مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام

مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی

مشخصات کتاب

خطا در ایجاد بندانگشتی: نمی‌توان تصویر بندانگشتی را در مقصد ذخیره کرد
نویسنده	رفیعی، محمد تقی، ۱۳۴۳
زبان	فارسی
ناشر	بوستان کتاب
محل انتشارات	قم
تاریخ نشر	۱۳۷۸/۰۴/۰۱
قطع	وزیری
شابک	۹۶۴–۴۲۴-۵۳۷–۷
دانلود	PDF

پیش‌گفتار

در روابط اجتماعی انسان‌ها، قراردادها، معاملات و داد و ستدها، بخشی ضروری و اجتناب‌ناپذیر است.

اگرچه از دیرباز جوامع بشری در جهت برقراری امنیّت، صلح اجتماعی و نظم عمومی و نیز تأمین و حفظ منافع افراد به سوی قانون‌مند شدن گام برداشته است، لیکن از آن‌جا که نیازها و خواسته‌های انسانی به طور طبیعی مشابه یک‌دیگرند، نزاع بر سر کسب منافع افزون‌تر و تأمین رفاه بیش‌تر، همواره وجود دارد. از این ره‌گذر و در نتیجه انعقاد قراردادها و پیمان‌های غیر معتبر و بر خلاف مصلحت فردی - اجتماعی، علاوه بر تجاوز به حقوق همدیگر و در نتیجه، داراشدنِ غیرعادلانه در جهت جلب منافع مادّی فزون‌تر، تجاوز به صلح اجتماعی، نظم عمومی و معنویّت اخلاقی از طریق ایجاد اختلاف و کشمکش میان طرفین قراردادها و معاملات، صورت خواهد گرفت.

نظام‌های حقوقی مختلف که بر مبنای آرمان‌های اخلاقی - اجتماعی و با هدف تأمین عدالت اجتماعی و تنظیم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع شکل گرفته‌اند، در زمینه آثار حقوقی ناشی از تعهّدات و روابط قراردادی و انجام معاملات، قواعد و مقرّرات خاصّی وضع نموده‌اند و افزون بر این، برخی از داد و ستدها و معاملات را - اگرچه متعارف و متداول هم باشد - به دلیل رعایت قواعد آمره و حفظ نظم عمومی غیر معتبر و بدون اثر حقوقی می‌شمارند.

در حقوق اسلامی نیز به دلیل فقدان پاره‌ای از شرایط اساسی، برخی از معاملات و قراردادها اعتبار و نفوذ ندارند؛ از جمله این معاملات می‌توان به معاملات غرری اشاره نمود. منظور از معامله غرری قرارداد و عقدی است که وضعیّت آن، برای یک یا دو طرف عقد، زیان مالی به دنبال داشته و سبب ایجاد اختلاف و کشمکش بین آن‌ها خواهد شد.

در نظام حقوقی اسلام، توجّه خاصّی به کسب عادلانه و مشروع و نیز استحکام و اتقان معاملات بین افراد جامعه شده است. به همین خاطر، غرر و خطر در معامله، که ناشی از جهل به مبیع و ثمن (ارزش و قیمت کالا) هنگام انعقاد قرار داد می‌باشد، منع و نهی شده است، و در این راستا، رفع غرر که در جهت حفظ نظم اجتماعی و اقتصادی است، مورد توجّه قرار گرفته و بدین جهت می‌توان گفت که مبنای این حکم فقهی که در قالب یک قاعده و اصل حقوقی در آمده، حفظ منافع عمومی و حمایت از معنویّت اخلاقی است که با ممنوع کردن معاملات احتمالی که صورت بازی با بخت و شانس به خود می‌گیرند، از منازعه و کشمکش بین طرفین قرارداد جلوگیری کرده، و راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم را ارائه می‌کند.

از این قاعده حقوقی، تحت عنوان مستقل در برخی از آثار بزرگان امامیّه - در زمینه قواعد عمومی و مبانی کلی قراردادها -به‌اختصار بحث‌شده، امّا عمدتاً ذیل شرایط مربوط به معامله، مورد بررسی و مداقّه فقیهان و دانش‌مندان امامیّه قرار گرفته است.

در ایران - فارغ از تأسیس حقوقی - برخی از مواد قانون مدنی آن بر اساس این قاعده تنظیم و تدوین شده است. به همین جهت، در آثار و نوشته‌های حقوق‌دانان داخلی بر حسب مورد، صرفاً به این قاعده اشاره شده و در هیچ‌کدام از آثار و تألیفات حقوقی به زبان فارسی، بحث کامل و جامعی -حتی در حدّ ضرورت - از این تأسیس حقوقی صورت نگرفته است.

با ملاحظه موارد یاد شده و نیز با توجه به اقتباس مقرّرات قانون مدنی ایران از فقه امامیّه و لزوم بررسی مقررات و مبانی فقهی مربوط به آن و هم‌چنین با توجّه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که به موجب آن در صورت سکوت و اجمال و فقدان نصوص قانونی، قضات محاکم باید با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر مبتنی بر قواعد و اصول، حکم قضیه را صادر نمایند، در این کتاب به مطالعه تطبیقی غرر پرداخته‌ایم. بدین جهت، در بخش اول (کلیات) مفهوم غرر، غرر در عرف و قانون، منابع و مستندات غرر و مبانی تأسیس حقوقی آن را بررسی کرده‌ایم. بررسی غرر در معاملات داخلی بر اساس فقه و حقوق مدنی ایران و مطالعه تطبیقی آن موضوع بحث در بخش دوم است. در بخش سوم نیز، براساس کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰) آنسیترال، غرر در معاملات بین‌المللی بررسی خواهد شد.

یادآور می‌شود که درباره تأسیس حقوقی یاد شده، علاوه بر فقه امامیّه و به پیروی از آن حقوق ایران، فقه اهل سنّت و نیز حقوق برخی از کشورها، مانند حقوق مدنی مصر، حقوق فرانسه و حقوق انگلیس - برحسب مورد - مورد توجّه و مطالعه قرار گرفته که در نتیجه مطالعه تطبیقی، تفاوت‌های اساسی بین حقوق اسلام و قانون برخی از کشورها تبیین شده است. در ضمن، تعدادی از آرای هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور درباره برخی از مواد قانون مدنی مورد بحث، نقل شده است.

به هر حال، این کتاب اولین تحقیق در این زمینه نیست و بی‌گمان در این پژوهش مطالب قابل نقد و مخالف آرای دیگران وجود دارد که نگارنده با اذعان به نقص کار خود، از ارباب فضل و دانش امید ارشاد و راهنمایی دارد.

در پایان لازم می‌دانم از راهنمایی‌های اساتید بزرگوار، حجةالاسلام دکتر محقق داماد و جناب آقای دکتر مهرپور تشکر نمایم.

تابستان ۱۳۷۵

محمّد تقی رفیعی

بخش اول: کلیات

مبحث اول: مفهوم غرر

گفتار نخست: تعریف لغوی و اصطلاحی غرر

تعریف لغوی

غرر (به فتح اول و دوم) واژه‌ای است عربی و دارای معانی گوناگون؛ گزیده‌ای از آن معانی بدین قرار است:

«منتهی الارب»(۱) و «تاج العروس»(۲) آن را به معنای «خطر» آورده‌اند. در «اقرب الموارد»(۳) به معنای «در معرض هلاک افتادن» آمده است. بیرجندی گوید: آنچه پایان و عاقبتش نامعلوم باشد، آن را غرر نامند. در «مغرب» گفته است که غرر خطری باشد که وجود و عدمش مشکوک است. «اساس اللغة»، «مصباح»، «جمل» و «مجمع البحرین» نیز غرر را به «خطر» تفسیر و تعریف کرده‌اند.

در برخی از فرهنگ‌های لغت فارسی، غرر به معنای «هلاکت»(۴)، «خطر» و «فریب خوردن» آمده است. (۵)

بعضی قاموس‌ها غرر را از مصدر «غرارة» به معنای «خدیعه» و «غفلت» دانسته‌اند. (۶)

شهید اول در کتاب «قواعد»، غرر را چنین تعریف کرده است:

غرر در لغت چیزی است که ظاهری محبوب و پسندیده و باطنی ناپسند داشته باشد. این تعریف عدّه‌ای از واژه‌شناسان است و از همین قبیل است قول خداوند متعال: «متاع الغرور». (۷)

برخی غرر را به معنای «خطر» دانسته‌اند و خطر به معنای مصدری؛ یعنی درمعرض هلاکت بودن، (۸) و نیز در «صحاح اللّغة» آمده است:

«غِرَّه» به معنای «غفلت» است و «غار»؛ یعنی غافل و «غرر» به معنای خطر است و «تغریر»؛ یعنی شخصی را مغرور کردن. (۹)

«قاموس» در تعریف غرر آورده است:

غره، غروراً و غِرّه (به کسر اول)، یعنی او را فریب داد و او را به چیز باطلی دل خوش ساخت؛ و غَرور (به فتح عین) از این معناست؛ یعنی هر چیزی که انسان را فریب دهد، اعم از مال، جاه، شهوت و امثال آن. (۱۰)

در حقوق انگلیس غرر تحت عناوین زیر آمده است:

risk؛ peril؛ danger؛ jeopardy؛ hazard.

و «عَرَّضَ للخطر» به معنای «در معرض خطر قرار گرفتن» تحت این عناوین بیان شده است:(۱۱)

To endanger، Imparil، jeopardize، risk، expose to danger

البته به نظر می‌رسد که غرر در حقوق اسلامی با توجّه به منشأ و موارد آن با «Risk» (ریسک) در حقوق خارجی تفاوت دارد که در آینده بدان خواهیم پرداخت.

در قانون فرانسه عقد غرر به عنوان Contrat aleatoire مطرح گردیده، و «alea» معادل «احتمال و غرر» بیان شده است. (۱۲)

نتیجه

از مجموع آنچه واژه شناسان و فقیهان در معنای لغوی غرر بیان داشته‌اند، به دو نکته زیر می‌رسیم:

۱ - اگر چه از این ماده الفاظ متعددی در قالب مصادر مجرّد، مانند غراره، غرور و غیر مجرد، مانند تغریر و اغترار و اسم‌های مختلف، مانند غِرّه (به کسر اول) به معنای غفلت، غُرّه (به ضمّ اول)، غَرور (به فتح اول)، و غُرور (به ضمّ اول) و الغَرَر و امثال آن ساخته شده است، اما می‌توان گفت همه آن‌ها بر معنا و مفهوم مشترک زیر، مطابقت دارند و آن عبارت است از:

غرر اسم است که از تغریر اخذ شده و تغریر یعنی «در معرض هلاکت و نابودی قرار گرفتن». غرر خود به معنای «خطر» است و خطر هم که خود واژه عربی است به چندین معنا آمده است؛ از جمله «احتمال»، «احتمال ضرر»، «نزدیک به هلاکت»، «اقدام بر عملی که ایمن از ضرر نیست.»(۱۳) یا «آنچه مایه تلف شدن کسی یا چیزی باشد.»(۱۴) و نیز «چیزی که در آن احتمال برتر و یا مساوی نسبت به تلف و نابود شدن وجود داشته باشد»(۱۵).

