن جا ناقض این کلام نیست.
إن قلت: به هر حال بحث ما در معاطات است که عقد فعلی است؛ نه عقد لفظی، لذا طبق این کلام شیخ مانعی ندارد که قاعده منخرم شود.
قلت: قاعدهٔ أصاله اللزوم اختصاص به معاطات ندارد و در عقود فعلیه و عقود لفظیه هر دو جاری است. لذا اگر بگوییم خصوصیت ملکیت ناشی از جعل شارع است لازمه اش آن است که آن قاعده حتی در عقود لفظیه منخرم شود و عقود تابع قصود نباشد.
بنابراین نه می‌توان ملتزم شد تخصیص قدر مشترک به إحدی الخصوصیتین به جعل شارع است و نه به جعل مالک و این آیت آن است که اصلاً ملکیت چیزی نیست که خصوصیت بردار باشد به گونه‌ای که آن را دو قسم کند. بلکه ملکیت امرش دائر بین وجود و عدم است [که در موارد مختلف احکام مختلف دارد] و منشأ اختلاف احکام نیز سبب ملک است؛ یعنی اگر سببش مثلاً هبه باشد جایز است و اگر بیع باشد لازم است وگرنه مُسبّب یعنی ملک در بیع و هبه تفاوتی ندارد.

نقد پاسخ اوّل شیخ قدس سره -

استدلال جناب شیخ بر این که نمی‌توان دو نوع ملک داشت درست نیست و مانعی ندارد ملتزم شویم دو قسم ملک ملک مستقر و ملک متزلزل وجود دارد. ملک مستقر یعنی ملکی که در عالم اعتبار آن قدر محکم است که با رجوع زائل نمی‌شود. ملک متزلزل یعنی ملکی که از آن ضعیف تر بوده و با رجوع زائل می‌شود.
امّا استدلال اوّل ایشان که فرمودند: إنشاء ملک در هبهٔ لازم و غیر لازم وجداناً یکی است و این آیت آن است که حقیقت ملک در این دو تفاوتی ندارد و لزوم و جواز از احکام سبب بوده و ربطی به مسبّب ندارد، می‌گوییم: گرچه اصل این فرمایش که عدم تفاوت إنشاء ملک در هبهٔ لازم و غیر لازم وجدانی است متین بوده و قابل مناقشه نیست، ولی مدعای شیخ را اثبات نمی‌کند؛ زیرا هبه نزد عرف و عقلاء از عقود لازم محسوب می‌شود و بلکه شاید لزوم آن از بعض عقود لازم دیگر بیشتر باشد این شارع است که در بعضی موارد لزوم عقلائیهٔ هبه را إمضاء کرده و در بعضی موارد حکم به جواز آن کرده است. بدین جهت عدم تفاوت إنشاء عرفی هبه را نمی‌توان آیت بر عدم تفاوت دو ملک دانست؛ چراکه هبه در میان عرف و عقلاء یک قسم بیشتر نیست و آن مفید ملک لازم است.
نهایت چیزی که این کلام می‌تواند اثبات کند آن است که شارع می‌تواند بعض آن چه را که متعاقدین قصد می‌کنند امضاء نکند و خلافش را حکم کند؛ یعنی تأسیس کامل نیست که این را خواهیم گفت مشکلی ندارد.
و امّا استدلال دوم جناب شیخ - رحمه الله علیه - که فرمودند: تخصیص قدر مشترک بین ملکین بإحدی الخصوصیتین یا به جعل مالک است یا به جعل شارع، در حالی که هیچ کدام نمی‌تواند صحیح باشد، خدمت ایشان عرض می‌کنیم که هم به جعل مالک می‌تواند باشد و هم به جعل شارع و هیچ مشکلی ندارد.
چه مانعی دارد مالک در إنشاءش چنین قصد کند که ملکیت متزلزلی را ایجاد می‌کنم که با رجوع به ملک خودم برگردد؟! این که می‌بینیم در خارج چنین نیست به این خاطر است که شارع تصرف کرده، بعضی جاها را إمضاء و بعضی جاها را ردّ فرموده است، ولی این بدین معنا نیست که نمی‌تواند به جعل مالک باشد، بلکه به جعل مالک است مگر آن که شارع غیر آن را جعل کرده باشد. لذا می‌گوییم آن جاهایی که شارع ردع نکرده و کشف إمضاء شارع می‌کنیم به جعل مالک است و مانند مواردی است که جعل خیار می‌شود. جعل خیار در عقد که عقلاء در میان خود آن را پذیرفته‌اند و شارع نیز إمضاء فرموده به معنای إنشاء ملکیت متزلزل از جانب مالک است که با رجوع خودش یا دیگری از بین می‌رود؛ یعنی از ملک طرف مقابل خارج شده به ملک مالک اوّل برمی گردد. پس تخصیص قدر مشترک بین ملکین به إحدی الخصوصیتین می‌تواند به جعل مالک باشد.
کما این که به جعل شارع نیز می‌تواند باشد؛ زیرا متشرعین حتی جعل‌های خودشان را هم به إمضاء شارع معتبر می‌دانند و بعد از إمضاء شارع به آن ملتزم می‌شوند. بنابراین می‌توان گفت مطابق آن چه را که مالک جعل کرده شارع نیز جعل می‌کند و در برخی موارد [قیدی] را اضافه یا کم می‌کند و در برخی موارد ردع کرده و إمضاء نمی‌کند.
امّا این که فرمود اگر به جعل شارع باشد «تخلف العقود عن القصود» لازم می‌آید، مثلاً مالک غافل که به ذوق عقلائی و ارتکاز فطری خود ملکیت لازمه را در هبه إنشاء می‌کند، این که شارع ملکیت غیر لازم را در این فرض محقق کند از مصادیق تخلف عقد از قصد می‌باشد، خدمت جناب شیخ عرض می‌کنیم خود شما در پاسخ دیگری به مبعّد اوّل کاشف الغطاء قدس سره - فرمودید: «أنّ تخلّف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر» و مثال‌های متعددی نیز برای آن ذکر کردید.
بنابراین هر دو برهانی که جناب شیخ قدس سره - برای اثبات واحد بودن حقیقت ملک اقامه کردند ناتمام است و حق آن است که دو قسم ملک وجود دارد به این بیان که:

بیان مختار در اثبات دو قسم ملک

گرچه در تکوین سبب‌های مختلف می‌تواند مسبّب واحد داشته باشد، مانند مثال معروف حرارت که حقیقت آن حرارتی که از تابش نور خورشید حاصل می‌شود با حرارتی که از جریان الکتریسیته تولید می‌شود تفاوتی ندارد و مرحوم شیخ نیز تقریباً با تشبیه ما نحن فیه به تکوین خواستند اثبات کنند که مسبّب واحد است و سبب متعدد، ولی ما خدمت شیخ عرض می‌کنیم: تلقی عرف در مثل ما نحن فیه از اعتباریات البته نه به صورت قاعدهٔ کلی آن است که از سبب‌های متفاوت مسبب‌های مختلف پدید می‌آید؛ مثلاً وقتی هبه، بیع، معاطات و اسباب دیگر را ملاحظه می‌کند که در بعضی حکم به جواز رجوع و در بعضی حکم به عدم جواز رجوع شده است می‌گوید این مسبّب چون از آن سبب خاص پدید آمده محکم تر است، ولی آن مسبّب که از سبب دیگر پدید آمده کمی ضعیف تر است. یعنی تفاوت سبب‌ها را موجب تفاوت مسبّب‌ها می‌بیند و در نظرش این چنین است که اگر مسبّب‌ها واحد بودند باید حکم واحد می‌داشتند، این که یک جا حکم به جواز رجوع می‌شود و یک جا حکم به عدم جواز رجوع می‌شود تلقی عرف آن است که این ناشی از خود مسبب است؛ یعنی چون مسبب‌ها متفاوتند آثارشان هم متفاوت است، هر چند تفاوت مسبب‌ها هم ناشی از تفاوت سبب هاست و تفاوت آن‌ها به مسبّب‌ها سریان پیدا کرده است.
بنابراین آن چه دارج بین ألسنه است که ملک دو قسم است؛ ملک متزلزل و ملک مستقر و هر کدام احکام خاصی دارد، ناشی از این تلقی عقلایی و عرفی بوده و صحیح می‌باشد.

پاسخ دوم شیخ قدس سره - به اشکال بر استصحاب استصحاب کلّی قسم ثانی

شیخ - رحمه الله علیه - در پاسخ دوم به اشکال بر جریان استصحاب می‌فرماید: علی فرض دو قسم بودن ملک و این که جامع بین ملک متزلزل و مستقر متیقن است، می‌توان همان جامع را استصحاب کرد؛ یعنی ملکیتی که برای آخذ به معاطات حاصل شده و جامع بین متزلزل و مستقر می‌باشد می‌توان آن را به نحو کلّی قسم ثانی استصحاب کرد.
مثال معروف استصحاب کلّی قسم ثانی، همان استصحاب کلّی حیوانیّت است که نمی‌دانیم در ضمن پشه محقق شده یا فیل، که اگر در ضمن پشه محقق شده باشد قطعاً از بین رفته و اگر در ضمن فیل باشد باقی است. پس همان طور که در این مثال می‌توان کلّی حیوانیّت را استصحاب کرد در ما نحن فیه نیز می‌توان کلّی ملکیت را که جامع بین متزلزل و مستقر می‌باشد استصحاب کرد.
در اصول اشکالاتی بر جریان استصحاب کلّی قسم ثانی وارد شده که مهم‌ترین آن اشکالات و پاسخی که ما پسندیده‌ایم به این صورت است:

مهم‌ترین اشکالات استصحاب کلّی قسم ثانی و پاسخ آن

اشکال اوّل: در همان مثال فیل و پشه، پشه چون قطع به از بین رفتن آن وجود دارد پس حیوانیت در ضمن آن هم منتفی است، از طرفی هم چون حدوث فیل از ابتدا مشکوک بوده، استصحاب عدم در آن جاری است، لذا حیوانیّت در ضمن فیل هم منتفی است. بنابراین کلّی حیوانیت بالکل منتفی است.
پاسخ: با استصحاب عدم فیل نمی‌توان اثبات عدم کلّی حیوانیّت کرد؛ چون مثبت است. به خاطر این که استصحاب عدم فیل به معنای عدم کلّی نیست؛ زیرا احتمال دارد که کلّی در ضمن پشه محقق شده باشد. بنابراین برای اثبات عدم کلّی باید انتفاء حیوانیت در ضمن پشه را نیز ضمیمه کنیم، آن گاه نتیجه بگیریم که پس کلی حیوانیت منتفی است، در حالی که این لازمهٔ عقلی بوده و لوازم عقلیهٔ استصحاب حجت نیست.
تطبیق آن بر ما نحن فیه به این صورت است که استصحاب عدم تحقق ملک مستقر عین عدم تحقق ملک به نحو کلی نیست، بلکه اگر عدم ملک متزلزل را به آن ضمیمه کنیم و از این قاعدهٔ عقلیه که کلی باید در ضمن یکی از این دو محقق شود هم استفاده کنیم، آن گاه می‌توانیم نتیجه بگیریم که کلی ملک هم موجود نیست. در حالی که این مثبت بوده و مثبتات استصحاب حجّت نیست.
اشکال دوم: غایت آن چه که با استصحاب کلی ملک به نحو قسم ثانی اثبات می‌شود جامع بین ملک مستقر و متزلزل می‌باشد و [از طرفی می‌دانیم] جامع بین متزلزل و مستقر، مستقر نیست، لذا با رجوع مالک اوّل، آن جامع قطعاً منتفی می‌شود و دیگر قابل استصحاب نیست.
پاسخ: فرض آن است که جامع می‌تواند در ضمن فرد طویل هم ادامه پیدا کند و این طور نیست که حتماً در ضمن فرد قصیر تحقق یابد، بلکه هم می‌تواند قائم به فرد طویل باشد و هم قائم به فرد قصیر. و از آن جا که نمی‌دانیم جامع قائم به فرد قصیر است یا طویل، پس احتمال بقاء آن حتی با رجوع مالک اوّل نیز وجود دارد، لذا مشمول اطلاق «لا تنقض الیقین بالشک ابداً» بوده و استصحاب جاری می‌باشد.
بله! اگر حکمی بر خصوص ملک متزلزل یا بر خصوص ملک مستقر مترتب باشد با این استصحاب نمی‌توان آن را ثابت کرد، بلکه فقط احکام مترتب بر جامع را می‌توان اثبات کرد.

