کتابخانه:البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع ج1

البیع بررسی گستردهٔ فقهی بیع ج1

مشخصات کتاب

نویسنده	سیدمحمدرضا مدرسی طباطبایی یزدی
زبان	فارسی
ناشر	دارالتفسیر
محل انتشارات	قم
تاریخ نشر	۱۳۹۳
شابک	۱:۹۷۸-۹۶۴-۵۳۵-۴۳۳-۴

پیش گفتار

«بیع» تأثیر عظیمی در حیات اجتماعی و اقتصادی بشر دارد؛ چراکه بسیاری از مبادلاتی که در سطح خُرد و کلان بین افراد، مؤسسات، جوامع و دولت‌ها صورت می‌پذیرد بر اساس «بیع» است. تبیین حقیقت بیع، فرق آن با سایر عقود و بیان احکام آن می‌تواند افق رفتار افراد و جوامع را روشن نماید. نظام حقوقی اقتصادی اسلام آن قدر دارای فروع، خصوصیات و احکام بوده و برترین دانشمندان و متفکران در تبیین و تحلیل آن به غور پرداخته‌اند که مطمئناً در هیچ کجای دنیا نمی‌توان نظیر آن را پیدا کرد.
کتاب شریف «مکاسبِ» شیخ انصاری قدس سره - وارث فکر هزار و چندین سالهٔ برترین متفکران و ژرف اندیشان از شیخ مفید گرفته تا شیخ طوسی، ابن ادریس حلّی، محقق حلّی، علامهٔ حلّی تا محقق ثانی، صاحب مفتاح الکرامه، کاشف الغطاء و صاحب جواهر قدس سرهم - می‌باشد؛ أعلامی که هر از چندگاهی با گذشت ده‌ها سال و چه بسا چند صد سال، خداوند متعال مانند آنان را به جامعهٔ بشری اعطاء می‌کند. لباب افکار این بزرگان در مکاسب انعکاس یافته و شیخ انصاری اعلی الله مقامه الشریف با آن دقت، احاطه و هنری که داشته تقریباً چیزی را فروگذار نکرده است، به حدّی که آن را غیر قابل قیاس با کتب حقوقی دنیا قرار داده و می‌توان گفت از فلسفه‌های دنیا نیز از حیث إعمال فکر در جهت کشف و نیل به مطلوب، غنی تر است. بعد از شیخ قدس سره - نیز افرادی که دارای ذهن خلاق، تحلیل گر، شکافندهٔ حقائق و معانی در عالی‌ترین رتبه‌ها می‌باشند، کلمه به کلمهٔ مطالب شیخ را که خود دریایی از اندیشهٔ جوشان و فکر فروزان بوده مورد ارزیابی قرار داده و در تأیید یا نقد آن قلم زده و زوایای تاریک را روشن کرده یا نظرات جدیدی را به آن افزوده‌اند.
سید یزدی قدس سره - با آن احاطه‌ای که داشته حاشیهٔ عمیقی بر مکاسب نگاشته و محقق ایروانی قدس سره - با آن حدّت ذهنی و با نگاهی که به حاشیهٔ سید داشته اعمال نظر کرده است. محقق اصفهانی قدس سره - آن اعجوبهٔ کم نظیر در دقت و تسلطِ بر مباحث فکری، حاشیه ی عمیق و مفصّلی بر مکاسب نوشته و میرزای نایینی قدس سره - با تدریس و محور قرار دادن مکاسب، مطالب زیادی را در مباحث معاملات و خصوص بیع ابراز فرموده که توسط دو نفر از مقرّران خوش قلم و دقیقشان شیخ محمد تقی آملی و شیخ موسی خوانساری به رشتهٔ تحریر در آمده است. امام خمینی قدس سره - نیز با محور قرار دادن مکاسب در تدریس شان بررسی گسترده‌ای انجام داده و مطالب عالی و دقیقی را بیان فرموده‌اند. سید خویی قدس سره - مطالب فراوانی را در تبیین و تنقیح آن بیان فرموده که به خاطر بیان شیرین و رسای ایشان و قلم روان مقررین شان در جایگاهی سهل التناول تر از کتب دیگر قرار گرفته است. ده‌ها حواشی علمی، انتقادی و توضیحی دیگر نیز وجود دارد که آن‌ها نیز حائز اهمیت است. در زمان حاضر فهم بسیاری از اندیشه‌های متبلور در این کتاب‌ها نیاز هر مجتهدی است تا از اعوجاج در اجتهاد و انحراف در استنباط مصون باشد.
به هر حال کتاب مکاسب علی الخصوص مبحث «بیع» به ضمیمهٔ حواشی آن، منبع پایان ناپذیری از علم و فکر در حوزهٔ تحلیل مسائل معاملی در زمینهٔ فقه و حقوق ارائه کرده که واقعاً بی نظیر است. بسیاری از قواعد مطرح شده در کتاب البیع قواعد سیالی است که در تمام ابواب معاملات کاربرد دارد، لذا با تسلّط بر مباحث بیع، حل بسیاری از مباحث مربوط به معاملات دیگر مانند اجاره، مضاربه، مساقات، شرکت، جعاله و ... آسان خواهد بود. بنابراین کتاب البیع، هم از آن جهت که قوام و حیات اقتصاد جامعه به بیع بستگی دارد دارای اهمیت است و هم از آن جهت که اهمّ مباحث سایر عقود مانند شرائط عقد، شرائط عوضین، شرائط متعاقدین و ... در آن روشن می‌شود. پس کسی که می‌خواهد متخصص در این رشته باشد و عن اجتهادٍ استنباط کند یا حداقل کلام دیگران را بفهمد باید در این مسائل غور کرده و از صرف وقت در آن ملول نشود. کسانی که در رشتهٔ حقوق نیز می‌خواهند کار کنند اگر بر این مباحث مسلط باشند حقوقدانی خواهند شد که قابل قیاس با اقرانشان نمی‌باشند.
این مباحث از آن جا که قدرت فکری زیادی به دارس و باحث آن می‌دهد، فرد را در مسائل فلسفی نیز توانمند می‌کند و به راحتی می‌تواند مفاهیم اعتباری را از مفاهیم حقیقی تمییز داده و رابطهٔ آن دو را درک کند. فلسفه‌های جدید نیز که به فلسفهٔ زبانی (لینگویستیک فیلاسفی) و فلسفهٔ تحلیلی (انالتیک فیلاسفی) معروف است و گفتارهای روزمرهٔ مردم را تحلیل می‌کند، دارای روش‌هایی است مشابه روش‌هایی که در اصول و فقه خصوصاً اصول به کار گرفته می‌شود، لذا اگر کسی با توان حاصل از آموزش اصول و مکاسب وارد آن مباحث شود می‌تواند نقّاد، بلکه مُبدِع و مبتکر خوبی در آن مسائل باشد.

مطالب کلّی پیرامون بیع

تعریف بیع در لغت و نکاتی پیرامون آن

بعضی مثل محقق نائینی قدس سره - قبل از ورود در اصل بحث و تعریف بیع، چگونگی تقسیم کتب و ابواب فقهی از جمله معاملات را تبیین کرده‌اند که فعلاً لزومی در طرح آن نیست، لذا وارد اصل بحث که شیخ ذکر فرموده می‌شویم. مرحوم شیخ در تعریف بیع می‌فرماید:
و هو فی الأصل کما عن المصباح المنیر مبادله مال بمال کلمهٔ «بیع» دارای حقیقت شرعیه یا متشرعه نیست و در آیات کریمه، روایات شریفه و لسان فقهاء به همان معنای لغوی و عرفی به کار رفته است، لذا اگر بتوانیم همان معنای لغوی را که در ارتکاز اهل لغت بوده و نسلاً بعد نسلٍ ادامه یافته و ظاهراً تغییری در آن ایجاد نشده تحلیل کرده و حدود و ثغور آن را به دست آوریم، می‌توانیم آیات و روایات مربوطه را معنا کرده و نتیجهٔ لازم را به دست آوریم.
مقصود از «اصل» در عبارت فوق یکی از این دو احتمال می‌تواند باشد:
۱. اصل در مقابل مجاز؛ یعنی معنای حقیقی لفظ بیع این چنین است.
۲. اصل به معنای ریشه؛ یعنی معنای حقیقی اوّل کلمهٔ بیع این چنین بوده، هر چند ممکن است از آن معنا منتقل شده و در معنای دیگری به نحو حقیقت استعمال شده باشد.
بعضی شواهد حاکی از آن است که اصل در این جا مقابل مجاز است؛ زیرا از مجموع عبارات فیومی در المصباح المنیر این طور به نظر می‌رسد که می‌خواهد معنای حقیقی بیع را در مقابل معنای مجازی آن بیان کند. عبارت فیومی این چنین است:
و الأصلُ فی البَیْعِ مُبَادَلَهُ مَالٍ بمَالٍ لِقَوْلِهِم (بَیْعٌ) رَابِحٌ و (بَیْعٌ) خَاسِرٌ و ذلک حقیقهٌ فی وَصْفِ الأَعْیَانِ لکِنَّهُ أُطْلِقَ علی العَقْدِ مجَازاً لأنَّهُ سبَبُ التَّمْلِیکِ و التَّمَلُّکِ اصل در بیع، مبادلهٔ مال به مال است به خاطر این که گفته می‌شود: بیع رابح و بیع خاسر و آن (اصل بیع یا رابح و خاسر) حقیقت است در وصف اعیان، لکن مجازاً بر عقد [مرکب از ایجاب و قبول] اطلاق شده است.
یعنی بیع در اصل برای مبادله ی اعیان وضع شده و در آن معنا به نحو حقیقت است، ولی مجازاً بر عقد [بعتُ و اشتریتُ] هم اطلاق می‌شود.
امّا با این حال اقرب به نظر می‌آید که مقصود از «اصل» در کلام فیومی و شیخ احتمال دوم باشد؛ یعنی لفظ بیع ابتدا برای مبادله مال بمال وضع شده، ولی به این معنا نیست که اگر در معنای دیگر استعمال شد به نحو مجاز باشد بله استعمال آن در عقد به نحو مجاز است بلکه از معنای اوّل به مناسبت منتقل شده است؛ مثلاً اگر مبادله بر روی چیزی واقع شد که مالیت نداشت باز حقیقتاً بیع بر آن اطلاق می‌شود، هر چند در اصل برای مبادلهٔ مال به مال وضع شده است.
شاهدی که فیومی برای وضع بیع بر مبادلهٔ مال به مال ذکر می‌کند آن است که بیع متصف به رابح و خاسر شده و گفته می‌شود: بیعٌ رابح و بیعٌ خاسرٌ و این نمی‌تواند وصف لفظ و عقد باشد، بلکه مربوط به آن مبادله‌ای است که در عالم اعتبار اتفاق می‌افتد و عقد سبب آن است؛ زیرا آن مبادله است که دارای ضرر یا منفعت می‌باشد، صیغه که سود و ضرر ندارد! فعلاً به همین مقدار توضیح بسنده می‌کنیم و نظر ما در تعریف بیع بعداً خواهد آمد إن شاء الله.

آیا در بیع باید هر یک از عوض و معوّض عین باشد

لزوم عین بودن معوّض به خلاف عوض در نظر شیخ قدس سره

اشاره

شیخ قدس سره - بعد از ذکر کلام فیومی می‌فرماید: ظاهر آن است که معوّض اختصاص به اعیان دارد، ولی عوض لازم نیست عین باشد، بلکه می‌تواند منفعت نیز باشد. مراد مرحوم شیخ این است که عبارت «ذلک حقیقهٌ فی وَصْفِ الأَعْیَانِ» در کلام فیومی که ظهور دارد در این که عوض و معوّض هر دو باید عین باشد مربوط به اصل است؛ یعنی بیع در اصل برای مبادلهٔ عین به عین وضع شده، ولی بعداً در اعم استعمال شده است. پس در جایی که عوض به جای عین، منفعت باشد مثلاً کتاب را در مقابل یک ساعت کار کردن بفروشد باز حقیقتاً بیع بر آن صادق است، و می‌فرماید: «لا یبعد عدم الخلاف فیه». امّا در ادامه مرحوم شیخ سخنی دارند که حاصل آن این است که در عین حال، کلام فیومی که هر دو طرف باید عین باشد حرف غریبی نیست؛ چون به بعضی از فقهاء نیز نسبت داده شده که قائلند باید هر دو طرف عین باشد و اگر عوض، منفعت باشد دیگر بیع بر آن صادق نیست.
البتهٔ همهٔ آن چه که بیان کردیم روی فرض آن است که شیخ قدس سره - همهٔ کلام المصباح المنیر را ملاحظه کرده باشند که گفته است «و ذلک حقیقه فی وَصْفِ الأعیان» و الا اگر فقط به کلام منقول در مکاسب یعنی «مبادلهُ مالٍ بمالٍ» از مصباح اکتفا کرده باشند که احتمال قوی شیخ با واسطه از آن نقل می‌کنند و بیش از آن نگاه نکرده‌اند شکی نیست که مفید لزوم عین بودن مبیع نیست؛ چه رسد به این که مفید عین بودن عوض باشد. طبق این فرض کلام شیخ در حقیقت ایراد بر مصباح است که چرا بیع را به این سعه معنا کرده است و می‌بایست حداقل می‌گفت: «مبادله عین بمال». همان طور که قبلاً اشاره شد بررسی بیشتر دربارهٔ تعریف مصباح خواهد آمد إن شاء الله.
به هر حال مرحوم شیخ معتقدند در صدق بیع لازم است که معوّض عین باشد، ولی عوض می‌تواند منفعت یا حق واقع شود.
بررسی کلام شیخ قدس سره - در لزوم عین بودن معوّض برای بررسی کلام شیخ باید در معنای عرفی کلمهٔ بیع و موارد استعمال آن تأمل کنیم تا ببینیم آیا همان طور که شیخ فرمودند، در بیع لازم است معوّض عین باشد و در نتیجه منافع و حقوق نمی‌تواند به عنوان مبیع قرار گیرد یا این که لازم نیست؟
معادل دقیق کلمهٔ «بیع» در زبان فارسی «فروختن» است، لذا اگر با ارتکاز زبان فارسی نیز تأمل کنیم ما را کمک خواهد کرد، ولی از آن جا که احتمال دارد معنای «بیع» و «فروختن» اندکی تفاوت داشته باشد، لازم است موارد استعمال بیع و مشتقات آن را در زبان عربی مورد دقت و تأمل ویژه قرار دهیم.
ولی این سؤال مطرح می‌شود که فرضاً اگر ما به این نتیجه رسیدیم که در عصر ما کلمهٔ «بیع» در فروش منافع و حقوق نیز به نحو حقیقت استعمال می‌شود، آیا این کافیست در این که بگوییم لفظ بیع و مشتقات آن در قرآن کریم، روایات شریفه و محاورات عرب صدر اسلام در معنای اعمی به کار رفته است یا کافی نیست؟ چراکه ممکن است تبدّل و تغیّری در معانی الفاظ پیدا شده باشد.
برای پاسخ به این سؤال معمولاً به قاعدهٔ أصاله عدم النقل تمسک می‌شود؛ یعنی اصل آن است که تغییر و تبدّلی در معانی الفاظ پیدا نشده و در قدیم هم به همان معنایی که الان استعمال می‌شود استعمال می‌شده است. ولی ما در اصول فقه و بحث‌های دیگر بیان کرده‌ایم که دلیلی بر این قاعده نه از سیرهٔ عقلاء و نه ادلّهٔ دیگر وجود ندارد. لذا برای حصول اطمینان به آن، راهی جز تتبع در موارد استعمال لفظ «بیع» در زمان نزول قرآن کریم و صدور روایات شریفه نیست.

اطلاق بیع بر فروش غیر عین در روایات

اشاره

جناب شیخ قدس سره - اعتراف می‌کنند در روایات متعددی بیع در فروش غیر عین استعمال شده است، ولی می‌گویند استعمال اعم از حقیقت بوده و این استعمال به نحو مجاز است؛ نه حقیقت.
مرحوم شیخ به سه دسته از این روایات اشاره می‌کنند که عبارتند از:
الف: فروش خدمت عبد مدبر صاحب وسائل قدس سره - روایات مربوط به فروش خدمت عبد مدبّر را در بابی تحت عنوان «باب جواز إجاره المدبّر» ذکر می‌کنند که معلوم می‌شود ایشان نیز استعمال بیع بر آن را به نحو مجاز می‌دانند. دو نمونه از این روایات عبارتست از:
صحیحهٔ أبی مریم الأنصاری:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ فَضَالَهَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ أَبِی مَرْیَمَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - قَالَ: سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ یُعْتِقُ جَارِیَتَهُ عَنْ دُبُرٍ أَ یَطَؤُهَا إِنْ شَاءَ أَوْ یَنْکِحُهَا أَوْ یَبِیعُ خِدْمَتَهَا حَیَاتَهُ فَقَالَ: أَیَّ ذَلِکَ شَاءَ فَعَلَ. ابو مریم انصاری می‌گوید: از امام صادق علیه السلام - دربارهٔ مردی که کنیزش را بعد از وفاتش آزاد می‌کند سؤال شد آیا باز می‌تواند او را وطی کند یا به نکاح کسی در آورد یا خدمتش را در مدت حیاتش بفروشد؟ فرمودند: هر کدام از این‌ها را خواست می‌تواند انجام دهد.
این روایت از لحاظ سند تمام است؛ هر چند اگر تمام نبود هم می‌توانست شاهد بر مدعا باشد؛ چراکه ما دنبال استعمال لفظ هستیم و اگر روایت مجعول باشد نیز از آن جا که توسط کسی که آشنای به زبان و استعمالات آن است جعل شده، همین مقدار کفایت می‌کند.
در این روایت، بیع بر فروش خدمت عبد که منفعت می‌باشد اطلاق شده و این که بعضی آن را حمل بر اجاره کرده‌اند دلیلی بر آن وجود ندارد و خلاف ظاهر است.
إن قلت: چه فرقی می‌کند به نحو اجاره باشد یا به نحو بیع؟!
قلت: احکام اجاره با بیع فرق دارد؛ به عنوان مثال بعضی خیارات مخصوص بیع است و در اجاره جاری نیست.
روایت سکونی:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ علیه السلام - قَالَ: بَاعَ رَسُولُ اللَّهِ- صلی الله علیه و آله و سلم - خِدْمَهَ الْمُدَبَّرِ وَ لَمْ یَبِعْ رَقَبَتَهُ. سکونی از امام صادق علیه السلام - از پدرشان از امیرالمؤمنین- علیهم السلام - نقل می‌کنند که فرمودند: رسول الله- صلی الله علیه و آله و سلم - خدمت [عبد] مدبّر را فروختند ولی رقبه اش را نفروختند.
این روایت از لحاظ سند به خاطر نوفلی ناتمام است و مانند روایت قبل بر فروش خدمت عبد مدبر، بیع اطلاق کرده است.
ب: فروش سُکنای دار موثقهٔ اسحاق بن عمّار:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ وَ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَهَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ علیه السلام - قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ فِی یَدِهِ دَارٌ لَیْسَتْ لَهُ وَ لَمْ تَزَلْ فِی یَدِهِ وَ یَدِ آبَائِهِ مِنْ قَبْلِهِ قَدْ أَعْلَمَهُ مَنْ مَضَی مِنْ آبَائِهِ أَنَّهَا لَیْسَتْ لَهُمْ وَ لَا یَدْرُونَ لِمَنْ هِیَ فَیَبِیعُهَا وَ یَأْخُذُ ثَمَنَهَا؟ قَالَ: مَا أُحِبُّ أَنْ یَبِیعَ مَا لَیْسَ لَهُ قُلْتُ: فَإِنَّهُ لَیْسَ یَعْرِفُ صَاحِبَهَا وَ لَا یَدْرِی لِمَنْ هِیَ وَ لَا أَظُنُّهُ یَجِی ءُ لَهَا رَبٌّ أَبَداً قَالَ: مَا أُحِبُّ أَنْ یَبِیعَ مَا لَیْسَ لَهُ قُلْتُ: فَیَبِیعُ سُکْنَاهَا أَوْ مَکَانَهَا فِی یَدِهِ فَیَقُولُ أَبِیعُکَ سُکْنَایَ وَ تَکُونُ فِی یَدِکَ کَمَا هِیَ فِی یَدِی قَالَ: نَعَمْ یَبِیعُهَا عَلَی هَذَا. اسحاق بن عمار می‌گوید: از عبد صالح [امام کاظم علیه السلام -] سؤال کردم دربارهٔ شخصی که منزلی را در دست دارد ولی مال خودش نیست اما [تا یاد دارد] در دست پدرانش [نسل به نسل] بوده و آن پدران به فرزندان می‌گفتند که این خانه مال ما نیست [فقط در آن سکنی داریم] و نمی‌دانند مال کیست، آیا می‌توانند آن را بفروشند و ثمنش را اخذ کنند؟ فرمودند: دوست ندارم آن چه را که مال خودش نیست بفروشد. عرض کردم: صاحب آن را نمی‌شناسد و نمی‌داند مال کیست و اصلاً گمان نمی‌کنم صاحبی برای آن پیدا شود. فرمودند: دوست ندارم آن چه را که مال خودش نیست بفروشد. عرض کردم: آیا می‌تواند سُکنی یا مکان آن را که در دست دارد بفروشد و بگوید سکنای خود را می‌فروشم و همان گونه که در دست من بود در دست تو باشد؟ فرمودند: بله به این نحو می‌فروشد. این روایت از لحاظ سند تمام است و بیان می‌کند منفعت خانه قابل فروش است؛ بدون این که إعمال عنایتی شده و احساس تجوّز شود.
ج: فروش اراضی خراجیه روایات مربوط به این دسته را در بحث اراضی خراجیه ذکر کرده‌ایم. از جملهٔ آن است:
روایت محمد بن شریح:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَهَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَارِثِ عَنْ بَکَّارِ بْنِ أَبِی بَکْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ شُرَیْحٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - عَنْ شِرَاءِ الْأَرْضِ مِنْ أَرْضِ الْخَرَاجِ فَکَرِهَهُ وَ قَالَ: إِنَّمَا أَرْضُ الْخَرَاجِ لِلْمُسْلِمِینَ فَقَالُوا لَهُ: فَإِنَّهُ یَشْتَرِیهَا الرَّجُلُ وَ عَلَیْهِ خَرَاجُهَا فَقَالَ: لَا بَأْسَ إِلَّا أَنْ یَسْتَحْیِیَ مِنْ عَیْبِ ذَلِکَ. محمد بن شریح الحضرمی می‌گوید: از امام صادق علیه السلام - دربارهٔ شراء زمین‌های خراجی سؤال کردم، حضرت خوش نداشتند و فرمودند: أرض خراج مال مسلمین است. به حضرت عرض کردند اگر شخصی بخرد و خراجش را بپردازد چطور؟ فرمودند: اشکالی ندارد، مگر این که از عیب آن [که مانند اهل ذمه باید خراج بپردازد] حیا کند.
در این روایت نیز که شراء زمین خراجی را به شرط پرداخت خراج جایز می‌داند احساس تجوّز نمی‌شود.
غیر از این سه دسته، بعضی روایات دیگر هم وجود دارد که شراء در مورد منفعت به کار گرفته شده که لازمهٔ آن، مبیع بودن منفعت می‌باشد؛ مثل صحیحهٔ علی بن جعفر در شراء حق قَسْم:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْعَلَوِیِّ عَنِ الْعَمْرَکِیِّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیهِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ۸ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ لَهُ امْرَأَتَانِ قَالَتْ إِحْدَاهُمَا لَیْلَتِی وَ یَوْمِی لَکَ یَوْماً أَوْ شَهْراً أَوْ مَا کَانَ أَ یَجُوزُ ذَلِکَ قَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهَا وَ اشْتَرَی ذَلِکَ مِنْهَا فَلَا بَأْسَ.
وَ رَوَاهُ عَلِیُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِی کِتَابِه. جناب علی بن جعفر می‌فرماید: از برادرم موسی بن جعفر۸ سؤال کردم دربارهٔ مردی که دو زن دارد و یکی از آن دو به او می‌گوید: شب و روز من برای تو به مدت یک روز یا یک ماه یا مادامی که هست، آیا آن جایز است؟ فرمودند: اگر با طیب نفس باشد و مرد آن را از زن بخرد اشکالی ندارد.
به هر حال با تأمّل در موارد استعمال و رجوع به ارتکاز، لزوم عین بودن مبیع احساس نمی‌شود، بلکه حقوق و منافع نیز اگر به گونه‌ای ثبات داشته و از حیثیت تدرّج آن غمض عین شود می‌تواند به عنوان مبیع واقع شده و قابل فروش باشد، مانند خدمت عبد مدبّر در طول حیات مولایش که به عنوان یک واحد در نظر گرفته می‌شود و قابل فروش است، کما این که امروزه نیز فروش حق، مانند امتیاز آب، برق، تلفن، گاز، سرقفلی و ... کاملاً مرسوم است بدون این که مسامحه‌ای در آن باشد. تحقیق بیشتر دربارهٔ حقّ و وقوع آن به عنوان معوّض و عوض در آینده خواهد آمد إن شاء الله.
بنابراین فرمایش شیخ قدس سره - که مبیع باید حتماً عین باشد درست نیست، بلکه هر چیزی که مورد توجه عقلاء بوده و مالیت داشته و به گونه‌ای ثبات داشته باشد می‌تواند به عنوان مبیع واقع شود.