۲ - در هیچ‌یک از کتاب‌های لغت و غیر آن‌ها، غرر به معنای جهل نیامده است. اگر چه برخی واژه‌شناسان معنای «غفلت» را ذکر کرده‌اند، ولی بدیهی است که غفلت غیر از جهالت است؛ بنابراین، بر خلاف آنچه رایج است، غرر به معنای جهل نمی‌باشد؛ هر چند در برخی موارد خطر و غرر ناشی از جهل می‌باشد و این مطلب دیگری است. در پایان باید افزود که:

«برخی واژه‌شناسان، غرر را با توجّه به مبادی آن (غفلت و خدعه و اغفال) تفسیر کرده‌اند و گروهی دیگر، غرر را با لحاظ کردن غایت و نتیجه آن (خطر) معنا نموده‌اند که می‌توان گفت هرکدام از این معانی مستلزم جهل به واقع امر است». (۱۶)

ولی با وجود این، «غرر در معامله» به معنای «خطر در معامله» است و این همان معنای مورد نظر ما می‌باشد.

________________________________________

منتهی الارب فی لغة العرب، ص ۹۱۲. (۲) تاج العروس من جواهر القاموس، ج ۳، ص ۴۴۳. (۳) اقرب الموارد فی فصح العربیة و الشوارد، ج ۲، ص ۸۶۷. (۴) فرهنگ دهخدا، ج ۳۱، ص ۱۴۸ و منتهی الارب، ص ۹۱۲. (۵) فرهنگ فارسی معین، ج ۲، ص ۲۴۰۰. (۶) سعدی ابوجیب، القاموس الفقهی، ص ۲۷۲. (۷) شهید اول، قواعد، ص ۲۵۳. (۸) ملا احمد نراقی، عوائد الایام، ص ۲۹. (۹) میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۹. (۱۰) ملااحمد نراقی، همان. (۱۱) روحی البعلبکی، المورد قاموس عربی - انکلیزی، ص ۷۹۷. (۱۲) عبدالرزّاق احمد سنهوری، مصادرالحق، ج ۳، ص ۸ و ۱۴۱. (۱۳) امام خمینی، کتاب البیع، ج ۳، ص ۲۰۴. (۱۴) فرهنگ فارسی عمید، ص ۵۳۷. (۱۵) ملااحمد نراقی، همان، ص ۳۰. (۱۶) نائینی، منیةالطالب، ج ۱، ص ۳۷۹.

تعریف اصطلاحی غرر

پس از بیان معنای لغوی غرر، اینک به تعریف اصطلاحی غرر می‌پردازیم.

الف) غرر و عقد غرری در فقه (اصطلاح فقهی)

برخی از فقیهان بیان داشته‌اند که غرر از نظر شرع (اصطلاح فقهی) جهل در خصوص رسیدن شی‌ء به دست منتقل‌الیه است. از این روی، اگر حصول چیزی که مجهول است، معلوم باشد و یا فقط صفت آن مجهول باشد، غرری نخواهد بود. (۱۷)

بعضی درباره بیع غرری گفته‌اند:

بیع غرری از نظر حنفیه و شافعیه و حنابله و زیدیه و اباضیّه عبارت است از بیع چیزی که وجود و عدم آن دانسته نمی‌شود و یا از نظر کمیّت (قلّت و کثرت) مجهول است و یا قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد. (۱۸)

در «بحرالزّخّار» آمده است:

معنای غرر عبارت است از تردّد در وجود مبیع، یا تردّد در امکان قبض آن، مانند پرنده در هوا، و بیع غرر عبارت است از تردّد و شک نسبت به حصول مبیع و عدم حصول آن بدون هیچ ترجیحی. (۱۹)

برخی از فقیهان درباره بیع غرری چنین بیان داشته‌اند:

معامله‌ای که در آن خطر باشد، معامله غرری محسوب می‌شود و خطر هم عبارت است از احتمال ضرری که از نظر عقلا قابل اجتناب است، نه احتمال ضعیفی که عرف توجّهی به آن ندارد، و احتمال مؤثر در تحقیق بیع غرری از چند امر ناشی می‌شود:

۱ - این احتمال، از عدم اعتماد و اطمینان به وجود مال و امثال آن ناشی می‌شود.

۲ - این احتمال ضرر، از عدم وثوق به امکان تسلیم یا تسلّم و قبض مبیع به وجود می‌آید، اگر چه مبیع، معلوم الوجود است.

۳ - این احتمال، ناشی از عدم اعتماد و اطمینان در مورد قابلیّت آن شی‌ء به جهت معاوضه در مقابل عوض‌است که درنتیجه جهل نسبت به مقداریا جنس یا وصف آن به وجود می‌آید؛ به عبارت دیگر، خطر عبارت است از عدم اطمینان طرفین معامله یا یکی از آن‌ها نسبت به این‌که آنچه که برای او حاصل می‌شود آیا قابلیّت این معاوضه را دارد یا خیر؟ یااین‌که شیئی که عوض قرار می‌گیرد آیا حاصل می‌شود یا خیر؟ (۲۰)

برخی دیگر از فقیهان معتقدند که بیع غرر عبارت از این است که یکی از عوضین در خطر باشد؛ یعنی در شُرف نابودی، تباهی و تلف باشد. (۲۱)

محمد بن حمزه طوسی، بیع غرری را این طور تعریف کرده است:

غرر آن است که تحت ضابطه‌ای نباشد و یا مقدار دقیقِ قابل محاسبه نباشد، یا این‌که قبل از تسلیم از تلف آن ایمن نباشند. (۲۲)

مرحوم صاحب جواهر در معنای غرر می‌نویسد:

غرری که از آن نهی شده است؛ یعنی خطر ناشی از جهل به صفات و مقدار مبیع، نه مطلق خطر؛ زیرا در بیع کالای غایب ضرورتاً خطر حاصل می‌شود و حال آن که بیع کالای غایب جایز است و یا در بیع سردرختی و محصولات زراعتی، مادامی که چیده و درو نشده باشند، غالباً خطر وجود دارد، اما بیع آن‌ها صحیح و معتبر است؛ بنابراین، مراد از غرر، مطلق خطرنیست. (۲۳)

مرحوم شیخ انصاری در ردّ کلام صاحب جواهر می‌گوید:

خطر ناشی از جهل به حصول مبیع به دست منتقل‌الیه، به مراتب مهم‌تر از جهل به صفات مبیع است؛ لذا وجهی ندارد که کلام اهل لغت را به خطر ناشی از جهل به صفات و مقدار مبیع برگردانیم. هم‌چنین مشهور است که فقهای امامیّه دو مثال معروف «ماهی در آب» و «پرنده در هوا» را برای مورد عجز از تسلیم مبیع، مطرح کرده‌اند، نه جایی که صفات و مقدار مبیع مجهول باشد. (۲۴)

هم‌چنین گذشت که شهید اول در کتاب قواعدش معتقد است که غرر از دیدگاه شرع؛ یعنی جهل به حصول شی‌ء به دست منتقل‌الیه؛ لذا بیع چیز مجهولی که حصول آن معلوم باشد یا فقط صفت آن مجهول است، غرری نخواهد بود. بر همین اساس، نسبت بین غرر و جهل، عموم و خصوص من وجه است که در مبحث فرق بین غرر و جهل به تفصیل از آن سخن خواهیم گفت.

آشکار است که بین کلام صاحب جواهر و صاحب قواعد (شهید اول) در تعریف اصطلاحی عقد غرری، تفاوت ماهوی و تنافی وجود دارد؛ زیرا صاحب جواهر غرر را ناشی از جهل به صفات می‌داند، در حالی که شهید اول غرر را ناشی از جهل به حصول می‌داند.

مرحوم شیخ انصاری در نتیجه‌گیری از بحث منشأ تحقق غرر و عقد غرری می‌فرماید:

کلیه علما و فقها متفق‌اند که در معنای غرر، جهالت اخذ شده‌است، و جهل قدر جامع بین تفاسیر وارده در معنای غرر است، (۲۵) خواه جهل در اصل وجود مبیع باشد و خواه در حصول آن در صفات مبیع از حیث کمیّت و کیفیت. (۲۶)

بیان شد که بین اقوال فقیهان در منشأ تحقق غرر و جهل مؤثر در پیدایش عقد غرری، تنافی وجود دارد. شاید این عدم هماهنگی و اضطراب در کلمات آنان از معنای غرر ناشی شده باشد(۲۷) که سبب اختلاف در مصادیق و محدوده غرر است. از همین رو، حضرت امام خمینی (ره) ضمن نقل کلام شیخ انصاری آن را نقد کرده، می‌فرماید:

کلمات شیخ و غیر او درباره غرر مضطرب است، بعضاً جازم‌اند بر این‌که غرر به معنای جهالت است، و در جای دیگر غرر را به معنای خطر یا اقدام بر عملی که ایمن از ضرر نیست آورده‌اند و حال آن‌که در هیچ‌یک از کتب لغوی، غرر را به معنای جهالت تعریف و تفسیر نکرده‌اند؛ زیرا عناوین ذکر شده و تعاریف آورده شده در کتب لغت - حتی غفلت - غیر از عنوان جهالت است و شگفتا از شیخ انصاری که بیان داشته است: و بالجملة، فالکُلّ متفقون علی اخذ الجهالة فی معنی الغرر ... ؛ یعنی این‌که همه علما متفق‌اند که درمعنای غرر جهالت نهفته است. (۲۸)

بنابراین، در خصوص اصطلاح فقهی عقد غرری می‌توان گفت: عقدی است که وضعیت و شرایط انعقاد آن - که ناشی از جهل در اصل وجود مورد معامله (مبیع و ثمن) و یا جهل به صفات و یا شک و تردید نسبت به حصول آن است - موجد خطر مالی در معامله است.

ب) اصطلاح حقوقی

اگر چه عقد غرری در قانون ایران تعریف نشده است و به تبع آن حقوق‌دانان داخلی نیز در آثار حقوقی خود به طور کامل و جامع تعریفی از آن ننموده‌اند، ولی با توجّه به این‌که حقوق مدنی ایران برگرفته از فقه است، می‌توان به تعریف اصطلاح حقوقی «غرر» دست یافت؛ چنان‌که در ترمینولوژی حقوق درباره اصطلاح عقد غرری چنین آمده است:

عناصر غرر عبارت‌اند از:

الف) جهل.

ب) احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل.

بنابراین، اگر کسی عقدی منعقد نماید و به یکی از جهات معامله جاهل باشد و از ناحیه آن جهل، برای او احتمال حصول ضرری در بین باشد، آن عقدْ غرری و باطل است. (۲۹) این تعریف که خالی از اشکال نیست، در مباحث آینده مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت.

برخی در نوشته‌های خود، اصطلاح حقوقی عقد غرری را چنین تعریف کرده‌اند:

عقد احتمالی (عقد غرری) به عقدی می‌گویند که زمان مشخص انجام تعهد یا تحصیل مقصود از آن معامله و عقد معلوم نباشد. (۳۰)

این تعریف با توجّه به معنای وسیع کلمه غرر می‌تواند از مصادیق معاملات غرری محسوب شود، ولی از آن‌جا که عناصر اصلی تحقق عقد غرری در این تعریف لحاظ نشده است؛ لذا تعریف جامع و کاملی نخواهد بود.