راه دیگری برای جریان استصحاب شخصی ملک

اگر کسی در جریان استصحاب به عنوان استصحاب کلی قسم ثانی با موضوع ملکیت در معاطات مناقشه کند و آن را جاری نداند باز به نظر ما راه دیگری برای جریان استصحاب شخصی ملک با این که ملک را دو قسم می‌دانیم وجود دارد و آن این که:
ما در بحث استصحاب، استصحاب فرد مردّد را که نزد ما مردّد است ولی عند الله معیّن است جایز دانستیم. به این بیان که می‌دانیم فردی از ملکیت که عند الله معیّن است برای آخذ محقق شده است، همان فرد را می‌توانیم با استصحاب تا زمان شک جرّ کنیم. این که نزد ما آن فرد معلوم نیست و مردد است ضربه‌ای به جریان استصحاب فرد وارد نمی‌کند، همین که عند الله معین است کفایت می‌کند.
البته این استصحاب فرد مردّد مورد حملهٔ عدهٔ زیادی از محققین قرار گرفته و اشکالات متعددی را بر آن وارد کرده‌اند، امّا ظاهراً همهٔ شبهه‌ها قابل جواب است و ما در بحث استصحاب از آن دفاع کرده و اشکالات را پاسخ گفتیم. بنابراین در ما نحن فیه نیز می‌توان با استصحاب فرد مردّد اثبات بقاء ملکیّت آخذ کرد.

پاسخ به استصحاب بقاء علقهٔ مالک اوّل

اشکال دیگری که بر جریان استصحاب ملک حاصل از معاطات وارد شده بود این بود که اصلاً نوبت به جریان استصحاب ملک حادث برای آخذ نمی‌رسد؛ چراکه استصحابِ علقهٔ مالکِ اوّل جاری بوده و حاکم بر استصحاب ملک آخذ می‌باشد.
در پاسخ می‌گوییم: مقصود از علقهٔ مالک اوّل چیست؟ آیا مقصودتان بقاء مالکیت مالک اوّل است؟ یا مقصودتان حق رجوع برای مالک اوّل است؟ از این دو که خارج نیست. اگر مقصودتان بقاء مالکیت مالک اوّل باشد، قطعاً حرف نادرستی است؛ زیرا علی الفرض از ملک مالک اوّل خارج شده و داخل در ملک آخذ شده است. و اگر مقصودتان حق رجوع برای مالک اوّل است می‌گوییم: حالت سابقهٔ متیقّنه نداشته تا آن را استصحاب کنیم. پس این اشکال نیز بر جریان استصحاب ملک حادث وارد نیست.

جریان اصاله اللزوم (استصحاب ملک آخذ) در شبهات موضوعیه

مرحوم شیخ - رحمه الله علیه - توجه شایسته‌ای این جا می‌دهند و می‌فرمایند: این که گفتیم اصاله اللزوم در هر عقدی که شرعاً در لزومش شک شود جاری است فرقی نمی‌کند که منشأ شک، شبههٔ حکمیه باشد یا شبههٔ موضوعیه.
آن چه تا به حال بحث کردیم که آیا رجوع در بیع معاطاتی مؤثر است یا نه، مربوط به شبههٔ حکمیه بود؛ چون شک ما ناشی از اشتباه امور خارجیه نبود، بلکه اجمال و ابهام مربوط به آن چیزی بود که باید از ناحیهٔ شارع بیان شود که آیا شارع این رجوع را نافذ قرار داده یا خیر؟
اگر شک ما ناشی از اشتباه امور خارجیه باشد؛ مثلاً می‌دانیم عقدی در خارج واقع شده، ولی نمی‌دانیم این عقد به نحو هبه بوده که جایز است و چون عین هنوز باقی است واهب می‌تواند به متهب رجوع کند و عین را از وی پس بگیرد یا به نحو صلح بوده که عقد لازم است و قابل رجوع نیست؟ در این جا نیز جناب شیخ قدس سره - به حق می‌فرمایند که اصاله اللزوم یعنی استصحاب ملک آخذ جاری است، لذا مالک اوّل نمی‌تواند رجوع کند؛ چون شک داریم که این رجوع مؤثر است یا نه، استصحاب ملکیت آخذ جاری کرده و می‌گوییم: این ملک با رجوع مالک اوّل زائل نشده است.

تحالف در صورت إقامهٔ دعوا

رجوع به أصاله اللزوم [در شبهه ی موضوعیه] در صورتی است که طرفین دعوایی ندارند و مثلاً فراموش کرده‌اند عقدی که منعقد شده عقد لازم بوده یا جایز. امّا اگر طرفین دعوا یکی ادعا کند که عقد منعقد شده به نحو مثلاً صلح بوده که عقد لازم و غیر قابل رجوع است و طرف دیگر ادّعا کند که عقد مزبور به نحو هبهٔ غیر معوّضه به غیر ذی رحم بوده که عقد جایز است [با اصاله اللزوم مسأله فیصله پیدا نمی‌کند. بلکه] طرفین به قاضی رجوع می‌کنند و واگذار کننده ادعا می‌کند به نحو هبه واگذار کرده و در نتیجه می‌تواند رجوع کند، ولی قبول کننده منکر آن است و می‌گوید واگذار کننده به نحو صلح واگذار کرده که در نتیجه نمی‌تواند رجوع کند.
معیار قضاوت آن است که «البیّنه علی المدعی و الیمین علی من أنکر» ابتدا باید مدّعی بینه بیاورد و اگر بیّنه نداشت منکر قسم بخورد. مدعی کسی است که قولش خلاف اصل است و منکر قولش موافق اصل است. ولی در این مسأله هر دو مدعی هستند و هر دو منکر؛ چون یکی مدعی هبه است و منکر صلح و دیگری مدعی صلح است و منکر هبه، [لذا اگر هیچ کدام نتوانستند بیّنه إقامه کنند یا هر دو بیّنه إقامه کردند و تعارض شد] باید تحالف کنند؛ یعنی هر کدام بر نفی ادعای دیگری قسم بخورد به این صورت که واگذار کننده قسم بخورد بر نفی مصالحه و قبول کننده قسم بخورد بر نفی هبه.
نتیجهٔ تحالف این می‌شود که هم صلح و هم هبه باطل می‌شود و کأنّ واگذاری در این جا اتفاق نیافتاده است.
امّا مرحوم شیخ در این جا می‌فرمایند: تحالف فی الجمله است. شاید نظر مبارک شیخ به این بوده که نحوهٔ طرح دعوا فرق می‌کند؛ اگر مصبّ دعوا بر روی هبه و صلح به نحوی که تقریب کردیم باشد، جای تحالف است؛ چون هر دو مدعی و هر دو منکرند. امّا اگر مصبّ دعوا بر روی صلح و هبه نباشد، بلکه به گونهٔ دیگر باشد؛ مثلاً واگذار کننده به قاضی می‌گوید من حق رجوع به آن عین را داشتم و رجوع کردم، پس دیگر از ملک تحویل گیرنده خارج شده و مال من است، ولی تحویل گیرنده می‌گوید با وجود رجوع واگذار کننده، عین مال من است و رجوع وی تأثیری ندارد. این جا چون قول واگذار کننده خلاف اصل است زیرا خلاف استصحاب ملک قبول کننده است که در شبههٔ موضوعیه هم جاری می‌شود و قول قبول کننده موافق اصل است، پس قبول کننده منکر بوده و او فقط باید قسم بخورد.
ممکن است کسی ادعا کند حتی اگر مصبّ دعوا به صورت صلح و هبه باشد از آن جا که غرض نهایی این است که ملک از قبول کننده اخذ شود و غرض نهایی ملاک [در تعیین مدعی و منکر] است، پس در این صورت نیز فقط قبول کننده منکر است، لذا او باید قسم بخورد و جای تحالف نیست.

تمسّک به اطلاقات و عمومات برای اثبات لزوم ملکیت حاصل از معاطات

اشاره

شیخ - رحمه الله علیه - بعد از تمسّک به أصاله اللزوم مستند به اصل عملی، به عمومات و اطلاقات نیز برای اثبات لزوم ملکیّت حاصل از معاطات تمسّک می‌کنند. از جمله:
۱. تمسّک به مرسلهٔ نبوی «الناس مسلّطون علی أموالهم»

اشاره

با این که شیخ - رحمه الله علیه - در دلالت مرسله بر إفادهٔ اصل ملکیت در معاطات مناقشه کردند هر چند ما مناقشهٔ ایشان را نپذیرفتیم ولی این جا در دلالت مرسله بر لزوم ملک حاصل از معاطات پافشاری کرده و اشکالی را که بعضی مطرح کرده‌اند پاسخ می‌دهند!
مرحوم شیخ دلالت مرسله را بر لزوم ملکیت چنین تقریب می‌کنند: این روایت بیان می‌کند مردم تمام انواع سلطنت را بر مالشان دارند و از انواع سلطنت آن است که مال بدون اختیار مالک از ملکیتش خارج نشود، و از آن جا که جایز بودن معاطات به معنای جواز رجوع و تملّک مال دیگری بدون رضایت مالکش می‌باشد، پس منافات با سلطنت مطلقه دارد [که این روایت آن را برای مالک اثبات می‌کند].
شیخ - رحمه الله علیه - سپس می‌فرماید: با این بیان، توهّمی که ممکن است در مقابل استدلال به این مرسله رُخ دهد مدفوع است و آن این که شاید کسی در دلالت مرسله این چنین مناقشه کند که نهایت مدلول روایت آن است که فرد بر ملک خودش سلطنت دارد، [در حالی که بعد از رجوع مالک اصلی نمی‌دانیم ملکیّت آخذ باقی باشد تا بر ملکش سلطنت داشته باشد؛ زیرا اگر رجوع نافذ باشد] بدین معناست که آن ملکیت را زائل کرده و به ملک مالک اصلی برگشته است، لذا تصرفی که رخ داده، تصرف در ملک دیگری نیست؛ زیرا رجوع یعنی انتقال مال از ملک آخذ به ملک مالک اصلی.
محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - علی رغم این که در بحث این که آیا «الناس مسلّطون علی أموالهم» مشرّع بوده و در شک در [صحّت] انواع عقد می‌توان به آن تمسک کرد یا نه، بر خلاف شیخ فرمودند می‌توان به آن تمسک کرد، امّا این جا بعد از تقریر نحوهٔ دلالت مرسله بر مدعای شیخ به دو بیان، با آن مخالفت کرده و مرسله را دالّ بر لزوم معاطات نمی‌داند.