کلام شیخ قدس سره - در عدم لزوم عین بودن عِوَض

مرحوم شیخ در مورد عِوض قبول می‌کنند که منافع هم می‌تواند ثمن واقع شود و لازم نیست حتماً عین باشد. مرادشان از منافع، منافع مملوکه است مانند منفعتِ دار، منفعت عبد، منفعت دابه و امثال آن؛ مثلاً می‌تواند کتاب را در مقابل یک ماه سکونت منزل یا یک سال استفاده از ماشینِ مشتری بفروشد.
به نظر ما هم که قبول کردیم مبیع لازم نیست عین باشد، به طریق اولی در مورد عوض و ثمن می‌گوییم لازم نیست عین باشد.

آیا عمل حرّ می‌تواند عوض واقع شود

اشاره

مرحوم شیخ بعد از قبول این که منافع می‌تواند ثمن واقع شود، این مسأله را مطرح می‌کنند که آیا عمل حرّ که منفعت است می‌تواند به عنوان ثمن واقع شود مثلاً کتاب را در مقابل یک روز کار مشتری بفروشد یا نمی‌تواند؟
شیخ می‌فرماید: پاسخ این سؤال بستگی دارد به این که عمل حرّ را قبل از معاوضه مال محسوب کنیم یا خیر. اگر قبل از معاوضه مالیت داشته باشد می‌تواند ثمن واقع شود، اما اگر مالیت نداشته باشد مشکل است؛ چون احتمال دارد عوضین قبل از معاوضه باید مالیت داشته باشند [و صرف این که بعد از معاوضه مالیت پیدا کند در صحت بیع کفایت نمی‌کند] کما این که در تعریف مصباح آمده بود «مبادله مال بمالٍ» یعنی بالفعل و قبل از معاوضه باید مال باشد.
این که عمل حرّ بعد از معاوضه مالیت دارد شبهه‌ای در آن نیست، پس می‌تواند به عنوان ثمن قرار بگیرد. به عنوان مثال اگر کسی زید را برای یک روز کار اجیر کرد مالک آن عمل می‌شود و می‌تواند آن عمل را در معاملهٔ دیگری به عنوان ثمن قرار دهد.
امّا قبل از معاوضه مالیت دارد یا نه احتیاج به بررسی دارد. پیش از بررسی، مناسب است توضیحی دربارهٔ مال و تفاوت آن با ملک ذکر شود.

اشاره به تعریف مال و تفاوت آن با ملک

«مال» را مال می‌گویند چون «یمیل الیه الناس و یرغب فیه العقلاء» و «ملک» آن رابطهٔ اختصاصِ شیئی به فرد یا شیء دیگر است که دربارهٔ حقیقت آن دو إن شاء الله بعداً توضیح خواهیم داد.
بین مال و ملک نسبت عموم و خصوص من وجه برقرار است. ممکن است چیزی مال باشد ولی ملک نباشد؛ مثلاً طلاهایی که در دل معادن جای دارد مال است؛ چون یمیل الیه الناس و یرغب فیه العقلاء، ولی ملک نیست؛ زیرا به کسی اختصاص ندارد. یا پرندهٔ زیبایی که در هوا پرواز می‌کند، آهویی که در دشت چرا می‌کند مال است امّا ملک نیست. گاهی هم ممکن است چیزی ملک باشد ولی مال نباشد؛ زیرا آن قدر کم ارزش است که لا یرغب فیه العقلاء به نحوی که ثمن در مقابلش پرداخت کنند؛ مثلاً یک دانه گندم از یک کومه، ملک زید است ولی مالیت ندارد؛ یعنی چیزی نیست که عقلاء به آن رغبت داشته و در مقابلش پول بپردازند. گاهی هم هر دو در چیزی جمع می‌شوند که به آن مالِ مضاف گفته می‌شود؛ مانند کتاب زید، ماشین زید و ... که هم مالیت دارد و هم اختصاص به زید دارد. گاهی هم چیزی نه مال است و نه ملک، مانند یک قطره آب دریا که نه مورد رغبت است و نه ملک کسی.
با روشن شدن تعریف مال و تفاوت آن با ملک، باید بررسی کنیم آیا عمل حرّ قبل از معاوضه مالیت دارد و در صورت مال بودن آیا ملک نیز هست یا خیر؟ اگر اثبات شود عمل حرّ قبل از معاوضه مالیت داشته و ملک آن حرّ می‌باشد یعنی مال مضاف است ثمرهٔ عظیمی بر آن مترتب خواهد شد و آن این که:

ثمرهٔ مهم مالیّت عمل حرّ قبل از معاوضه

به عنوان مثال اگر کسی مانع رفتن پزشکی به مطب شد به این معناست که آن مقدار پولی را که پزشک می‌توانست در آن روز درآمد داشته باشد اتلاف کرده و در نتیجه ضامن است. یا اگر پای کسی را شکست علاوه بر دیهٔ پا، آن مقدار پولی را که در آن مدت به خاطر شکستگی پا نتوانسته استیفاء کند ضامن می‌باشد و این در خیلی از نظام‌های حقوقی دنیا مطرح بوده و اجرا می‌شود.

آیا عمل حرّ قبل از معاوضه مال است

اشاره

خیلی از أعلام از جمله سید یزدی قدس سره -، محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - ، مرحوم امام قدس سره -، سید خویی - رحمه الله علیه - و برخی دیگر این رأی را اختیار کرده‌اند که عمل حرّ قبل از معاوضه مال است و مالیّت آن در گرو تحقق معاوضه نیست. در این میان محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - و مرحوم امام قدس سره - بهتر و فنّی تر از دیگران وارد بحث شده‌اند.
محقّق اصفهانی قدس سره - ابتدا دو وجه از جانب منکرین مالیّت عمل حرّ قبل از معاوضه ارائه کرده، سپس هر دو را نقد می‌کند.

ارائه و نقد وجوه عدم مالیّت عمل حرّ قبل از معاوضه از جانب محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه -

وجه اوّل محقق اصفهانی قدس سره -

هر وصف ثبوتی باید موضوعش نیز ثبوت و وجود داشته باشد، البتّه باید در نظر داشت که ثبوت کلّ شیء بحسبه؛ اگر چیزی جوهر باشد ثبوتش به نحو ثبوت جوهری است، عرض باشد به نحو عرضی است، امر انتزاعی و معقول ثانی فلسفی باشد ثبوتش به ثبوت منشأ انتزاع آن است و اگر اعتباری محض باشد ثبوت موضوعش نیز به همان نحو مناسب اعتباری است.
مالیّت (کون الشیء مالاً) نیز از آن جا که وصفی ثبوتی است، موضوع آن نیز باید به نحوی از أنحاء موجود باشد؛ چراکه معنا ندارد موضوعی که معدوم است دارای وصفی ثبوتی باشد. به همین خاطر عمل حرّ چون بالفعل معدوم است و تحقق پیدا نکرده نفس عمل معدوم است، هر چند توانایی آن بالفعل موجود است پس هیچ وصف ثبوتی حتّی به نحو اعتباری نمی‌تواند داشته باشد؛ چه رسد به وصف انتزاعی، عرضی یا جوهری. بنابراین وصف «مالٌ» بر عمل حرّ عارض نمی‌شود و عمل حرّ مالیّت ندارد.

مناقشهٔ محقق اصفهانی قدس سره - در وجه اوّل

محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - می‌فرماید: این وجه حلّاً و نقضاً قابل جواب است.

جواب نقضی

۱. عمل حرّ بعد از معاوضه که همه قبول دارند مالیّت دارد، آن هم معدوم است و به صرف معاوضه و أجیر شدن، عملِ معدوم موجود نمی‌شود. پس معلوم می‌شود ملاکی که گفته شد درست نیست.
۲. بیع کلّی در ذمّه در باب سلف، مانند بیع یک تُن گندم که در سال آینده در تیرماه تحویل دهد، با این که گندم بالفعل معدوم است ولی بیع آن صحیح می‌باشد.
۳. اجارهٔ منافع أعیان، مانند سُکنای دار، رکوب دابّه و ... در حالی که این منافع بالفعل معدوم بوده و متدرّج الحصول می‌باشد، ولی با این حال مالیّت دارد؛ چراکه مورد اجاره باید مال باشد.

جواب حَلّی

مالیّت یک اعتبار عقلائی است که از اشیاء به اعتبار رغبت و میلی که عقلاء به آن دارند انتزاع می‌شود. به عنوان مثال از یک مَنّ حِنطه عنوان مالیّت انتزاع می‌شود؛ چراکه مورد رغبت عقلاء است و علامتش این است که «یبذلون بإزائه شیئا» به خلاف یک مَنّ خاک در جایی که خاک فراوان است؛ چون مورد رغبت عقلاء نیست «و لا یبذلون بإزائه شیئاً» لذا مالیّت هم ندارد.
بنابراین مالیّت گرچه وصفی ثبوتی است ولی اعتباری بوده و بر هر چیزی که فی حدّ نفسه و فی حدّ ذاته متعلق رغبت عقلاء بوده و متحیّث به آن حیث باشد عارض می‌شود و لازم نیست آن ماهیت بالفعل موجود باشد، بلکه تارهً موجود و تارهً معدوم است.
بنابراین همین که ذات و ماهیت شیء، مورد رغبت عقلاء باشد کافی است که متصف به مالیّت شود.
بله! آن ماهیت تا لباس وجود به تن نکند حقیقتاً یا تقدیراً بالفعل ثمن در مقابلش پرداخت نمی‌شود. بنابراین طبق این بیان، عمل حرّ چون مورد رغبت عقلاء می‌باشد مالیّت دارد، ولی بذل ثمن در مقابل آن موقوف است به این که وجود تقدیری پیدا کند و آن وقتی است که شخص توانا تعهّد به انجام عمل دهد.

بررسی کلام محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - در نقد وجه اوّل

در بررسی کلام محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - می‌گوییم:
اوّلاً: ایشان ابتدا در تعریف مال فرمودند: «ما یمیل إلیه النوع و یرغبون فیه و یبذلون بإزائه شیئاً» و نتیجه گرفتند عمل حرّ قبل از معاوضه چون مورد رغبت عقلاء است و در مقابل آن بذل مال می‌شود پس مال می‌باشد، ولی در ذیل می‌فرمایند: «فعلیه البذل موقوفه علی تقدیر وجوده فی الذّمه» یعنی فعلیت بذل مال [در مقابل ماهیت صرف نیست، بلکه] در مقابل وجود تقدیری و در ذمّه مستقر شده است. بنابراین عمل حرّ نیز تا وجود تقدیری پیدا نکرده و در ذمه مستقر نشده، بالفعل در مقابل آن چیزی پرداخت نمی‌شود و این نقض کلام اوّل خودشان است؛ چراکه طبق این بیان در مقابل عمل حرّ قبل از معاوضه چیزی بذل نمی‌شود.
ثانیاً: این که فرمودند آن چه که عقلاء به آن رغبت پیدا می‌کنند و متصف به مالیّت می‌شود نفس شیء فی حدّ ذاته، صرف نظر از وجود و عدم (یعنی ماهیت صرف) است به هیچ وجه قابل قبول نیست؛ چراکه هیچ اثری بر ماهیت بما هی هی مترتب نیست و عقلاء هم رغبتی به آن ندارند و شأن آن حتی دون تر از ماهیت ذهنیّه است؛ چراکه ماهیت ذهنیه لاأقل وجود ذهنی و اثر مناسب آن را دارد؛ به خلاف ماهیت من حیث هی هی که عاری از لباس وجود بوده و هیچ اثری بر آن مترتب نیست.
محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - خودشان در اصول فقه در مبحث این که آیا اوامر به طبایع تعلق می‌گیرد یا به افراد و اشخاص، تصریح فرمودند: طبیعت بما هی طبیعت که مورد رغبت نیست تا امر و نهی به آن تعلق گیرد، بلکه وجود تقدیری طبیعت یا به تعبیر آقا ضیاء قدس سره - طبیعت خارج دیده شده مورد رغبت و امر و نهی است. بنابراین آن چه مورد رغبت است و مالیت دارد ماهیت در خارج یا ماهیت در طریق خارج است؛ مثلاً سیبی که در خارج است و کبوتری که موجود است مورد رغبت است، اما ماهیت سیب و کبوتر صرف نظر از وجود آن در خارج و بدون وصف خارجیت مرغوبیتی ندارد.</ref> پس عمل حرّ نیز تا وجود تقدیری پیدا نکرده و در ذمّه مستقر نشده عنوان مالٌ بر آن صادق نیست.</ref>

دفاع مرحوم امام قدس سره - از مالیّت عمل حرّ قبل از معاوضه

مرحوم امام قدس سره - که از طرفداران نظریهٔ مالیّت عمل حرّ قبل از معاوضه هستند، ظاهراً اشکالی که ما مطرح کردیم در ذهن مبارکشان بوده و خواسته‌اند با این کلام به آن پاسخ دهند:</ref> «إنّ عمل الحرّ مال سواء کان کسوباً أم لا؛ ضروره أنّ خیاطه الثوب أو حفر النهر، مال یبذل بإزائه الثمن، و لیس المال إلّا ما یکون مورداً لرغبه العقلاء و طلبهم، و معه یبذلون بإزائه الثمن. نعم، مالیته باعتبار توقّع حصوله و وجوده، لکن لا بمعنی أنّه قید لها، بل بمعنی کونه مالاً بلحاظه، فیکون ذلک کجهه تعلیلیّه لذلک» حاصل فرمایش ایشان این است که من قبول دارم ذات بما هی ذات مالیّت ندارد، بلکه به اعتبار توقع حصول و وجودش مالیّت دارد، ولی باید توجه داشت این توقع حصول و وجود، جهت تعلیله است نه تقییدیه و باعث می‌شود ذات بما هی ذات مطلوب شده و مالیّت پیدا کند. نظیر این که تابش خورشید حیثیت تعلیلیه در قرمزی سیب است، ولی قید در آن نیست. در این جا نیز علّت تحقق وصف مالیّت، وجود یا توقع حصول و وجود است، اما آن چه در حقیقت متصف به مالیّت می‌شود ذات بما هی ذات می‌باشد.</ref>

نقد فرمایش مرحوم امام قدس سره -

حقیقت آن است که تفکیک ماهیت و هویت از وجود، احتیاج به إعمال فکر دارد که گرچه فیلسوف و شبه آن به راحتی بین آن تفکیک می‌کند، امّا عرف اصلاً بین وجود و ماهیت تفکیک نمی‌کند و همیشه ماهیت موجود یا مقدّره الوجود را تصور می‌کند و کاری به ماهیت من حیث هی هی ندارد. لذا فرمایش امام - رحمه الله علیه - برای دفع اشکال کافی نیست و مالیّت که وصفی عرفی است، وصف برای ماهیت موجود یا مقدّره الوجود می‌باشد. بنابراین عمل حرّ از آن جا که وجود بالفعل ندارد و متدرّج الحصول است، زمانی دارای وصف مالیّت خواهد شد که به نحوی مقدّره الوجود شود و آن وقتی است که عاملِ توانا متعهّد به انجام عمل شود.

پاسخ نقض‌های محقق اصفهانی قدس سره - در وجه اوّل

با این بیان جواب نقض‌هایی که محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - ذکر فرمودند روشن می‌شود:
امّا کلی در ذمّه در باب سلف، از آن جا که به همراه تعهّد است پس وجود تقدیری دارد؛ علاوه آن که شروطی دارد تا به راحتی بتوان آن را تحصیل کرد؛ مانند فراوانی مصادیق آن کلی و ... .
امّا منافع اعیان در اجاره مانند سکنای دار، رکوب مرکب و ... از آن جا که این منافع تضمین شده است و عملاً قابلیت سکنی در دار و رکوب مرکب که در مدت زمان اتفاق می‌افتد هم اکنون به نحوی متراکم موجود است، پس نقض وارد نیست.
و امّا عمل حرّ بعد از معاوضه، آن هم همان طور که محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - فرمودند بعد از معاوضه وجود تقدیری دارد.
بنابراین نتیجه این شد که استدلال اوّل منکرین مالیّت عمل حرّ قبل از تحقق معاوضه تمام است و اشکال محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - و دیگران بر آن وارد نیست.

وجه دوم و نقد آن از جانب محقق اصفهانی قدس سره -

وجه دومی که محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - از قِبَل منکرین مالیّت عمل حرّ قبل از معاوضه ذکر می‌کند آن است که به صرف داشتن قدرت بر انجام عملی که ارزش اقتصادی بالایی دارد، فرد قادر ذومال محسوب نمی‌شود؛ مثلاً جرّاح حاذقی که می‌تواند روزی ده‌ها میلیون تومان درآمد کسب کند، قبل از انعقاد قرارداد برای انجام عمل ذومال محسوب نمی‌شود، بلکه می‌گویند به راحتی می‌تواند مال کسب کند امّا بالفعل ذومال نیست. در نتیجه مستطیع محسوب نمی‌شود و حج بر او واجب نیست و اگر ظالمی او را حبس کرد ضمان مالی بر عهده اش نیست.
ولی به مجرد این که معاوضه صورت گرفت و اجیر شد مستأجر ذومال می‌شود؛ یعنی مالک عملی می‌شود که ده‌ها میلیون تومان ارزش مالی دارد.
محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - دلیل دوم را نیز ابتدا نقض می‌کنند سپس می‌فرمایند: غایت آن چه که استدلال دوم اقتضاء می‌کند آن است که حرّ به صرف توانایی بر انجام عمل، ذومال و مالک عمل محسوب نمی‌شود و به اصطلاح آن عمل، مال مضاف نیست، ولی دیگر نفی مطلق مالیّت عمل نمی‌کند؛ چون همان طور که بیان کردیم بین ملک و مال، عموم و خصوص من وجه برقرار است و منافات ندارد جایی ملک صادق نباشد ولی مال صادق باشد.
بنابراین می‌توانیم بگوییم عمل حرّ قبل از معاوضه گرچه مالیّت دارد، ولی ملک آن حرّ نیست؛ به همین خاطر ذومال محسوب نمی‌شود و مستطیع نمی‌باشد و اگر کسی مانع کار او شد ضامن نمی‌باشد؛ زیرا ضمان برای مطلق اتلاف مال نیست، بلکه إتلاف مال غیر یعنی مال مضاف ضمان دارد و به همین دلیل إتلاف اموال مباح ضمان آور نیست.

انکار مالکیت حرّ بر عمل از جانب قائلین به مالیت آن

اشاره

بسیاری از قائلین به مالیت عمل حرّ قبل از معاوضه، مالکیت وی بر آن مال را انکار کرده‌اند؛ به همین جهت او را مستطیع محسوب نکرده و منع از عمل وی را ضمان آور نمی‌دانند. ولی جای این سؤال باقی است که چطور عملی که مالیت دارد و تحت اختیار و سلطنت آن حرّ قرار دارد مضاف به او نیست و او را ذومال محسوب نمی‌کنند؟!
این سؤال طبق مبنای ما که قائل به عدم مالیت عمل شدیم جایگاهی ندارد، ولی قائلین به مالیت عمل را به تکاپو انداخته تا تخلّصی از این تنگنا پیدا کنند که چطور عمل حرّ که مال است و تحت اختیار و سلطنت وی قرار دارد مضاف به وی نیست؟!