برخی از حقوق‌دانان نیز معتقدند معامله غرری معامله‌ای است که امکان دست‌یابی خریدار به مبیع حتمی نبوده و یا این‌که بداند که بر آن مستولی نخواهد شد و مبیع در معرض خطر و زیان باشد. (۳۱)

این تعریف نیز جامع نیست و تنها به برخی از مصادیق غرر اشاره دارد. بررسی کامل این تعاریف در بحث‌های مربوط خواهد آمد.

نتیجه

با توجّه به معانی لغوی متعدد غرر، تعاریف اصطلاحی مختلفی در خصوص غرر و عقد غرری بیان شده که در حدّ نیاز، برخی از آن‌ها مطرح خواهد شد.

اختلاف در تعریف اصطلاحی غرر و عقد غرری به گونه‌ای است که بین برخی از تعاریف، تنافی آشکاری وجود دارد، مثل تعریف صاحب جواهر و تعریف شهید اول و امثال آن؛ لذا ما از مجموع تعاریف، چند تعریف مشترک را انتخاب نموده، و در پایان، تعریف مورد نظر خود را - که به نظر می‌رسد تعریف جامعی باشد - تبیین می‌کنیم.

از مجموع تعاریف مذکور می‌توان به چند تعریف زیر، دست یافت:

۱ - عقد غرری عقدی است که حصول و عدم حصول مورد معامله معلوم نیست. با این تعریف، معامله‌ای که در آن مورد معامله مجهول باشد، خارج می‌شود؛ یعنی اگر چه از جهاتی مورد معامله مجهول باشد، ولی ملاک و مناط عقد غرری حصول و عدم حصول مورد معامله است.

۲ - عقد غرری عقدی است که مبیع درآن از جهاتی مجهول باشد، مانند جهل به مقدار یا جهل به صفات. با این تعریف معامله‌ای که در حصول و عدم حصول مبیع شک وجود دارد، خارج می‌شود.

۳ - عقد غرری عقدی است که علاوه بر آن‌که جهل در آن اخذ شده است، احتمال حصول ضرر از ناحیه این جهل هم وجود داشته باشد، چنان‌که ترمینولوژی حقوق به آن اشاره دارد.

ج) تعریف برگزیده

عقد یا معامله غرری، عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آن‌ها مجهول باشد و در نتیجه احتمال ضرر و زیان وجود داشته باشد؛ به عبارت دیگر، معامله غرری، قرارداد و عقدی است که وضعیت و شرایط انعقاد آن برای یک یا دو طرف قرارداد زیان مالی به دنبال داشته و سبب ایجاد اختلاف و کشمکش بین آن‌ها خواهد شد.

نگارنده بر آن است که غرر مترادف جهل نیست، بلکه غرر ناشی از جهل و به تعبیری مستلزم آن است و نتیجه آن، خطر و احتمال ضرر و زیان می‌باشد که در این باره نیزبه تفصیل سخن خواهیم گفت.

________________________________________

(۱۷) شهید اول، قواعد، ص ۲۵۳. (۱۸) سعدی ابوجیب، القاموس الفقهی، ص ۲۷۲. (۱۹) احمد بن یحیی بن المرتضی، البحر الزّخار الجامع لمذاهب علماء الامصار، ج ۳، صص ۲۹۳ و ۳۰۹. (۲۰) میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۶۸. (۲۱) ملااحمد نراقی، همان، ص ۳۰. (۲۲) ابی جعفر محمد بن علی الطوسی (ابن حمزه)، الوسیلة الی نیل الفضیله، ص ۲۴۵. (۲۳) شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج ۲۲، ص ۳۸۸. (۲۴) شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص ۱۸۵. (۲۵) برخی از علمای معاصر نیز غرر را مستلزم جهل دانسته‌اند؛ مثلاً در منیةالطالب آمده است: «هریک از غره و غرور و غرر (بر حسب مورد) مستلزم جهل به واقع است؛ زیرا اگر شخص به آن عالم باشد، اقدام او منافی با غرر و فریب خوردگی است». (نائینی، همان، ج ۱، ص ۳۷۹). (۲۶) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۵. (۲۷) نائینی، کتاب البیع، ج ۱، ص ۳۷۹. (۲۸) امام خمینی، همان، ج ۳، ص ۲۰۴. (۲۹) محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۸۹. (۳۰) محمد خامنه‌ای، بیمه در حقوق اسلام، ص ۷۰. (۳۱) محمّد عبده بروجردی، کلیات حقوق اسلامی و ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود معین، معاملات معوض و عقود تملیکی)، ص ۱۱۴.

موارد غرر

از تعاریف اصطلاحی متعدد و گوناگونی که برای غرر و عقد غرری بیان شده، می‌توان مهم‌ترین موارد غرر را استنباط کرد که عبارت‌اند از:

۱ - موردی که اطمینانی به اصل وجود مبیع نیست؛ به عبارت دیگر، نسبت به وجود مبیع تردّید و جهل وجود دارد؛ یعنی احتمالِ موجدِ خطر و غرر، ناشی از عدم اطمینان به وجود مال است، مانند حمل حیوانات و میوه درختان قبل از چیدن؛ معامله چنین کالاهایی غرری است، چون ممکن است هرگز به وجود نیایند.

۲ - موردی که تسلیم یا تسلّم مبیع قطعی نباشد، هر چند به وجود مبیع علم داشته‌باشم، مانند فروختن ماهیان دریا، پرندگان هوا و امثال آن‌ها.

۳ - موردی که به قابلیّت شی‌ء جهت معامله اطمینان و اعتماد وجود ندارد، اگرچه مورد معامله موجود، و قدرت بر تسلیم و تسلّم آن وجود دارد. البته این احتمال از عدم اعتماد و اطمینان در نتیجه جهل به مقدار یا جنس یا وصف مبیع یا ثمن به وجود می‌آید، مانند خرید و فروش محموله‌ای، بدون تعیین جنس یا وصف یاکمیّت آن و یا انعقاد قراردادی که موضوع آن، وسیله نقلیه باشد، بدون تعیین وصف، مدل و سایر مشخصات اساسی آن.

بررسی کامل این موارد، بیان مصادیق آن‌ها و این‌که کدام یک از موارد مذکور مشمول حکم معاملات غرری می‌شوند و اختلاف آرای فقیهان در این باره و نیز بررسی مواد قانون مدنی ایران که به این موارد اشاره دارند، در مباحث آینده و در جای خود مطرح خواهد شد.

گفتار دوم: غرر و دیگر اصطلاحات مشابه

با توجّه به این‌که غرر، غیر از کلماتی، مانند «غرور»، «تدلیس»، «جهل»، «گروبندی» و «ریسک» (Risk) است و در برخی کتب فقهی و یا نوشته‌های حقوقی اشتباهاً به جای یک‌دیگر به کار برده می‌شود، جهت روشن ساختن این تفاوت و تمایز، و تبیین کاربرد صحیح آن‌ها، هرکدام از عناوین یاد شده را به طور اختصار بررسی می‌کنیم.

غرر و غرور

در تعریف لغوی غرر گذشت که از این ماده، مصادر و اسم‌های مختلفی بنا شده است، از آن جمله کلمه غرور (به ضمّ اول) می‌باشد که واژه‌ای است عربی و در کتب واژه‌شناسان دارای معانی گوناگون می‌باشد، مانند «فریفتن»(۳۲)، «فریب دادن»(۳۳)، «کسی را بیهوده امیدوار کردن» و «آراستن خطا»، و نیز حاصل مصدر آن به معنای «فریفتگی»، «فریب»، «حیله» و «زرق» آمده است و از همین ماده است متاع غرور به معنای متاع فریب. (۳۴)

برخی آن را به معنای «خدعه» و «تدلیس» نیز ذکر کرده‌اند. (۳۵) ولی غرر به معنای خطر و اقدام بر عملی که احتمال زیان در آن باشد، آمده است. در بعضی از کتب فقهی، غرر به جای غرور استعمال شده‏(۳۶) و حتّی برخی از فقیهان در بحث نکاح و ازدواج، فصلی به نام «خیار غرر» گشوده‌اند، و در این بخش از غرور و تدلیس در ازدواج بحث می‌کنند. (۳۷)

غرور در کتب قواعد فقه تحت عنوان «قاعده غرور» جدا و مستقل از عنوان و «قاعده غرر» مطرح است و دارای تعریف، منشأ، شرایط و موارد خاصی است. برای روشن‌تر شدن تمایزها، نخست این قاعده را به طور مختصر بیان می‌کنیم، سپس به تفاوت‌های اساسی بین غرر و غرور می‌پردازیم.

قاعده غرور: هرگاه از شخصی عملی صادر گردد که باعث فریب خوردن شخص دیگری بشود، و ضرر و زیانی متوجّه او گردد، شخص نخست به موجب این قاعده ضامن است و باید از عهده خسارت وارده برآید. شخص اول را غارّ، و شخص دوم را مغرور و این قاعده را غرور می‌گویند. دراین تعریف لازم نیست‌که شخص‌اول‌قصدنیرنگ‌وخدعه‌داشته‌باشد، حتی ممکن است خودش هم از دیگری فریب خورده باشد، بلکه همین مقدار که از او فعلی صادر شود که دیگری با توجّه به آن فریب بخورد، برای صدق عنوان غرور کافی است. (۳۸)

همان‌طور که ملاحظه می‌شود، بین غرر و غرور (دو قاعده غرر و غرور) تفاوت اساسی و ماهوی وجود دارد، که مهم‌ترین آن‌ها عبارت‌اند از:

۱ - در معنای غرور، فریفتن، خدعه و گول خوردن نهفته است و حال آن‌که در معنای غرر، خطر و احتمال ضرر اخذ شده و غالباً منشأ آن جهالت است.

۲ - در غرر، فریب خوردن شخص مطرح نبوده و خدعه و نیرنگی در میان نیست و فقط جهتی از جهات معامله مجهول است و حال آن‌که در غرور عنصر «فریب خوردن» از عناصر اساسی است، اگرچه جهل، در فریب خوردن پنهان است؛ زیرا در غرور، جهلِ مغرور شرط است. (۳۹)

۳ - در غرور لازم است عمل شخص سبب فریب دیگری بشود و حال آن‌که این امر در غرر وجود ندارد، بلکه در کیفیت یا کمیّت مبیع یا ثمن و امثال آن جهل وجود دارد. در برخی موارد طرفین معامله نسبت به این امور جاهل هستند و از طرف مقابل، عمل و فعل خاصی صادر نمی‌شود.

________________________________________

(۳۲) فرهنگ فارسی معین و منتهی الارب به نقل از لغت‌نامه دهخدا، ج ۳۱، ص ۱۷۲. (۳۳) فرهنگ فارسی معین، ص ۲۴۰۰. (۳۴) منتهی الارب، ص ۹۱۲؛ اقرب الموارد، ج ۲، ص ۸۶۷ و لغت‌نامه دهخدا، ج ۳۱، ص ۱۷۲. (۳۵) سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ص ۱۷۸. (۳۶) ابراهیم بن علی بن یوسف الشیرازی، المهذب فی فقه الامام الشافعی، ج‏۱، ص ۲۹۲ و جواهر الکلام، ج ۲۲، ص ۳۰۱ و ۴۴۰. (۳۷) احمد بن یحیی بن المرتضی، البحر الزّخار، ج ۳، ص ۶۷ و ۶۸. (۳۸) سیدمصطفی محقق داماد، همان، ص ۱۷۱. (۳۹) همان، ص ۱۷۷.