دو بیان بر نحوهٔ دلالت مرسله بر لزوم معاطات و نقد آن از محقق اصفهانی قدس سره -

اشاره

۱. روایت با مدلول مطابقی اش دلالت می‌کند: مالک بر جمیع تصرفات در مالش حتی بعد از رجوع مالک اصلی سلطنت دارد؛ چون شک می‌کنیم آیا آخذ بعد از رجوع مالک اصلی نیز سلطنت دارد یا نه؟ مقتضای اطلاق «الناس مسلّطون علی أموالهم» آن است که بعد از رجوع نیز آخذ سلطنت دارد.
محقق اصفهانی قدس سره - همان اشکالی را که شیخ به عنوان توهّم مطرح کردند با بیانی فنّی تر در این جا ذکر می‌کنند و می‌گویند: موضوع «الناس مسلّطون علی أموالهم» مال مضاف به إضافهٔ ملکیه است؛ یعنی مردم بر آن مالی که ملکِشان است تسلط دارند، در حالی که در ما نحن فیه بعد از رجوع مالک اصلی نمی‌دانیم مال، ملک آخذ باشد، شاید به ملک مالک اصلی در آمده باشد، پس شک در موضوع داریم و اگر بخواهیم در این فرض به عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» برای اثبات ملکیت آخذ تمسّک کنیم، در واقع تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیه خواهد بود.

بررسی کلام محقق اصفهانی قدس سره - در نقد بیان اوّل

به نظر می‌رسد اشکال محقق اصفهانی قدس سره - علی رغم داشتن صورت فنّی قابل جواب باشد و بتوان به عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» در ما نحن فیه تمسّک کرد و آن این که «سلطنت بر مال» بدین معناست که مال بتمام شؤونه وابسته به مالک است، و قبلاً در تبیین حقیقت ملک بیان کردیم که «ملک» به معنای وابستگی مملوک بتمام هویّته به مالک است، مثل وابستگی معلول به علّت وجودی خود و مثل وابستگی نور خورشید به خورشید. بنابراین مقتضای «الناس مسلّطون علی أموالهم» آن است که مال هر شخصی با تمام شؤونش وابسته به اوست و از دیگران بیگانه است. لذا اگر شخص دیگری بخواهد وابستگی مال به مالکش را قطع کند و ملکیت وی را از بین ببرد منافات با مقتضای روایت داشته که بیان می‌کند مالک بر تمام شؤون ملک از جمله ذات آن سلطنت دارد و نمی‌توان این را پذیرفت که مالک هر نوع تصرفی در ملک خود می‌تواند کند، ولی نمی‌تواند اصل آن را حفظ کند!
پس به اطلاق روایت می‌توان تمسّک کرده و اثبات کرد ملکیت آخذ بعد از رجوع نیز باقی است.
۲. روایت به مدلول التزامی دلالت می‌کند مقتضای این که مالک سلطنت مطلق بر جمیع تصرفات دارد آن است که دیگری بر این مال سلطنت ندارد به نحوی که مزاحمت با سلطنت مطلق مالک داشته باشد. اگر دیگری أدنی سلطنتی داشته باشد به نحوی که مزاحم با سلطنت مالک باشد بدین معناست که سلطنت مالک مطلقه نیست. پس دلالت التزامی این که مالک سلطنت مطلقه بر مالش دارد آن است که دیگری هیچ گونه سلطنتی که مزاحم با سلطنت مالک باشد ندارد.
بنابراین رجوع مالک اصلی چون منافی با سلطنت مطلق آخذ در ما نحن فیه می‌باشد روایت به دلالت التزامی آن را نفی می‌کند.
امّا محقق اصفهانی قدس سره - در پاسخ به این بیان می‌فرمایند: روایت به دلالت التزامی نفی سلطنت غیر می‌کند به گونه‌ای که مزاحم سلطنت مالک باشد، ولی رجوع که مزاحمتی با سلطنت مالک ندارد؛ زیرا رجوع یعنی استرداد و استرداد تصرف در ملک نیست، بلکه تصرف در مالکیّت است. روایت «الناس مسلّطون علی أموالهم» اثبات می‌کند که مالک سلطنت بر ملک (مملوک) دارد امّا اثبات نمی‌کند که سلطنت بر مالکیت دارد.
مالک اصلی با رجوع، در حقیقت تصرف در مالکیت می‌کند؛ نه در ملک؛ یعنی ابتدا مالکیّت را از آخذ سلب می‌کند، آن گاه که به ملک خود استرداد کرد در ملک خود تصرف می‌کند. لذا رجوع مالک اصلی منافاتی با «الناس مسلّطون علی أموالهم» ندارد. به همین خاطر است که ما گفتیم اعراض از ملک اثر ندارد؛ چون اعراض از ملک به معنای نفی مالکیت است، در حالی که مالک تسلط بر مالکیت ندارد تا بتواند آن را با اعراض نفی کند، بلکه مالک فقط تسلط بر ملک دارد؛ نه بیشتر.

بررسی کلام محقق اصفهانی قدس سره - در نقد بیان دوم

پاسخ این اشکال محقق اصفهانی نیز با دقت در حقیقت ملک روشن می‌شود؛ زیرا حقیقت ملک که به معنای وابستگی شیء به تمام هویتش به مالک بوده و «الناس مسلّطون علی أموالهم» نیز در واقع همان را تبیین می‌کند، با این مطلب [که دیگری بتواند این رابطه را با مالک قطع کند و مالکیت وی را سلب کند منافات دارد.] چگونه می‌توان گفت این روایت تصرفات غیر را در صورتی که اصل وابستگی را باقی بگذارد نفی می‌کند، امّا تصرّفی که وابستگی شیء به مالک را از بین می‌برد و ملکیت را منعدم می‌کند نفی نمی‌کند؟! لازمهٔ این سخن آن است که غیر، حق ندارد طبق «الناس مسلّطون علی أموالهم» مثلاً قدم در ملک کسی بگذارد، امّا می‌تواند این ملک را کلاً نابود کند و وابستگی آن را از وی بگیرد! این نظیر آن است که کسی برای این که گرفتار محذور اهانت به عالم نشود ابتدا علم او را از وی بگیرد سپس به او اهانت کند! در حالی که وقتی گفته می‌شود به عالم اهانت نکن، گرفتن علم وی بالاترین إهانت به اوست.
بنابراین اگر «الناس مسلّطون علی أموالهم» بالمطابقه دلالت بر نفی تصرفی که اصل سلطنت و ملکیت را سلب می‌کند نداشته باشد، بالفحوی و الاولویه بر آن دلالت می‌کند.
پس نتیجه این شد که کلام شیخ قدس سره - که فرمودند «الناس مسلّطون علی أموالهم» می‌تواند دالّ بر لزوم ملکیّت حاصل از معاطات باشد درست می‌باشد و می‌توان برای اثبات لزوم ملکیت که به نحو شبههٔ حکمیه نمی‌دانیم شارع رجوع در معاطات را مؤثر دانسته یا نه، به این روایت تمسّک کرد.
۲. تمسّک به روایت «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم إلّا عن طیب نفسه»

اشاره

روایت دیگری که جناب شیخ - رحمه الله علیه - به عنوان سند لزوم معاطات ذکر می‌فرماید روایت شریف «لا یحلّ مال امرئٍ [مسلم] إلّا عن طیب نفسه» است.
از چند روایت می‌توان این مضمون را استفاده کرد که عبارتست از:
مصححهٔ زید الشحام:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ أَبِی أُسَامَهَ زَیْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - قَالَ: إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ- صلی الله علیه و آله و سلم - وَقَفَ بِمِنًی حِینَ قَضَی مَنَاسِکَهَا فِی حَجَّهِ الْوَدَاعِ فَقَالَ ... أَلَا مَنْ کَانَتْ عِنْدَهُ أَمَانَهٌ فَلْیُؤَدِّهَا إِلَی مَنِ ائْتَمَنَهُ عَلَیْهَا فَإِنَّهُ لَا یَحِلُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسِهِ ... .
این روایت از لحاظ سند قابل اعتماد است. شیخ صدوق قدس سره - نیز این روایت را با سند خود از زرعه از سماعه نقل کرده [که آن هم از لحاظ سند موثقه می‌باشد.] موثقهٔ أبی بصیر:
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ فَضَالَهَ بْنِ أَیُّوبَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُکَیْرٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام - قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ- صلی الله علیه و آله و سلم -: سِبَابُ الْمُؤْمِنِ فُسُوقٌ وَ قِتَالُهُ کُفْرٌ وَ أَکْلُ لَحْمِهِ مَعْصِیَهٌ وَ حُرْمَهُ مَالِهِ کَحُرْمَهِ دَمِهِ.
توقیعی از امام زمان علیه السلام -:
فَلَا یَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ یَتَصَرَّفَ فِی مَالِ غَیْرِهِ بِغَیْرِ إِذْنِه.
روایت محمد بن یزید الطبری:
لَا یَحِلُّ مَالٌ إِلَّا مِنْ وَجْهٍ أَحَلَّهُ اللَّهُ.
تمرکز بحث عمدتاً روی این عبارت «لَا یَحِلُّ مالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسِهِ» است که از مصحّحهٔ زید الشحام استفاده می‌شود.
مرحوم شیخ در چگونگی دلالت این روایت بر لزوم ملکیت حاصل از معاطات می‌فرماید: از آن چه دربارهٔ استدلال به روایت سابق یعنی «الناس مسلّطون علی أموالهم» ذکر کردیم، کیفیت استدلال به این روایت نیز روشن می‌شود؛ چراکه این روایت بیان می‌فرماید سبب حِلّ مال غیر، منحصر در رضای مالک است؛ یعنی رضای مالک سبب تامّ یا ناقص در حلّیت مال غیر است و بدون رضای مالک نمی‌توان مال غیر را برای خود حلال کرد. بنابراین در ما نحن فیه که مالک اصلی می‌خواهد با رجوع و بدون رضایت مالک فعلی آن یعنی آخذ آن را برای خود حلال کند با این روایت منافات داشته و این روایت دلالت می‌کند رجوع مالک اصلی نافذ نیست.
شیخ - رحمه الله علیه - می‌فرماید: ممکن است نظیر توهمی که در سابق ذکر شد این جا نیز وارد شود و آن این که با رجوع مالک اصلی دیگر مال غیر نیست تا با روایت منافات داشته باشد؛ چراکه با رجوع، از ملک آخذ خارج شده و به ملک مالک اصلی برمی گردد، پس حلال پنداشتن آن مال برای مالک اصلی، شاید حلال پنداشتن مال غیر نیست و در نتیجه تصرف در آن برای مالک اصلی بلا مانع است. پس تمسّک به روایت، تمسّک به مطلق یا عام در شبههٔ مصداقیه است.
شیخ - رحمه الله علیه - [علاوه بر پاسخی که به توهم سابق دادند] می‌فرمایند: «لَا یَحِلُّ مالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسِهِ» اطلاق داشته و هر نوع تصرّفی اعم از تصرف تکوینی و تصرف اعتباری از جمله تملّک به رجوع را منع می‌کند. بنابراین وقتی که شک داریم رجوع نافذ است یا نه؟ روایت می‌فرماید نافذ و جایز نیست مگر این که مالک (آخذ) راضی شود.