تخلّص از طریق لغویت جعل اعتباری و نقد آن

بعضی گفته‌اند: از آن جا که سلطنت حرّ به عملش به نحو ملکیت حقیقی است و فرض ملکیت اعتباری و قراردادی برای وی لغو بوده و دیگر عقلاء آن را اعتبار نمی‌کنند؛ چون اثری بر آن مترتب نمی‌باشد، پس حرّ مالکیت اعتباری بر عملش ندارد، به همین خاطر ذومال نیز بر او اطلاق نمی‌شود؛ زیرا ذومال فقط به کسی گفته می‌شود که مالکیت اعتباری داشته باشد. گرچه کبرای این کلام که اگر در جایی که ملکیت حقیقی وجود دارد و فرض ملکیت اعتباری لغو باشد عقلاء آن را اعتبار نمی‌کنند صحیح می‌باشد؛ زیرا به طور کلی تمام اعتبارات عقلاء در جایی است که اثر عملی بر آن مترتب باشد، ولی در ما نحن فیه لغو نیست و می‌توان فرض اثر برای ملکیت اعتباری کرد و آن این که استطاعت، ضمان و بعضی امور دیگر بر آن مترتب می‌شود. بنابراین چه مانعی دارد علاوه بر ملکیت حقیقی، ملکیت اعتباری نیز به خاطر ترتب این آثار جعل شود؟!

عدم ضمان در منع از عمل حرّ کَسوب قبل از معاوضه

طبق مبنایی که ما اتخاذ کردیم اگر کسی مانع از انجام عمل حرّ کسوب قبل از معاوضه شود مثلاً مانع از رفتن سر کار بنّایی که روزی صد هزار تومان درآمد دارد شود ضامن نیست؛ چون اصلاً اتلاف مال نکرده و در نتیجه مشمول «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» نمی‌شود؛ چراکه عمل آن فرد، معدوم بوده و متّصف به وصف مالیت نشده بود تا اتلاف مال صادق باشد.
ولی سید خویی - رحمه الله علیه - از طریق دیگری خواسته‌اند در این جا اثبات کنند ضمان دارد.

کلام سید خویی قدس سره - در اثبات ضمان از طریق سیرهٔ عقلائیه

سید خویی قدس سره - می‌فرماید: سیرهٔ جاری قطعی عقلاء بر این است که مانع حرّ کسوب از کسبش را ضامن می‌دانند و از آن جا که این سیره مردوعه نیست، کشف می‌کنیم که مورد امضاء معصوم علیه السلام - می‌باشد.

نقد کلام سید خویی قدس سره -

در نقد کلام سید خویی قدس سره - می‌گوییم:
اوّلا: در این که ایشان بین سیرهٔ عقلائیه و قاعدهٔ «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» تفکیک کرده‌اند کلامی داریم که إن شاء الله در مباحث آینده متعرض آن خواهیم شد و شاید مورد قبول ایشان نیز باشد.
ثانیاً: سیرهٔ عقلاء در صورتی حجت است که کاشف از امضاء معصوم علیه السلام - باشد و آن وقتی است که اگر به قهقرا برگردیم تا زمان معصوم علیه السلام - امتداد داشته و در مرئی و منظر ایشان بوده و ردع نفرموده باشند تا کشف کنیم مورد امضاء ایشان بوده است. این که بگوییم سیرهٔ عقلاء از زمان قدیم تا کنون بر این منوال بوده که اگر کسی مانع از کسبِ مثل بنّاء، کارگر، تاجر و ... می‌شد، علاوه بر تقبیح مزاحمت، حکم به ضمان مالی نیز می‌کردند که باید خسارت آن مدت را بپردازد، انصافاً مشکل است. حتی امروزه هم نمی‌توان گفت سیرهٔ عقلاء این چنین است. بله، گاهی در بعضی موارد چنین حکمی مشاهده می‌شود، امّا این که در حد سیره‌ای باشد که عقلاء بر آن مشی کنند هرگز نمی‌توانیم آن را احراز کنیم؛ چه برسد به این که بگوییم تا زمان معصوم علیه السلام - اتصال داشته است!
لازمهٔ وجود چنین سیره‌ای آن است که هرگاه فردی باعث مریضی دیگری شد عقلاء حکم کنند که علاوه بر هزینهٔ بهبودی باید هزینهٔ محروم شدنش از کار در مدت بیماری را بدهد، یا اگر باعث شد دست کسی از کار بیفتد باید عقلاء حکم کنند علاوه بر دیه‌ای که میان عقلاء مرسوم است، مقدار پولی هم که آن شخص می‌توانست و در صدد بود با آن دست کسب کند باید جبران کند و هکذا در امثلهٔ دیگر، در حالی که چنین سیره‌ای وجود ندارد و اگر هم وجود داشته باشد با توجه به ابواب مختلف فقه می‌توان اطمینان حاصل کرد که شارع این سیره را امضاء نکرده است و احتمال این که گفته شود در مثل موارد پرداخت هزینهٔ معالجهٔ بیماری و دیه، مبلغ اتلاف عمل، دمج در هزینهٔ معالجه یا دیه شده ادّعای بدون شاهد است.
در روایات شریفه بیش از دیه، چیز دیگری به عنوان جبران خسارت محروم شدن از کسب حتی اگر آن شخص، کسوب فوق العاده باشد ذکر نشده و حتی یک بار هم مورد سؤال واقع نشده است. این بدین معناست که ذهن متشرعه و بلکه ذهن عقلاء از آن منصرف بوده و حتی احتمال آن را نمی‌دادند تا مورد سؤال قرار دهند. بله تنها یک روایت در مورد بیشتر شدن هزینهٔ مداوا علاوه بر دیه وارد شده که آن هم اوّلاً هیچ ربطی به جبران عمل حرّ ندارد؛ ثانیاً علی رغم تمام بودن سند روایت، مورد اعراض فقهاء واقع شده و فی ما أعلم احدی به آن فتوا نداده است.
اگر مانع شدن از عمل حرّ ضمان داشت، از آن جا که عمل افراد بسیار متفاوت است نحوهٔ محاسبه و مقدار ضمان آن مکرراً مورد سؤال واقع می‌شد و در مجامع روایی موجود، حداقل یک روایت هر چند ضعیف در این زمینه یافت می‌شد، در حالی که ما تا به حال به چنین روایتی برخورد نکرده‌ایم، اعلامی هم که احاطهٔ کامل بر فقه دارند چیزی ذکر نکرده‌اند. پس چگونه می‌توان گفت سیرهٔ عقلائیه قائم است بر این که مانع شدن از عمل حرّ کسوب ضمان دارد؟!
پس خلاصهٔ نقد کلام سید خویی قدس سره - این شد که اوّلاً چنین سیره‌ای حتی در عصر حاضر وجود ندارد؛ چه رسد به این که تا زمان معصوم علیه السلام - اتصال داشته باشد. ثانیاً اگر چنین سیره‌ای وجود داشته باشد نه تنها مورد امضاء نیست، بلکه می‌توان خلاف آن را با تتبع در فقه و روایات احراز کرد.

ثبوت ضمان در صورت استیفای عمل حر

باید توجه داشت این که گفتیم منع از عمل حرّ قبل از معاوضه ضمان ندارد، این طور نیست که اگر کسی عمل را استیفاء کرد نیز ضمان نداشته باشد، بلکه اگر حرّی را وادار به عمل کرد ضامن است و باید اجره المثل آن را پرداخت کند. دلیل این حکم، سیرهٔ مستمرهٔ عقلاء است که مورد ردع شارع واقع نشده، بلکه در موارد خاصی مورد تأیید نیز واقع شده و چه بسا اطلاقاتی مانند «لَا یَبْطُلُ حَقُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ» بر آن دلالت می‌کند.

ثبوت ضمان در منع از عمل حرّ بعد از معاوضه

اشاره

منع از عمل حرّ بعد از معاوضه، به سیرهٔ عقلاء ضمان دارد؛ چراکه به مجرد اجیر شدنِ حرّ بر انجام عمل، مستأجر مالک عمل و اجیر مالک عوض می‌شود. اگر کسی مانع اجیر از انجام عمل شود، مستأجر خیار فسخ خواهد داشت چون در اجاره شرط است اجیر مورد اجاره را تحویل دهد حال اگر مستأجر اجاره را فسخ کرد، از آن جا که اجره المسمّی که داخل ملک اجیر شده بود با فسخ مستأجر از ملک اجیر خارج شده [و اجیر متضرر می‌شود] پس مانع، ضامن آن اجره المسمّی خواهد بود و باید آن را به اجیر پرداخت کند. امّا اگر مستأجر به هر دلیلی اجاره را فسخ نکرد، از آن جا که مانع، عمل را که مال مستأجر بود اتلاف کرده ضامن است و باید اجره المثل آن را به مستأجر بپردازد.

آیا ممانعت کارمندان دولت ضمان دارد

در این جا بعضی این پرسش را مطرح کرده‌اند که آیا جلوگیری از انجام عمل کارمندان دولت ضمان آور است یا نه؟ در پاسخ به این سؤال، ابتدا باید بررسی شود قراردادهایی که فعلاً معمول است و بین کارمندان و دولت منعقد می‌شود چه نوع قراردادی است؟ آیا قراردادی شرعی و نافذ است یا این که به خاطر معلوم نبودن مدت و مبلغ آن و بعضی خصوصیات دیگر اصلاً قرارداد شرعی نیست؟ اگر قرارداد شرعی نباشد بالطبع منع آنان از عمل ضمان آور نخواهد بود و اگر شرعی باشد باید ببینیم چه نوع عقدی است تا احکام آن مترتب شود.
به نظر می‌رسد قراردادی که دولت با کارمندان خود در این زمان‌ها منعقد می‌کند مثلاً به معلم می‌گوید: اگر در آموزش و پرورش استخدام شده و با شرائطی که فی الجمله در قانون مشخص است کار کنی و به اتمام برسانی، ماهانه فلان مبلغی که مصوّب مجلس یا هیأت دولت بوده و پایهٔ آن مشخص است خواهم داد عقدی شرعی بوده و از نوع جُعاله می‌باشد؛ چراکه در جعاله تقریباً همه اتفاق دارند همین که عمل فی الجمله معلوم باشد کفایت می‌کند. عِوض نیز گرچه بعضی گفته‌اند باید از لحاظ کیل، وزن یا عدد معلوم باشد و به همین خاطر این قراردادها به خاطر کم و زیاد شدن حقوق و در نتیجه مشخص نبودن عِوض نمی‌تواند جعاله باشد ولی به نظر می‌رسد از ادلّه بتوان استفاده کرد که لازم نیست عوض کاملاً مشخص و معلوم باشد، بلکه همین اندازه که معامله از سفهی بودن خارج شود کفایت می‌کند. پس این قراردادها که عوض در آن، پایه ثابتی داشته و کم و زیاد شدن آن فی الجمله ضابطه مند است جعاله بوده و نافذ می‌باشد.
بنابراین اگر کسی بعد از شروع در کار مانع عمل کارمند دولت شود، فی الجمله حکم به ضمان او می‌شود. تفصیل آن إن شاء الله در جای دیگر.
امکان عوض واقع شدن عمل حرّ حتّی بنابر مبنای عدم مالیّت آن قبل از معاوضه مرحوم شیخ امکان وقوع عمل حرّ به عنوان ثمن را منوط به مالیّت آن قبل از معاوضه کرد، در حالی که به نظر می‌آید حتّی بنابر مبنای عدم مالیّت عمل حرّ قبل از معاوضه چنان که ما اختیار کردیم مشکلی وجود ندارد که عمل حرّ بتواند ثمن واقع شود و در این مسأله به جز افرادی معدود، کسی خلاف نکرده است.
نکتهٔ آن این است که در بیع لازم نیست ثمن قبل از معاوضه مال باشد، بلکه اگر به نفس بیع هم مالیّت پیدا کند کفایت می‌کند و اشکالات عقلی و فلسفی که بعضی در این جا مطرح کرده‌اند وارد نیست؛ چون این مباحث، مباحث تکوینی نیست، بلکه اعتبارات عرفی است و همین که عرف کافی ببیند به نفس بیع به خاطر تعهّدی که صاحب عمل می‌دهد و عمل وجود تقدیری پیدا می‌کند مالیّت پیدا می‌کند دیگر مشکلی ندارد و می‌تواند ثمن واقع شود. بنابراین برای رفع این اشکال احتیاجی به طرح نظریهٔ «عدم لزوم مال بودن ثمن در بیع» نیست. بلکه طبق تعریف فَیّومی در المصباح المنیر در تعریف بیع که «مبادله مالٍ بمالٍ» است و عوضین باید مال باشد نیز می‌توان پاسخ داد. البته در مورد لزوم یا عدم لزوم مال بودن ثمن و حتّی مثمن در آینده بحث خواهیم کرد إن شاء الله.

آیا حقوق می‌تواند عِوَض واقع شود

مرحوم شیخ قدس سره - بعد از بیان این که منافع می‌تواند ثمن واقع شود و در میان منافع، عمل حرّ را بالخصوص مورد بررسی قرار دادند که آیا می‌تواند ثمن واقع شود یا خیر، وارد این بحث می‌شوند که آیا حقوق نیز می‌تواند ثمن واقع شود یا خیر؟
مرحوم شیخ - رحمه الله علیه - قبل از ارائهٔ تعریفی از حق و تفاوت آن با مِلک و حکم، و واگذاری آن به ارتکاز قارئین، تقسیماتی برای حقوق بیان می‌فرماید که در ضمن بیان مطلب و احکام اقسام، نظر مبارک شیخ در تعریف حق نیز استفاده می‌شود.

تقسیمات حقوق در نظر مرحوم شیخ - رحمه الله علیه -

قسم اوّل (حقوق غیر قابل معاوضه با مال)

اشاره

در این که دقیقاً مراد شیخ - رحمه الله علیه - از این قسم کدام است ابهامی وجود دارد. چه بسا گفته شده ظاهر اوّلی کلام به قرینهٔ تعریف قسم دوم به «حقوق غیر قابل انتقال» آن است که این قسم از حقوق، قابل نقل بوده ولی قابل معاوضه به مال نیست.
مثالی که برای این قسم در کلام شیخ قدس سره - ذکر شده حق حضانت و حق ولایت است.
حضانت حقی است نسبت به حفظ، تربیت و رسیدگی به فرزند که در وهلهٔ اوّل حق مادر است تا مدتی که در آن اختلاف است آیا تا دو سالگی فرزند است یا تا هفت سالگی یا تا دو سالگی پسر و هفت سالگی دختر؟ آن گاه حق پدر است و در بعضی شرائط به دیگران نیز منتقل می‌شود. ولایت، حقی غیر از حضانت است که پدر بر فرزند و جدّ پدری بر نوه دارد. ولایتی نیز که حاکم شرع در محدودهٔ ولایت خود دارد از همین قسم است.
برخی هم گفته‌اند مقصود شیخ قدس سره - از این قسم از حقوق، یعنی حقوقی که اسقاط برنمی دارد؛ یعنی حتی نمی‌توان با پرداخت مالی، از صاحب آن حق درخواست کرد که حقّ خود را ساقط کند مثل حق ولایت به خلاف بعض حقوق که گرچه نمی‌توان آن را به دیگری منتقل کرد ولی امکان اسقاط آن هست.

بررسی قسم اوّل

بنا به احتمال اوّل در کلام شیخ قدس سره - کبرای کلام که می‌توان حقوقی را تصور کرد که قابل نقل باشد امّا قابل معاوضه به مال نباشد قابل تصدیق است، امّا این که این دو مثال خصوصاً ولایت مصداق آن بوده و در نتیجه قابل نقل بدون مال باشد مورد مناقشه است؛ زیرا مثلاً پدر نمی‌تواند ولایت خود را به دیگری منتقل کند؛ فقط می‌تواند در ولایتش وکیل اتّخاذ کند یا وصیّ برای بعد از مرگش قرار دهد امّا نمی‌تواند ولایت را از خود سلب کرده و به دیگری منتقل کند؛ به نحو مجانی یا غیر مجانی.
بعید نیست حضانت نیز این چنین بوده و قابل انتقال نباشد. بله، ظاهراً مادر می‌تواند از حق حضانت خود صرف نظر کند که در این صورت قهراً نوبت به حضانت پدر می‌رسد، ولی این غیر از آن است که بتواند حق حضانت خود را به دیگران منتقل کند.
و امّا بنابر احتمال دوّم در کلام شیخ قدس سره - که مقصود از این قسم حقوق، حقوقی باشد که حتی نمی‌توان آن را اسقاط کرد، اشاره شد که نسبت به ولایت این چنین است، امّا نسبت به حق حضانت چنین نیست.

قسم دوم (حقوق غیر قابل انتقال)

اشاره

مرحوم شیخ - رحمه الله علیه - می‌فرماید: قسم دوم حقوقی است که اصلاً قابل انتقال اختیاراً نیست؛ مانند حق شُفعه و حق خیار. چنین حقوقی نیز نمی‌تواند به عنوان ثمن واقع شود؛ چراکه حقیقت بیع تملیک غیر است و چیزی که قابلیت تملیک و تملّک و انتقال به دیگری نداشته باشد نمی‌تواند به عنوان ثمن در بیع واقع شود.
بهتر بود مرحوم شیخ در مقام استدلال بر مدعای خود به جای تعبیر «تملیک الغیر» در تعریف بیع، «تملیک در مقابل تملیک»، یا «تملیک معوّض و تملّک عوض» تعبیر می‌کردند؛ چراکه در بیع به نظر ایشان، بایع مثمن را تملیک مشتری می‌کند و ثمن را از مشتری تملّک می‌کند؛ گرچه ما گفتیم بیع اعم از تملیک و تملّک است و مثلاً اگر حق، ثمن واقع شده و به بایع منتقل شود به نحو حق منتقل می‌شود؛ یعنی بایع ذو الحق می‌شود نه مالک؛ چون حق و ملک بنابر مشهور قسیم یکدیگر بوده و با هم تفاوت دارند.
شبههٔ صاحب جواهر قدس سره - مبنی بر صحت بیع ما لا یقبل التملّک صاحب جواهر قدس سره - بر این کلام که «در بیع تملیک و تملّک لازم است و هر چیزی که قابل تملّک نباشد بیع بر آن واقع نمی‌شود» اشکال کرده و فرموده است: لازمهٔ این کلام آن است که بیع الدین علی من هو علیه جایز نباشد؛ یعنی اگر کسی به دیگری بدهکار و ذمّه اش مشغول بود نتواند ذمّه اش را از وی خریداری کند؛ چون کسی نمی‌تواند ذمّهٔ خود را تملّک کند و إلا لازمه اش آن است که هر کسی بتواند بی شمار ملک در ذمّهٔ خود داشته باشد در حالی که چنین بیعی صحیح است و این کاشف از آن است که در بیع، قابلیت تملّک و انتقال لازم نیست. بنابراین این استدلال بر عدم امکان ثمن واقع شدن حقوق غیر قابل انتقال مانند حق شُفعه و حق خیار تمام نیست و همان طور که بیع الدین علی من هو علیه صحیح است حق شُفعه و خیار نیز می‌تواند به عنوان ثمن واقع شود.

پاسخ مرحوم شیخ - رحمه الله علیه - به شبههٔ صاحب جواهر - رحمه الله علیه -

مرحوم شیخ قدس سره - می‌فرماید: انتقاض صاحب جواهر وارد نیست؛ زیرا مانعی ندارد «بیع الدین علی من هو علیه» از باب تملّک و انتقال باشد؛ به خلاف بیع حق شُفعه به شریک و حق خیار به من علیه الخیار؛ زیرا «بیع الدین علی من هو علیه» مربوط به ملک است و ملک اضافهٔ بین مالک و مملوک است و احتیاج به عنوان «من یُملک علیه» ندارد تا تحقق آن در جایی که مالک و «من یملک علیه» اتحاد دارند محال باشد؛ به خلاف «حق» که سلطنت است و در سلطنت علاوه بر سلطان (مُسَلِّط)، مُسَلَّطٌ علیه هم نیاز است؛ یعنی «سلطنت» تضایفی است که قوام آن به طرفین است و نمی‌تواند قائم به شخص واحد باشد؛ زیرا معقول نیست کسی سلطنت بر خود داشته باشد.
بنابراین نمی‌توان حق شُفعه را به شریک و حق خیار را به من علیه الخیار فروخت؛ زیرا اتحاد سلطان و مُسَلَّطٌ علیه لازم می‌آید که محال است به خلاف بیع الدین علی من هو علیه که چنین اتحاد محالی لازم نمی‌آید؛ زیرا در ملک «من یملک علیه» وجود ندارد، لذا بیع صحیح است. البتّه ملکیتی که برای «من علیه الدین» حاصل می‌شود فقط به نحو حدوثی است؛ یعنی آناًما مالک ذمّهٔ خودش می‌شود که نتیجهٔ آن سقوط از ذمّه است.

بررسی کلام شیخ - رحمه الله علیه - در قسم دوم

مطالب شیخ قدس سره - از جهاتی قابل تأمّل است که اهم آن عبارتند از:
۱. مرحوم شیخ - رحمه الله علیه - در تعلیل عدم وقوع حقوق غیر قابل انتقال، مانند حق شُفعه و حق خیار به عنوان ثمن فرمودند: از آن جا که بیع، تملیک غیر است پس این نوع حقوقِ غیر قابل انتقال نمی‌تواند به عنوان ثمن واقع شود.
ما در این تعریف شیخ - رحمه الله علیه - به «تملیک الغیر» یا «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» که در نهایت خواهند پذیرفت که تملیک را در تعریف بیع ادراج کرده‌اند کلام داریم و در جای خود خواهیم گفت: بیع اعم از تملیک است و اگر دو طرف یا حداقل یک طرف به نحو تملیک نباشد نیز بیع صادق است.
۲. علی فرض صحت تعریف بیع به «تملیک الغیر»، این تعلیل اثبات نمی‌کند که این حقوق مطلقاً قابل انتقال نیست، بلکه فقط اثبات می‌کند قابل انتقال به بیع نیست. پس ادعای «لا تقبل النقل» ادعای وسیعی است که تعلیل با آن سازگار نیست. ۳. مرحوم شیخ - رحمه الله علیه - فرمود: حقوق که نوعی سلطنت است قائم به طرفین می‌باشد و باید طرفین آن تغایر داشته باشند؛ چون معقول نیست طرفین سلطنت اتحاد داشته باشند؛ زیرا معنا ندارد شخصی هم سلطان باشد و هم مُسلّطٌ علیه.
می‌گوییم دلیل این که سلطان و مُسلّطٌ علیه نمی‌تواند اتحاد داشته باشد چیست؟ اگر دلیل آن تضایف است می‌گوییم چه مانعی دارد دو عنوان متضایف قائم به شخص واحد باشد؟! به عنوان مثال دو عنوان عالم و معلوم که متضایفان هستند می‌تواند قائم به شخص واحد باشد و آن جایی است که علم به نفس داشته باشد که در این صورت شخص واحد هم عالم است و هم معلوم.
بله، در برخی موارد دو عنوان متضایف نمی‌تواند بر شیء واحد صادق باشد؛ مانند علّت و معلول که یک شیء نمی‌تواند از آن جهت که علّت است معلول نیز باشد، ولی آن به دلیلی غیر از جهت تضایف است. بنابراین از جهت تضایف هیچ مانعی ندارد که شخص واحد، هم سلطان (مُسلَّط) باشد و هم مُسلَّطٌ علیه و بلکه حتی در سلطنت حقیقی این اتفاق افتاده است چون هر شخصی بر خود سلطنت حقیقی دارد چه رسد به سلطنت اعتباری که سهل تر است.
البتّه فعلاً کلام در امکان جعل سلطنت اعتباری برای شخصی نسبت به نفس خود می‌باشد که بیان کردیم هیچ مانعی وجود ندارد، امّا این که در عالم اثبات آیا عقلاء چنین اعتباری کرده‌اند یا خیر بحث دیگری است.
۴. مرحوم شیخ قدس سره - در مورد بیع الدین علی من هو علیه فرمودند: از آن جا که در مِلک، علاوه بر مالک و مملوک «من یُملک علیه» لازم نیست، پس بیع الدین علی من هو علیه جایز است.
اگر مقصود جناب شیخ - رحمه الله علیه - این است که اعتبار «من یُملک علیه» ثبوتاً محال است می‌گوییم: در ملکیت مضاف به ذمم که کاملاً معقول است عنوان «من یملک علیه» برای صاحب ذمه اعتبار شود، فقط محالیتی که متصور است در بیع الدین علی من هو علیه است از حیث لزوم وحدت مالک و «من یملک علیه» که آن هم بیان کردیم مانعی ندارد متضایفان به دو اعتبار بر شخص واحد صادق باشد.
«من یُملک علیه» به معنای دیگر که اگر کسی مالک چیزی شد دیگران ممنوع از تصرف در مملوک او هستند نیز وجود دارد؛ زیرا با ملک بودن چیزی، غیر مالک ممنوع از تصرف در آن ملک است إلا ما خرج بالدلیل.
امّا اگر مقصود جناب شیخ - رحمه الله علیه - این است که اثباتاً عقلاء علاوه بر مِلک و مملوک، در عالم اعتبار «من یملک علیه» جعل و اعتبار نمی‌کنند، سید خویی قدس سره - در پاسخ می‌فرماید در ملکیت مضاف به ذِمَم چنین اعتباری محقق شده است.