غرر و جهل

از جمله کلماتی که در منابع فقهی، کتاب‌ها و مباحث حقوقی، گاهی از روی اشتباه و یا عدم دقّت به جای غرر به کار برده می‌شود، کلمه جهل است.

در این‌جا چند سؤال مطرح می‌شود:

آیا غرر مترادف جهل است؟ آیا غرر و جهل از جهت مفهوم و مصداق یکی هستند یا متفاوت‌اند؟ آیا جهل اعم از غرر است و یا بالعکس و اساساً بین غرر و جهل چه نسبتی وجود دارد؟

باید توجه داشت که واژه جهل به معنای نادان شدن، نادان بودن، نادانستن، نادانی و ضدعلم آمده است. در این نوشتار، معنای متعارف آن که عبارت است از: «انجام عمل از روی عدم علم و آگاهی» مورد نظر است.

پیش از این گفتیم که غرر به معنای خطر است و خطر، یعنی «اقدام بر عملی که ایمن از ضرر و زیان نباشد»؛ به عبارت دیگر، چیزی که در آن احتمال ضرر و تلف شدن باشد.

آرای دانشمندان امامیه

با توجّه به تعریف شهید اول در قواعد، مبنی بر آن که غرر عبارت است از جهل به حصول شی‌ء (به دست منتقل الیه)، ولی «مجهول» چیزی است که حصول آن معلوم است، امّا صفت آن مجهول می‌باشد، (۴۰) به نظر می‌رسد غرر و جهل در نگاه ایشان دو عنصر متفاوت و در مقابل هم هستند. مؤیّد این استظهار آن است که او نسبت بین غرر و جهل را عموم و خصوص من وجه می‌داند که دو مورد افتراق و یک مورد اجتماع دارند، و شهید اول، موارد افتراق و اجتماع را این گونه بیان کرده‌اند:

گاهی غرر هست بدون جهل، مانند بیع حیوان فراری که قبلاً صفات او معلوم و مشخص باشد، و زمانی جهل است بدون غرر، مانند اشیائی که غالباً با پیمانه و وزن و عدد مشخص می‌شوند که این اندازه‌گیری‌ها رعایت نشود، و گاهی هم غرر وجود دارد و هم جهل، مانند حیوان سرکش فراری که ضمناً اوصاف او مجهول باشد. (۴۱)

________________________________________

(۴۰) شهید اول، قواعد، ص ۲۵۳. (۴۱) همان، ص ۲۵۳.

اشکال

در حالت اجتماع غرر و جهالت اشکال وجود دارد؛ زیرا شرطِ مجهول این است که از نظر صفت مجهول و از نظر حصولْ معلوم باشد. مثالی که شهید اول در مورد اجتماع غرر و جهالت (صورت سوم) مطرح می‌کند، از نظر صفت مجهول است، و حصول آن هم معلوم نیست، که در این صورت فقط غرر محقق می‌شود؛ زیرا غرر بر حسب تعریف او، چیزی است که حصول و عدم حصول آن معلوم نباشد، خواه صفت آن مجهول باشد یا نباشد.

نکته‌ای که از تعریف فوق استفاده می‌شود این است که اجتماع غرر و جهالت ممکن نیست؛ زیرا شرط غرر عدم علم به حصول است و شرط جهالت، علم به حصول است.

مرحوم نراقی ضمن پذیرش این بخش از نظر شهیداول، می‌گوید: سخن شهید مبنی بر این‌که بین غرر و جهل عموم و خصوص من وجه است، قابل قبول و صحیح است، (۴۲) اما صاحب عناوین آن را نپذیرفته و در مقام نقد نظر شهید بیان می‌دارد:

ظاهر سخن شهید این چنین می‌نمایاند که غرر تمام آن صوَر و موارد را شامل نمی‌شود و این گفتار درستی نیست؛ زیرا ظاهر در عرف و لغت این است که غرر تمام آن صور را فرامی‌گیرد) یعنی جهل به حصول مبیع و نیز جهل به صفت مبیع و امثال آن‏(و هر چیزی که در آن جهل باشد، غرر هم در آن هست و ادعای او مبنی بر وجود نسبت عموم و خصوص من وجه بین غرر و جهل، قابل قبول نیست و وجهی ندارد. (۴۳)

از تعاریف اصطلاحی برخی از فقها چنین برمی‌آید که مجهول رااز انواع غرر می‌دانند. بدین گونه که غرر را سه نوع می‌دانند:

۱ - صورتی که مورد معامله اساساً معدوم است‏(۴۴)؛ یعنی شک و تردید در اصل وجود مبیع است.

۲ - صورتی که قدرت بر تسلیم مورد معامله وجود ندارد.

۳ - صورتی که مورد معامله به طور مطلق مجهول باشد و یا در صورت معیّن‌بودن از جهت جنس و مقدار مجهول باشد، مانند این‌که فروشنده بگوید: آنچه را که در خانه‌ام هست فروختم، و یا بگوید: یک‌دستگاه کامپیوتر را فروختم، بدون این‌که جنس، نوع، مدل و سایر اوصاف اساسی آن را مشخص کند.

________________________________________

(۴۲) ملااحمد نراقی، همان، ص ۳۳. (۴۳) میر فتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۹. (۴۴) توضیح این‌که معدوم در این‌جا، یعنی مبیع در خارج وجود ندارد؛ مانند حمل حیوان و میوه درخت قبل از شکفتن، و با توجه به این‌که از طرفی در عالم محسوسات (خارج) وجود ندارد و از طرفی نسبت به وجود آن در آینده احتمال داده می‌شود، لذا شک و تردید نسبت به تحقق مبیع در خارج ایجاد می‌شود.

نتیجه

با توجّه به معنای لغوی غرر و جهل، نمی‌توان این دو را مترادف دانست؛ زیرا دو معنای متفاوت از یک‌دیگر دارند و از آن‌جا که غرر در برخی موارد از جهل و عدم آگاهی از جوانب معامله ناشی می‌شود، همین امر موجب توهّم ترادف بین آن دو شده است.

با توجّه به نظر شهید اول در قواعد و مرحوم نراقی در عوائد، غرر و جهل از جهت مفهوم و مصداق با هم متفاوت‌اند، ولی به عقیده صاحب عناوین‏(۴۵)، این دو اصطلاح از جهت مفهوم و مصداق یکی هستند.

به نظر برخی، جهل، نوعی از انواع غرر و موردی از موارد غرر است که در آن صورت، غرر و جهل از جهت مفهوم و مصداق یکسان نخواهند بود.

با توجّه به تعاریف اصطلاحی و موارد غرر می‌توان گفت: غرر اعم از جهالت است؛ یعنی هر مجهولی غرر است، ولی هر غرری مجهول نیست. گاهی غرر بدون جهالت تحقق پیدا می‌کند، مانند خرید و فروش اسب فراری که اوصاف آن قبل از گریختن معلوم است، ولی مشتری نمی‌داند که بر آن دست پیدا خواهد کرد یا نه، و این تردّد و عدم اطمینان خطرآفرین است. در این‌جا، تردید و عدم اطمینان به دست‌رسی، و جهل به قدرت تسلیم، جهل به اوصاف مورد معامله تلّقی نمی‌شود؛ لذا این تردید و شک به حصول مورد معامله است که موجد غرر است و در چنین موردی است که غرر بدون جهالت (جهل به اوصاف مورد معامله) محقق می‌شود؛ به عبارت دیگر، چون مورد معامله معلوم و صرفاً دست‌رسی به آن مورد تردید است، این جهل و تردید به قدرت تسلیم، از مصادیق مجهول بودن مورد معامله نیست، هر چند موجد غرر و خطر مالی در معامله شود؛ ولی جهالت بدون غرر وجود ندارد؛ زیرا هر نوع جهل به اصل وجود موضوع معامله و نیز اوصاف کیفی و کمّی آن موجب غرر می‌شود، اگر چه در برخی موارد، غرر از نظر عرف قابل توجّه نباشد و به حیث تسامحی بودن آن، موضوع حکم شرعی قرار نگیرد.

لازم به یادآوری است که این نظر درباره نسبت بین غرر و جهل، با تعریف اصطلاحی غرر هماهنگی و مطابقت دارد؛ زیرا در آن‌جا گفتیم عقد غرری عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آن‌ها مجهول باشد و در نتیجه احتمال ضرر و زیان وجود داشته باشد.

________________________________________

(۴۵) میرفتاح مراغه‌ای، همان.

غرر و تدلیس

از عناوینی که گاه به اشتباه، به جای غرر به کار برده می‌شود، «تدلیس» است؛ به‌عنوان نمونه، در یکی از منابع فقهی، غرر به معنای تدلیس آمده است که با توجّه به اهمیت آن در این مورد، بخشی از عبارت مورد نظر را عیناً نقل می‌کنیم:

و یصح البیع جزافاً، حیث علماه جمیعاً او جهلاً اجماعاً، اذا صار معلوماً بالمشاهدة. فان علم قدره احدهما دون الآخر، فسد للغرر من العالم ...(۴۶).

در این‌جا با توجّه به مفاد عبارت، غرر به معنای غرور و تدلیس (به خاطر سکوت و عدم اظهار و پنهان سازی علم و اطلاع شخص) آمده است؛ (۴۷) در صورتی که بین آن دو تفاوت اساسی و ماهوی وجود دارد. تدلیس از نظر لغت از ریشه دَلَس (به فتح دال و لام) به معنای تاریک ساختن، پنهان کردن و امر را مشتبه کردن است. علّت نام‌گذاری خیار تدلیس نیز آن است که شخص تدلیس کننده، امر را بر طرف مقابل تاریک و مشتبه نموده، آن را به صورت مبهمی در می‌آورد، تا جایی که غیرواقع را به توهّم، واقع قلمداد می‌کند.

امّا از نظر معنای رایج و متداول - ولی غیر دقیق که در حقیقت بر انگیزه و یا به عبارت دیگر، بر عنصر روانی «پنهان کردن» و «امر را مشتبه کردن» اطلاق می‌شود - به معنای «فریب»، «خدعه» و «حیله» می‌باشد؛ به عنوان نمونه، در برخی از منابع فقهی اهل سنّت و نیز برخی از کتاب‌ها و مآخذ حقوقی کشورهای عربی، تغریر (به‌معنای در معرض هلاکت و نابودی قرار گرفتن) مترادف با تدلیس به کار برده‌شده است؛ مثلاً در کتاب «مصادر الحق» این عبارت آمده است:

التدلیس او التغریر فی الفقه الاسلامی، فالتغریر معروف فی الفقه الاسلامی و یتحدث عنه الفقهاء فی اماکن متقاربه. بل هو، فی الفقه المالکی و غیره من المذاهب، یدعی فی بعض المواطن بالتدلیس. (۴۸)

عبارت فوق به این نکته اشاره دارد که در فقه اسلامی و برخی از مذاهب چهارگانه اهل سنّت، عنوان تغریر با تدلیس مترادف است.