اشکال بعض محشّین بر استدلال شیخ به این روایت

محشّین بزرگوار مکاسب در این جا هر کدام با شیوه و روش خودشان بر کلام شیخ اشکال کرده‌اند که محصّل آن این چنین است: در صورتی استدلال شیخ صحیح است که مراد از حلّیت در «لا یحلّ» حلّیت وضعی باشد؛ زیرا در این صورت معنای روایت آن است که هیچ تصرفی وضعاً از جمله تملّک به رجوع در مال مسلم نمی‌توان کرد جز با رضایت وی؛ چراکه تملّک به رجوع نیز یک نوع حکم وضعی است. امّا اگر مراد از حلّیت در «لا یحلّ» حلّیت تکلیفی باشد که «لا یحلّ» به معنای حرمت تکلیفی می‌شود کما هو الظاهر من الروایه به قرینهٔ این که متعلق مال، عین یا منفعت است دیگر اختصاص به تصرّفات خارجی مانند أکل، شرب، جلوس، قدم گذاشتن و ... پیدا می‌کند و شامل تملّک به رجوع نمی‌شود که امری وضعی بوده و بدون تصرف خارجی و فقط با قصد محقق می‌شود.
بنابراین در صورتی که مراد از حلّیت، حلّیت تکلیفیه باشد روایت شریفه دلالتی بر مدعای شیخ ندارد و این را نیز بعضی اضافه کرده‌اند که «لا یحلّ» نمی‌تواند هم بر حلّیت وضعی و هم حلّیت تکلیفی هر دو حمل شود.

نقد اشکال محشین

اوّلاً: بعید نیست که حتی اگر مراد از حلّیت، حلّیت تکلیفی بوده و اختصاص به تصرفات خارجی و تکوینی داشته باشد باز بتوان به این روایت استدلال کرد، به این صورت که می‌گوییم: روایت نسبت به تصرف بعد از رجوع نیز اطلاق دارد و بیان می‌کند هیچ تصرفی در مال غیر حتی تصرف بعد از رجوع جایز نمی‌باشد.
إن قلت: بعد از رجوع که دیگر مال او نیست تا تصرف در آن تصرف در مال غیر باشد!
قلت: مراد روایت عرفاً این است: چیزی که بالفعل مال دیگری است هیچ تصرفی در آن اعم از این که با رجوع باشد یا بدون رجوع، جایز نیست. به عبارت دیگر مفهوم عرفی روایت این است که کسی نمی‌تواند مالی که بالفعل متعلق به غیر است در آن رجوع کرده و آن را ملک خود کند، آن گاه در آن تصرف کند.
بنابراین روایت دالّ بر عدم نفوذ رجوع و در نتیجه لزوم ملکیّت حاصل از معاطات می‌باشد.
ثانیاً: همان طور که در ذیل آیهٔ مبارکهٔ «أحَلَّ اللهُ البَیعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا» بیان کردیم که «حلّیت» در لغت به معنای رها، مرسل و آزاد بودن است و در نتیجه بعید نیست از کریمه استفاده کنیم که بیع تکلیفاً و وضعاً آزاد است و آن چه را که عقلاء آن را بیع می‌دانند شارع نه از لحاظ تکلیفی قیدی روی آن گذاشته و نه از لحاظ وضعی، در ما نحن فیه نیز می‌توانیم بگوییم: «لَا یَحِلُّ مالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسِهِ» یعنی مال مسلمان هیچ گونه آزادی ندارد مگر با رضایت خودش؛ یعنی مال مسلمان در حصار و قلعهٔ رضایت خودش است، اگر رضایت نداشته باشد نه تصرف تکوینی و خارجی می‌توان در آن کرد و نه تصرّف قراردادی و اعتباری.
بنابراین اگر بگوییم روایت هم شامل تصرفات تکوینی می‌شود و هم شامل تصرفات اعتباری، استعمال لفظ در اکثر از معنا لازم نمی‌آید، بلکه لازمهٔ استعمال «لا یحلّ» در معنای لغوی است که به معنای عدم ارسال و اطلاق و آزاد بودن است؛ یعنی هرگونه تصرفی در آن اعم از تکوینی و اعتباری باید به رضایت مالک باشد.

شاهدی بر اعم بودن حلّیت تصرّف از تصرفات تکوینی و اعتباری

در [موثقه ی ابی بصیر] که فرمود «حُرْمَهُ مَالِ الْمُسْلِمِ [المؤمِن] کَحُرْمَهِ دَمِهِ»، از تشبیه حرمت مال مسلم [مؤمن] به حرمت دمش استفاده می‌شود همان گونه که ریختن خون مسلمان [مؤمن]، هم حرمت تکلیفی دارد و هم حرمت وضعی که اگر کسی خونش را ریخت باید دیه پرداخت کند، مال مسلم [مؤمن] نیز، هم حرمت تکلیفی دارد که کسی حق ندارد بدون اجازهٔ او در آن تصرف کند و هم حرمت وضعی دارد؛ یعنی اگر کسی تلف کرد ضمان دارد و بدون اجازهٔ او به دیگری منتقل نمی‌شود.
بنابراین همان طور که در موثقهٔ ابی بصیر حرمت مال به قرینهٔ حرمت دم در اعم از حرمت تکلیفی و حرمت وضعی یعنی در معنای لغوی عدم ارسال و اطلاق استعمال شده، در ما نحن فیه نیز مانعی ندارد «لا یحلّ» که به معنای «حرمت» است در اعم از وضعی و تکلیفی استعمال شده باشد.
امّا این که چرا این سخن را نمی‌توان در مورد کریمهٔ (اُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّبَات) و (حُرِّمَتْ عَلَیکُمْ اُمّهَاتُکُمْ) گفت به خاطر این است که اصلاً حلّیت و حرمت جز به نحو تکلیفی در این دو کریمه معنا ندارد و قرینه وجود دارد که مراد چیست و در (حُرِّمَتْ عَلَیکُمْ المیتَهُ) مثلاً «اکل» در تقدیر است؛ چون عین است، امّا در ما نحن فیه به خاطر اینکه متعلق «لا یحلّ» مال مضاف است و «مال مضاف» این خصوصیّت را دارد که هم تکویناً می‌توان در آن تصرف کرد و هم وضعاً و اصلاً به خاطر ارزش اقتصادی که دارد و می‌تواند در مبادله واقع شود به آن مال گفته می‌شود کما این که در تعریف مال گفته شده «ما یبذلون بإزائه الثمن» مناسب آن است که بگوییم اعم از تصرف تکوینی و وضعی مراد است. بلکه بالاتر، اگر امر دائر شود بین وضعی یا تکلیفی می‌گوییم وضعی أولی است؛ چون استفادهٔ مال بما هو مالٌ بیشتر در مبادلات است؛ مال بما هو مالٌ که اکل نمی‌شود، پوشیده نمی‌شود و ... بلکه بما هو عین من الاعیان چنین استفاده‌ای از آن می‌شود.
بنابراین این که گفته‌اند چون متعلق مال معمولاً عین است پس مناسب با حلّیت تکلیفی است درست نیست و ما می‌گوییم مراد از حلّیت اعم از حلّیت وضعی و تکلیفی است.
۳. تمسّک به روایت «البیّعان بالخیار حتّی یفترقا»

اشاره

شیخ - رحمه الله علیه - می‌فرماید: برای اثبات ملکیّت توسّط معاطات، علاوه بر ادلهٔ مذکور می‌توان به روایات متعددی که در خصوص لزوم بیع وارد شده از جمله روایت شریف «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» تمسّک کرد.
این مضمون با لسان‌های متعدد در روایات نقل شده است. در بعضی به صورت «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» نقل شده و در بعضی به صورت «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» و در بعضی مشتمل بر این ذیل است «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» [یا «فَإِذَا افْتَرَقَا فَلَا خِیَارَ بَعْدَ الرِّضَا مِنْهُمَا»]؛ یعنی خریدار و فروشنده دارای حق فسخ اند مادامی که افتراق پیدا نکرده‌اند، پس اگر افتراق پیدا کردند دیگر بیع واجب می‌شود [یا اگر افتراق پیدا کردند دیگر خیاری نیست بعد از این که رضایت داشتند].
مرحوم شیخ کیفیت استناد به این روایت را به فهم خوانندگان واگذار کرده و توضیحی ارائه نفرموده است. برخی از محققین با سه بیان از این روایت استفاده کرده‌اند که بیع معاطاتی مانند بیع بالصیغه لازم است.

سه بیان بر کیفیت دلالت روایت بر لزوم بیع معاطاتی

اشاره

۱. نفس جعل خیار برای همهٔ بیوع از جمله معاطات دالّ بر لزوم معاطات است؛ شکی نیست که بیع معاطاتی عرفاً بیع است و اصلاً بر این فرض بحث می‌کنیم که معاطات مصداقی از مصادیق بیع است. بنابراین اطلاق «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ حَتّی یَفْتَرِقَا» شامل متعاطیین در بیع معاطاتی نیز می‌شود؛ یعنی متعاطیین خیار فسخ دارند مادامی که از هم جدا نشده‌اند و این دلالت می‌کند که بیع معاطاتی لازم است؛ چون اگر لازم نبود جعل خیار برای آن لغو بود؛ زیرا جعل خیار برای معاملهٔ جایز معنا ندارد. به خاطر همین در معاملات جایزی مانند وکالت، هبه به غیر ذی رحم، مضاربه، شرکت و ... جعل خیار نمی‌شود. پس این که جعل خیار برای مطلق بیع شده، کاشف از آن است که معاطات صرف نظر از این خیار و یا خیارهای دیگر که طبق دلیل ثابت می‌شود لازم می‌باشد و گرنه جعل خیار برای آن لغو می‌باشد.
۲. مفهوم غایت در «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» دالّ بر آن است که بعد از افتراق، خیاری برای متبایعان نیست. پس این که روایت در مقام تحدید، غایت خیار را افتراق بیان کرده، دارای مفهوم است و آن این که بعد از افتراق خیاری نیست و کسی نمی‌تواند شیء فروخته شده را پس بگیرد یا پس دهد و اطلاق آن شامل بیع معاطاتی نیز می‌شود.
۳. روایات صحیحی که در ذیل آن می‌فرماید: «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» آن مفهومی را که غایت دلالت می‌کرد تصریح کرده و به صورت منطوق بیان می‌کند و اطلاق آن شامل بیع معاطاتی نیز می‌شود. بنابراین بیع معاطاتی بعد از افتراق واجب می‌شود و بایع و مشتری نمی‌توانند مبیع یا ثمنی را که به معاطات داده‌اند پس بگیرند؛ زیرا خلاف «وجب البیع» است.