کلام سید خویی قدس سره - در اعتبار «مَن یُملک علیه» در ملکیت مضاف به ذِمَم

سید خویی - رحمه الله علیه - می‌فرماید: در ملکیت مضاف به ذِمَم نه تنها عقلاء «من یملک علیه» نیز اعتبار می‌کنند، بلکه اصلاً ملکیت در آن جا بدون «من یملک علیه» معنا ندارد و قابل انفکاک از ملکیت نیست.
هرگاه چیزی مالیتش در گرو ذمّه مثل کلّی بود، آن کسی که ذمّه اش برای دیگری مشغول است «من یملک علیه» می‌باشد.

پاسخ مستفاد از کلام امام قدس سره - به سخن سید خویی قدس سره -

مرحوم امام قدس سره - در این جا کلامی دارند که می‌تواند به عنوان جواب کلام سید خویی - رحمه الله علیه - باشد و آن این که ذمّه برای کلّی به مثابهٔ خارج است برای اعیان و فقط ظرف تحقق آن محسوب می‌شود؛ یعنی همان طور که در مالکیّت عین در خارج، خارج نقشی در ملکیّت ندارد و لذا «من یملک علیه» نیز وجود ندارد، در مالکیّت کلّی نیز، ذمّه نقشی در ملکیت کلّی ندارد و مانند خارج فقط ظرف برای تحقق آن مملوک می‌باشد. لذا من یملک علیه در مالکیّت ذمّه وجود ندارد.

نقد کلام مرحوم امام قدس سره -

همان طور که در بحث مالیّت عمل حرّ بیان کردیم ذمّه بدون اضافهٔ به «من علیه الذمّه» اصلاً مالیّت ندارد؛ یعنی تا کسی تعهد نکرده باشد کلی را در خارج محقق کند مالیّت ندارد. بنابراین به نظر می‌رسد در مالکیّت مضاف به ذمّه باید «من علیه الذمّه» که همان من یملک علیه می‌باشد وجود داشته باشد و بدون آن اضافه که محقق عنوان «من یملک علیه» می‌باشد اصلاً صدق ملکیت نمی‌کند. پس حداقل در بیع کلی در ذمّه و بیع ذمّه «من یملک علیه» وجود دارد و از طرف عقلاء اعتبار می‌شود. بنابراین کلام شیخ - رحمه الله علیه - که فرمود: در بیع الدین علی من هو علیه چون «من یملک علیه» وجود ندارد بیع محقق می‌شود تمام نیست و صحیح آن است که «من یملک علیه» وجود دارد و اتّحاد بین مالک و «من یملک علیه» در بیع الدین علی من هو علیه به نحوی که لغویت لازم نیاید مانعی ندارد و آن این که در یک آن، مالک ذمّهٔ خود می‌شود و سپس ذمّه اش ساقط می‌شود.
۵. مرحوم شیخ قدس سره - برای حقوق غیر قابل انتقال مثال به حق شُفعه و حق خیار زدند در حالی که به نظر ما این دو حق، قابل انتقال است حتّی به أجنبی. به عنوان مثال در شراکت زید و عمرو در زمینی به نحو مشاع که عمرو سهم خود را به خالد می‌فروشد، زید می‌تواند حق شُفعهٔ خود را به بکر بفروشد و نتیجه اش این می‌شود که دیگر زید نمی‌تواند خودش إعمال حق شفعه کند، بلکه بکر می‌تواند اعمال شُفعه کرده با پرداخت ثمن آن به خالد، زمین را به مِلک زید در آورد. و اگر بکر نخواست اعمال حق شُفعه کند دیگر زید حقّی ندارد.
سید خویی قدس سره - با این که استدلال‌های مرحوم شیخ - رحمه الله علیه - بر عدم جواز نقل حق شُفعه و حق خیار را نمی‌پذیرند، امّا قبول دارند که حق شُفعه و حق خیار قابل انتقال به غیر نیست.

بیان سید خویی قدس سره - در عدم انتقال حق شُفعه به غیر شریک

اشاره

سید خویی - رحمه الله علیه - در مورد حق شُفعه می‌فرماید: حق شفعه یا به مشتری ملک فروخته می‌شود یا به اجنبی، اگر به مشتری ملک فروخته شود بیع لغو خواهد بود؛ زیرا مشتری قبل از انتقال حق شفعه، مالک حصهٔ مبیعه شده و دیگر معنا ندارد دوباره آن حصه را با حق شفعه مالک شود. و اگر به اجنبی فروخته شود از آن جا که حق شُفعه قائم به شریک است یعنی شریک می‌تواند با أخذ به حق شُفعه آن حصّهٔ فروخته شده به مشتری را از وی پس بگیرد و ضمّ به مِلک خود کند و شریک به عنوان موضوع برای این حق است، پس نمی‌توان آن را به أجنبی انتقال داد؛ زیرا لازمه اش آن است که غیر شریک حق شُفعه را اعمال کند در حالی که موضوع آن حکم نیست.

نقد کلام سید خویی قدس سره -

این بیان سید خویی - رحمه الله علیه - بر عدم انتقال حق شُفعه تمام نیست؛ زیرا آن اجنبی که حق شُفعه به او منتقل شده (منتقلٌ إلیه) یا حقش را اعمال نمی‌کند و اسقاط می‌کند که در این صورت روشن است که شریک نمی‌تواند بیع را فسخ کرده و ملک را از دست مشتری بازستاند و یا منتقلٌ إلیه حقش را اعمال می‌کند که در این صورت معامله فسخ شده و آن حصهٔ فروخته شده منضم به مِلک شریک می‌شود؛ نه به مِلک منتقلٌ الیه تا اشکال سید خویی قدس سره - وارد باشد که موضوع آن برای منتقلٌ الیه وجود ندارد.
هم چنین اشکال سید خویی قدس سره - در مورد فروش حق شُفعه به خود مشتری ملک نیز تمام نیست؛ زیرا استدلال ایشان این بود که فایده‌ای بر آن مترتب نیست؛ چون مشتری قبل از انتقال حق شُفعه به وی، مالک حصهٔ مبیعه شده و معنا ندارد دوباره دیگری مستحق تملک آن حصه با حق شُفعه شود.
در پاسخ به این استدلال می‌گوییم: فایده مترتب است و آن این که انتقال شُفعه به مشتری و اسقاط آن توسط وی باعث می‌شود که شریک نتواند از حق شُفعهٔ خود استفاده کرده، حصهٔ مبیعه را به مِلک خود درآورد.
بنابراین استدلال سید خویی - رحمه الله علیه - در عدم انتقال حق شُفعه صحیح نیست و حق شُفعه قابل انتقال به بیع است.

کلام سید خویی قدس سرهم - در عدم انتقال حق خیار

اشاره

سید خویی قدس سره - در مورد عدم انتقال حق خیار می‌فرماید: حق خیار در حقیقت به معنای «تحدید المِلکیه فی البیع إلی زمان فسخ من له الخیار» است؛ یعنی ملکیتی که با بیع برای بایع نسبت به ثمن و برای مشتری نسبت به مثمن حاصل شده تا زمانی باقی است که من له الخیار اعمال خیار نکرده است، ولی به مجرد اعمال خیار و فسخ بیع، آن ملکیت زائل می‌شود. در معامله‌ای که حق خیار وجود ندارد ملکیت حاصل از بیع، غیر محدود و إلی الأبد است، امّا در جایی که حق خیار وجود دارد ملکیت إلی الأبد نیست بلکه تا زمانی است که من له الخیار آن را فسخ کند.
اگر حق خیار قابل انتقال به غیر باشد لازمه اش آن است که غیر من جعل له الخیار بتواند معامله را فسخ کند، و این خلاف فرض است؛ زیرا حق خیار یعنی تحدید المِلکیه الی زمان فسخ من جعل له الخیار در حالی که اگر حق خیار به دیگری منتقل شود و بتواند فسخ کند تحدید المِلکیه إلی زمان فسخ غیر من جعل له الخیار می‌شود و این تشریع است و شارع چنین چیزی را قرار نداده است.

نقد کلام سید خویی قدس سره -

خدمت این فقیه بزرگوار عرض می‌کنیم: شما از اوّل «من له الخیار» را مختص به کسی کردید که ابتداءاً خیار برای او جعل شده باشد، در حالی که هیچ دلیلی بر این استظهار وجود ندارد، بلکه «من له الخیار» اعم است از کسی که حق خیار ابتداءاً برای او جعل شده یا بعداً به او منتقل شده است، بنابراین حق خیار یعنی تحدید الملکیه إلی زمان فسخ من له الخیار إمّا بالاصل أو بالانتقال.
پس این استدلال سید خویی - رحمه الله علیه - نیز درست نیست و حق خیار قابل انتقال می‌باشد. البتّه این نظرات، نظرات نهایی ما نیست و فعلاً روی ممشای قوم و مجاراهً للقوم بیان کردیم.

قسم سوم (حقوق قابل انتقال و معاوضه به مال)

اشاره

قسم سوم از حقوقی که مرحوم شیخ مطرح می‌فرماید حقوق قابل انتقال است؛ مانند حق تحجیر که قابل انتقال به غیر و قابل معاوضه حداقل از طریق صلح می‌باشد، امّا این که آیا می‌تواند به عنوان عوض در بیع واقع شود یا خیر، شیخ - رحمه الله علیه - تردید دارند و وجه عدم وقوع در بیع را این طور بیان می‌کنند که از لحاظ عرف و لغت در بیع شرط است که عوضین باید مال باشد در حالی که حق تحجیر مال نیست. هم چنین کلمات فقهاء در بحث شروط عوضین و در بحث اجاره که چه چیز می‌تواند به عنوان أجرت قرار گیرد ظهور دارد در این که ثمن یا أجرت باید مال باشد. به همین خاطر حق تحجیر نمی‌تواند به عنوان ثمن قرار گیرد.

بررسی کلام شیخ - رحمه الله علیه - در قسم سوم

علی فرض این که مالیّت در ثمن شرط باشد می‌گوییم شکّی در این نیست که حق تحجیر از حقوقی است که مالیّت دارد؛ زیرا تحجیر و سنگ چین کردن زمین به او این اولویت را می‌دهد که بتواند در آن ساختمان بنا کند و دیگران نتوانند در آن تصرف کرده ایجاد مزاحمت کنند و این چیزی است که عقلاء به آن رغبت دارند و «یبذلون بإزائه معلوم المالیه» لذا مال است و بدون اشکال می‌تواند ثمن واقع شود و بلکه طبق نظر ما چنان که قبلاً توضیح دادیم می‌تواند مثمن نیز واقع شود.

بیان میرزای نائینی و سیّد خویی قدس سرهما - در عدم وقوع حق به عنوان ثمن

محقّق نائینی - رحمه الله علیه - و سیّد خویی قدس سره - محکم تر از شیخ و به ضرس قاطع می‌فرمایند: حق نمی‌تواند به عنوان ثمن در بیع قرار گیرد.
سیّد خویی قدس سره - در تعلیل آن می‌فرماید: از آن جا که حقیقت حق، حکم است و در آن اضافهٔ ملکیّه یا هر اضافه‌ای که قابل مبادله باشد وجود ندارد یعنی اضافهٔ ذی حق به متعلق حق نه اضافهٔ ملکی است و نه اضافهٔ دیگری که قابل مبادله باشد پس اصلاً حقوق قابل معاوضه نیست؛ چه رسد به این که بتواند به عنوان ثمن در بیع قرار بگیرد.
بله! به نحو دیگری می‌توان حقوق را مبادله کرد و آن این که إسقاط حق را معاوضه کرده و به عنوان ثمن قرار دهد؛ زیرا إسقاط حق غیر از خود حق است و عمل ذی حق محسوب می‌شود و از آن جا که عمل حرّ می‌تواند به عنوان ثمن قرار گیرد پس إسقاط حق می‌تواند به عنوان ثمن واقع شود و از این جهت مورد معاوضه قرار گیرد. پس خلاصهٔ نظر سیّد خویی قدس سره - این شد که نفس حق نمی‌تواند به عنوان ثمن قرار گیرد و حتّی قابل معاوضه و مبادله نیست؛ چون حق حکم است و اضافهٔ ملکیه یا اضافه‌ای که قابل تبادل باشد نیست، پس نمی‌تواند مورد معاوضه واقع شود؛ هر چند ذی حق می‌تواند إسقاط حق را که عمل حرّ بوده و مالیّت دارد به عنوان ثمن قرار داده و آن را معاوضه کند.

بررسی کلام محقّق نائینی و سیّد خویی قدس سرهما -

برای بررسی کلام این دو محقّق بزرگوار ابتدا لازم است تحقیقی دربارهٔ حقیقت ملک، حق و حکم ارائه کنیم تا ببینیم آیا حقیقت حق همان طور که سیّد خویی فرمودند حکم است یا این که همان گونه که بعضی ادّعا کرده‌اند حقیقت حق با ملک تفاوت ندارد و حق مرتبهٔ ضعیف ملک است یا این که طبق نظر عدّهٔ قابل اعتنایی حق دارای حقیقتی متفاوت از ملک و حکم است؟

حقیقت مِلک چیست

در قرآن کریم کلمهٔ ملک و مشتقات آن زیاد استعمال شده است، مانند: (لِلَّهِ مُلْکُ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ)، (لاَ أَمْلِکُ إِلاَّ نَفْسِی وَ أَخِی)، (مَالِکِ یَوْمِ الدِّینِ) و ... .

مراتب مِلک

ملکیّت دارای سه مرتبه است:
۱. ملکیّت حقیقی (به نحو اضافهٔ اشراقی): مانند مالکیت خداوند متعال بر مخلوقات که مخلوقات با تمام هستی و هویت خود تحت قدرت، استیلاء و تصرف ذات حق تعالی قرار دارند و شأنی جز تعلق و ربط به او ندارند و حق تعالی احاطهٔ قیّومی نسبت به آنان دارد که در اصطلاح اهل معقول و عرفان به «اضافهٔ اشراقیه» تعبیر می‌شود. مالکیّت انسان نسبت به تصورات و محتَوَیات ذهنی خود نیز شبیه مالکیّت خداوند بر مخلوقات است هر چند تفاوت‌هایی نیز دارند از این جهت که تصورات و محتویات ذهنی هر شخصی قائم به ذهن اوست و تا التفات دارد صور موجود است و به مجرد سلب التفات نابود می‌شود. به همین خاطر این نوع ملکیّت نیز از نوع ملکیّت حقیقی و بالإضافه الإشراقیه است.
۲. ملکیّت تکوینی؛ مانند ملکیّت انسان بر قوا و اعضاء و جوارح خود، به این معنا که هر شخص مالکیّت تکوینی بر قوا و اعضاء و جوارح خود دارد و می‌تواند در آن تصرف کند.
تفاوت نوع دوم با نوع اوّل (ملکیّت اشراقیه) که هر دو ملکیّت تکوینی می‌باشد آن است که در اضافهٔ اشراقیه، مملوک عین ربط و تعلق به مالک است و اصل وجودش در اختیار مالک است به خلاف ملکیّت تکوینی که فقط مالک تکویناً می‌تواند در آن تصرف کند ولی اصل وجود آن از مالک نیست.
۳. ملکیّت اعتباری؛ مانند مالکیّت زید بر کتاب. این نوع ملکیّت ما بحذاء در خارج ندارد و صرف قرارداد است که با فرض فارض و اعتبار معتبر در عالم اعتبار پدیدار می‌شود و حقیقتی وراء آن ندارد؛ چراکه رابطهٔ تکوینی زید نسبت به کتاب در عالم واقع و خارج با رابطهٔ عمرو و دیگران نسبت به آن کتاب تفاوتی ندارد، ولی من له الاعتبار بر اساس معیارهایی که وجود دارد اعتبار می‌کند که آن کتاب، ملک زید باشد و آثاری را بر آن مترتب می‌کند.
پس ملکیت اعتباری مطابق آن چه معتبِر اعتبار کرده از حیث مدّت و کیفیّت آن در همان عالم اعتبار واقع می‌شود و تابع آن اعتبار است. ممکن است مالکیتی که برای زید اعتبار کرده از وی سلب کند یا از اوّل ملکیت موقت اعتبار کند و هکذا.
ملکیّتی که در باب فقه و حقوق مورد بحث قرار می‌گیرد از قسم سوم یعنی ملکیّت اعتباری است و جای توهّم این که از قسم اوّل یا دوم باشد وجود ندارد، گرچه بعضی دچار این اشتباه شده‌اند که در آینده دربارهٔ آن توضیح خواهیم داد، إن شاء الله.

روان شناخت فلسفیِ پیدایش ملک اعتباری

این قدرت در درون بشر به ودیعه نهاده شده که بتواند با نگاه به طبیعت و تکوین، شبیه آن را اقتباس و نسخه برداری کند؛ مثلاً با نگاه به سنجاقک و چگونگی پروازش شبیه آن را به نام بالگرد (هلی کوپتر) می‌سازد.
گاهی نسخهٔ اقتباس شده از طبیعت و تکوین به صورت ملموس و محسوس در خارج موجود می‌شود مانند مثالی که ذکر شد و گاهی صرف قرارداد است؛ یعنی شیء حقیقی در خارج افزوده نمی‌شود که ملموس و محسوس باشد، ولی آثاری که در تکوین بر اصل مترتب است بر آن نسخهٔ مقتبَس مترتب می‌کند. به عنوان مثال ذهن با دقت در پیکرهٔ انسان که در تکوین هر عضوی از بدن نقشی را ایفاء می‌کند مثلاً پا برای جابه جایی و انتقال، دست برای تصرفات و تقلّبات، سر برای راهنمایی و مدیریت و ... جامعهٔ بشری را به منزلهٔ یک پیکر فرض می‌کند و به هر یک از اعضاء جامعه مانند اعضاء بدن نقشی را محول می‌کند که عده‌ای مثلاً نقش پا، عده‌ای نقش دست و بازو، بعضی هم نقش سر در بدن را ایفاء کنند؛ یعنی مدیریت و کنترل جامعه را برعهده گیرند و همان طور که سر وضعیت بدن را تنظیم می‌کند، نیازها را تشخیص و برآورده می‌کند، فرمان به سایر اعضاء صادر می‌کند و سایر اعضاء حالت فرمان پذیری از سر را دارند، برای کسی که مدیریت جامعه را به عهده می‌گیرد چنین وظیفه‌ای را قرار داده و عنوانی مناسب آن اعتبار می‌کند؛ مثلاً می‌گوید: «تَرَأسَ» و «صار رئیساً» در حالی که در تکوین تفاوتی برای او نسبت به دیگران حاصل نشده است.
البته اعتباری که عقلاء جعل می‌کنند بی ملاک نیست و بر اساس اغراض متفاوت است؛ مثلاً به خاطر نیاز به فردی که بتواند مانند سر در بدن جامعه را مدیریت کند و مانع از مختل شدن امور شود عنوان رئیس را جعل می‌کنند و از کسی که این عنوان را کسب می‌کند توقع دارند این نیاز را برآورده کند.
گاهی ممکن است به خاطر خلاقیت و ابتکار ذهن، در اقتباسی که از تکوین اخذ می‌کند تصرف کرده و چه بسا چند صورت برگرفته از تکوین را با هم تلفیق کرده آن را در قالب یک صورت اعتبار کند، در طرف آثار نیز ممکن است تصرف کرده کم و زیاد کند یا آثاری را به آن اضافه کند. به هر حال محدودیتی در اعتبار نیست، مهم غرضی است که اعتبار به دنبال آن است.