به نظر می‌رسد با توجّه به معنای رایج و متداول تدلیس و نیز اشتراک ریشه این دو اصطلاح (غرر و تغریر) زمینه اشتباه فراهم شده است؛ بدین صورت که از ماده غرر الفاظ متعددی در قالب مصادر مجرد، مانند غرور و مصادر غیر مجرد، مانند تغریر (به معنای شخصی را مغرور کردن) و اسم‌های مختلف، مانند غَرور (به فتح غین به معنای فریبنده، فریب دهنده)، غُرور (به ضمّ غین به معنای فریب) و امثال آن‌ها ساخته شده است. در برخی از فرهنگ‌های لغت، غرر به معنای «فریب خوردن» آمده است‏(۴۹) و در بعضی از قاموس‌ها غرر مأخوذ از مصدر غرارة (خدیعه، خدعه و فریب) دانسته شده است. (۵۰)

ابن اثیر در «نهایة اللغة» بیع غرر را این چنین بیان نموده است:

ظاهرش مشتری را «فریب» می‌دهد و باطن آن مجهول باشد.

بنابر این و با توجّه به برخی از معانی، مانند فریب، خدعه و حیله که از غرر اخذ شده و نیز با لحاظ معنای رایج و متداول اما غیر دقیق تدلیس که همان فریب، خدعه و حیله می‌باشد، این دو اصطلاح، یعنی «غرر» و «تدلیس» گاهی به جای یک‌دیگر به کار برده شده‌اند، در صورتی که - چنان‌که بیان شد - بین آن دو تفاوت و تمایز ماهوی وجود دارد.

________________________________________

(۴۶) احمد بن یحیی بن المرتضی، البحر الزّخّار، ج ۴، ص ۳۲۰. (۴۷) تدلیس گاهی عمل سلبی محض است که آن عبارت از صرف کتمان می‌باشد (عبد الرزاق احمد سنهوری، مصادر الحق، ج‏۳، ص‏۱۶۹)، مانند موضوع تدلیس در عبارت مورد استناد ما که از کتاب «البحرالزخار» عیناً نقل نمودیم. (۴۸) عبدالرّزاق احمد سنهوری، همان، ج ۳، ص ۱۴۹. (۴۹) فرهنگ فارسی معین، ج ۲، ص ۲۴۰۰. (۵۰) سعدی ابوجیب، القاموس الفقهی، ص ۲۷۲.

اصطلاح فقهی و حقوقی تدلیس

اصطلاح فقهی تدلیس: تدلیس از نظر اصطلاح فقهی عبارت است از پوشاندن عیب متاع به طوری که مشتری یا بایع متوجه نشود و یا اظهار صفت کمالی در شی‌ء مورد معامله، در حالی که فاقد آن صفت است. (۵۱)

اصطلاح حقوقی تدلیس: تدلیس عبارت از عملیاتی است که موجب فریب طرف معامله شود (ماده ۴۳۸ ق. م). چنین به نظر می‌رسد که تنظیم کنندگان این ماده قانونی با دقّت و ظرافت خاصی بر اساس اصطلاح فقهی و نیز مصادیق و موارد تدلیس در فقه امامیّه، جامع‌ترین و دقیق‌ترین تعریف حقوقی تدلیس را نگاشته‌اند. اینک با توجّه به این ماده، شرایط تحقق تدلیس را در قانون مدنی بررسی می‌کنیم.

________________________________________

(۵۱) با استفاده از مبحث «خیار تدلیس» الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، شهید ثانی، ج ۳، ص ۵۰۰ به بعد.

شرایط تحقق تدلیس در قانون مدنی ایران

۱ - با توجّه به اصطلاح فقهی و حقوقی تدلیس (ماده ۴۳۸ق. م)، باید اعمال و عملیاتی نسبت به مورد معامله انجام شده باشد که البته ممکن است به صورت گفتار باشد، چنان‌که در اصطلاح فقهی به آن اشاره شد و از کلمه «عملیاتی...» در ماده یاد شده قابل استنباط می‌باشد؛ مثلاً از ناحیه بایع یا مشتری، صفت یا امتیازی بیان شود که در واقع مورد معامله فاقد آن است. ممکن است این عملیات، اعمال و اقداماتی باشد که نسبت به مورد معامله واقع می‌شود، به نحوی که عیب یا صفت نقصی را که در مال موجود است، مخفی سازد؛ مثلاً شخص بر روی شی‌ء مورد معامله کارهایی انجام دهد که ضمن این‌که در واقع پوسیده و قدیمی است، ولی به ظاهر نو و جدید بنماید.

در منابع فقهی، «تصریه» (حیوان را ندوشد تا شیر در پستان آن جمع شود و مشتری به خرید آن راغب شود) یکی از مثال‌های رایج در این مورد است.

۲ - عملیات و اقدامات گفتاری یا فعلی موجب فریب طرف معامله شود (ماده ۴۳۸ ق. م)؛ به عبارت دیگر، این عملیات موجب فریفتن طرف معامله شود و در نتیجه آن، رغبت و میل او نسبت به معامله افزایش یابد و با توجّه به مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده ۴۳۸ ق.م. اگر این عملیات موجب گول خوردن طرف معامله نشود، تدلیس محقق نشده است؛ بنابراین، ملاک تحقق تدلیس و به دنبال آن خیار تدلیس، رغبت شخص به انجام معامله است و علم و عدم علم طرف معامله دخلی در تحقّق تدلیس ندارد؛ یعنی اگر طرف معامله علم داشته باشد که این صورت ظاهری در نتیجه یک سری عملیات و اقدامات است و با وجود این، رغبت و میل او به معامله افزایش یابد، تدلیس محقق شده است. (۵۲)

برخی اساتید حقوق مدنی معتقدند آگاهی متعامل از وضعیت مورد معامله و کارهایی که روی آن انجام شده است، موجب عدم انعقاد خیار تدلیس است. (۵۳)

ضمناً با توجّه به منابع فقهی ونیز ماده ۴۳۹ ق.م. می‌توان گفت: آنچه در تحقق خیار تدلیس مؤثر است، ماهیت اقدام تدلیس‌آمیز است و فرقی ندارد که از طرف فروشنده صورت گرفته باشد یا خریدار، شخصاً این عملیات را درباره ثمن شخصی انجام داده باشد، یا توسط شخص ثالثی این اقدامات محقق شده باشد.

________________________________________

(۵۲) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۲۲. (۵۳) مهدی شهیدی، حقوق مدنی، عقود معین (جزوه درسی)، ص ۴۳.

مهمّ‌ترین تفاوت‌های غرر و تدلیس

۱ - بر خلاف غرر، در تدلیس لازم است عملیاتی نسبت به مورد معامله انجام شود؛ خواه به صورت افعال و خواه به شکل گفتار، در حالی که این مورد در غرر وجود ندارد و مورد معامله از جهت کیفیّت یا کمیّت و امثال مجهول است. در برخی موارد حتی طرفین معامله به این امور جاهل‌اند و از طرف مقابل و یا شخص دیگر، عمل و فعل خاصی صادر نمی‌شود.

۲ - در معنای تدلیس، پنهان کردن، مشتبه کردن - که از امور اختیاری فاعل است - نهفته است و حال آن‌که در معنای غرر، جهل اخذ شده که بر پنهان و نامعلوم بودن مترتب است و فاعل مختار در آن نقش و مدخلیّت ندارد.

۳ - در تدلیس، اقدامات و عملیات سبب فریب مشتری می‌شود و بر اثر آن‌ها رغبت پیدا می‌شود، در حالی که در غرر، موضوع فریب و ایجاد رغبت و میل برای او مطرح نمی‌باشد؛ بلکه غرر وضعیتی است خطرآفرین و زیان‌بار که در نتیجه جهل و عدم اطمینان پدید می‌آید.

غرر، قمار و گروبندی

بعضی وجوه که به ظاهر میان غرر و قمار و گروبندی مشترک‌اند، سبب گردیده که برخی از روی اشتباه، آن‌ها را از یک مقوله بدانند؛ زیرا غرر چیزی است که نتیجه و پایان آن مجهول باشد. قمار و گروبندی هم از آن‌جا که پایان و عاقبت آن‌ها معلوم نیست، با غرر مشابهت پیدا کرده‌اند. به طوری که برخی از فقیهان در نوشته‌های خود غرر و قمار را از یک ماهیت قلمداد نموده‌اند؛ مثلاً ابن تیمیّه معتقد است که غرر از نوع قمار است:

والغرر هو المجهول العاقبة، فان بیعه من المیسر الذی هو القمار، و ذلک ان الفرس اوالبعیر اذا شرد ...(۵۴)؛ غرر عبارت است از چیزی که عاقبت آن مجهول باشد، پس بیع شی‌ءِ مجهول، نوعی از میسر و قمار است و این امر وقتی محقق می‌شود که اسب یا شتری که گریخته، فروخته شود ... .

و برخی دیگر، مانند ابن قیّم از این نظر پیروی کرده و معامله غرری را قمار دانسته است. او می‌گوید:

بیع الغرر و هو ما لایقدر علی تسلیمه ... کبیع العبد الآبق و البعیر الشارد و ان کان موجوداً.

سپس اضافه کرده است:

فان کان البایع عاجزاً عن تسلمیه، فهو غرر و مخاطرة و قمار. (۵۵)

و در جای دیگر می‌گوید:

الغرر تردّد بین الموجود و العدم، فنهی عن بیعه؛ لأنّه من جنس القمار الذی هوالمیسر و هو انمایکون قماراً اذا کان احد المتعاوضین یحصل له مال، والآخر قدیحصل له و قد لایحصل له، فهذا الذی لایجوز کبیع الآبق. (۵۶)

خلاصه نظر ابن قیّم این است که معاملات غرری - چه مورد آن عدم قدرت بر تسلیم مبیع باشد و چه تردّد بین و جود و عدم - قمار محسوب می‌شود؛ زیرا برای یک طرف معامله، مال حاصل می‌شود وبرای طرف دیگر گاهی مال حاصل می‌شود وگاهی حاصل نمی‌شود.

بدیهی است که این نظرپذیرفتنی نیست؛ زیرا بین آن‌ها تفاوت اساسی وجود دارد، و ما در تحلیل حقوقی قمار و گروبندی به آن‌ها خواهیم پرداخت. بدین منظور، نخست قمار و گروبندی را تعریف نموده، آن گاه نسبت بین آن‌ها و نیز تفاوت آن‌ها با غرر (معاملات غرری) تبیین می‌شود.

قمار و مقامره از نظر لغت، مغالبه به معنای غلبه کردن و بُرد و باخت است. (۵۷)

در اصطلاح چندین تعریف بیان شده که با توجّه به تفاوت در تعاریف، گزیده‌ای از آن‌ها را یادآور می‌شود.