مناقشهٔ مرحوم امام در هر سه بیان

این سه بیان مورد حملهٔ شدید امام قدس سره - در کتاب البیع قرار گرفته و دلالت هر یک را بر لزوم معاطات مخدوش دانسته‌اند.

مناقشهٔ امام قدس سره - در بیان اوّل

امّا بیان اوّل که نفس جعل خیار که بالاطلاق شامل بیع معاطاتی می‌شود کافی است در اثبات لزوم بیع معاطاتی؛ چراکه جعل خیار برای بیعِ جایز لغو و نامعقول است، ایشان در پاسخ می‌فرمایند:
اگر قائل شویم جعل خیار برای بیع جایز نیز ممکن و معقول است چراکه ماهیت خیار با جواز حکمی متفاوت است؛ خیار حقی است که برای ذی الخیار جعل شده و قابلیت نقل، اسقاط و ارث دارد، به خلاف جواز که حکم بوده و چنین قابلیتی ندارد. لذا مانعی از جعل خیار برای بیع جایز نیست، چنان که گاهی خیارات متعدد با حیث‌های متفاوت برای یک بیع جعل می‌شود معلوم است که در این صورت استدلال ناتمام خواهد بود؛ زیرا جعل خیار برای بیع جایز نیز معقول بوده و لذا جعل خیار ملازم با لزوم بیع نیست.
امّا اگر گفتیم [ذاتاً] جعل خیار در عقد جایز ممکن نیست به حکم عقل که چون لغویت لازم می‌آید یا به حکم عقلاء که خیار مربوط به عقود لازم است و شامل عقود جایز نمی‌شود باز هم نمی‌توان جعل خیار را علامت لزوم بیع معاطاتی دانست؛ زیرا بنابر فرض عدم امکان جعل خیار برای بیع جائز باید بگوییم «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» تخصیص خورده و اختصاص به بیوع غیر جایز دارد.
حال این تخصیص به قرینهٔ لبّیه، اگر آن قدر واضح باشد که همهٔ عقلاء متوجه آن می‌شوند، مانند مخصص متصل عمل کرده و از همان ابتدا مانع انعقاد اطلاق در بیع جایز می‌شود و در حقیقت این چنین می‌شود: «البیّعان بالبیع اللازم بالخیار حتی یفترقا». بنابراین اگر در این صورت برای اثبات لزوم معاطات به این روایت تمسّک کنیم، تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیه خواهد شد؛ زیرا فرض آن است که نمی‌دانیم بیع معاطاتی لازم است یا جایز، پس نمی‌توان به «البیّعان بالبیع اللازم بالخیار حتی یفترقا» تمسّک کرد.
و اگر تخصیص به قرینهٔ لبّیّه آن قدر واضح نباشد که به منزلهٔ مخصّص متصل باشد، بلکه به منزلهٔ مخصّص منفصل باشد، گرچه اطلاق در این صورت منعقد می‌شود، ولی چون مخصّص منفصل دارد نمی‌توان برای اثبات لزوم بیع معاطاتی به آن تمسّک کرد؛ چراکه در این صورت تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیّهٔ مخصّص می‌شود و تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیّهٔ مخصص بنابر مبنای صحیح حتی اگر مخصّص لبّی باشد صحیح نیست.
بنابراین بیان اوّل که نفس جعل خیار باطلاقه در حکم به لزوم بیع معاطاتی کافی است، ناتمام می‌باشد.

مناقشهٔ امام قدس سره - در بیان دوم

بیان دوم این بود که اطلاق مفهوم غایت در «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» آن است که با افتراق متبایعین، دیگر خیاری در بیع نیست و در نتیجه مطلق بیع از جمله بیع معاطاتی لازم می‌شود. مرحوم امام قدس سره - در پاسخ به این بیان می‌فرمایند:
ماهیت خیار با جواز حکمی متفاوت است. خیار حقی است که برای ذی الخیار جعل شده و قابلیت نقل، اسقاط و ارث دارد، به خلاف جواز که حکم بوده و چنین قابلیتی ندارد. روایت آن خیاری که این خصوصیات را دارد مغیّا به افتراق کرده، امّا جواز حکمی را که مغیّا به افتراق نکرده، بنابراین نمی‌توان با انتفاء خیار، نفی جواز حکمی را اثبات کرد.

مناقشهٔ امام قدس سره - در بیان سوم

بیان سوم، استدلال به ذیل بعضی روایات بود که فرمود «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ»؛ یعنی هرگاه متبایعین از هم جدا شدند بیع لازم می‌شود که اطلاق آن شامل بیع معاطاتی نیز می‌شود. با این که دلالت این بیان بر لزوم بیع معاطاتی بالاطلاق تقریباً جای ابهام ندارد، ولی مرحوم امام قدس سره - در پاسخ می‌فرمایند:
شبهه‌ای نیست که موضوع در صدر و ذیل روایت واحد است؛ یعنی اگر موضوع در صدر روایت که می‌فرماید «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» مطلق بیع، اعم از لازم و جایز باشد، در ذیل هم که می‌فرماید «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» موضوع مطلق بیع خواهد بود و اگر موضوع در صدر مقید بوده و مراد خصوص بیع لازم باشد ذیل هم این چنین خواهد بود؛ چراکه ذیل متفرع بر صدر و در سیاق آن می‌باشد.
حال اگر موضوع در صدر و ذیل روایت، مقیّد به خصوص بیع لازم باشد معلوم است که دیگر نمی‌توان برای اثبات لزوم بیع معاطاتی به این روایت تمسّک کرد؛ زیرا روایت در واقع این چنین می‌شود: «البیع اللازم فیه خیار المجلس حتی یفترقا المتبایعان فإذا افترقا وجب البیع اللازم غیر الجائز» لذا استدلال به این روایت برای اثبات لزوم بیع معاطاتی که نمی‌دانیم لازم است یا جایز، تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیه می‌شود. و اگر مخصص به نحو منفصل باشد تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصّص منفصل می‌شود که درست نیست.
امّا اگر موضوع در صدر و ذیل روایت، مطلق بیع اعم از لازم و جایز باشد چنان که ظاهر عبارت است دچار تعارض صدر و ذیل می‌شود؛ زیرا در واقع روایت این چنین می‌شود: «البیعان بالخیار سواء کان البیع لازماً او جائزاً حتّی یفترقا فإذا افترقا وجب البیع مطلقاً یعنی و إن کان البیع جائزاً» یعنی صدر می‌فرماید حتی در بیع جایز هم خیار وجود دارد، ولی ذیل می‌فرماید با افتراق متبایعین حتی بیع جایز نیز لازم می‌شود، در حالی که نمی‌توان به این ملتزم شد؛ چراکه بیع جایز به این معناست که هیچ وقت لازم نمی‌شود و جواز با لزوم سازگاری ندارد، لذا باید یا از صدر رفع ید کرد یا از ذیل.
رفع ید از ذیل، به این است که بگوییم مقصود از «وجب البیع» وجوب حیثی است؛ یعنی فقط از حیث خیار مجلس واجب می‌شود و نسبت به حیث‌های دیگر و سایر خیارات ساکت است. [اگر چنین بگوییم دیگر نمی‌توان برای اثبات لزوم معاطات به ذیل روایت تمسّک کرد؛ چون ذیل روایت فقط از حیث خیار مجلس بیان می‌کند که بعد از افتراق لازم است و نسبت به حیث‌های دیگر ساکت است، در حالی که ما به دنبال اثبات لزوم مطلق و فعلی معاطات هستیم؛ نه لزوم حیثی.] راه دیگر رفع ید از اطلاق ذیل، آن است که بگوییم «وجب البیع» گرچه وجوب حیثی و فقط از حیث خیار مجلس نیست، بلکه وجوب مطلق و فعلی است، امّا نسبت به بیع جایز تقیید خورده است؛ یعنی «وجب البیع إلا فی البیع الجائز». اگر چنین بگوییم باز نمی‌توان برای اثبات لزوم معاطات به آن تمسّک کرد؛ چراکه تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص می‌شود.
در صورتی هم که از اطلاق صدر روایت رفع ید شود و اختصاص به بیع لزومی داشته باشد، از آن جا که ذیل تابع صدر است ذیل نیز اختصاص به بیع لزومی پیدا خواهد کرد و در نتیجه تمسّک به آن برای اثبات لزوم معاطات، تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص خواهد شد.
بنابراین بیان سوم نیز در استدلال به ذیل «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» برای اثبات لزوم معاطات ناتمام است.

مناقشهٔ دیگر امام قدس سره - نسبت به بیان دوم و سوم

امام قدس سره - مناقشه دیگری در ادامه [نسبت به بیان دوم و سوم] اضافه می‌کنند و آن این که: «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» در مقام جعل طبیعت و مطلق خیار برای بیع نیست، بلکه در مقام جعل خیار خاص یعنی خیار مجلس می‌باشد و در نتیجه غایت هم برای خیار مجلس است و اصلاً نظر به سایر خیارات ندارد. روایت کأنّ این طور فرموده که: «متبایعان خیار مجلس دارند مادامی که در همان مجلسند، وقتی مجلسشان به هم خورد آن خیار مجلس ساقط می‌شود» لذا با تحقق غایت نمی‌توانیم بگوییم دیگر طبیعت خیار نیست؛ چه رسد به این که بگوییم جواز حکمی هم نیست؛ چون نامناسب است که منطوق اثبات خیار مجلس کند، ولی مفهوم نفی طبیعت خیار کند! علاوه آن که می‌دانیم غایت بقیهٔ خیارات مانند خیار حیوان، خیار عیب، خیار شرط و ... افتراق نیست.
بنابراین مفهوم غایت و نیز تصریح به آن به صورت منطوق در ذیل، بیان می‌کند که با افتراق، وجوب حیثی برای بیع حاصل می‌شود؛ نه وجوب فعلی و مطلق؛ یعنی از حیث خیار مجلس واجب و لازم می‌شود، امّا نسبت به حیث‌های دیگر [از جمله جواز حکمی] ساکت است. به تعبیر دیگر با تحقق غایت، سنخ خیار منتفی نمی‌شود تا ملازم با لزوم بیع باشد، بلکه با تحقق غایت فقط خیار مجلس منتفی می‌شود.
لذا از این جهت نیز تمسّک به مفهوم غایت و نیز ذیل روایت برای اثبات لزوم معاطات درست نیست.