مفهوم ملکیت به تلقی عموم یا اکثر فلاسفه، متکلمین و فقهاء از مفاهیم

اعتباری است که مستقیماً و بدون واسطه از تکوین اقتباس شده است، گرچه ظاهر کلمات بعضی از فقهاء و حتی فلاسفه این است که مفهوم ملکیت حاکی از یک رابطهٔ حقیقی بین مالک و مملوک در خارج است و هویت و ماهیت حقیقی و خارجی دارد و به اصطلاح از مقولات است.
به همین جهت محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - در ابتدای بحث حقیقت ملک، مطالب تفصیلی عمیقی مطرح می‌کنند تا اثبات کنند که ملکیت از مقولات نیست؛ نه مقولهٔ جده است، نه مقولهٔ کیف و نه مقولهٔ اضافه، بلکه مفهومی اعتباری است. ولی به نظر ما اعتباری بودن مفهوم ملکیت واضح است و با توضیحاتی که داده شد شایسته نیست کسی احتمال دهد ملکیت مطرح در باب فقه و حقوق که عقلاء و عرف آن را اعتبار می‌کنند از باب مقولات عشر ارسطویی باشد و شاید علّت این که جناب محقق اصفهانی قدس سره - این گونه مفصل و عمیق وارد بحث شده‌اند این باشد که چون از مقولهٔ جده به مقولهٔ ملک و مقولهٔ «له» نیز تعبیر می‌شود و برای آن به مالکیت انسان نسبت به قوا و اعضاء و جوارح مثال زده‌اند، این طور به ذهن متبادر می‌شود که ملکیت اعتباری نیز از مقولات است. ولی با توضیحاتی که ذکر کردیم روشن شد که ملکیت فقهی و حقوقی و عرفی ملکیت اعتباری است و تحت هیچ یک از مقولات متأصله نمی‌گنجد.
ولی این سؤال مطرح است که ملکیت اعتباری که بلاواسطه از تکوین اقتباس شده از چه حقیقتی نسخه برداری شده است از مفاهیم ماهوی یا مفاهیم انتزاعی؟ از ماهیت اقتباس شده یا غیر ماهیت و اگر از ماهیت اقتباس شده جوهر است یا عرض و اگر عرض است تحت کدام یک از مقولات تسعهٔ عرضیه قرار دارد؟

احتمالات مطرح شده در مقولهٔ مقتبسٌ عنهای ملکیت اعتباری

احتمال اوّل: اقتباس از مقولهٔ جده

اشاره

در تعریف جده گفته شده: «الهیئه الحاصله من إحاطه شیءٍ بشیءٍ بحیث ینتقل المحیط بانتقال المحاط سواء کانت الإحاطه تامه أو ناقصه» مانند هیئت حاصله از إحاطهٔ عِمامه نسبت به سر، که عِمامه محیط بر سر است و سر محاط آن و با حرکت سر، عِمامه نیز حرکت می‌کند.
إحاطه گاهی ممکن است إحاطهٔ کامل باشد؛ مانند إحاطهٔ کفن و جلباب و گاهی ممکن است ناقص باشد؛ مانند عمامه نسبت به سر و پیراهن نسبت به بدن.

مناقشه در احتمال اوّل

مقولهٔ جده نمی‌تواند منشأ اقتباس ملکیت اعتباری باشد؛ چراکه «انتقال محیط به انتقال محاط» از مقوّمات تعریف جده است و باید در ملکیت اعتباری نیز که از آن اقتباس شده این معنا لحاظ شود، در حالی که چنین نیست؛ زیرا اگر مالک را محیط و مملوک را محاط فرض کنیم، مالک با انتقال مملوک منتقل نمی‌شود؛ نه حقیقتاً و نه اعتباراً. و اگر عکس آن، یعنی مالک را محاط و مملوک را محیط فرض کنیم باز با انتقال مالک، مملوک منتقل نمی‌شود، علاوه آن که چنین فرضی مناسبت ندارد.

احتمال دوم: اقتباس از مقولهٔ کیف (کیف نفسانی)

اشاره

بعضی گفته‌اند: ملک از مقولهٔ کیف نفسانی اقتباس شده است؛ زیرا ملک همان سلطنت است و سلطنت یعنی قدرت بر تقلیب و تصرف در شیء و از آن جا که قدرت از مقولهٔ کیف نفسانی است، پس ملک مقتبس از مقولهٔ کیف نفسانی است.

مناقشه در احتمال دوم

ملکیت، مناسبت چندانی با قدرت که کیف نفسانی است ندارد؛ چراکه قدرت بر افعال تعلق می‌گیرد؛ نه أعیان مانند قدرت بر بلند کردن شیء، قدرت بر جابه جا کردن شیء، قدرت بر ایجاد و اعدام شیء و ... که متعلق آن فعل می‌باشد؛ نه خود عین بر خلاف ملک که عمدتاً به اعیان تعلق می‌گیرد و آن عین، مملوک مالک است. علاوه آن که در ملکیت رابطهٔ عمیق تری بیش از صرف قدرت بر تصرف و تقلیب، بین مالک و مملوک ایجاد می‌شود که توضیح آن خواهد آمد، لذا ملک نمی‌تواند فقط مقتبس از قدرت که از مقولهٔ کیف نفسانی است باشد.

احتمال سوم: اقتباس از مقولهٔ اضافه

اشاره

احتمال سوم که محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - به آن تمایل پیدا کرده آن است که ملک مقتبس از مقولهٔ اضافه است.
تعریف مقولهٔ اضافه این چنین است: «الهیئه الحاصله من نسبه الشیء إلی شیء من حیث أنه منسوب إلی ذلک الشیء» مثل أبوّت، بنوّت، فوقیّت، تحتیّت و ... که دو نسبت دارد؛ یعنی نسبت، متکرره است؛ مثلاً در ابوت، أب نسبتی به ابن دارد از این حیث که ابن نیز منسوب به اوست؛ یعنی در همان زمانی که نسبت اب را به ابن در نظر می‌گیریم توجه داریم که ابن نیز منسوب به أب است و از همان نظر أب را به ابن نسبت می‌دهیم. به خلاف مقولات دیگر که در آن نسبت یک طرفه است، مثلاً «أین» نسبت فرد است به مکان بدون ملاحظهٔ نسبت مکان به فرد و نیز «متی» نسبت فرد است به زمان و ... .
محقق اصفهانی قدس سره - می‌فرماید: ملک اعتباری مقتبس از مقولهٔ اضافه است؛ چون ملک به معنای «احتواء شیء علی شیء» یا «احاطه شیء بشیءٍ» است و همان طور که احاطه و احتواء امری اضافی است ملک هم امری اضافی است و از آن جا که قید «انتقال محیط به انتقال محاط» در آن اخذ نشده پس از مقولهٔ جده نمی‌باشد، کما این که ملاصدرا - رحمه الله علیه - نیز ملک را از مقولهٔ اضافه می‌داند؛ نه از مقولهٔ جده.
پس حق آن است که ملک مقتبس از مقولهٔ اضافه است، به این معنا که «لو وجد فی الخارج حقیقه لکان من مقوله الاضافه» و لکن چون اعتبار است نه ما بإزاء در خارج دارد و نه منشاء انتزاع.

بررسی احتمال سوم

برای دریافت حقیقت ملک اعتباری لازم است به ارتکازات عرفیه رجوع شود. به نظر می‌رسد بار معنایی ملک نزد عرف بیش از معنایی است که محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - در تعریف ملک فرمود که «احتواء الشیء علی شیء» و این طور نیست که صرفاً مانند احتواء الکوز علی الماء و احتواء الصُندوق علی النقد باشد و فقط هیئتی نیست که از نسبت مالک به مملوک از این حیث که مملوک هم منسوب به مالک است حاصل شده باشد، بلکه نسبت ملکیت اعتباری مالک به مملوک نظیر ملک تکوینی انسان به قوا و اعضاء و جوارح خود می‌باشد؛ یعنی همان طور که انسان مالک دست، پا و سایر اعضاء و قوای باطنی خود بوده و بر آن سیطره داشته و امتداد وجودی او محسوب می‌شود به گونه‌ای که «یتقلّب فیه کیف یشاء» در ملکیت اعتباری نیز چنین آثاری اعتبار شده است؛ یعنی ملک یک نوع وابستگی وجودی به مالک داشته و قدرت بر تقلیب و تقلّب آن دارد؛ نه این که صرف احتواء و احاطه باشد.

نظر مختار در حقیقت ملک اعتباری

بنابراین اگر ملک را طبق اصطلاحات و معیارهای فلسفهٔ مشاء تعریف کنیم می‌گوییم: ملک مفهومی است که مقتبس از دو مقولهٔ اضافه و کیف نفسانی (قدرت) می‌باشد که از حیث مقولهٔ اضافه، مالک احتواء و احاطه بر مملوک دارد و از حیث مقولهٔ کیف نفسانی، قدرت بر تقلیب و تصرف در مملوک دارد. و اگر طبق اصطلاح حکمت متعالیه بیان کنیم می‌گوییم: همان گونه که در ملکیت حقیقی اشراقی، وجود مملوک عین ربط به وجود مالک است و اصل وجود و خصوصیات وجود مملوک مضمحل در وجود مالک است و مالک احاطهٔ قیومی بر مملوک دارد یا در ملکیت تکوینی، اعضاء و قوای انسان تعلق وجودی به نفس دارد که عین نفس و مرتبه‌ای از آن می‌باشد و از آن تعبیر به «النفس فی وحدتها کل القوی» می‌شود که «تتصرف فیها کیف تشاء» در ملک اعتباری نیز عرف چنین آثاری را اعتبار می‌کند؛ یعنی اعتبار می‌کند که مملوک به تمام معنا و تمام هویتش متعلق به مالک باشد.
طبق این تعریف اگر چیزی به تمام معنا و تمام هویت متعلق به کسی نباشد، بلکه از حیثی دون حیث دیگر متعلق باشد ملک گفته نمی‌شود هر چند بتواند به نحوی در آن تقلیب و تقلب کند.
هم چنین طبق این تعریف لازم نیست مالک حتماً انسان باشد، بلکه غیر انسان مانند کعبه زادها الله شرفاً مسجد و بعضی عناوین دیگر می‌تواند مالک باشد و آن در صورتی است که مملوک به تمام معنا و تمام هویت متعلق به آن عنوان (مالک) باشد.
پس خلاصهٔ نظر مختار دربارهٔ ملک این شد که مفهومی اعتباری است که یا مقتبس از دو مقولهٔ اضافه و کیف نفسانی قدرت است و یا مقتبس از ملکیت حقیقی یا تکوینی به نحوی که مملوک به تمام معنا و هویت متعلق به مالک بوده و مالک نسبت به آن مطلق العنان می‌باشد و اگر احیاناً در جایی تحدید و قیدی برای مالک باشد خارج از ذات ملک بوده و عارضی است.

حقیقت حق چیست

اشاره

حق در اصل لغت نزدیک به معنای ثبوت است. در آیهٔ شریفه که می‌فرماید: (حَقَّ عَلَیْهِ کَلِمَهُ الْعَذَابِ) یعنی ثَبتَت علیه کلمه العذاب. ولی در اصطلاح فقه و حقوق نمی‌تواند به معنای ثبوت تکوینی باشد، بلکه مراد ثبوت اعتباری است و این امر واضحی است؛ چون در نظام‌های حقوقی مختلف است، مثلاً در بعضی نظام‌های حقوقی حق خیار برای مشتری قرار داده شده و در نظام‌های حقوقی دیگر قرار داده نشده، پس معلوم می‌شود چنین حقی اعتباری است و به ید معتبر می‌باشد و إلا باید در همه جا ثابت باشد.
بعضی مانند محقق نائینی - رحمه الله علیه - در منیه الطالب فرموده‌اند که حق دارای دو استعمال است که با یکدیگر متفاوت است [یکی حق بالمعنی الأعم است که شامل هرچه که شارع وضع کرده می‌شود، طبق این معنا عین، منفعت، حکم و حق بالمعنی الأخص تحت این عنوان قرار می‌گیرد] و دیگری حق بالمعنی الأخص است که همان حق مورد نظر در اصطلاح فقه و حقوق بوده و امری اعتباری است که رابطهٔ ویژه‌ای را بین ذو الحق و حق ثابت می‌کند. ولی بعداً معلوم خواهد شد که لازم نیست حق همیشه وضعی و اعتباری باشد، بلکه حق نفس الامری هم وجود دارد.
و این که مرحوم امام قدس سره - معتقدند حق مفهوم واحد و ثابتی دارد و در همهٔ موارد به یک معنا استعمال شده، علی القاعده مقصودشان همان حق اعتباری بالمعنی الأخص می‌باشد، نه این که منکر دوگونه استعمال کلمهٔ حق باشند.
معنای اعتباری حق را همه به ارتکاز عرفی خود درک می‌کنند، ولی در تبیین حقیقت و نحوهٔ اعتبار آن بین علماء اختلاف است و نظرات مختلفی ارائه کرده‌اند از جمله:

نظرات مختلف در معنای حق اعتباری

اشاره

۱. حق به معنای سلطنت است.
۲. حق به معنای ملک ضعیف است.
۳. حق، ملک و سلطنت همه به یک معناست.
۴. حق به معنای حکم است.
۵. حق در موارد مختلف معنای خاص خود را دارد.
۶. حق، اعتباری خاص غیر از ملک، سلطنت و حکم است.

نظریهٔ مساوات حق با سلطنت

اشاره

همان طور که بیان کردیم ظاهر عبارت شیخ - رحمه الله علیه - که در قسم دوم حق فرمودند «إن هذا الحق سلطنه فعلیه» آن است که حق را به سلطنت فعلیه تعریف می‌کنند؛ یعنی مفهومی اعتباری است که مرادف با سلطنت می‌باشد و قید فعلیت شاید احتراز از سلطنت شأنیه باشد.
سید یزدی قدس سره - نیز در حاشیه بر مکاسب می‌فرماید: «الحق نوعٌ من السلطنه» گرچه ایشان مرتبهٔ ضعیفی از ملک نیز قائل است؛ یعنی در حقیقت قول سوم را انتخاب کرده که دو نظریه را با هم جمع کرده است، کما این که محقّق نائینی - رحمه الله علیه - نیز هر دو تعبیر را دارد: «الحق سلطنه ضعیفه علی الشیء» و «مرتبه ضعیفه من الملک». به هر حال معروف بین فقهاء همان گونه که محقّق اصفهانی قدس سره - فرمودند این است که حق، سلطنت است.

اشکال آخوند قدس سره - بر این نظریه

مرحوم آخوند - رحمه الله علیه - در حاشیهٔ موجز و دقیق شان بر مکاسب، ذیل این عبارت مرحوم شیخ - رحمه الله علیه - که «الحق سلطنه فعلیه» می‌فرماید: حقیقت و هویت حق، سلطنت نیست، بلکه سلطنت از آثار حق است و ذو الحق سلطنت بر حق دارد، کما این که در ملک نیز مالک سلطنت بر مملوک دارد، ولی سلطنت از آثار ملک است؛ نه حقیقت آن. پس همان طور که حقیقت ملک سلطنت نیست و سلطنت از آثار ملک است، حقیقت حق نیز سلطنت نیست بلکه سلطنت از آثار حق است.

اشکال مرحوم امام قدس سره - بر این نظریه

حضرت امام قدس سره - در ردّ نظریهٔ سلطنت بودن حق می‌فرمایند: از آن جا که در مواردی حق از سلطنت تخلف پیدا می‌کند یعنی حق صادق است ولی سلطنت صادق نیست معلوم می‌شود حق و سلطنت مساوق هم نیستند؛ چه رسد به این که ترادف داشته باشند و حتی رابطهٔ آن دو، عموم و خصوص مطلق هم نیست تا هر جا حق صادق بود سلطنت هم صادق باشد. به عنوان مثال در جایی که حقوقی مانند حق تحجیر، حق استحلاف، حق قذف و ... به صغیر ارث می‌رسد، صغیر ذو الحق می‌شود در حالی که سلطنت بر آن ندارد، لذا نمی‌تواند آن را بفروشد، اسقاط کند یا مصالحه کند، بلکه سلطنت برای ولیّ یا وصی است. یا در مواردی که ذو الحق، مجنون یا به هر دلیلی محجورٌ علیه بود، سلطنت بر استیفای حق خود ندارد و سلطنت برای ولیّ اوست. پس معلوم می‌شود حق از سلطنت افتراق دارد.
إن قلت: صغیر و محجورٌ علیه سلطنت دارند هر چند قاصرند از این که بالمباشره استیفاء کنند و ولیّ از طرف آنان استیفاء می‌کند.
قلت: قاصر دارای سلطنت نیست؛ چون مسلوب السلطنه است؛ نه مفوّض السلطنه؛ یعنی سلطنت از قاصر سلب شده و به ولیّ او داده شده است؛ زیرا سلطنت به معنای قدرت بر تصرف است که امرش دائر بین وجود و عدم است. معنا ندارد بگوییم سلطنت (سلطنت فعلیه) دارد امّا نمی‌تواند تصرّف کند؛ چون تناقض است. سلطنت ولی و وصی هم سلطنت مستقل است و مانند وکالت نیست که بگوییم از جانب صغیر و محجورٌ علیه اعمال سلطنت می‌کند.

پاسخ به دو اشکال مذکور، در کلام محقق اصفهانی - رحمه الله علیه -

پاسخ اشکال مرحوم آخوند و حضرت امام قدس سرهم - در کلام محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - در حاشیهٔ مکاسب وجود دارد و آن این که مراد از سلطنت در این جا سلطنت اعتباری است؛ نه إعمال سلطنت خارجاً و تصرف عملی. بنابراین اشکال مرحوم آخوند - رحمه الله علیه - که سلطنت و قدرت بر تقلیب و تقلب و تصرف از آثار حق و ملک است؛ نه حقیقت آن، وارد نیست؛ چون مراد قائلین به سلطنت، إعمال سلطنت خارجاً نیست، بلکه سلطنت اعتباری است که بر خلاف سلطنت خارجی نمی‌تواند از آثار حق باشد؛ زیرا علاوه بر اعتبار اصل حق، اعتبار دیگری به نام سلطنت در آثار حق وجود ندارد.
هم چنین نقض مرحوم امام قدس سره - به حق صغیر و محجورٌ علیه که مسلوب السلطنه هستند نیز وارد نیست؛ زیرا صغیر و محجورٌ علیه نسبت به إعمال سلطنت خارجاً و تصرف عملی مسلوب هستند، امّا سلطنت اعتباری چه مشکلی دارد برای صغیر و محجورٌ علیه قائل شویم؟! نتیجهٔ چنین اعتباری آن است که ولی می‌تواند آن را برای صغیر و محجورٌ علیه إعمال کند یا اگر مصلحت باشد اسقاط کند یا معامله کند و ... و الا اگر سلطنت اعتباری نداشته باشد ولیّ نیز نمی‌تواند استیفاء کند، پس معلوم می‌شود همان سلطنت صغیر و محجورٌ علیه را إعمال می‌کند.
این جواب به نظر ما نیز تمام است و اشکال مرحوم آخوند و حضرت امام قدس سرهما - را دفع می‌کند.

اشکال دوم مرحوم امام قدس سره - بر نظریهٔ مساوات حق با سلطنت

اشکال دیگری که مرحوم امام قدس سره - ابتدا به عنوان مؤید افتراق حق از سلطنت بیان می‌کنند سپس ترقی کرده می‌فرمایند: «بل یدل علیه» این است که در برخی مواردِ اطلاق حق؛ مانند حق والد، حق جار، حق رَحِم، حق طفل، حق معلّم، حق دانش آموز و ... نمی‌توان حق را به سلطنت معنا کرد حتی سلطنت اعتباری چون نمی‌توان گفت طفل سلطنت بر أب دارد، دانش آموز سلطنت بر معلم دارد، همسایه سلطنت بر همسایه دارد و ... چون ذو الحق تسلطی ندارد و اگر قرار است در این موارد عملی انجام گیرد در حقیقت «من علیه الحق» باید انجام دهد؛ نه «من له الحق» مثلاً در حق ولد؛ یعنی ولد حق دارد که والد او را خوب تربیت کند، در حق معلم؛ یعنی معلم حق دارد دانش آموز او را تکریم کند، در حق رَحِم؛ یعنی رحم حق دارد منسوبین او را مورد صله قرار دهند و ... . پس در این موارد «من علیه الحق» باید عملی را انجام دهد و اگر احیاناً «من له الحق» باید کاری انجام دهد آن تبعی است و این چنین نیست که معنای سلطنت در حاقّ آن وجود داشته باشد.
پس معلوم می‌شود حق و سلطنت دو اعتبار جداگانه است و حق مرادف با سلطنت نیست.
إن قلت: در موارد مذکور مراد از حق، حق اعتباری نیست و معنایی غیر از معنای مورد نظر در بحث فقه و حقوق دارد و یا مجازاً بر آن حق اطلاق شده است، لذا نمی‌تواند شاهد بر افتراق حق از سلطنت باشد. قلت: کلّیت این ادعا قابل پذیرش نیست؛ چون وجدانی است که در بسیاری از موارد مذکور، حق مفهومی متفاوت از مثل حق شفعه، حق حضانت، حق خیار و ... ندارد و همان طور که مرحوم امام قدس سره - فرمودند کلمهٔ حق مشترک معنوی است و در همه جا به یک معنا استعمال می‌شود و اگر این کلام مرحوم امام - رحمه الله علیه - به نحو موجبهٔ کلّیه درست نباشد حداقل در اکثر موارد این چنین است و این آیت آن است که اعتبار حق، عین اعتبار سلطنت نیست.

اشکال سوم مرحوم امام قدس سره - بر این نظریه

شاهد دیگری که مرحوم امام قدس سره - بر افتراق حق از سلطنت ذکر می‌فرماید و شاید نظرشان این باشد که دلالت نیز دارد آن است که در مورد حق، حداقل در برخی موارد می‌توان تعبیر کرد «فلانٌ أدّی حق فلانٍ» در حالی که نمی‌توان به جای آن «سلطنت» گذاشت و گفت «فلانٌ أدّی سلطنه فلانٍ».
و اگر گفته شود این که در مورد حق می‌توان چنین تعبیر کرد به خاطر آن است که در کلمهٔ حق معنای اضافه به «من علیه الحق» إشراب شده به خلاف سلطنت، می‌گوییم: در سلطنت نیز اضافه به «مسلّطٌ علیه» لحاظ شده، پس از این جهت تفاوتی با هم ندارند.
این دو اشکال مرحوم امام - رحمه الله علیه - به نظر می‌آید وارد باشد و کافی است در این که بگوییم حق مرادف با سلطنت نیست و اعتبار حق با اعتبار سلطنت متفاوت است.

نظریهٔ مساوات حق با ملک ضعیف

اشاره

برخی مانند سیّد یزدی قدس سره -، محقّق نائینی - رحمه الله علیه - و ثلّه من الأعلام حق را به ملک ضعیف معنا کرده‌اند؛ یعنی حق مرتبهٔ ضعیفی از ملک است. طبق این نظریه، ملک مفهومی کشش دار و مشکّک است که قابلیت اشتداد و تضعّف دارد. از مرتبهٔ بالای آن تعبیر به ملک و از مرتبهٔ پایین آن تعبیر به حق می‌شود.