قمار عبارت است از هر نوع بازی که طرفین در آن رهن و گرو بگذارند. (۵۸)

برخی صرفاً برد و باخت به وسیله آلات را قمار گویند، چه عوض و پولی در میان باشد چه نباشد. (۵۹) در ترمینولوژی حقوق، هر نوع شرطبندی در مقابل عوض، قمار دانسته شده است. (۶۰) در برخی فرهنگ‌های فارسی هر قسم بازی که در آن برد و باخت باشد، از قبیل نرد، شطرنج و امثال آن را قمار معنا کرده‌اند. (۶۱)

قمار از نظر حقوقی عبارت از قراردادی است بین دو یا چند نفر که بازی مخصوصی بنمایند و هریک از آن‌ها که برنده شد، دیگران مال معینی را به او بدهند. (۶۲)

از نظر اصطلاح فقهی که در واقع قدر جامع تعاریف فوق است:

قمار عبارت است از هر نوع برد و باخت با آلات قمار که در آن عوض باشد. (۶۳)

در قانون مدنی ایران تعریف عرفی آن ملاک است که همان تعریف اصطلاح فقهی است و ماده ۶۵۴ ق.م. بر آن مبتنی است.

گروبندی

عقدی که بین طرفین بسته می‌شود که یک طرف امری را اثبات و دیگری نفی می‌کند تا اظهار هر کس درست در آید، دیگری مال معینی را به او بدهد؛ در اصطلاح دیگر آن را «شرط بندی» گویند. اگر معوض باشد صورت قمار دارد. (ماده ۶۵۴ ق. م). (۶۴)

آنچه مورد بحث و مقایسه با غرر می‌باشد، همان تعریف اصطلاح فقهی و حقوقی قمار است.

________________________________________

(۵۴) ابن‌تیمیّه، القواعد النورانیّة الفقهیة، ص ۱۱۶ و عبدالرزاق سنهوری، نظریة العقد، ص ۲۲۷. (۵۵) ابن قیم الجوزیّه، اعلام الموقّعین، جزء اول، ص ۴۶۲. (۵۶) ابن قیم الجوزیّه، زادالمعاد، ج ۴، ص ۲۶۹. (۵۷) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۴۷. (۵۸) سعدی ابوجیب، القاموس الفقهی، ص ۳۰۹. (۵۹) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۴۷. (۶۰) محمد جعفر جعفری‌لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۵۵۱. (۶۱) فرهنگ فارسی معین، ص ۲۷۲۵. (۶۲) سیدحسن امامی، حقوق مدنی، ج ۲، ص ۲۱۰. (۶۳) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۴۷. (۶۴) محمد جعفر جعفری‌لنگرودی، همان، ص ۵۸۲.

تحلیل حقوقی قمار و گروبندی

از نظر تحلیلی، قمار و گروبندی از آن‌جا که بر اصول تجاری و داد و ستدِ مشروع مبتنی نیست و با نظم اجتماعی مخالف است، باطل و نامشروع شناخته شده است و لذا هیچ تعّهدی از آن ناشی نمی‌شود. از این رو، ماده ۶۵۴ ق.م. می‌گوید:

قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد، جاری است.

اما بطلان معاملات غرری به این دلیل است که یکی از شرایط اساسی صحت معامله که همان علم به مبیع یا ثمن و قدرت بر تسلیم آن‌ها و امثال آن می‌باشد، مخدوش شده است؛ بنابراین، اگر چه نتیجه معاملات غرری، مانند پایان قمار و گروبندی نیز مجهول است، ولی بین این دو، تفاوت اساسی و ماهوی وجود دارد.

قمار و گروبندی، قرارداد نامشروع و مخالف نظم عمومی است و انحطاط اخلاقی و اجتماعی به همراه دارد و به همین دلیل باطل و غیر معتبر شناخته شده است، لیکن معاملات غرری صرفاً به خاطر مخدوش بودن شرایط اساسی صحت معامله، که به تنازع و اختلاف منتهی می‌شود، از اعتبار ساقط، و باطل اعلام شده‌است.

در تفاوت ماهوی میان معاملات غرری و قمار و گروبندی می‌توان گفت که در معاملات غرری قصد طرفین قمار و گروبندی نیست، و قصد، ملاک در تمییز و تشخیص عقود و معاملات از یک‌دیگر می‌باشد.

هم‌چنین باید افزود که قمار و گروبندی عقد و قرارداد خاصی هستند، ولی غرر، فرآیندی خطرآفرین است که در آن احتمال زیان و خسارت می‌رود؛ به عبار دیگر، غرر اعم از قمار است و قمار و گروبندی اخص از غرر هستند؛ زیرا این دو به لحاظ مجهول بودن پایانشان، همراه غرر هستند، ولی هر عقدی که در آن غرر باشد، قمار نامیده نمی‌شود -بر خلاف عقیده ابن تیمیّه و ابن قیّم که پیش‌تر به آن اشاره شد.

بنابراین، نمی‌توان بیع یا اجاره‌ای را که در آن غرر باشد، قمار و مشابه آن دانست؛ مگر این‌که مشخصات و ممیزات قمار در آن باشد، مانند «بیع حصاة»(۶۵) که در واقع نوعی قمار است، اگرچه بر آن بیع اطلاق نموده‌اند.

البته با توجه به تعریف عقد غرری (به معنای اعم) - که پیش‌تر به آن اشاره شد - شاید بتوان گفت عقود قمار و گروبندی و مانند آن‌ها را می‌توان تحت عنوان عقود غرری مطرح ساخت؛ ولی این گونه قراردادها شامل معاملات غرری به معنای اخص - که در منابع و متون فقهی از آن بحث شده است - نمی‌باشد و صرفاً به جهت مجهول بدون نتیجه، چنین عقودی، تحت عنوان عقود غرری قابل طرح هستند.

________________________________________

(۶۵) بیع حصاة، از معاملاتی است که در میان اعراب قبل از اسلام متعارف و رایج بود و اسلام آن را منع نمود، و عبارت بود از خرید کالایی که تشخّص و تعیین کالا پس از پرتاب سنگ‌ریزه به روی کالا به عمل می‌آمد، مانند بخت‌آزمایی.

غرر و ریسک

در فرهنگ‌ها، منابع و نوشته‌های حقوقی گاهی «ریسک»(Risk) را «غرر» ترجمه کرده‌اند، (۶۶) ولی همان‌طور که در تعریف غرر گفتیم، غرر در حقوق اسلامی با توجّه به منشأ و موارد آن، با اصطلاح ریسک در حقوق خارجی؛ مثلاً حقوق انگلیس، تفاوت داشته، تنها در برخی مصادیق و موارد، این دو با یک‌دیگر مطابقت و هماهنگی دارند که به آن اشاره می‌کنیم.

تعریف لغوی و اصطلاحی

«ریسک»(Risk) از نظر لغت در معنای متداول و رایج آن به مفهوم «خطر»، «در معرضِ خطر» و امثال آن است، ولی علاوه بر معنای رایج دارای معانی مختلف لغوی و اصطلاحی دیگری است که گزیده‌ای از آن‌ها را نقل می‌کنیم:

در فرهنگ‌ها و کتاب‌های لغت انگلیسی‏(۶۷) و آمریکایی‏(۶۸) چندین واژه و اصطلاح به عنوان معادل ریسک آورده‌شده، مانند خطر(۶۹)، درجه‌ای از مخاطره‏(۷۰)، در معرضِ خطر(۷۱)، قبول مسئولیت چیزی‏(۷۲)، بیمه (مورد بیمه)(۷۳)، در معرض زیان یا خسارت قرار گرفتن‏(۷۴). در فرهنگ‌ها و واژه‌نامه‌های حقوقی‏(۷۵) به معنای «مخاطره، قمار، تصادف»(۷۶)، «خطر، بیم زیان»(۷۷)، «در معرض زیان یا خسارت قرار گرفتن»(۷۸) آمده‌است.

در فرهنگ و واژه‌نامه‌های حقوقیِ انگلیسی - فارسی‏(۷۹) کلمه «Risk» را این گونه معنا کرده‌اند: به مخاطره انداختن، خطر، احتمال خسارت و مورد بیمه (بیمه).

در فرهنگ‌های حقوقی انگلیسی - عربی‏(۸۰) ریسک را، خطر، غرر، مخاطره، مسئولیت، مجازفه ترجمه کرده‌اند.

همان طوری که ملاحظه می‌شود «Risk» دارای معانی لغوی واصطلاحی متعددی می‌باشد که جا دارد که این اصطلاح را در مفهوم حقوقی و اقتصادی آن بررسی کنیم.

مفهوم حقوقیِ ریسک

ریسک در قلمرو مسائل حقوقی دارای مفاهیم متعددی است و صرفاً معادل کلمه غرر نیست؛ زیرا غرر در حقوق اسلامی و به تبع آن در حقوق مدنی ایران، با توجّه به منشاء و موارد آن، غیر از ریسک مصطلح و متداول است و تنها در برخی موارد مطابقت دارد؛ مثلاً جایی که مورد معامله برای طرفین مجهول باشد (از جهت اوصاف و کیفیت و امثال آن) و در نتیجه جهل به آن، خطر و زیان و خسارتی متوجه یک طرف یا طرفین قرارداد شود، در این وضعیت ریسک می‌تواند به معنای غرر (احتمال خسارت) باشد. (۸۱) به طور عمده این واژه در مفهوم حقوقی در حقوق خارجی (حقوق انگلیس و برخی از کشورها) به معنای «مسئولیت»، «قبول مخاطره»، «خطرات»، «معامله یا حمل کالا به شرط مسئولیت صاحب کالا» است که در این مفاهیم معمولاً به صورت ترکیب با کلمات دیگر به کار برده می‌شود(۸۲) و هیچ مطابقتی با مفهوم اصطلاحی غرر ندارد؛ برای نمونه در قانون ۱۹۷۹ بیع کالا در حقوق انگلیس، ریسک به معنای «مسئولیت» آمده است‏(۸۳) و در کنوانسیون راجع به قانون اعمال بر قراردادهای بیع بین‌المللی کالا(۸۴)، این کلمه به معنای «خطرات مربوط به کالا» ذکر شده است. (۸۵)

در مواد ۳۸ و ۳۹ مقرّرات و رویّه‌های متحدالشکل اعتبارات اسنادی، ریسک به معنای «خطرات» (خطر تلف شدن، خطر سرقت، خطر آتش‌سوزی و امثال آن) آمده است. (۸۶)

لازم به توضیح است که یکی از موارد شایع استعمال واژه مورد بحث در بیمه می‌باشد که معمولاً «مورد بیمه» را «ریسک» (به معنای خطر) می‌گویند؛ (۸۷) مثلاً موضوع بیمه‌های اجتماعی، خطرات و حوادث شغلی، اقتصادی و امثال آن است، و یا با توجّه به احتمال خطر (Risk) و عدم اطمینان در تجارت و در قلمرو فعالیت اقتصادی مسئله بیمه مطرح می‌شود که در این صورت ریسک دارای معنای متفاوتی با ریسک به معنای غرر مورد بحث ما می‌باشد.