ملاحظاتی بر فرمایش امام قدس سره -

۱. در بررسی فرمایش امام قدس سره - ابتدا باید به این مطلب رسیدگی کنیم که آیا حداقل ذیل روایت که می‌فرماید «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» اطلاق دارد و مراد از وجوب، وجوب فعلی و از هر حیث است یا خیر؟ اگر فرمایش اخیر امام قدس سره - را بپذیریم که «وجب البیع» یعنی فقط از حیث خیار مجلس وجوب دارد، [پاسخ به فرمایشات دیگر ایشان چندان فایده‌ای ندارد]، ولی اگر توانستیم وجوب و لزوم فعلی و از هر حیث را اثبات کنیم آن وقت نوبت به بررسی بقیهٔ فرمایشات ایشان می‌رسد.
به نظر می‌رسد وجوبی که روایت بیان می‌کند وجوب از هر حیث و به تعبیر ایشان وجوب فعلی باشد؛ چراکه در صدر روایت که می‌فرماید «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ» طبیعت خیار را برای متبایعان جعل می‌کند؛ چون خیاری با خیار دیگر که تفاوت ندارد؛ به اعتبار اختلاف سبب، [فقهاء] خیار را به سببش اضافه کرده‌اند و الا خیار به معنای مِلک فسخ عقد است و ماهیت آن با ماهیت خیار دیگر متفاوت نیست، هر چند ممکن است به خاطر اختلاف اسباب، احکام متفاوتی داشته باشند. پس روایت جعل خصوص خیار مجلس برای متبایعین نمی‌کند، بلکه طبیعت خیار را جعل می‌کند.
إن قلت: این که روایت غایت خیار را افتراق بیان می‌کند کشف می‌شود مقصود مطلق خیار نیست؛ چراکه غایت خیارات متعدد دیگر غیر از خیار مجلس افتراق نیست و اگر خواسته باشیم بقیهٔ خیارات را به عنوان قید بر این روایت تحمیل کرده و استثناء بزنیم، همان طور که مرحوم امام قدس سره - فرمودند استهجان دارد.
قلت: این که جعل خیار برای چیزی دارای زمان و غایت باشد موجب نمی‌شود حقیقت خیار متفاوت شده و مقیّد به حصّهٔ خاص شود، کما این که وقتی گفته می‌شود «کلّ شی طاهر حتی تعرف أنه قذر» یا «کلّ شیء لک حلال حتّی تعرف أنه حرام بعینه» عرفان موجب تقیید طهارت و حلّیت نیست، [بلکه عرفان، غایت طبیعت طهارت و حلّیت است].
امّا این که افتراق، غایت سایر خیارات نیست، پس چرا روایت به صورت مطلق، نفی سنخ خیار بعد از افتراق می‌کند؟! نکته اش این است که این خیار (مجلس) در هر بیعی وجود دارد و هیچ بیعی از آن مستثنی نیست به خلاف خیارات دیگر که گاهی پیدا می‌شود، لذا روایت به صورت ضرب قاعده در همهٔ بیوع می‌فرماید: متبایعان دارای خیارند و این خیار تا وقتی است که از هم جدا نشده‌اند، وقتی که از هم جدا شدند دیگر بیع لازم شده و دیگر خیاری وجود ندارد. بله اگر در شرائط خاصی موضوع خیارات دیگر پدید آمد به صورت استثناء هم از حیث اصل و هم از حیث غایت از تحت روایت خارج می‌شود و این هیچ استهجانی ندارد. یعنی حتی اگر در روایت به این استثناء تصریح می‌شد که «البیعان بالخیار حتی یفترقا فإذا افترقا وجب البیع إلا بیعی که خیار عیب داشته باشد، خیار تدلیس داشته باشد، خیار رؤیت داشته باشد، خیار تأخیر داشته باشد و ...» هیچ استهجانی نداشت؛ چون مستثنی منه، بیع است؛ نه خیار، و بیوعی که اتفاق می‌افتد و این خیارات را ندارد بسیار است.
این نظیر آیهٔ شریفهٔ (أوفُوا بِالعُقُود) است که چون عقود زیاد بوده و انواع لازم آن فراوان است به صورت ضرب قاعده که إفادهٔ اطلاق می‌کند بیان فرموده به عقود وفا کنید و این که نسبت به عقود متعدد جایز مانند هبه، شرکت، وکالت، مضاربه، عاریه و ... تخصیص خورده، هیچ گونه استهجانی ندارد.
پس نتیجه این شد که هم صدر روایت و هم ذیل اطلاق دارد و با افتراق متبایعان وجوب فعلی که حتی نفی سایر خیارات و به طریق أولی نفی جواز حکمی می‌کند برای بیع ثابت می‌شود. خصوصاً با توجه به این که عرف بما هو عرف، بیع را لازم می‌داند و نزد عرف اصلاً بیع جایز وجود ندارد و خیار هم نزد عرف محدود است. اگر بیعی محقق شد آن بیع نزد عرف قطعی است و اگر جایی جواز وجود داشته باشد باید به تصرف و اعتبار شارع باشد، کما این که مثل خیار مجلس را عرف در بیع قائل نیست. وقتی دو نفر با هم بیع انجام می‌دهند به خاطر عدم افتراقشان که ممکن است تا دو روز هم طول بکشد عقلاء برای آنان خیار قائل نیستند. پس «البیعان بالخیار حتی یفترقا» خیار شرعی است، لذا وقتی ذیل روایت یعنی «إذا افترقا وجب البیع» به عرف إلقاء می‌شود این معنا را إفاده می‌کند که همان وجوب و لزومی که عرف برای بیع قائل بود، شارع بعد از افتراق قائل است؛ یعنی بعد از افتراق، بیع از هر حیث حتی از حیث جواز حکمی واجب می‌باشد.
بنابراین از آن جا که بیع معاطاتی عرفاً مصداقی از مصادیق بیع است، به نظر می‌رسد بتوان با این روایت مبارکه اثبات لزوم آن کرد و مشکلی ندارد.
۲. امّا این که مرحوم امام قدس سره - فرمودند بنابر فرض عدم امکان جعل خیار برای بیع جایز باید بگوییم «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» تخصیص خورده که این تخصیص یا به صورت مخصّص متصل است که در این صورت تمسّک به عام برای اثبات لزوم معاطات، تمسّک به عام است در شبههٔ مصداقیه، و یا به صورت مخصّص منفصل است که در این صورت تمسّک به عام برای اثبات لزوم معاطات، تمسّک به عام است در شبههٔ مصداقیهٔ مخصّص، می‌گوییم:
اگر تخصیصی در «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» اتفاق افتاده باشد این تخصیص تحت عنوان «بیوع جایز» نیست تا موارد فوق لازم آید؛ زیرا این عنوان، عنوانی انتزاعی است و به این عنوان چیزی در لسان روایات نیامده است. اگر احتمال می‌دهیم چیزی خارج شده باشد به عنوان «بیع معاطاتی» است که آن هم چون مشکوک است مانعی از تمسّک به عام نیست. پس می‌توانیم هم به صدر روایت و هم به ذیل روایت برای اثبات لزوم بیع معاطاتی تمسک کنیم بدون آن که موارد فوق لازم آید.
نظیر این اشکالی که امام قدس سره - در تمسّک به «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» فرمودند در تمسّک به آیهٔ شریفهٔ (أوفُوا بِالعُقُود) نیز جاری است؛ زیرا این کریمه قطعاً شامل عقود جایز نمی‌شود و نسبت به عقود جایز تخصیص خورده است. حال اگر این تخصیص به نحو مخصّص متّصل باشد تمسّک به کریمه برای اثبات لزوم عقدی مانند بیمه یا بیع معاطاتی که نمی‌دانیم جایز است یا لازم، تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیه می‌شود و اگر این تخصیص به نحو مخصّص منفصل باشد تمسّک به کریمه برای اثبات لزوم، تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص می‌شود، و از این جهت هیچ فرقی با روایت «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» ندارد، در حالی که مرحوم امام خودشان به این کریمه برای اثبات لزوم عقود تمسّک می‌کنند!
حلّ این اشکال به این است که مخصّصی با عنوان «عقود جایز» [بما هو این عنوان و به نحو حمل اوّلی] در لسان روایات نیامده تا مانع تمسّک به عمومات شود. [آن چه خارج شده مصادیق عقود جایز و به نحو حمل شایع، مانند هبه، وکالت، مضاربه، شرکت، عاریه و ... می‌باشد] لذا در موردی مانند عقد بیمه یا بیع معاطاتی که شک در خروج داریم مانعی از تمسک به عام نیست. عنوان «عقود جایز» هم از آن جا که عنوانی انتزاعی بوده و در لسان روایات أخذ نشده نمی‌تواند مانع تمسّک به عام برای اثبات لزوم عقد باشد.
نظیر این جواب را قبلاً هم خدمت امام قدس سره - در بحث این که آیا می‌توان با تمسّک به عمومات، قابلیّات را اثبات کرد عرض کردیم. مرحوم امام آن جا نیز با روش خاصّی غیر از شبههٔ معروف فرمودند تمسّک به عمومات برای اثبات قابلیّات تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیه است. این جا نیز نظیر همان جوابی که آن جا ذکر کردیم خدمت ایشان عرض می‌کنیم؛ خصوصاً با توجه به این که در ما نحن فیه نمی‌دانیم اصلاً بیع جایز در شرع وجود داشته باشد!
گاهی یک عنوان قطعاً مصادیقی دارد ولی نمی‌دانیم فرد خاصی، آیا از مصادیق آن عنوان است یا نه، ولی گاهی اصلاً نمی‌دانیم عنوانی مصداق داشته باشد، مانند عنوان «بیع جایز» که در عرف مصداقی ندارد و در شرع هم نمی‌دانیم مصداق داشته باشد و اگر مصداق داشته باشد فقط بیع معاطاتی است. آن گاه عنوانی که نمی‌دانیم در شرع مصداق داشته باشد چگونه می‌تواند مانع تمسّک به عموم و اطلاق باشد؟! عرف چنین چیزی را نمی‌پذیرد. لذا ما می‌گوییم «وجب البیع» ظهور قویّ در لزوم بیع علی نحو فعلیت دارد، فقط نسبت به بعضی خیارات که قطعی است تخصیص خورده و نسبت به بقیه که مشکوک است حتی نسبت به جواز حکمی به وجوب خود باقی است.
مطالب دیگری نیز در کلام امام قدس سره - وجود دارد که قابل بررسی است، ولی چون بیش از این دیگر نیازی نیست صرف نظر می‌کنیم.
پس نتیجه این شد که به نظر ما دلالت صدر و ذیل روایت بر لزوم بیع معاطاتی تمام است.
۴. تمسّک به روایت «المؤمنون عند شروطهم»

اشاره

روایت دیگری که جناب شیخ - رحمه الله علیه - برای اثبات لزوم بیع معاطاتی به آن تمسّک فرمودند روایت معتبر «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» است؛ چون این روایت به این معناست که مؤمن ملتزم به شرطش است و نمی‌تواند از آن رفع ید کند. «بیع معاطاتی» نیز از جملهٔ این شروط است؛ چراکه شرط در لغت به معنای مطلق التزام است؛ چه التزام ابتدایی باشد و چه التزام در ضمن التزام دیگر و چه دال ّ بر التزام لفظ باشد و چه فعل. کسی که بیع معاطاتی انجام می‌دهد در واقع با إعطاء ثمن یا مثمن ملتزم می‌شود که آن، مِلک آخذ می‌شود و «المؤمنون عند شروطهم» می‌فرماید این التزام قطعی است و راه برون رفتی از آن وجود ندارد و این همان معنای لزوم بیع معاطاتی است.