اشکال محقّق اصفهانی - رحمه الله علیه - بر این نظریه

محقّق اصفهانی قدس سره - طبق مبنای خود که ملکیّت را مقتبس از مقولهٔ اضافه می‌داند می‌فرماید: حق نمی‌تواند مرتبهٔ ضعیف ملک باشد؛ زیرا مقولهٔ اضافه بالذات قابلیت اشتداد و تضعّف ندارد؛ چون اضافه دائر بین وجود و عدم است؛ مثلاً در مورد أبوّت و بنوّت که از مقولهٔ اضافه است نمی‌توان گفت أبوّت زید أشد از ابوّت عمرو است، یا بنوّت خالد أشد از بنوّت بکر است.
بله، مقولهٔ اضافه بالعرض و به تبع معروضش می‌تواند متّصف به اشتداد و تضعّف شود؛ چون مقولهٔ اضافه احتیاج به معروض دارد و اگر معروض آن، خود عرضی باشد که قابلیت اشتداد و تضعف داشته باشد مانند حرارت، برودت، غضب، علم و ... به تبع آن، مقولهٔ اضافه هم می‌تواند متّصف به اشتداد و تضعّف شود؛ مثلاً احرّیت که اضافه است، به تبع حرارت که معروض آن است اشتداد می‌پذیرد و گفته می‌شود هذا الماء أحرّ من ذاک الماء.
امّا «ملک» از آن جا که معروضش جوهر است مثل زیدٌ مالک الکتاب که معروضش دو جوهر زید و کتاب است و جوهر قابلیت اشتداد ندارد، پس ملک نمی‌تواند حتی بالعرض متصف به اشتداد و تضعف شود، لذا دارای مراتب نیست تا گفته شود حق مرتبهٔ ضعیف ملک است. بنابراین نظریهٔ سید یزدی و محقق نائینی قدس سرهما - و تمام کسانی که قائلند حق، مرتبهٔ ضعیف ملک است درست نمی‌باشد.

نقد اشکال محقق اصفهانی قدس سره -

در نقد کلام محقق اصفهانی قدس سره - می‌گوییم:
اوّلاً: همان طور که قبلاً توضیح دادیم ملک مقتبس از مقولهٔ اضافه نیست. صرف این که مفهومی ذات اضافه است دلیل بر این نیست که مبدأ آن نیز از مقولهٔ اضافه باشد؛ زیرا ممکن است مفهومی اضافه باشد، ولی مبدأ آن از مقولهٔ اضافه نباشد؛ مثلاً «عالم»، «معلوم» و «عالمیت» مفهومی اضافی است عالمیت مضاف حقیقی است و عالم و معلوم به اصطلاح مضاف مشهوری است.
ولی مبدأ آن که «علم» باشد تقریباً همهٔ قدمای از فلاسفه به جز فخر رازی قبول دارند که از مقولهٔ اضافه نیست، بلکه بنابر نظر مشهور فلاسفه از مقولهٔ کیف نفسانی است.
ثانیاً: «ملک» مفهومی اعتباری و اختراعی است و مانعی ندارد مخترِعِ آن با این که از مقولهٔ اضافه اقتباس کرده، شدت و ضعف برای آن فرض کند. به عبارت دیگر آن چه تضعف و اشتداد نمی‌پذیرد نفس مقولهٔ اضافه است، ولی مفهوم اعتباری مقتبس از آن مانعی ندارد دارای اشتداد و تضعف باشد؛ چون اعتبار سهل المؤونه و به ید معتبر است و مانعی ندارد تخلّف از نسخهٔ اصل (مقتبسٌ عنه) داشته باشد؛ چه در ناحیهٔ اصل اعتبار و چه در ناحیهٔ آثاری که بر آن مترتب می‌کند.
بنابراین اگر حقیقت ملک همان طور که محقق اصفهانی قدس سره - فرمودند «احتواء شیء علی شیء» باشد که مقتبس از مقولهٔ اضافه است، باز مانعی ندارد برای آن اشتداد و تضعّف فرض کرد؛ به این معنا که مرتبه‌ای از ملک آن قدر محکم باشد که به آسانی زائل نمی‌شود و آثار بیشتری داشته باشد، امّا مرتبهٔ دیگر آن ضعیف بوده و به آسانی زائل شده و آثار کمتری داشته باشد. نظیر کلام محقق اصفهانی قدس سره - را یکی از شاگردان ایشان در مبحث طهارت و نجاست مطرح کرده و فرموده است: نجاست، قابلیت اشتداد و تضعف ندارد و نمی‌توان گفت نجاستِ نجسی، قوی تر و شدیدتر از نجاستِ نجس دیگر است. ولی همان طور که توضیح دادیم به خاطر اعتباری بودن این مفاهیم، مانعی ندارد معتبر آن را دارای شدت و ضعف فرض کند و این از طرف شارع در مورد نجاست اتفاق افتاده است؛ مثلاً نجاست بول را قوی تر از نجاست خون اعتبار کرده است؛ به این معنا که نجاست بول با یک مرتبه آب قلیل زائل نمی‌شود، ولی نجاست خون زائل می‌شود و معنای اشتداد در عالم اعتبار، چیزی غیر از این نیست.
اشکال مرحوم امام قدس سره - بر نظریهٔ مساوات حق با ملک ضعیف مرحوم امام قدس سره - در ردّ این نظریه می‌فرماید:
اوّلاً: با مراجعه به ارتکاز عرفی و عقلایی می‌یابیم که حق با ملک تفاوت جوهری دارد و حق به معنای ملک ضعیف نیست. و از آن جا که این مفاهیم اختراع عرفی و عقلایی است و حقیقت شرعیه ندارد، پس فهم عرف بر تغایر این دو مفهوم محکّم بوده و دلیل بر آن است که حق به معنای ملک ضعیف نیست.
ثانیاً: در بعضی موارد که حق صادق است، ملک صادق نیست و این نشانگر افتراق و تغایر این دو مفهوم است.
به عنوان مثال: کسی که به مکانی در مسجد سبقت می‌گیرد، بنابر مشهور نسبت به آن حق پیدا می‌کند، بدون آن که آن مکان داخل در ملک او شود؛ نه ملک شدید و نه ملک ضعیف، علی فرض این که اشتداد و تضعف در ملک قابل تصور باشد. یا در اراضی متسعه چه موقوفه باشد و چه ملک شخصی بنابر نظر مشهور هر کسی حق دارد در آن قرار گرفته [و برای تصرفات یسیره] استفاده کند و کسی نمی‌تواند مزاحم او شود، در حالی که هیچ گونه مالکیتی نسبت به آن زمین ندارد و ... .

نقد اشکال مرحوم امام قدس سره -

استدلال اوّل امام قدس سره - که فرمودند: به حسب فهم عرفی و ارتکاز عقلایی تفاوت جوهری میان حق و ملک وجود دارد، فی الجمله مورد قبول است؛ یعنی با دقت در محاورات عرفیه می‌بینیم که حق را به معنای ملک ضعیف نمی‌دانند، هر چند ممکن است عند التحلیل بگویند حق مانند ملک ضعیف است، ولی نحوهٔ اعتبار حق را متفاوت از نحوهٔ اعتبار ملک می‌دانند. توضیح بیشتر در تفاوت بین حقّ و ملک خواهد آمد.

امّا استدلال دوم مرحوم امام - رحمه الله علیه - ظاهراً تمام نیست؛ چون کسانی که قائلند ملک

قابلیّت تضعّف و اشتداد دارد و حق به معنای ملک ضعیف است ادعا می‌کنند در موارد مذکور، ملک ضعیف صادق است و این استدلال نمی‌تواند علیه آنان باشد. بنابراین اگر اشتداد در ملک را بپذیریم مانعی از اطلاق ملک ضعیف بر موارد مذکور وجود ندارد. بله اگر مراد مرحوم امام قدس سره - این است که عند العرف در موارد مذکور، ملک ضعیف صادق نیست، این در حقیقت به استدلال اوّل برگشت می‌کند و در عرض آن نیست.

نظریهٔ محقق اصفهانی: تفاوت معنای حق به اختلاف موارد (اشتراک لفظی)

اشاره

محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - نظریهٔ خاصی در مورد حق ارائه کرده که به قول خودشان به این صراحت مسبوق به سابقه نیست و آن این که حق، مشترک لفظی است و به اختلاف موارد آن، اعتبار مستقل و معنای متفاوت دارد. حق در هر موردی به معنای همان مضافٌ إلیه خود می‌باشد و به اصطلاح اضافهٔ بیانیه است نظیر قولی که بعض اشاعره در مورد وجود قائلند که وجود در هر ماهیتی به معنای همان ماهیتی است که موجود شده است مثلاً حق التولیه؛ یعنی اعتبار ولایت برای متولی که بر اساس آن می‌تواند در وقف تصرّف کند، حق النظاره؛ یعنی اعتبار نظارت برای شخص که بر اساس آن می‌تواند ناظر باشد و حق الرهانه؛ یعنی اعتبار رهانت و وثیقه بودن عین که بر اساس آن مرتهن می‌تواند عند الامتناع استیفای دین کند.
بله، در بعضی موارد علاوه بر اعتبار اصلی، اعتبار سلطنت هم شده مانند حق قصاص یا اصلاً معنایی جز همان اعتبار سلطنت ندارد مانند حق شفعه، حق خیار و... ولی این طور نیست که در همه جا حق، مجعولی مشترک بین موارد و به معنای سلطنت باشد.

نقد کلام محقق اصفهانی - رحمه الله علیه -

اگر مقصود محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - این است که مفهوم حق در موارد مختلف هیچ اشتراکی ندارد و مشترک لفظی محض است همانند مفهوم وجود در نظر اشعری قابل پذیرش نیست؛ چون این خلاف فهم عرفی و ارتکاز عقلائی است.
فهم عرف و ارتکاز عقلاء که ملاک تشخیص معنای مفاهیم عرفی می‌باشد آن است که گرچه مواردِ حق ممیزاتی دارد، ولی معنای مشترکی نیز در تمام موارد اطلاق حق وجود دارد که این معنای مشترک (حق) به منزلهٔ جنس در مفاهیم ماهوی است و ممیزاتِ موارد به منزلهٔ فصل آن محسوب می‌شود، مانند مفهوم حیوان که مشترک بین مفهوم انسان، فرس، غنم و ... می‌باشد. بنابراین ظاهر کلام محقق اصفهانی قدس سره - که منکر حتی این مقدار اشتراک مفهومی است، درست نیست و خلاف فهم عرف و ارتکاز عقلاء می‌باشد.

نظریهٔ وحدت حقیقت حق و حکم

اشاره

از طرفداران محکم و با حرارت نظریهٔ وحدت حقیقت حق و حکم، سید خویی قدس سره - می‌باشد که قائلند حق همان حکم است و فقط از حیث آثار متفاوتند؛ مثلاً بر آن احکامی که قابل اسقاط می‌باشد حق اطلاق می‌شود.
ایشان در مصباح الفقاهه می‌فرماید:
«لا ینبغی الریب فی أن الحکم و الحق متحدان حقیقه، لأن قوامها بالاعتبار الصرف» سزاوار نیست کسی شک کند در این که حقیقت حق و حکم واحد است؛ چون قوام هر دو به اعتبار صرف است و هر دو امری اعتباری هستند.

تبیین سید خویی قدس سره - بر نظریهٔ وحدت حقیقت حق و حکم

سید خویی در توضیح وحدت حقیقت حق و حکم می‌فرماید: مجعولات شرعیه شش قسم است:
۱. تکلیفی الزامی، مانند واجبات و محرمات.
۲. تکلیفی غیر الزامی، مانند مستحبات، مکروهات و مباحات.
۳. وضعی لزومی که قابل انفساخ است، مانند بیع و اجاره که لازم است ولی قابل انفساخ به إقاله و نحو آن است.
۴. وضعی لزومی غیر قابل انفساخ، مانند عقد نکاح که جز در موارد نادری قابل انفساخ نیست و تنها راه إزالهٔ زوجیت، طلاق است.
۵. وضعی ترخیصی قابل اسقاط، مانند حق شفعه و حق خیار که ذو الحق می‌تواند آن را اسقاط کند.
۶. وضعی ترخیصی غیر قابل اسقاط، مانند جواز در هبه که اگر کسی هبهٔ غیر معوضه به غیر رحم کرد مادامی که عین آن باقی است ترخیص در رجوع دارد و این ترخیص قابل اسقاط نیست.
سید خویی قدس سره - می‌فرماید: این مجعولات گرچه از حیث آثار با هم اختلاف دارند، ولی در این که قوام همهٔ آن‌ها به اعتبار محض است مشترکند.
بنابراین وجهی برای تقسیم این مجعولات شرعی یا عقلائی به حق و حکم وجود ندارد تا دنبال بیان فارق بین آن‌ها باشیم، بلکه همهٔ آن‌ها حکم شرعی یا عقلائی است که برای مصالح خاصی بنابر مسلک عدلیّه که احکام تابع مصالح است اعتبار شده است.

ملاحظاتی بر کلام سید خویی قدس سره -

اوّلاً: فرمودید: از آن جا که قوام مجعولات شرعی و عقلایی به اعتبار محض است، پس حقیقت واحد دارند؛ گرچه از حیث آثار متفاوتند.
می‌گوییم: این کلام شما نظیر کلام بعض عرفا در وحدت شخصی وجود است که قائلند چون همهٔ موجودات به وجود قائمند پس دارای یک حقیقتند و یک حقیقت (وجود) در همهٔ هستی منبسط شده است؛ از وجود حق تعالی گرفته تا دون‌ترین موجودات، هر چند با کثراتی اعتباری در مقام تجلّی.
بنابراین همان اشکالی که خود شما بر نظریهٔ وحدت شخصی وجود وارد کردید که معنای محصل و معقولی ندارد یعنی این که بگوییم وجود واحد شخصی است و افتراقات قابل ملاحظه نیست معنای محصل و معقولی ندارد؛ چون بدیهی است وجودها متکثّر و متفاوتند، وجود عبد کجا و وجود حق تعالی کجا؟! بر کلامتان در این جا نیز وارد است؛ چون اعتبار، همان وجود فرضی است و اعتبار در عالم فرض به منزلهٔ وجود در عالم واقع است و معتبَرِ آن به منزلهٔ ماهیت. پس همان طور که با تکثر موجودات، وحدت شخصی وجود معقول نیست، با تفاوت معتبرها نیز وحدت اعتبار معقول نیست. ثانیاً: فرمودید همهٔ این مفاهیم در این که قوام آن‌ها به اعتبار محض است مشترکند، لذا وجهی برای بیان فارق بین حق و حکم وجود ندارد.
می‌گوییم: ملک نیز از مفاهیم اعتباری و مجعولات [عقلایی] است، در حالی که شما به طور مفصل دربارهٔ حقیقت ملک و فرق آن با حق بحث فرمودید و این نقض کلام خودتان است.
ثالثاً: مهم‌ترین بیانی که برای اثبات اتحاد حق و حکم ذکر کردید این بود که وقتی به دو مجعولِ شرعیِ نظیرِ هم که یکی حق است و دیگری حکم، نگاه می‌کنیم احساس تفاوت نمی‌کنیم؛ مثلاً بین جواز قتل مشرک که حکم شرعی است و سلطنت ولیّ دم بر قتل قاتل که حق شرعی است تفاوتی وجود ندارد [فقط تفاوتشان در آثار است که یکی قابل اسقاط و دیگری غیر قابل اسقاط است]. یا بین حق حضانت، ابوت و ولایت که قابل اسقاط نیست و بین حق خیار و شفعه که قابل اسقاط است هیچ فرقی وجود ندارد. تفاوت به قابلیت اسقاط و عدم قابلیت اسقاط نیز در واقع به اعتباری بودن این مفاهیم برمی گردد که به ید شارع است و شارع این طور اعتبار کرده است یعنی همانطور که اعتبار حدوثاً به ید شارع است بقاءاً هم به ید شارع است و می‌تواند حکم را قابل اسقاط یا غیر قابل اسقاط جعل کند. آن حکم‌هایی که به نحو قابل اسقاط جعل می‌کند می‌توان از آن تعبیر به حق کرد پس حق و حکم هیچ تفاوتی ندارد و این که بعضی تفاوت حق و حکم را از اوضح واضحات و اظهر من الشمس و أبین من الأمس دانسته‌اند سخت در اشتباهند. می‌گوییم: بالوجدان بین جواز قتل مشرک و حق قصاص احساس تفاوت می‌کنیم و آن این که در حق قصاص، نحوهٔ اعتبار به گونه‌ای است که حیثیت نفع برای ذی الحق لحاظ شده؛ یعنی قصاص برای ولیِّ دم و به نفع او جعل شده به همین خاطر می‌تواند حقش را اسقاط کند به خلاف جواز قتل مشرک که گرچه در آن به نوعی دست مسلمان را بازگذاشته، امّا در ماهیت آن، نفع مسلمان لحاظ نشده است.
به همین خاطر حق و حکم این تفاوت را دارند که در ماهیت حق، به نوعی دارایی برای ذو الحق لحاظ شده و «له» او جعل شده، ولی در ماهیت حکم چنین لحاظی نشده است، و اگر هم حکمی «له» کسی باشد، این انتزاع ذهن است و این طور نیست که در ماهیت آن لحاظ شده باشد و همین مقدار تفاوت در مفاهیم اعتباری کفایت می‌کند که ماهیتشان تفاوت داشته باشد.
تا این جا به این نتیجه رسیدیم که مفهوم حق دارای اشتراک معنوی است و این طور نیست که در هر موردی معنای متفاوتی داشته باشد و نیز معنای آن با ملک و حکم متفاوت است. مرحوم امام قدس سره - نیز تا این جا با ما هم گام هستند، ولی ایشان تبیینی در مورد این که حقیقت حق چیست نفرموده‌اند. اگر منظورشان این باشد که اصلاً حقیقت حق قابل تبیین نیست ما با سخن ایشان موافق نیستیم، ولی اگر منکر این نیستند که فی الجمله حق قابل تبیین است کلام ایشان با سخن ما مغایرتی ندارد.

نظریهٔ مختار در تبیین حقیقت حق (ثبوت شایسته تا بایسته)

اشاره

قبلاً بیان کردیم که حق در لغت به معنای ثبوت است، ولی با دقت بیشتر در معنای حق و رجوع به ارتکازات عرفیه در موارد استعمال آن، می‌بینیم که علاوه بر ثبوت، معنای شایستگی و بایستگی نیز در حاقّ آن إشراب شده است.
به عنوان مثال در آیهٔ شریفهٔ (ذلِکَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ) کلمهٔ «حق» معنایی فراتر از ثبوت را می‌خواهد افاده کند و آن این که ثبوت خداوند به نحو بایسته بوده و ضرورت دارد. یا در آیهٔ شریفهٔ (حَقِیقٌ عَلَی أَنْ لاَ أَقُولَ عَلَی اللَّهِ إِلاَّ الْحَقَّ) کلمهٔ «حقیق» که از مشتقات حق است، واضح است که به معنای «سزاوار» می‌باشد، آن هم در حدّ ضرورت و بایستگی؛ یعنی بایسته است بر خدا نگویم جز آن چه ثابت است و شایسته.
وقتی به کتب لغت بیشتری رجوع کردیم دیدیم بعضی از لغویین نیز متوجه این معنا در کلمهٔ حق شده‌اند؛ مثلاً خلیل بن أحمد فراهیدی در کتاب العین و صاحب بن عباد در المحیط فی اللغه «حَقَّ الأمر» را به «وَجَبَ الأمر» معنا کرده‌اند که «وجوب» به معنای «ضرورت» و همان «بایستگی» در زبان فارسی است. هرچند به نظر ما «وجوب» و «بایستگی» به تنهایی نمی‌تواند مبیّن معنای حق باشد، بلکه ترکیبی از «ثبوت» و «اولویت» معنای حق را تشکیل می‌دهد. و مراد از اولویت معنای کشش دار و جامعی از «شایستگی تا بایستگی» است.
در میان لغویین هم فیومی در المصباح المنیر این دو را با هم ذکر کرده است: «حق الشیء إِذَا وَجَبَ و ثَبَتَ». هم چنین ابن فارس در معجم مقاییس اللغه حق را به «إحکام الشیء و صحته» معنا کرده که می‌توان گفت ایشان هم به نوعی بین دو معنای ثبوت و وجوب تلفیق کرده که همان إحکام باشد؛ «حَقَّ الأمر» أی أحکم الامر.