در ضمن ریسک ممکن است اخلاقی (معنوی)، مادی (فیزیکی) و یا اقتصادی باشد. (۸۸)

________________________________________

(۶۶) روحی البعلبکی، المورد، قاموس عربی - انکلیزی، ص ۵ و ابراهیم‌اسماعیل الموهب، القاموس القانونی، انکلیزی - عربی. (67) OXFORD ADVANCED LEARNER'S DICTIONARY، A. S Hornby، ۱۹۹۲، P.1093. (68) WEBSTER'S NEW COLLEGIATE DICTIONARY، ۱۹۴۹، P.731. (69) Danger. (70) The degree of hazard. (71) Expose to danger. (72) accept the possibility of (sth). (73) insurance. (74) exposure to loss or injury. (75) BLACK'S LAW DICTIONARY، by HENRY CAMPBELL BLACK، M.A. (76) Hazard. (77) Peril. (78) Exposure to loss or injury. (۷۹) فرهنگ اصطلاحات حقوقی انگلیسی به فارسی، تهیه شده در بخش ترجمه دیوان داوری دعاوی ایران، لاهه، ۱۳۶۸، ص ۶۸. (۸۰) ابراهیم اسماعیل الموهب، القاموس القانونی، انکلیزی - عربی و روحی البعلبکی، ص ۷۹۷. (81)JOHNADAMS AND ROGERBROWN SWORD، UNDERSTANDINGCONTRACT LAW، Fontana press، ۱۹۸۸، P.107. (82) assumption of risk قبول مخاطره (اگر کسی آگاهانه قبول خطر کند، مستحق دریافت خسارت بابت زیان وارده نیست، قاعده‌ای که مفاد آن شبیه قاعده اقدام در حقوق ایران است). (معامله یا حمل کالا) به شرط مسئولیت صاحب کالا. - At owner's risk (معامله یا حمل کالا) به شرط مسئولیت خریدار. - At the buyer's risk (83) SALE OF GOODS ACT 1979،(part 111، Article، 20)... Risk prima facie passes with property (1) unless otherwise agreed، the goods remain at the seller's risk until the property in them is transferred to the buyer، but when the property in them is transferred to the buyer the goods are at the buyer's risk whether delivery has been made or not. (۸۴) قسمت (د) ماده ۱۲ کنوانسیون راجع به قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین‌المللیِ کالا، منعقده در ۲۲ دسامبر ۱۹۸۶، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره ۱۱، پاییز - زمستان ۶۸، ص ۳۰۶. (85) 2.d) The time from which the buyer bears the risk with respect to the goods؛ (زمان انتقال خطرات مربوط به کالا به خریدار) (86)which are to be covered. risks. Article 38 a. credits should stipulate the type of insurance required and، if any، the additional risks)) - Article 39 - where a credit stipulates banks will accept an insurance document which contains any all risks ((insurance against all (87) فرهنگ اصطلاحات حقوقی انگلیسی به فارسی، تهیه شده در بخش ترجمه دیوان داوری دعاوی ایران، لاهه ۱۳۶۸، ص ۶۸. (88) BLACK'S LAW DICTIONARY، by HENRY CAMPBELL BLACK، M.A

مفهوم اقتصادی ریسک

اصطلاح ریسک علاوه بر مفهوم حقوقی، مفهوم اقتصادی نیز داشته و در تجارت و فعالیت‌های اقتصادی رایج می‌باشد، و از این نظر در مفهوم حقوقی‌با ریسک تفاوت ماهوی و اساسی دارد؛ زیرا در مفهوم حقوقی به معنای «مسئولیت» و «معامله یا حمل کالا به شرط مسئولیت صاحب کالا» و امثال آن می‌باشد، ولی در قلمرو اقتصادی

«یک تصمیم، هنگامی با ریسک همراه است که نتایج محتمل مختلفی با احتمالات مفروض و معینی بر آن مترتب باشد. بدین ترتیب ریسک با «عدم قطعیّت» که گویای مجموعه نتایجی است که احتمالات معینی را نمی‌توان به آن نسبت داد، تفاوت دارد». (۸۹)

تصمیم‌گیری درباره پذیرفتن نتایج یک فعالیت اقتصادی که دارای دو حالت است، ریسک محسوب می‌شود؛ زیرا محتمل است بیش از یک حالت در آن وجود داشته باشد و نابرابری نتایج به هر حال قابل محاسبه و پیش بینی است. اصطلاح ریسک، دارای مفهوم گسترده‌تر و در عین حال دقیق‌تری از کاربرد متداول آن است. یک وضعیت ریسکی در تداول روزمره معمولاً حالتی است که در آن، یکی از نتایج تصمیم‌گیری با زیان همراه باشد.

به عنوان مثال، یک سرمایه‌گذار که دو سود به مقدار مختلف از دو راه سرمایه‌گذاری انتظار داشته باشد (یکی ۱۰ میلیون و دیگری ۵۰ میلیون ریال) خود را در یک موقعیت ریسکی نمی‌بیند، در حالی که در واقع در چنین وضعیتی قرار گرفته است. بر عکس ناممکن بودن اختصاص احتمالات معین به یک تصمیم، گویای این واقعیت است که بسیاری از وضعیت‌ها به مفهوم واقعی خود ریسکی محسوب نمی‌شوند و به وضعیت عدم قطعیّت نزدیک‌ترند. (۹۰)

در قلمرو فعالیت اقتصادی، نوعی ریسک وجود دارد که اندازه‌گیری آن با هیچ روشی ممکن نیست. علاوه بر این، ترس از خسارت و امید به دست آوردن سود، هر دو با این نوع ریسک همراه‌اند؛ به عنوان مثال، کالایی که یک تولیدکننده امروز تصمیم به تولید آن می‌گیرد، چند ماه بعد برای فروش در بازار عرضه خواهد شد؛ درآمد این تولیدکننده در حال حاضر دقیقاً معلوم نیست و فقط می‌توان آن را تا حدودی حدس زد. از طرف دیگر، هزینه تولید این کالاها معلوم و مشخص است و باید در حال حاضر پرداخت شود. (۹۱)

به هرحال، هر تولیدکننده و تاجری با توجّه به اوضاع و شرایط اقتصادی، محاسباتی انجام می‌دهد که ممکن است صحیح یا غلط باشد که در نتیجه ممکن است سودی به دست آورد و یا خسارت و ضرری متحمل شود، در هر صورت نمی‌توان میزان سود و زیان را در زمان تولید به طور دقیق پیش بینی نمود. این نمونه‌ای از عدم اطمینان و ریسک محض اقتصادی است.

نوع دیگری از ریسک وجود دارد که فقط شامل ترس از زیان می‌شود، در حالی که هیچ گونه احتمالی از به دست آوردن سود در آن نیست. وقوع چنین احتمال خطرهایی قابل محاسبه و اندازه‌گیری است؛ به عنوان مثال، یک تولیدکننده شیشه‌آلات و لوازم بلوری یقین دارد که بعضی از مصنوعات بلوری او طبعاً خواهند شکست. (۹۲)

________________________________________

(۸۹) سیاوش مریدی و علیرضا نوروزی، فرهنگ اقتصادی، ص ۳۹۲. (۹۰) همان، ص ۳۹۲. (۹۱) محمد نجات‌اللَّه صدیقی، بیمه در سیستم اقتصادی اسلام، ترجمه واحد ترجمه مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، ص ۲۴. (۹۲) همان، ص ۲۵.

مبحث دوم: غرر در عرف و قانون

گفتار نخست: غرر در عرف

در این گفتار با توجّه به ضرورت شناخت معاملات غرری که در عرف صورت می‌گیرد و قهراً در تحلیل و بررسی «غرر در معامله» بی تأثیر نیستند، معاملات غرری پیش از اسلام که بر اساس عادت و قواعد عرف جاهلی متداول بوده و نیز معاملات و قراردادهای غرری که هم اکنون و در عرف زمان حاضر (عرف معاصر) مطرح است، بررسی می‌شود.

غرر در عرف جاهلیّت (قبل از اسلام)

بی‌شک عرب‌های ساکن جزیرةالعرب - قبل از ظهور اسلام - با توجّه به نیازها و ضرورت‌های زندگی اجتماعی، مانند سایر جوامع بشری دارای معاملات، داد و ستدها و قراردادهای تجاری و مالی بودند که شکل گیری و قوام آن‌ها مبتنی بر عرف و عادت محیط تمدن آن روز عرب بود.

در جزیرةالعرب، عرف و عادت پایه مظاهر زندگی و منابع شناخت عرب بود؛ زیرا آنان در هیچ بعدی از ابعاد زندگی مادی و معنوی قانون مدوّنی نداشته‌اند و بر طبق عرف و عادت حرکت می‌کردند. (۱)

البتّه ارتباط آن‌ها با سایر جوامع آن عصر، مانند رومیان در شام و یهودیان در مدینه و امثال آن و انتقال تجربیات آن‌ها در زمینه معاملات و قراردادهای تجاری و عواملی دیگر، همانند وضع سرزمین و حسّ تقلید، در شکل‌گیری آن عرف و قواعد آن بی‌تأثیر نبوده است. پس از ظهور اسلام، این مکتب در محیط آن روز عرب با مجموعه‌ای از معاملات و قراردادها که در میان جوامع جاهلی متعارف و رایج بود، مواجه شد. برخی از آن عقود و قراردادها دارای مصالحی بود که با احکام و تعالیم اسلام هیچ منافاتی نداشت، مانند عقد شرکت، جعاله، مضاربه و مانند آن‌ها. دسته دیگر آن معاملات، از صلاحیت داد و ستد مشروع و قابل قبول نظام حقوقی اسلام برخوردار نبودند، مانند معاملات ربوی، و دسته سوم از قراردادها و معاملات رایج، نیاز به اصلاح و تعدیل داشت، مانند عقد سلم.

اسلام معاملاتی را که دارای مصالح فردی و اجتماعی بود، تأیید و امضا نمود و رمز این تأیید هم این است که:

عرف و قواعد عرفی گاهی از ریشه‌های فطری مشترک انسان و جامعه انسانی و ذوق سلیم و همگانی مردم مایه می‌گیرد و تغذیه می‌شود که این نوع از عرفیّات غالباً مورد پذیرش اسلام قرار گرفته است؛ چرا که قوانین و مقررات اسلامی همواره مطابق با فطرت انسان و خواست‌ها و نیازهای فطری جامعه انسانی می‌باشد. (۲)

آن دسته از داد و ستدهایی که علی رغم رواج آن‌ها در میان اعراب، موافق احکام اسلام نبود، ممنوع اعلام شد؛ زیرا در بسیاری از موارد نیز انسان و جوامع انسانی در اثر انحراف از فطرت، حسّ خودخواهی و فزون طلبی‌های غیر مشروع، ولی به ظاهر عقلایی، مانند معاملات ربوی، انواع قمار و... به چنین داد و ستدها و قراردادهایی عادت می‌نماید و در طول سالیان دراز به صورت قواعد عرفی پدیدار می‌گردند.