نقد کلام شیخ قدس سره - در تمسّک به این روایت

گرچه کلام جناب شیخ قدس سره - از لحاظ کبروی صحیح است، ولی این که از لحاظ صغروی فرمودند شرط در لغت به معنای مطلق التزام است ادعای عجیبی است! در هیچ یک از کتب لغت از کتاب العین الخلیل گرفته تا المحیط فی اللغه صاحب بن عَبّاد تا لسان العرب، المصباح المنیر، [القاموس المحیط] و ... شرط به معنای مطلق التزام ذکر نشده است. بلکه [گفته‌اند] شرط «التزامٌ فی التزامٍ»؛ التزامی در التزام است یا «التزام مرتبطٌ بالتزامٍ آخر»؛ التزامی است که به نوعی مرتبط به التزام دیگر است. پس شرط بر التزام ابتدایی اطلاق نمی‌شود و فرضاً اگر در جایی بر التزام ابتدایی هم اطلاق شده باشد می‌تواند مجاز باشد؛ لأنّ الاستعمال أعم من الحقیقه و المجاز، و لاأقل این است که شرط به این معنا مشکوک است، لذا نمی‌توان برای اثبات لزوم بیع معاطاتی به این روایت شریفه تمسّک کرد.
۵. تمسّک به کریمهٔ (لَا تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَن تَکُونَ تجِاَرَهً عَن تَرَاضٍ مِّنکُم)

اشاره

جناب شیخ برای اثبات لزوم بیع معاطاتی، هم به عقد مستثنای این کریمه؛ یعنی (إِلَّا أَن تَکُونَ تجِاَرَهً عَن تَرَاضٍ مِّنکُم) تمسّک می‌کنند و هم به عقد مستثنی منه؛ یعنی (لَا تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ).
استدلال به عقد مستثنی (إِلَّا أَن تَکُونَ تجِاَرَهً عَن تَرَاضٍ مِّنکُم)
مرحوم شیخ نحوهٔ استدلال به عقد مستثنای کریمه را این طور می‌فرماید:
این که مالک اصلی با رجوع، مالی را که ملک آخذ به معاطات شده، دوباره به ملک خود برگرداند و در آن تصرف کند نه مصداق «تجاره» است و نه «عن تراض». بنابراین رجوع، خارج از حصر مستفاد از مستثنی است؛ چراکه کریمه تنها راه أکل و تصاحب مال دیگران را منحصر در طریق «تجِاَرَهً عَن تَرَاضٍ» کرده است. پس معلوم می‌شود با رجوع مالک اصلی، مال از ملک آخذ خارج نمی‌شود و این همان معنای لزوم بیع معاطاتی است.

عدم جریان توهّم مذکور در تمسّک به روایت الناس مسلطون علی أموالهم

شبهه‌ای قبلاً در تمسّک به روایت «الناس مسلطون علی أموالهم» و نیز «لا یحل مال امرئ مسلم إلا بطیب نفس منه» برای اثبات لزوم معاطات و عدم نفوذ رجوع مالک اصلی مطرح شده بود و شیخ به آن پاسخ دادند مبنی بر این که با رجوع مالک اوّل، اصلاً نمی‌دانیم ملکیّت آخذ باقی باشد تا آخذ بر آن سلطنت داشته باشد و تصرف مالک اصلی در آن تصرف در مال غیر باشد، لذا با رجوع مالک اصلی نمی‌دانیم موضوع این دو روایت باقی باشد. بنابراین به این دو روایت نمی‌توان تمسّک کرد و لزوم معاطات و عدم نفوذ رجوع را اثبات کرد؛ چون تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیّه می‌شود؛ چراکه ممکن است رجوع، مبدّل موضوع دو روایت باشد.
شیخ - رحمه الله علیه - می‌فرماید: توهّم مذکور، دیگر در تمسّک به کریمهٔ (لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ) مطرح نمی‌شود تا احتیاج به دفع داشته باشد؛ چون کریمه می‌فرماید: در مال دیگری تصرّف به عنوان مالک نکنید؛ یعنی کاری نکنید که مال مردم را به عنوان ملک خودتان تلقی کنید و در آن تصرف کنید؛ [مگر این که تصرف به عنوان مالک، از طریق تجاره عن تراض باشد؛ لذا موضوع در ما نحن فیه که مالک اصلی با رجوع نه از طریق تجارت می‌خواهد ملک آخذ را مالک شود و در آن تصرّف کند محرز است.] بنابراین شبههٔ مذکور در این جا جاری نیست.

استدلال به عقد مستثنی منه لَا تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ

مرحوم شیخ نحوهٔ استدلال به عقد مستثنی منه کریمه؛ یعنی (لَا تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ) برای اثبات لزوم ملکیت حاصل از معاطات و عدم نفوذ رجوع مالک اصلی را این طور می‌فرماید: أکل مال آخذِ به معاطات و نقل آن از ملک آخذ بدون رضایت وی، أکل و تصرّف باطل است عرفاً؛ یعنی این که مالک اصلی با رجوع بخواهد مالی را که به معاطات به آخذ داده و ملک وی شده را دوباره به ملک خود برگرداند، این رجوع یک امر باطلی است عرفاً و اطلاق (لَا تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ) شامل آن می‌شود. بنابراین بخش مستثنی منه کریمه نیز دالّ بر عدم نفوذ رجوع و در نتیجه لزوم ملکیت حاصل از معاطات می‌باشد.
مرحوم شیخ سپس دفع دخل مقدر می‌کنند و می‌فرمایند: در مواردی با این که عرف بما هو عرف رجوع، فسخ، تصرف و أکل را باطل می‌داند ولی شارع به آن إذن داده است. این نکته اش آن است که وقتی شارع که مالک حقیقی همه چیز از جمله مالکِ مالک و مملوک است اذن در تصرف دهد این دیگر از بطلان خارج می‌شود. به همین خاطر أکل مارّه که لولا اذن مالک حقیقی باطل بود، با اذن مالک حقیقی دیگر از بطلان خارج می‌شود. همین طور است أخذ به شفعه یا فسخ به خیار که عقلاء بین خودشان قائل نیستند ولی شارع پذیرفته است. یا مثال‌های دیگر مانند أکل از بیوت أمّهات، یا تصرّف به أکل زن از مال شوهر در خانه، یا بالعکس و ... که لولا اذن شارع باطل بود ولی با اذن شارع از بطلان خارج شده است.

اشکال سید خویی قدس سره - بر استدلال به عقد مستثنی منه کریمه

سید خویی - رحمه الله علیه - بر استدلال به عقد مستثنی منه کریمه یعنی (لَا تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ) برای اثبات مدعای شیخ یعنی لزوم معاطات اشکال کرده و فرموده است تمسّک به آیهٔ شریفه برای اثبات مدعای شیخ آن وقتی صحیح است که مقصود از باطل، باطل عرفی باشد تا بگوییم چون أکل مال به رجوع عرفاً باطل است، پس کریمه دالّ بر عدم نفوذ آن است، در حالی که مقصود از باطل در این جا باطل عرفی نیست، بلکه باطل واقعی است و آن چه که در واقع باطل باشد؛ زیرا الفاظ برای مفاهیم واقعی وضع شده است. بنابراین استدلال به کریمه تمام نیست، بلکه حتی اگر احتمال دهیم که مقصود از باطل، باطل واقعی است استدلال به کریمه تمام نیست؛ چون تمسّک به عام است در شبههٔ مصداقیه؛ چراکه احتمال می‌دهیم أکل مال به رجوع، در واقع أکل مال به باطل نباشد.

نقد کلام سید خویی قدس سره -

خدمت سید خویی قدس سره - عرض می‌کنیم: این که فرمودید الفاظ بر معانی واقعی حمل می‌شود مقصودتان از واقعی چیست؟ اگر مرادتان این است که عرف در تعیین مفهوم هیچ دخیل نیست می‌گوییم: مفهوم الفاظ، هم در مفردات و هم در ترکیبات از عرف گرفته می‌شود؛ مثلاً وقتی گفته می‌شود «أکرم العالم» این که مراد از «عالم» چیست مرجعی جز عرف ندارد. بله ممکن است بعضی مصادیق آن بر عرف پوشیده باشد، ولی جاهایی که عرف عالم را تشخیص می‌دهد دیگر حکم بر آن مترتب می‌شود و همان مصداق واقعی است.
در این جا نیز عرف معنای باطل را می‌فهمد و مرجعی غیر از عرف در تشخیص معنای آن وجود ندارد؛ چون شارع که جعل اصطلاح خاص نکرده، بلکه در همان معنای مألوف و معروف بین مردم به کار برده است. بله! ممکن است عرف مصادیقی را باطل بداند ولی شارع با حکومت یا تخصیص آن را از بطلان خارج کند.
البته آیهٔ شریفه آبی از تخصیص است؛ زیرا عرفاً مستهجن است که گفته شود: اموالتان را به باطل نخورید الا فلان باطل! پس اگر خروجی باشد به نحو حکومت یا شبه حکومت است که شارع عرف را در این که آن را مصداق باطل می‌بیند تخطئه می‌کند.
پس شکی نیست عرف، رجوع در معاطات را سببی باطل و أکل مال به رجوع را أکل مال به باطل می‌داند، فقط شک می‌کنیم آیا شارع با حکومت آن را از بطلان خارج کرده یا نه که این مانع از تمسّک به اطلاق نمی‌باشد. کما این که اگر شک کنیم آیا ربا بین والد و ولد حرمت دارد یا نه، شکی نیست که می‌توان به اطلاق (حَرَّمَ الرِّبا) تمسّک کرد، در حالی که این کریمه نیز حرام واقعی و ربای واقعی را بیان می‌فرماید. پس این که آیهٔ شریفه باطل واقعی را بیان می‌کند مانع از تمسّک به اطلاق نیست.