منشأ پیدایش حق اعتباری و تفاوت آن با حق نفس الامری

به هر حال معنای لغوی حق ترکیبی از ثبوت و اولویت است. مُدرِک ثبوت و اولویت [برای متعلق حق] گاهی عقل نظری است؛ مانند (ذلِکَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ) که عقل نظری درک می‌کند خداوند ثابت و ضروری است و گاهی عقل عملی است؛ مانند (حَقِیقٌ عَلَی أَنْ لاَ أَقُولَ عَلَی اللَّهِ إِلاَّ الْحَقَّ) که ثابت و واجب است (حقیقٌ) به حسب درک عقل عملی که بر خدا جز حق نگوییم. بعضی موارد هم ممکن است ترکیبی از درک عقل عملی و عقل نظری باشد، مانند «حَقَّ عَلَیْهِ کَلِمَهُ الْعَذَابِ» یعنی ثابت است تکویناً به حسب عقل نظری و سزاوار است به حسب عقل عملی. چنین حقوقی را حقوق نفس الامری می‌خوانیم در مقابل حقوق اعتباری که نفس الامری ندارد تا عقل نظری یا عملی آن را درک کند، بلکه صرف مواضعه و قرارداد است که انسان با نسخه برداری از تکوین و حقوق نفس الامریه، به حسب نیازها و احتیاجاتی که دارد، شبیه آن را در عالم اعتبار وضع می‌کند و «ثبوت» و «شایستگی و بایستگی» در همان عالم اعتبار پدید می‌آید.
تفاوت دیگری که حقوق اعتباری با حقوق نفس الامری دارد آن است که در حقوق اعتباری حیثیت انتفاع ذی الحق در نفس اعتبار حق لحاظ شده، لذا اگر اعتباری ثبوت و وجوب داشته باشد امّا حیثیت انتفاع ذی الحق در آن لحاظ نشده باشد، آن مقدار که ما تتبع کردیم نسبت به آن حق اعتباری صدق نمی‌کند، امّا در حقوق نفس الامری لازم نیست ذو الحق منتفع شود.
نکته‌ای که در حقوق اعتباری لازم است به خاطر خفاء آن بر بعضی مورد توجه قرار گیرد آن است که حقوق اعتباری گرچه همه اعتبارند، ولی به خاطر تفاوت معتبَرهایشان با یکدیگر، هویتشان متفاوت بوده و هر اعتباری غیر از اعتبار دیگر است؛ مثلاً اعتبار حق در مثل حضانت، ولایت، شفعه، خیار و ... با هم متفاوت است؛ چراکه هر اعتباری متقوم به معتبَر خود بوده نظیر مفاهیم حقیقی ذات اضافه که بدون متعلَق معنا ندارند؛ مثل شوق و محبّت که بدون مشتاقٌ الیه و محبوب معنا ندارد و با تفاوت معتبر، اعتبار نیز متفاوت می‌شود، هر چند از این جهت که در همهٔ این حقوق، اعتبار ثبوت شایسته تا بایسته و به نوعی رعایت نفع ذی الحق در آن‌ها لحاظ شده، در این جهت با هم مشترکند و متباین به تمام ذات نیستند. آیا در حاقّ حقّ، علاوه بر لحاظ «له»، جنبهٔ «علیه» نیز لحاظ شده است؟
بیان کردیم در حقوق اعتباری حیثیت «له» و انتفاع ذی الحق در نفس اعتبار حق لحاظ شده است، سؤالی که این جا مطرح می‌شود آن است که آیا حیثیت «علیه» نیز در حاق حق لحاظ شده یا خیر؟
ممکن است کسی بگوید: از کلام امیر المؤمنین علیه السلام - در نهج البلاغه استفاده می‌شود حیثیت «علیه» نیز در حق لحاظ شده؛ چون می‌فرمایند: هیچ حقی برای کسی و به نفع وی جاری نشده، مگر این که علیه او نیز جاری شده است و هیچ حقی علیه کسی جاری نشده، مگر آن که برای او و به نفع او نیز جاری شده است.
أَمَّا بَعْدُ فَقَدْ جَعَلَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ لِی عَلَیْکُمْ حَقّاً بِوِلَایَهِ أَمْرِکُمْ وَ لَکُمْ عَلَیَّ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ الَّذِی لِی عَلَیْکُمْ [وَ الْحَقُ] فَالْحَقُّ أَوْسَعُ الْأَشْیَاءِ فِی التَّوَاصُفِ وَ أَضْیَقُهَا فِی التَّنَاصُفِ لَا یَجْرِی لِأَحَدٍ إِلَّا جَرَی عَلَیْهِ وَ لَایَجْرِی عَلَیْهِ إِلَّا جَرَی لَهُ وَ لَوْ کَانَ لِأَحَدٍ أَنْ یَجْرِیَ لَهُ وَ لَا یَجْرِیَ عَلَیْهِ لَکَانَ ذَلِکَ خَالِصاً لِلَّهِ سُبْحَانَهُ دُونَ خَلْقِهِ. همانا خداوند متعال حقی را برای من بر عهدهٔ شما قرار داده که همان ولایت امر شماست و برای شما هم حقی بر عهدهٔ من است مثل حقی که من بر شما دارم. حق وسیع‌ترین أشیاء هنگام وصف است [سخن گفتن درباره ی حق آسان است] و محدودترین اشیاء در مرحلهٔ انصاف است [کمتر کسی به آن عمل می‌کند]. حق به نفع کسی جاری نمی‌شود مگر این که علیه او هم جاری شده است، هم چنین علیه کسی جاری نمی‌شود مگر این که به نفع او هم جاری شده است. و اگر حقی باشد که به نفع کسی جاری باشد امّا علیه او جاری نباشد، اختصاص به خداوند متعال دارد.
در پاسخ می‌گوییم: حضرت با این کلام تنها در مقام بیان آثار حق هستند و توضیح این که اگر من بر شما حق دارم شما نیز بر من حق دارید و کلاً هر جا کسی حقی دارد علیه او نیز حقی وجود دارد، ولی در صدد این نیستند که بفرمایند این در حاق حق لحاظ شده است.
بعضی هم گفته‌اند: هر جا که حقی برای کسی اعتبار می‌شود، دیگران نسبت به آن «علیه الحق» محسوب می‌شوند؛ مثلاً حق تحجیر که برای محجِّر است، این حق «علیه» دیگران است؛ چون آنان را از مزاحمت با ذی الحق منع می‌کند.
در پاسخ می‌گوییم: بله! لازمهٔ چنین حقی برای محجِّر آن است که دیگران نمی‌توانند مزاحمت در مقابل حق او که آباد کردن آن زمین است ایجاد کنند، ولی این در حاقّ اعتبار حق لحاظ نشده و در ذات و ماهیت حق نهفته نیست. بلکه فقط از لوازم اعتبار حق برای ذی الحق است. بنابراین در حاقّ حق علاوه بر ثبوت شایسته تا بایسته، فقط حیثیت نفع ذی الحق لحاظ شده و چیز دیگری لحاظ نشده است.
با روشن شدن ماهیت حق که عبارتست از: «ثبوت شایسته تا بایسته که به نوعی منفعت برای ذی حق داشته باشد» فرق آن با ملک و حکم نیز مشخص می‌شود.

تفاوت بین حق و ملک

ملک وقتی به چیزی تعلق می‌گیرد آن شیء به تمام هویتش متعلق به مالک می‌شود؛ یعنی هم اصل وجود و هم تقلبات در آن چه تکوینی و چه اعتباری متعلق به مالک است و هیچ استثنائی [الا ما خرج بالدلیل] ندارد. به خلاف تعلق حق به فعل یا شیء که تمام هویت آن متعلق به ذی الحق نمی‌شود، بلکه حیثی است؛ یعنی از حیثی دون حیث دیگر تعلّق به ذی الحق پیدا می‌کند که می‌توانیم از آن تعبیر به ملکیت حیثی کنیم.
به عنوان مثال زمینی که ملک مالک است، آن زمین به تمام هویتش اعم از ذات و جمیع تقلبات در آن متعلق به اوست، لذا می‌تواند بفروشد، اجاره دهد، شخم بزند، ساختمان بنا کند و ... امّا اگر فقط حق عبور و مرور زمینی را داشته باشد، آن زمین از حیث عبور و مرور ملک اوست و فقط می‌تواند از آن عبور کند یا اگر زمینی را تحجیر کرده و حق تحجیر پیدا کرد، فقط مالک إحیاء آن می‌شود و تقلبات دیگر مانند فروش زمین، نگه داری بدون إحیاء و ... نمی‌تواند داشته باشد.
همچنین در ملکیت عبد، تمام هویت، آثار و تقلبات آن عبد الا ما خرج بالدلیل متعلق به مولاست؛ چنان که آیهٔ شریفه می‌فرماید: (عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْ ءٍ)؛ یعنی عبد مستقلاً هیچ قدرتی ندارد، هر چه هست متعلق به مولایش است، امّا در حق ولایت أب، جد، وصی و حاکم این طور نیست که مولّی علیه با تمام هویتش تحت اختیار ولیّ باشد و هر کاری خواست بتواند با او انجام دهد؛ مثلاً بفروشد یا ...، بلکه فقط از حیث اداره و تمشیت زندگانی او مالک است و می‌تواند دخالت کند.
و نیز در حق خیار، من له الخیار فقط از حیث امضاء یا فسخ معامله بر عقد تسلط دارد و مالک است. در حقوقی مثل حق همسایه هم از حیث مثلاً احترام مالک است، لذا می‌تواند آن را طلب کند و در صورت عدم رعایت اعتراض کند چرا احترام نکردید؟! چرا به من رسیدگی نکردید؟! و ... .
بنابراین گرچه معنای ملک با حق متفاوت است، ولی در همهٔ مواردی که حق صادق است ملک حیثی نیز صادق است و با هم تساوق دارند، لذا اگر مراد قائلین به این که حق مرتبهٔ ضعیف ملک است این باشد که حق، ملک حیثی است، مورد پذیرش است، هر چند ظاهر کلامشان آن است که همان رابطهٔ شدید ملکی بین مالک و مملوک که به صورت مطلق است؛ نه حیثی بین ذی الحق و متعلق حق نیز وجود دارد، امّا به نحو ضعیف تر.
بنابراین به طور خلاصه می‌توان تفاوت حق و ملک را این چنین بیان کرد که:
۱. در ملک، تعلق مملوک به مالک مطلق است، ولی در حق، تعلق متعلق حق به ذی الحق حیثی است.
۲. ملک، قابلیت إعراض و نقل و انتقال دارد، ولی حق، فقط زمینه و استعداد اسقاط و نقل و انتقال دارد، امّا این که بالفعل قابلیت داشته باشد در ماهیت حق نهفته نیست، برخلاف بعضی که قائلند قابلیت فعلی اسقاط لازمهٔ حتمی و لاینفک حق است.
امّا در مورد فارقی که سید خویی قدس سره - بین ملک و حق فرمودند که ملک، هم به عین تعلق می‌گیرد و هم به فعل، ولی حق فقط به فعل تعلق می‌گیرد، می‌گوییم: در بیشتر موارد، حق به فعل تعلق می‌گیرد، ولی در بعضی موارد ممکن است به عین نیز تعلق گیرد و مانعی ندارد، لذا با اطمینان نمی‌توان گفت حق مطلقاً به عین تعلق نمی‌گیرد.
در این جا مناسب است به این نکته توجه شود که حق گاهی به «من له الحق» نسبت داده می‌شود مانند حق ابوّت و حق ولایت، گاهی به سبب و منشأ حق نسبت داده می‌شود مانند حق تحجیر و گاهی به متعلق حق نسبت داده می‌شود مانند حق فسخ، حق شفعه و ... که این نباید منشأ اشتباه شود.

تفاوت بین حق و حکم

حکم از حیث حکم بودن صرف اعتبار است که شایستگی و بایستگی و تعلق به نفع کسی در هویّت آن ذاتاً لحاظ نمی‌شود، گرچه ممکن است آن حکم به حمل شایع به نفع کسی باشد مثل ملک و نیز بایسته و شایسته به حمل شایع باشد. این اعتبار گاهی به نحو تکلیفی است مانند وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه، که وجوب به معنای اعتبار ضرورت، حرمت به معنای اعتبار حرمان، استحباب به معنای اعتبار شایستگی و ... است. گاهی نیز به صورت وضعی است مانند زوجیت، قضاوت، ملکیت و ... . بنابراین به طور کلی می‌توان فرق حق و حکم را که حق به منزلهٔ نوع و حکم به منزلهٔ جنس آن است این چنین بیان کرد:
۱. در حاق حق، همیشه ثبوت و شایستگی و بایستگی لحاظ شده، بر خلاف حکم که این چنین نیست و حتی در حکم وجوبی و استحبابی هم که حکم خاص است ضرورت در متعلق وجوب و شایستگی در متعلق استحباب اخذ شده است؛ نه در خود حکم؛ یعنی در خود حکم لحاظ نشده که این اعتبار ضرورت و شایستگی، ضرورت یا رجحان دارد. بله ما می‌دانیم حاکم حکیم بدون ملاک، اعتبار ضرورت یا شایستگی نمی‌کند و احکام تابع مصالح است، امّا این در حاق حکم لحاظ نشده است. بر خلاف حق که در حاق آن لحاظ شده که نفسِ اعتبار شایستگی و بایستگی، ضرورت یا رجحان دارد.
۲. در حاق حق، حیثیت نفع ذی الحق لحاظ شده است، بر خلاف حکم بما هو حکم.
۳. حق، زمینه و استعداد اسقاط و نقل [با عقد] و انتقال [با ارث] را دارد؛ چون حیثیت نفع ذی الحق در آن لحاظ شده است، ولی حکم بما هو حکم اصلاً زمینهٔ اسقاط و نقل و انتقال ندارد؛ چون حیثیت نفع در آن لحاظ نشده و مربوط به شخص نیست، بلکه مربوط به موضوعش است که اگر موضوعش محقق شد آن حکم هم فعلی می‌شود و اثرش آن است که متناسب با آن باید رعایت شود احکام تکلیفی باید امتثال شود و در احکام وضعی باید احکام مترتب بر آن مورد عنایت قرار گیرد و اگر موضوع حکم محقق نشد حکم فعلی نیست. بله موضوع حکم ممکن است توسط مکلّف عوض شود؛ مثلاً متوطّن به سفر رود و موضوع نمازِ تمام را تغییر دهد، ولی این به معنای اسقاط حکم نیست.
بلی در مورد ملک سخنی وجود دارد که بعداً به آن خواهیم پرداخت و نهایت آن است که از میان احکام وضعیه ملک قابلیت اعراض دارد، ولی این نه بما هو حکمٌ بل بما هو حکمٌ خاصٌ است.

شک بین حق و حکم

بعد از تبیین حقیقت حق و حکم و تفاوت آن دو، دیگر اشتباه مفهومی بین این دو اتفاق نمی‌افتد، فقط از لحاظ مصداقی ممکن است اشتباه شود به این صورت که در دلیل اعتبار و جعل شک شود که اعتبار به نحو حق جعل شده تا قابلیت (زمینه) اسقاط و نقل و انتقال داشته باشد یا به نحو حکم جعل شده که قابلیت اسقاط و نقل و انتقال ندارد.
در این جا اگر بتوانیم از خود دلیل هر چند به مناسبت حکم و موضوع استفاده کنیم به نحو حق جعل شده یا حکم، به آن تمسک می‌کنیم و الا باید به عمومات و اطلاقات دیگر یا اصول عملیه رجوع کنیم.
البته اگر شک بین حکم و اصل حق باشد مثلاً جواز رجوع در هبه آیا به نحو حکم است یا به نحو حق محض از آن جا که اثر عملی ندارد، اصل عملی هم جاری نیست؛ زیرا همان طور که بیان کردیم حق ملازم با قابلیت اسقاط و نقل و انتقال بالفعل نیست، بلکه فقط زمینه و استعداد اسقاط و نقل و انتقال دارد، بنابراین چه به نحو حکم باشد و چه به نحو حق محض تأثیر عملی ندارد.
پس در صورتی که شک بین حق و حکم اثر عملی داشت؛ یعنی در شک بین حکم و حقی که قابل اسقاط، قابل نقل یا قابل انتقال است، می‌توان به اصول عملیه رجوع کرد که در این جا استصحاب عدم تأثیر اسقاط و عدم تحقق نقل و عدم تأثیر موت در انتقال جاری می‌شود. مثلاً اگر در جواز أکل مارّ شک شد که آیا به نحو حکم است یا حقی که قابلیت اسقاط و نقل و انتقال دارد، استصحاب عدم تأثیر اسقاط و عدم تحقق نقل و عدم تأثیر موت در انتقال جاری می‌شود و اگر این استصحاب‌ها جاری نبود استصحاب جواز اکل برای مارّ که استصحاب مسبّبی است جاری می‌شود. مهم بررسی حکم شک در قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط و نقل و انتقال حقوق است؛ یعنی بعد از احراز این که اعتباری به نحو حق است و شک شد در این که آیا قابلیت اسقاط و نقل و انتقال دارد یا خیر، مرجع چیست؟
قبل از بررسی آن، اقسامی را که سید یزدی قدس سره - برای حقوق از حیث قابلیت و عدم قابلیت اسقاط و نقل و انتقال بیان کرده، ذکر می‌کنیم:

اقسام حقوق در کلام سید یزدی قدس سره -

سید یزدی قدس سره - حقوق را از حیث قابلیت و عدم قابلیت اسقاط و نقل و انتقال در شش قسم إحصاء کرده که عبارتند از: ۱) «ما لا ینتقل بالموت و لا یصحّ إسقاطه و لا نقله»؛ حقوقی که نه با موت ذی الحق، به ورثه منتقل می‌شود و نه با اسقاط و گفتن «اَسقطتُ حقی» ساقط می‌شود و نه با نقل آن [تحت یکی از عقود] به دیگری منتقل می‌شود. مانند حق أبوت، حق ولایت حاکم، حق استمتاع زوج از زوجه و نظایر این حقوق.
البته ممکن است کسی بگوید بعض این امثله از احکام است؛ نه حقوق یا مرحوم امام قدس سره - در مورد ولایت فرمودند: ولایت، اعتباری است در کنار حق، هرچند به نظر می‌آید که ولایت، اعتباری حقی است و زیر مجموعهٔ حق قرار می‌گیرد؛ چنان که نص نهج البلاغه و موارد دیگر بر آن دلالت می‌کند ولی به هر حال اگر حق باشد، قابلیت اسقاط و نقل و انتقال را ندارد.
۲) «ما یجوز إسقاطه و لا یصحّ نقله و لا ینتقل بالموت أیضا»؛ حقوقی که قابلیت اسقاط دارد امّا قابلیت نقل و انتقال ندارد، مانند «حقّ الغیبه أو الشتم أو الأذیّه بإهانه أو ضرب أو نحو ذلک» یعنی به نظر سید قدس سره - وقتی کسی مورد غیبت واقع می‌شود، مغتاب (بالفتح) حقی بر غیبت کننده (مغتاب بالکسر) پیدا می‌کند که از او طلب حلّیت شود، هم چنین مشتوم بر شاتم حقی دارد که شاتم طلب رضایت از او کند، مرحوم سید می‌فرماید: این حقوق قابل اسقاط است و ذی الحق می‌تواند بگوید من حق طلب حلّیت را اسقاط کردم، امّا قابل نقل نیست و با موت ذی الحق نیز به ورثه منتقل نمی‌شود.
البته در مورد غیبت حداقل به گونهٔ دیگری هم می‌توان حق را بیان کرد و آن این که: یکی از حقوق مسلمان این است که غیبت نشود، امّا اگر کسی بگوید راضی هستم غیبت من را بکنید و این حق را اسقاط بکند، بنابر احتمالی غیبت جایز است، هر چند ما در بحث غیبت این قول را نپذیرفتیم و بیان کردیم رضایت مغتاب (بالفتح) مجوز برای ارتکاب غیبت حرام نیست، مگر این که ممکن است در مواردی موضوع غیبت را منتفی کند. ۳) «ما ینتقل بالموت و یجوز إسقاطه و لا یصحّ نقله»؛ حقوقی که با موت منتقل می‌شود و اسقاط آن هم جایز است امّا نقل آن جایز نیست، مانند حق شفعه بنابر وجهی.
۴) «ما یصحّ نقله و إسقاطه و ینتقل بالموت أیضا»؛ حقوقی که هم قابلیت نقل و اسقاط دارد و هم با موت منتقل می‌شود، مانند حق خیار، حق قصاص، حق رهانه، حق تحجیر، حق شرط و ... .
۵) «ما یجوز إسقاطه و نقله لا بعوض»؛ حقوقی که اسقاط و نقل آن بدون عوض جایز است، مانند حق قَسْم که زوجه حق هم خوابی خودش در هر چهار شب یک بار را می‌تواند اسقاط کند یا به زوج بدون عوض بنابر نظر بعضی منتقل کند.
۶) «ما هو محلّ الشّکّ فی صحّه الإسقاط أو النّقل أو الانتقال»؛ حقوقی که در صحت اسقاط و نقل و انتقال آن شک وجود دارد، مانند حق رجوع در عدّهٔ رجعیه، حق نفقهٔ أقارب مثل ابوین و اولاد، حق فسخ به عیوب در نکاح، حق سبق در امامت جماعت برای امام راتب، حق مطالبه در قرض و ودیعه، حق عزل در وکالت، حق رجوع در هبه و ... .
مرحوم سید این تقسیم بندی را بر اساس بعضی فتاوا انجام داده‌اند، امّا این که این تقسیم بندی درست است یا نه و مثال‌هایی که ذکر شد تحت آن اقسام است یا نه، باید در جای خود با بررسی ادلّهٔ هر یک از این حقوق و یا با رجوع به سایر امارات، آن را مشخص کرد و ما فعلاً در صدد بیان آن نیستیم.

شک در قابلیت اسقاط و نقل و انتقال حق

اشاره

بعد از احراز این که اعتباری به نحو حق است، اگر شک شود از حقوقی است که قابل اسقاط و نقل و انتقال است یا حق محض است که قابلیت فعلی اسقاط و نقل و انتقال را ندارد، مرجع، اطلاق دلیل حق است که با تمسک به اطلاق می‌توان گفت حتی بعد از اسقاط و نقل نیز آن حق برای ذی الحق باقی است و در واقع اسقاط و نقل نشده است. و اگر دلیل اثبات حق اطلاق نداشت باید ببینیم عنوان، مقوّم موضوع است یا خیر. اگر عنوان مقوّم موضوع باشد مانند حق ولایت که برای مجتهد عادل وضع شده و این عنوان مقوّم ولایت است و غیر مجتهد عادل نمی‌تواند ولایت داشته باشد، یا حق وصایت که قوامش به شخص وصی است معلوم است که نمی‌تواند به دیگران منتقل کند. امّا اگر دلیل اثبات حق اطلاق نداشت و عنوان نیز مقوّم موضوع نبود و فرضاً دلیل دیگری هم وجود نداشت، آن گاه می‌توان با تمسک به اصل عملی مانند استصحاب عدم تأثیر اسقاط و عدم تحقق نقل که اصل سببی است یا استصحاب بقاء حق که اصل مسببی است حکم به بقاء حق برای ذی الحق کرد. همچنین با استصحاب عدم تأثیر موت در انتقال، حکم به عدم انتقال به ورثه بعد از موت کرد.
ولی مهم بررسی این مسأله است که اگر حقی عرفی و عقلایی نیز بود و در نظر عرف قابل نقل بود و عنوان هم مقوّم موضوع نبود و دلیل تعبدی نیز بر منع وجود نداشت، آیا می‌توان با تمسک به اطلاقات و عموماتی مانند (أوفوا بالعقود)، (أحلّ الله البیع) «الصلح جائز»، «المؤمنون عند شروطهم» و ... قابلیت نقل را شرعاً برای آن اثبات کرد تا نوبت به مرحلهٔ رجوع به اصول عملیه نرسد یا خیر؟

تمسّک به عمومات برای اثبات قابلیت نقل

حقوقِ مورد پذیرش عقلاء مانند حق تحجیر، خیار شرط، خیار غبن و هر حقی که عقلاء آن را به عنوان حق در میان خود پذیرفته‌اند چه حقوقی که عقلاء خود اختراع کرده‌اند و مورد امضاء شارع قرار گرفته یا حقوقی که شارع اختراع کرده و عقلاء آن را در میان خود پذیرفته‌اند در صورتی که عرفاً قابلیت نقل به وسیلهٔ نواقلی مانند بیع، هبه، صلح و ... داشته باشد، آیا می‌توان با تمسک به عموماتی مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)، (تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ»، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و ... قابلیت نقل شرعی را نیز اثبات کرد؟
فرض سؤال در جایی است که دلیل تعبدی بر عدم نقل وجود نداشته و موضوع حق، قائم به شخص ذی الحق یا عنوان خاص نباشد؛ یعنی مثل حق ولایت، حق وصایت، حق تولیت یا حق مضاجعت نیست که قائم به شخص ذی الحق یا عنوان خاص باشد.