اشکال امام قدس سره - بر استدلال به عقد مستثنی منه کریمه

علاوه بر سید خویی - رحمه الله علیه - ، السید الامام اعلی الله مقامه نیز قدری وسیع تر و سنگین تر وارد این مبحث شده و استدلال شیخ را به این آیهٔ مبارکه مورد مناقشه قرار می‌دهند.
ایشان در مورد کلام جناب شیخ - رحمه الله علیه - که فرمود «اگر چیزی عرفاً باطل باشد بعد از اذن شارع دیگر از بطلان خارج می‌شود» توجه می‌دهند که خروج از تحت آیه بعد از اذن شارع، به تخصیص نیست، به مثل حکومت هم نیست، بلکه به تخصّص است.
این که خروج به تخصیص نیست واضح است؛ چون کریمه آبی از تخصیص است. و امّا این که به حکومت نیست؛ چون نزد عقلائی که خدا را حداقل در حدّ ربوبیّت قبول دارند و معتقدند مالک حقیقی است، دیگر با اذن مالک حقیقی آن را باطل نمی‌دانند و اصلاً باطل در این گونه موارد با إذن مالک حقیقی، دیگر باطل نیست.
بنابراین «بالباطل» در کریمهٔ (لَا تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ) نزد عقلاءِ معتقد به مالک حقیقی از اوّل مضیق به چیزهایی است که شارع اذن در أکل آن نداده و اگر اذن داده دیگر باطل نیست. حال که باطل نزد عقلاء نیز مضیق به عدم اذن شارع است دیگر نمی‌توان در مواردی که شک داریم شارع إذن داده یا نه مانند ما نحن فیه که نمی‌دانیم شارع رجوع را تنفیذ کرده و از أکل مال به باطل خارج کرده یا خیر تمسّک به عام کنیم؛ چراکه تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیه می‌شود.
این درک عقلائی که با إذن شارع، دیگر باطل نیست، حتی اگر به منزلهٔ قرینهٔ منفصله هم باشد باعث می‌شود نتوان در موارد شک در إذن شارع به کریمه تمسّک کرد؛ چون خروج به نحو تخصیص نیست تا [قرینه ی متصله و منفصله فرق کند،] بلکه چون به نحو تخصّص است این قرینهٔ منفصله موجب می‌شود بدانیم حکم مضیقاً جعل شده و کریمه از همان ابتدا به نحو مضیّق حکم را بیان می‌کند و از این جهت تفاوتی بین قرینهٔ متصله و منفصله نیست، لذا عند الشک در مصداقی نمی‌توان به کریمه تمسّک کرد؛ چون نظیر تمسک به عام در شبههٔ مصداقیه می‌شود.
مرحوم امام قدس سره - این مطلب را نیز اضافه می‌کنند که فرضاً اگر شک کنیم خروج موارد اذن شارع از باطل، به نحو تخصّص است یا تخصیص، باز هم نمی‌توان به کریمه تمسّک کرد؛ زیرا نمی‌دانیم از اوّل شمولی نسبت به موارد مشکوک دارد تا بتوان به آن رجوع کرد یا شمولی ندارد؟
بنابراین استدلال شیخ به کریمه برای اثبات لزوم معاطات ناتمام است.

بررسی کلام مرحوم امام قدس سره - در نقد استدلال به عقد مستثنی منه کریمه

اشکال امام قدس سره - به استدلال به کریمهٔ (لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ) انصافاً اشکال قویّی است و به نظر می‌رسد این اشکال وارد باشد؛ مگر این که کسی ادعا کند که در تمام موارد خروج با جعل شارع، خروج به نحو حکومت است؛ یعنی شارع تمام آن مواردی را که عرف باطل می‌بیند [و نظرش مخالف است] تعبّداً فردی را از باطل بودن خارج کرده است، اگر چنین باشد در مواردی که شک داریم آیا دلیل حاکمی وجود دارد تا تعبداً از باطل عرفی خارج شده باشد می‌توانیم به اطلاق کریمه تمسک کنیم. ولی احراز این که تمام موارد خروج به نحو حکومت است مشکل است، بلکه ظاهر آن است همان طور که مرحوم امام فرمودند تخصصاً خارج است؛ یعنی از اوّل معنای باطل ضیّق است، لذا نمی‌توان در موارد مشکوک به کریمه تمسّک کرد.

نظر مختار در تمسّک به عقد مستثنای کریمه برای اثبات لزوم معاطات

مرحوم شیخ در تمسّک به عقد مستثنای کریمه فرمودند: از آن جا که کریمه تنها راه أکل مال را در تجارت عن تراضٍ منحصر کرده و رجوع نه «تجارت» است و نه «عن تراض»، پس داخل در مستثنی نیست، لا محاله کریمه دالّ بر عدم نفوذ رجوع و بالملازمه لزوم بیع معاطاتی است.
ما قبلاً در بحث این که آیا معاطات مفید ملکیت است یا إباحه، در مورد تمسّک به این کریمه برای اثبات إفادهٔ ملکیّت در معاطات بیان کردیم: به نظر ما استثناء در کریمه به نحو استثناء منقطع است؛ نه متصل و لذا دالّ بر حصر نیست. بنابراین طبق آن مبنا، این جا نیز نمی‌توانیم برای اثبات لزوم معاطات به این کریمه تمسّک کنیم.

استدلال به عقد مستثنای کریمه از غیر طریق حصر

بعضی به نحو دیگری غیر از طریق حصر نیز به عقد مستثنای کریمه برای اثبات لزوم بیع معاطاتی استدلال کرده‌اند، به این صورت که در معاطات، آخذ که مالک جدید است مال را از طریق تجارت و عن تراضٍ به دست آورده است؛ چون فرض آن است که معاطات بیع بوده و مفید ملکیت است لذا می‌تواند مصداق تجارت باشد. بنابراین أکل آخذ نسبت به آن مال، أکل از طریق تجاره عن تراضٍ است. شک می‌کنیم آخذ بعد از رجوع مالک اوّل هم جواز أکل دارد یا نه چراکه اگر رجوع مالک اوّل نافذ باشد دیگر تصرف در آن برای آخذ جایز نیست می‌توان به اطلاق کریمه که می‌فرماید أکل از طریق تجاره عن تراضٍ جایز است تمسّک کرده و اثبات کرد آخذ حتی نسبت به بعد از رجوع نیز جواز أکل دارد و این، ملازمه با عدم نفوذ رجوع و در نتیجه لزوم معاطات دارد.

نقد این استدلال

به نظر می‌آید این استدلال صرف نظر از بعضی اشکالاتی که وارد کرده‌اند
تمام نباشد؛ زیرا (إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ) چنین اطلاقی ندارد؛ چراکه در مقام بیان جواز أکل تا این میزان که حتّی بعد از رجوع مالک اوّل هم جایز باشد نیست و لااقل آن که اطلاق کریمه را از این حیث نمی‌توانیم احراز کنیم، لذا نمی‌توان به آن تمسّک کرد.
۶. تمسّک به کریمهٔ (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)
کریمهٔ دیگری که شیخ - رحمه الله علیه - برای اثبات لزوم معاطات به آن تمسّک کرده آیهٔ شریفهٔ (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می‌باشد. ما دو بار به طور مفصل دربارهٔ این کریمه یکی در ابتدای مکاسب محرمه به عنوان یکی از قواعد عامّهٔ معاملات و دیگری در بحث إفادهٔ ملکیت در معاطات بحث کرده‌ایم و دلالت کریمه بر صحت و لزوم بیع و سایر عقود را بررسی کرده و اشکالات متعددی که دربارهٔ دلالت کریمه ذکر شده بود دفع کردیم.
خلاصهٔ استدلال به این کریمه برای اثبات لزوم معاطات آن است که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، هم إفادهٔ حکم تکلیفی می‌کند که وفای به عقد واجب است و هم إفاده حکم وضعی می‌کند که عقد غیر قابل انفساخ است. نحوهٔ دلالت کریمه بر حکم وضعی را بیان کردیم نظیر دلالت کنایه است که ذکر لازم و اراده ملزوم می‌شود [هر چند این تفاوت را دارد که خود لازم نیز مقصود به إفهام است، برخلاف کنایه که خود لازم مقصود به إفهام نیست]. و اگر مثل محقق ایروانی قدس سره - ملتزم شویم کریمه نمی‌تواند دالّ بر هر دو حکم تکلیفی و وضعی باشد می‌گوییم: کریمه حکم وضعی را إفاده می‌کند.
بیان دیگر این که: عقود در نظر عرف و عقلاء مفید لزوم است وضعاً. کریمهٔ (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عقود را به همان نحوی که عقلاء نزد خود لازم می‌دانند إمضاء فرموده است. بنابراین معاطات نیز چون عرفاً عقد می‌باشد کریمه شامل آن می‌شود و همان تلقّی عرف را مورد تأیید قرار می‌دهد.
إن قلت: می‌دانیم کریمه نسبت به بعضی عقود حتی بعض عقودی که عرف آن را لازم می‌داند تخصیص خورده است، بنابراین برای اثبات لزوم نمی‌توان به کریمه تمسّک کرد؛ چون تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص می‌شود.
قلت: همان طور که قبلاً توضیح دادیم مخصّصی با عنوان «العقود الجائزه» یا «البیوع الجائزه» یا هر عنوان دیگری که شامل موارد مشکوک شود از طرف شارع وارد نشده تا تمسّک به عام در موارد مشکوک، تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیه در صورتی که مخصص متصل باشد یا تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصّص در صورتی که مخصص منفصل باشد باشد. آن چه که در شرع وارد شده و از تحت کریمه خارج شده به صورت موارد است مثل عقد وکالت، عقد مضاربه، عقد ودیعه و ... نه عنوانی که نسبت به موارد مشکوک احتمال شمول داشته باشد، لذا در شک در عقد خاصی مانند عقد معاطاتی که آیا از تحت عموم کریمه خارج شده یا نه، مانعی از تمسّک به عموم عام نیست.
۷. تمسّک به کریمهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیعَ)
مناسب بود مرحوم شیخ همان طور که برای اثبات إفادهٔ ملکیت در معاطات به کریمهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) تمسّک کردند این جا نیز برای اثبات لزوم معاطات به این کریمه تمسّک می‌نمودند.
ما در بحث اثبات إفادهٔ ملکیت در معاطات بیان کردیم مراد از (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) این است که خداوند متعال بیع را به همان نحوی که نزد عقلاء بوده، مرسل و رها کرده و قید و بندی برای آن جعل نکرده است. بنابراین کریمه مفید اطلاق است، لذا اگر در جایی قید و بند باشد احتیاج به دلیل خاص دارد [تا از تحت کریمه خارج شود.] بیع نزد عقلاء دارای حلّیت تکلیفیه، حلّیت وضعیه و لزوم است. کریمهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) بیان می‌کند همان لزوم نزد عرف و عقلاء را خداوند متعال برای بیع و از جمله بیع معاطاتی تثبیت و إمضاء فرموده است. بنابراین کریمه دالّ بر لزوم بیع معاطاتی است.
شیخ قدس سره - با این که دلالت آیات و روایات را بر لزوم معاطات تمام دانستند، ولی در برابر ادّعای اجماع بر عدم لزوم معاطات دچار مشکل شده‌اند. قبل از این که مسألهٔ إجماع را بررسی کنیم، روایاتی را که بعض فقهاء به آن استناد کرده‌اند که معاطات اصلاً مفید ملکیّت نیست یا حداقل مفید ملکیت لازم نیست، ذکر می‌کنیم.

پانویس

بازگشت به کتب معروف اقتصادی