اهمیت بحث

این بحث از اهمیت بسیار بالایی در فقه برخوردار است؛ چراکه اگر تمسک به عمومات برای اثبات قابلیات جایز باشد، راه برای تصحیح بسیاری از عقود باز می‌شود، هر چند بعض شروط آن شرعاً مورد شک باشد؛ به عنوان مثال در شک در امکان شرعی نقل مصحف یا عبد مسلم به کافر، شک در امضاء شرعی معاملات صبی، شک در مالکیت و امکان داد و ستد شخصیت حقوقی شرعاً و ... می‌توان با تمسک به عمومات همهٔ این‌ها را تصحیح کرد، البته به شرطی که قابلیت عرفی آن احراز شده باشد.

موضع بزرگان در این مسأله

اشاره

محقق اصفهانی قدس سره - در این جا ادعا کرده معروف بین فقهاء آن است که با تمسک به عمومات می‌توان قابلیت شرعی را اثبات کرد.
از جمله کسانی که در این جا خوب وارد مبحث شده و واضح سخن گفته سید یزدی قدس سره - در حاشیهٔ نفیسشان بر مکاسب است. محققین بعد از ایشان هم عده‌ای به دفاع از کلام سید و عده‌ای به نقد کلام سید پرداخته‌اند. از جمله محقق اصفهانی قدس سره - به نقد کلام سید پرداخته و سید خویی قدس سره - ظاهراً اشکال محقق اصفهانی قدس سره - را پذیرفته، ولی مرحوم امام قدس سره - به دفاع از کلام سید یزدی برخاسته و اشکال محقق اصفهانی و سید خویی قدس سرهما - را پاسخ داده، هر چند در آخر خودشان اشکال دیگری وارد کرده‌اند.

بیان سید یزدی قدس سره - در تمسّک به عمومات برای اثبات قابلیات

اشاره

سید یزدی قدس سره - می‌فرماید: اگر بعد از احراز این که حقی عرفاً قابلیت نقل داشت، شک کنیم این نقل مورد امضاء شارع قرار گرفته یا نه، با تمسک به عمومات می‌توانیم اثبات کنیم مورد امضاء قرار گرفته و شرعاً نیز قابلیت نقل دارد؛ مثلاً در حق تحجیر، حق خیار و بعض حقوق دیگر که در عرف با بیع، صلح و نواقل دیگر نقل و انتقال می‌شود، شک کنیم آیا شرعاً نیز نقل می‌شود یا نه، می‌توانیم با تمسک به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)، (تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» بگوییم نقل می‌شود؛ چون همان طور که مرحوم شیخ فرمودند موضوع این عمومات مانند «عقد»، «بیع»، «تجارت»، «صلح»، «هبه» و ... حقیقت شرعیه ندارد و شارع همان معنای عرفی دارج بین عقلاء را امضاء فرموده و نهایت این که بعض افراد را تخصیص زده مانند بیع غرری و ربوی یا شروطی را به آن اضافه کرده است، بنابراین اگر در خروج موردی از تحت (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)، (تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» شک داشتیم می‌توانیم با تمسک به اطلاق، شک را دفع کنیم.
إن قلت: معروف است که «إنّ العمومات لا تثبت القابلیّات» یعنی با خود عمومات نمی‌توان اثبات قابلیات کرد؛ مثلاً اگر در قابلیت طفل برای ایجاب و قبول شک شد، نمی‌توان با تمسک به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) گفت: عقدِ طفل مورد امضاء شرع واقع شده، در نتیجه طفل قابلیت ایجاب و قبول دارد. در ما نحن فیه نیز با تمسک به عمومات نمی‌توان اثبات کرد حق قابلیت نقل دارد.
قلت: «إن العمومات لا تثبت القابلیات» مربوط به شک در قابلیت عرفی است؛ یعنی با شک در قابلیت عرفی و عدم احراز آن، نمی‌توان با تمسک به عمومات، قابلیت شرعی را اثبات کرد. امّا اگر قابلیت عرفی محرز بود و فقط شک در قابلیت شرعی داشتیم، می‌توانیم آن را اثبات کنیم و اصلاً عمومات برای زدودن شک در قابلیت شرعی بعد از احراز قابلیت عرفی وارد شده است؛ به همین خاطر در مورد طفل ممیز که عند العرف قابلیت ایجاب و قبول دارد، می‌توانیم با تمسک به عمومات، قابلیت شرعی را اثبات کنیم. همچنین در ما نحن فیه که قابلیت نقل [مثلاً] حق تحجیر عرفاً محرز است، با تمسک به عمومات می‌توانیم بگوییم شرعاً نیز قابل نقل است.

اشکال محقق اصفهانی بر کلام سید یزدی قدس سرهما -

محقق اصفهانی قدس سره - در نقد کلام سید می‌فرماید: ادلهٔ معاملات مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)، (تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» و ... همه در مقام تنفیذ شرعی اسباب عرفیهٔ معاملات است مطلقاً؛ یعنی بعد از احراز [اصل] قابلیت نقل [شرعاً] اگر شک کردیم [این نقل فقط با سبب خاصی منتقل می‌شود یا مثلاً] با بیع نیز محقق می‌شود؟ در این جا با تمسک به اطلاق (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ) می‌گوییم با بیع نیز محقق می‌شود، یا اگر شک کردیم با صلح نیز محقق می‌شود یا نه، به اطلاق «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» تمسک می‌کنیم. [بلکه با تمسک به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می‌توانیم بگوییم با تمام اسباب قابل نقل است و اختصاص به سببی دون سبب دیگر ندارد.] امّا اگر در اصل قابلیت شرعی نقل شک داشته باشیم دیگر نمی‌توانیم با تمسک به این عمومات، قابلیت را اثبات کنیم؛ زیرا این عمومات از حیث قابلیت در صدد بیان نیست، بلکه فقط در صدد تنفیذ اسباب معاملات [بعد از احراز قابلیات] است. به عبارت دیگر این عمومات و اطلاقات حیثی است؛ مثلاً دلیل صلح بیان می‌کند صلح از حیث ناقلیت مطلق است، امّا این که چه چیزی قابلیت دارد با صلح منتقل شود در صدد بیان آن نیست و باید از جای دیگر احراز شود. [لذا اگر منشأ شک، شک در سببیت صلح برای نقل چیزی بود، با تمسک به دلیل صلح می‌توان سببیت صلح را برای نقل آن اثبات کرد، امّا اگر منشأ شک، شک در اصل قابلیت آن چیز برای نقل بود نمی‌توان به دلیل صلح برای اثبات قابلیت تمسک کرد.] بنابراین بعد از احراز قابلیت شرعاً، از این عمومات استفاده می‌شود [معامله با هر یک از اسباب] نافذ است و اختصاص به سببی دون اسباب دیگر ندارد.

دفاع مرحوم امام از کلام سید یزدی در مقابل اشکال محقق اصفهانی قدس سرهم -

مرحوم امام قدس سره - می‌فرماید: اطلاقات و عمومات در مقام تنفیذ و امضاء هر معامله‌ای است که عرف تحت عنوان عقد، بیع، صلح، شرط و ... انجام می‌دهد. به تعبیر دیگر در مواردی که ارکان و شرائط عقد، بیع، صلح و ... عرفاً تمام است، این عمومات آن را از تمام جهات [بدون هیچ قید و شرطی] بالفعل تصحیح می‌کند، در حالی که اگر فقط از حیثی تصحیح می‌کرد، تصحیح بالفعل عقود محقق نمی‌شد و نمی‌توانستیم با استناد به عمومات بگوییم فلان عقد واجب الوفاء است، در حالی که چنین جواز استنادی واضح است.

دفاع سید خویی از محقق اصفهانی و اشکال بر سید یزدی قدس سرهم -

سید خویی قدس سره - آن چنان که از هر سه تقریر ایشان (مصباح الفقاهه، محاضراتٌ فی الفقه الجعفری و التنقیح فی شرح المکاسب) استفاده می‌شود به دفاع از کلام محقق اصفهانی قدس سره - برخاسته و کلام سید یزدی قدس سره - را نقد کرده است.
در تقریرات مصباح الفقاهه که معمولاً در این مباحث به آن اعتماد می‌کنیم می فرماید: «و دعوی أن الأصل جواز نقله تمسکا بالعمومات الداله علی صحه العقود و نفوذها دعوی جزافیه» و وجه آن را در تقریرات محاضراتٌ فی الفقه الجعفری و التنقیح فی شرح المکاسب این چنین بیان می‌کند:
عمومات در مقام اثبات سلطنت متعاقدین بر نقل و امثال آن نیست، بلکه در مقام بیان نفوذ اسباب نقل است در مواردی که سلطنت تامه احراز شده باشد.
بنابراین با این ادله نمی‌توان قابلیت شرعی حق برای نقل و سلطنت ذو الحق بر نقل حق را اثبات کرد.
تا این جا کاملاً روشن است که کلام ایشان به نفع محقق اصفهانی قدس سره - و علیه سید یزدی قدس سره - است، امّا در ادامه کلامی دارند که به نفع کلام سید یزدی قدس سره - است:
بل هی ناظره إلی نفوذ أسباب النقل و الانتقال فی موارد ثبوت السلطنه التامه لکل من المتعاقدین علی ماله ولو عند العرف و العقلاء.
یعنی اگر سلطنت تامه برای متعاقدین نزد عرف و عقلاء ثابت باشد هر چند در شرع ثابت نباشد آن عقد عند الشرع نافذ است و این همان کلام سید یزدی است. این عبارت در هر دو تقریر محاضرات فی الفقه الجعفری و التنقیح فی شرح المکاسب بعینه بدون مغایرت در الفاظ حتی در حروف عطف نقل شده است، لذا احتمال این که از همدیگر گرفته یا مصححین بعداً تصحیح کرده باشند زیاد است. احتمال ضعیف هم دارد که هر دو در مجلس درس، عین عبارت سید خویی قدس سره - را که بسیار خوش بیان بودند حفظ کرده و منعکس کرده‌اند.
به هر حال، گرچه این کلام سید خویی قدس سره - موافق با نظر سید یزدی قدس سره - است، ولی أظهر آن است که ایشان تمسک به عمومات نمی‌کنند، کما این که تعدادی از فتاوای ایشان نیز مناسب با آن است. مضاف به این که مثال نقضی که در ذیل آن ذکر می‌کنند نیز بر آن دلالت دارد و آن این که:
فرضاً اگر حرمت غنا و تغنی مشکوک باشد، قابلیت آن برای وقوع در بیع و اجاره [و هر عقد دیگری] نیز مشکوک خواهد بود؛ چون اگر غنا حرام باشد، عقد باطل است؛ زیرا در صحت بیع و اجاره شرط است که قدرت بر تحویل ثمن و مورد اجاره وجود داشته باشد و با حرمت و ممنوعیت عمل، مکلّف شرعاً قدرت بر تحویل آن نخواهد داشت و در نتیجه بیع و اجاره باطل است. حال با شک در قابلیت تغنی برای وقوع در بیع و اجاره آیا می‌توان با تمسک به عمومات و اطلاقاتی مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ) و «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ»، اثبات صحت معامله کرد و نتیجه گرفت چون ملازمات أمارات حجت است پس تغنی جایز است؟!
معلوم است که چنین نتیجه‌ای نمی‌توان گرفت، پس کشف می‌کنیم عمومات فقط در صدد بیان نفوذ اسباب است و از حیث اثبات قابلیات و سلطنت متعاقدین بر عوضین در صدد بیان نیست.
این مثال سید خویی شبیه کلام مرحوم آخوند قدس سرهما - در کفایه ذیل بحث عدم جواز تمسک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص است که از بعضی نقل کرده برای اثبات صحت وضوء به ماء مضاف مانند ماء الورد و گلاب چنان که جناب صدوق قدس سره - جایز می‌داند به عموم (وَ لْیُوفُوا نُذُورَهُمْ) تمسک کرده‌اند، به این صورت که اگر کسی نذر کند با گلاب وضوء بگیرد، عموم (وَ لْیُوفُوا نُذُورَهُمْ) شاملش می‌شود و در نتیجه وفای به آن واجب و نذر منعقد شده است و از آن جا که نذر منعقد نمی‌شود مگر این که منذور آن شرعاً صحیح باشد، پس صحّت نذر ملازم با صحت منذور یعنی وضوء با گلاب است.
بنابراین همان طور که مرحوم آخوند در آن جا فرموده این نوع استدلال صحیح نیست، سید خویی نیز در ما نحن فیه می‌فرماید تمسک به عمومات برای اثبات قابلیات درست نیست.

نقد کلام سید خویی قدس سره

به نظر می‌رسد همان طور که سید یزدی قدس سره - و مرحوم امام فرمودند، هرگاه قابلیت عرفی احراز شد می‌توان با تمسک به عمومات و اطلاقات قابلیت شرعی را اثبات کرد؛ چون عرف و اهل لسان با دریافت آیهٔ شریفهٔ (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ظاهراً شک نمی‌کنند که باید به هر نوع عقدی که در میان خود دارند و هر چیزی را که قرارداد و پیمان می‌دانند پایبند باشند؛ زیرا جمع مُحلای به لام افادهٔ عموم می‌کند و طبق فرض، مفهوم عقد و مصادیق آن عرفی است؛ نه شرعی، لذا اجمالی نسبت به آیهٔ شریفه برای عرف باقی نمی‌ماند تا منتظر باشند شارع مراد خود از عقد و مؤلفه‌های آن را تبیین کند.
بله ممکن است شارع عقدی را از عموم خارج کرده و بیان کند وفای به آن لازم نیست، امّا این باعث نمی‌شود در موارد شک در اخراج فردی از افراد عقد بعد از فحص و عدم ظفر به مخصص و مقید کسی نتواند به عموم تمسک کند، و اگر در چنین فرضی با تمسک به استصحاب یا برائت، وفای به عقد نکرد عذر او پذیرفته نیست و مورد توبیخ مولا واقع می‌شود که چرا بعد از فحص و یأس از ظفر به مخصص، به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عمل نکرد در حالی که عموم برای تمسک عند الشک بیان شده است؟!

پاسخ مثال نقض سید خویی قدس سره -

امّا در مورد مثال نقض سید خویی قدس سره - سه پاسخ بیان می‌کنیم:
پاسخ اوّل این پاسخ طبق مبنای کسانی از جمله سید خویی قدس سره - است که قائلند عموماتی مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» و ... فقط در مقام بیان حکم وضعی است و هیچ نظری به حکم تکلیفی ندارد. طبق این مبنا، عمومات فقط از حیث شکوک مربوط به حکم وضعی محض قابل تمسک است و در شک در حکم تکلیفی یا حکم وضعی که منشأ آن شک در حکم تکلیفی است قابل تمسک نیست. بنابراین مثال مذکور که منشأ شک در آن، حکم تکلیفی است نمی‌تواند به عنوان نقض باشد؛ چون از آن جهت در صدد بیان نیست. امّا در ما نحن فیه که آیا حقوق قابلیت نقل شرعی دارد، از آن جا که شک ما ناشی از حیثیت وضعی است نه تکلیفی، پس بدون اشکال می‌توان به عمومات تمسک کرد.
البته ما اصل این مبنا را که عمومات فقط در مقام بیان حکم وضعی است و هیچ نظری به حکم تکلیفی ندارد بإطلاقه قبول نداریم، گرچه مانند شیخ انصاری قدس سره - نیز قائل نیستیم که وضعیات اصلاً اصالت نداشته و منتزع از تکلیفیات پاسخ دوم بنابر این که ادلهٔ معاملات یا حداقل بعض آن ابتداءاً در صدد بیان حکم تکلیفی است و بالملازمه حکم وضعی را بیان می‌کند، چه مانعی دارد بگوییم ظاهر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)، (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ) و ... در صدد بیان آن است که هرگاه مؤلفه‌های وضعی عقد، بیع، تجارت و ... عرفاً تمام بود معامله صحیح است، امّا از حیث موانع تکلیفیهٔ جائیهٔ مِن قِبل شارع در صدد بیان نیست؟! نتیجه اش آن است که از حیث مؤلفه‌های وضعی عقد می‌توان به عمومات تمسک کرد، امّا از حیث حرمت تکلیفی نمی‌توان تمسک کرد؛ چون در صدد بیان آن نیست.
پاسخ سوم جواب مهم تر این که سید خویی قدس سره - عدم جواز تمسک به عام برای اثبات جواز تکلیفی غنا را مسلّم و مفروغٌ عنه گرفتند، در حالی که عده‌ای از فقهاء در موارد مشابه با تمسک به عمومات، بالملازمه جواز تکلیفی حکم دیگر را اثبات کرده‌اند. مثلاً مرحوم آخوند قدس سره - بعد از مناقشه در تمسک به عموم (وَ لْیُوفُوا نُذُورَهُمْ) برای اثبات جواز توضؤ به ماء الورد نه از آن حیث که سید خویی و محقق اصفهانی قدس سرهما - مناقشه کردند، بلکه از این حیث که تمسک به عام است در شبههٔ مصداقیه؛ چراکه در متعلق نذر شرط است که راجح باشد، در حالی که نمی‌دانیم توضؤ به ماء الورد راجح باشد با صراحت می‌فرماید: اگر در متعلق عام، شرط خاصی مانند رجحان، جواز و ... اخذ نشده باشد، مانعی در تمسک به عام برای اثبات صحت موارد مشکوک و بالملازمه اثبات جواز فعل محتمل الحرمه نیست. عبارت آخوند قدس سره - این چنین است:
نعم لا بأس بالتمسک به فی جوازه بعد إحراز التمکن منه و القدره علیه فیما لم یؤخذ فی موضوعاتها حکم أصلا فإذا شک فی جوازه صح التمسک بعموم دلیلها فی الحکم بجوازها. یعنی فعلی [مانند غنا در مثال سید خویی قدس سره -] که حکمش مشکوک است اگر متعلق احکام ثانویه [مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)] قرار گیرد، می‌توان با تمسک به عموم آن حکم ثانوی [(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)] آن عقد را تصحیح کرده و بالملازمه حکم به جواز فعل [غنا] کرد. البته این در صورتی است که در موضوع حکم ثانوی بعد از مقدور بودن عقلی آن حکمی مانند رجحان، جواز و ... اخذ نشده باشد، کما این که در مثال مذکور اخذ نشده است.
محشّین محقق و مدقق کفایه و نیز خود سید خویی قدس سره - بر این کلام مرحوم آخوند از این جهت اشکالی وارد نکرده‌اند. بنابراین این طور نیست که تمسک به عموم عام برای اثبات جواز غنا در ما نحن فیه معلوم البطلان باشد.
پس تا این جا معلوم شد که کلام سید یزدی قدس سره - که فرمودند بعد از احراز قابلیت عرفی می‌توان به عمومات برای اثبات قابلیت شرعی تمسک کرد کلام محکم و مستدلی است و عمومات هیچ قصوری از این حیث ندارد.

شبهه: شک در قابلیات به نحو شبههٔ مصداقیهٔ مخصص است

اشاره

سید یزدی - رحمه الله علیه - بعد از اثبات عدم قصور عموماتِ مربوط به معاملات، برای اثبات قابلیات بعد از تحقق و ثبوت قابلیات عرفاً شبهه‌ای را مطرح و سپس آن را دفع می‌کنند و آن این که:
بعد از این که می‌دانیم شارع بعضی از قابلیات عرفیه را نپذیرفته است، اگر بخواهیم در موارد شک که آیا شارع قابلیتی را پذیرفته یا خیر، به این عمومات تمسک کنیم، تمسک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص خواهد شد، در حالی که تمسک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص حتی اگر مخصص لبّی باشد جایز نیست؛ مثلاً اگر عامی بیان کند «اکرم کلّ عالمٍ» و مخصصی وارد شود «لا تکرم العالم الفاسق» در مواردی که شک داریم عالمی آیا فاسق است تا از تحت عام خارج شده باشد یا غیر فاسق است که تحت عام باقی باشد، نمی‌توانیم به عموم عام تمسک کرده و اثبات کنیم وجوب اکرام دارد. بله! به کمک اصل محرز و استصحاب عدم فسق زیدِ عالم می‌توان با ضمّ وجدان به اصل، تنقیح موضوع عام کرد و گفت: زیدِ عالم تحت عام باقی است و در نتیجه وجوب اکرام دارد.
در ما نحن فیه نیز از آن جا که (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و سایر عمومات نسبت به بعض قابلیات عرفیه تخصیص خورده است، پس اگر در مورد قابلیتی شک وجود داشته باشد که تحت عام باقی است یا داخل در مخصص است، دیگر نمی‌توان به عموم عام تمسک کرد؛ زیرا تمسک به عام است در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص. بنابراین در هیچ یک از حقوقی که قابلیت نقل و انتقال آن مشکوک است نمی‌توان با تمسک به این عمومات، اثبات قابلیت آن کرد؛ چون تمسک به عام است در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص.

پاسخ به شبهه

سید یزدی قدس سره - در پاسخ به این شبهه می‌فرماید: تمسک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص در صورتی لازم می‌آید که خود شارع عنوانی را تخصیص زده و خارج کرده باشد و ما موردی را شک داشته باشیم که تحت آن عنوان قرار دارد یا خیر. امّا اگر عنوان جامعی را خارج نکرده، بلکه فقط موارد خاصی را خارج کرده باشد هر چند ذهن بتواند عنوان جامعی برای آن انتزاع کند و شک کنیم مورد منظور را نیز خارج کرده یا خیر، می‌توان به عموم عام تمسک کرد و الا تقریباً به هیچ عامی نمی‌توان تمسک کرد؛ زیرا مثلاً در (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) شارع عقود فاسد مانند عقد غرری و ربوی را خارج کرده در نتیجه اگر در صحت عقدی شک کردیم دیگر نمی‌توانیم به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک کنیم و هکذا سایر عمومات.
در حالی که از آیهٔ شریفهٔ (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) استفاده می‌شود هر چیزی که عرفاً عقد محسوب شود صحیح و لازم الرعایه است، فقط موارد خاص (مورد به مورد؛ نه تحت عنوان جامعی که خود شارع بیان فرموده باشد) خارج می‌شود و در مشکوکات باید رجوع به عموم عام شود و در حقیقت در چنین فرضی، شک به نحو شبههٔ مفهومیه در سعه و ضیق مخصص منفصل است که مرجع، عام می‌باشد.
پاسخ سید یزدی قدس سره - به این شبهه تمام است و هیچ یک از أعلام آن مقدار که مراجعه کردم نسبت به این کلام سید اعتراضی نکرده است؛ الا مرحوم امام قدس سره - که [در صغرای کلام سید اشکال کرده] و فرموده است: مخصصی با عنوان جامع از طرف خود شارع برای این عمومات بیان شده، بنابراین موارد شک به نحو شبههٔ مصداقیهٔ مخصص می‌باشد، لذا نمی‌توان به عموم عام تمسک کرد.

پانویس

بازگشت به کتب معروف اقتصادی