برخی از معاملات و قراردادهایی را هم که در میان عرب قبل از اسلام متداول و متعارف بود و اسلام آن‌ها را به دلیل غرری بودن ممنوع و نامشروع اعلام کرد، ذکر خواهیم کرد، (۳) لیکن قبل از ذکر چنین معاملات و قراردادهایی لازم است نخست به فایده بحث و طرح چنین معاملاتی اشاره کنیم:

الف) فایده نظری (تاریخی - نظری): طرح چنین معاملاتی ما را با قسمتی از تاریخ جامعه عرب جاهلی در زمینه انواع داد و ستدها و معاملات تجاری متداول بین آن‌ها و نیز چگونگی انجام چنین معاملاتی آشنا می‌سازد و بدین وسیله جهت تاریخی قواعد عرفی رایج در آن زمان روشن می‌گردد و از این ره‌گذر می‌توان علّت منع چنین معاملاتی را از سوی اسلام دریافت.

ب) فایده عملی: مطرح کردن چنین معاملاتی نسبت به عصر و زمان حاضر نیز می‌تواند فایده عملی داشته باشد؛ زیرا با شناخت حقیقت و ماهیت چنین عقودی و نیز با آگاهی از علت منع، می‌توان برخی از معاملات عرف زمان حاضر را که در میان مردم رایج است، با آن‌ها مقایسه و تطبیق کرد؛ به عنوان نمونه، بعضی معتقدند که قرارداد بخت‌آزمایی یا «لاتاری» و برخی از انواع قمار، مانند بیع حصاة زمان جاهلیّت است و با توجّه به علت منع بیع حصاة و امثال آن می‌توان قراردادهای مشابه آن را غیر مشروع اعلام کرد.

اینک برخی از معاملات غرری را که در میان عرب جاهلی رایج بود، برمی‌شماریم:

۱- بیع ملاقیح: کلمه ملاقیح بنابر آنچه در منابع و کتب فقهی آمده است، عبارت از چیزی است که در ارحام اناث یا در شکم حیوانات حامل وجود دارد؛ به عبارت دیگر، می‌توان آن را بر «حمل» اطلاق نمود. صاحب مفتاح الکرامه معتقد است که مراد از ملاقیح نطفه‌ای است که در رحم استقرار یافته است‏(۴) و بیع ملاقیح عبارت بوده از خرید و فروش حمل (جنین) که در شکم مادرش وجود داشته است.

۲- بیع مضامین: برخی کلمه مضامین را مترادف با ملاقیح می‌دانند و آن را بر حمل و یا نطفه مستقر در رحم اطلاق کرده‌اند، (۵) همان گونه که عده‌ای نیز ضمن مترادف دانستن آن با ملاقیح، آن را برچیزی که در ارحام اناث یا در شکم حیوانات و امثال آن وجود دارد، اطلاق می‌کنند.

«بیع مضامین» طبق یکی از تفاسیر عبارت است از: خرید و فروش حملی که در شکم شتر ماده است. لازم به یادآوری است که در تفسیر، از دو نوع معامله‌ای که ذکر شد، اختلاف جزئی وجود دارد که ذکر آن لازم نیست؛ ولی بی‌شک این دو نوع بیع در زمان جاهلیّت متعارف بوده و فقهای همه مذاهب - با توجّه به روایات وارده در این مورد - بر بطلان چنین معاملاتی اتفاق نظر دارند.

تحلیل حقوقی بیع ملاقیح و مضامین و علّت منع آن‌ها:

همان‌طور که در تعریف بیع ملاقیح و مضامین گفتیم، مورد معامله در این نوع معاملات، نطفه بعد از استقرار است، یا به عبارتی حمل و جنینی است که در شکم حیوانات ماده وجود دارد، که در هر صورت مورد معامله از جهت اوصاف اساسی، مانند زنده یا مرده بودن، و نر یا ماده بودن حمل، مجهول است؛ بنابراین، با توجّه به شرایط اساسی صحت معاملات در منابع فقهی، بیع حمل به طور منفرد(۶) و طبق نظر برخی (۷) فقها حتی با انضمام به شی‌ء معلوم، به علّت غرری بودن جایز نیست.

در قانون مدنی ایران هیچ‌یک از مباحث مربوط به خرید و فروش حمل در شکم حیوانات نیامده است، جز در ماده ۳۵۸ ق. م؛ که در بحث تابع مبیع بر حسب عرف و عادت، به حمل در بیع حیوان اشاره شده است که آن هم با بیع حمل به صورت مستقل ارتباطی ندارد. اما به نظر می‌رسد با توجّه به مواد ۲۱۶، ۳۴۲ و ۳۴۸ ق. م می‌توان گفت چنین معاملاتی به علّت مخدوش بودن شرایط اساسی صحت معاملات، باطل و غیر معتبر است.

۳- بیع حصاة: حصاة (به فتح حا) به معنای سنگ‌ریزه است و چون پرتاب سنگ‌ریزه در تعیین مبیع مؤثر بود، این بیع به بیع حصاة نام‌گذاری شده است. لازم به یادآوری است در مورد این بیع و مصادیق آن، از سوی مذاهب اهل سنّت و نیز امامیه تفاسیر مختلفی شده است. برای جلوگیری از اطاله کلام تنها به تعریفی از این نوع بیع بسنده می‌شود:

بیع حصاة بیعی بوده که طرف معامله با پرتاب سنگ‌ریزه و اصابت آن به کالا، قصد انشای خود را اعلان می‌کرد و بیع را واقع می‌ساخت. (۸)

هم‌چنین می‌توان گفت بیع حصاة بیعی بوده که خرید کالا پس از پرتاب سنگ‌ریزه به روی کالا و تعیین آن بدین وسیله به عمل می‌آمد که در نتیجه آن کالا مبیع محسوب می‌شد و به ملک مشتری در می‌آمد.

۴- بیع منابذه: منابذه از «نَبَذَ» به معنای «انداختن و پرتاب کردن» است و چون پرتاب کردن مورد معامله به طرف یک دیگر یا انداختن شی‌ء خاصی مانند سنگ‌ریزه در تعیین مبیع و یا تنفیذ معامله مؤثر بوده، این معامله به «بیع منابذه» معروف گردیده است.

در مورد بیع منابذه تفاسیر مختلفی شده که ما در این‌جا به بیان یکی از آن‌ها بسنده می‌کنیم:

بیع منابذه نوعی بیع بود که در جاهلیت شایع بود؛ به این صورت که بایع جامه‌ای را نزد مشتری می‌انداخت و به صرف این عمل (بدون این‌که مشتری جامه را دیده و از خصوصیات آن مطلع شده باشد) بیع واقع می‌شد. گاهی منابذه از طریق انداختن سنگ بود که به هر کالایی (جامه یا گوسفند) که نوع آن بین طرفین مشخص بود، اصابت می‌کرد، آن کالا مبیع بوده بیع، واقع می‌شد. (۹)

۵- بیع ملامسه: ملامسه از «لمس» به معنای «دست مالیدن به چیزی» است و از آن‌جا که به مجرد لمس کردن شی‌ء مورد معامله، بیع واقع می‌گردید، این بیع به «بیع ملامسه» نام‌گذاری شده بود. در مورد بیع ملامسه و موارد آن نیز تفاسیر مختلفی از سوی محدثان و فقها صورت گرفته است که ما برای رعایت اختصار از ذکر آن‌ها خودداری کرده، تنها تعریفی از آن را بیان می‌کنیم. بیع ملامسه، عبارت بوده از انتقال کالا به مشتری به مجرد لمس و دست زدن، بدون رؤیت و علم کافی به آن، هم‌چنین می‌توان گفت:

نوعی از بیع که در آن مشتری مبیع را نمی‌دید و به محض لمس مبیع، بیع واقع می‌شد. (۱۰)

تحلیل حقوقی معاملات سه‌گانه فوق

در بیع حصاة و منابذه، مورد معامله در هنگام عقد معین نبوده و در مقابل یک ثمن، چندین مبیع مردّد قرار داشته که پس از پرتاب سنگ و اصابت به آن و یا پرتاب شی‌ء به طرف یک‌دیگر، مبیع معین می‌شده است. در هر صورت به علت این‌که موضوع معامله، معین نیست، بطلان آن طبق بند ۳ ماده ۱۹۰ و ماده ۲۱۶ و ماده ۳۴۲ ق.م. ایران قابل توجیه است.

در بیع ملامسه نیز اگرچه مورد معامله معین است، صرف لمس شی‌ء (مانند جامه)، مانند نوع، جنس و ... علم کافی به اوصاف اساسی آن ایجاد نمی‌کند و بطلان آن طبق ماده ۳۴۲ ق.م. ایران توجیه‌پذیر است.

در هر صورت علّت مشترکی که در همه معاملات سه‌گانه اخیر وجود داشته و سبب بطلان آن‌ها گردیده، غرری است که از جهل به مورد معامله ناشی می‌شود.

________________________________________

محمّد ابراهیم جنّاتی، منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص ۳۹۸. (۲) دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، در آمدی بر حقوق اسلامی، ج ۱، ص ۳۶۷. (۳) ر. ک: شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۹۴. (۴) ر. ک: محمد جواد الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، ج ۴، ص ۱۴۴. (۵) ر. ک: البحر الزّخار، ج ۴، ص ۲۹۴. (۶) شیخ طوسی، مبسوط، ج ۲، ص ۱۵۶ و علامه حلی، تبصره، ج ۱، ص ۲۴۶. (۷) سیدعلی طباطبائی، ریاض المسائل، ج ۱، ص ۵۱۶؛ شیخ محمّدحسن نجفی، همان، ج ۲۲، ص‏۴۴۰ و شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۲۰۴. (۸) محمد جواد الحسینی العاملی، همان، ج ۴، ص ۱۵۴ و ۱۶۰. (۹) محمدجعفر جعفری‌لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۶۸۹. (۱۰) همان، ص ۶۸۴.

غرر در عرف زمان حاضر

بی‌شک هم‌اکنون در جامعه ما با توجّه به نیازها و ضرورت‌های زندگی اجتماعی، قراردادها، معاملات و داد و ستدهای تجاری و بازرگانی داخلی و بین‌المللی بخش عمده‌ای از واقعیت‌های اقتصادی روابط اجتماعی افراد را شامل می‌شود.

این پیوندها و اجتماع اراده‌ها در زمینه تحقق عقود و قراردادها بر اساس خواست‌ها و نیازها شتاب بیش‌تری به خود گرفته است. لازمه شتاب و سرعت در روابط اقتصادی، رهایی یافتن از قیود، شروط و ضوابط متعدد قانونی است؛ لذا انسان‌ها چون گذشته به دلیل نیاز و سرعت بخشیدن به تأمین خواسته‌هایشان و به سبب تسهیل در چنین اموری به عادی‌ترین روش‌ها و متعارف‌ترین قواعد خو می‌گیرند و در طول سالیان دراز در نتیجه عرف رایج، یک سلسله قواعد عرفی پدیدار می‌گردد که برخی از آن‌ها با فطرت سالم، عقل سلیم و ذوق همگانی منطبق است و از این ره‌گذر مشروعیت و مقبولیت می‌یابند، ولی دسته‌ای دیگر از این قواعد عرفی از فطرت اولیه انسانی فاصله گرفته وبه ظاهر عقلایی می‌نمایند، اگرچه واقعیت و عقل سلیم و شأن و کرامت انسانی آن را نمی‌پسندد.

ما در این قسمت برای حفظ سیر منطقی مطالب و نیز کامل نمودن بحث و از طرفی رعایت اختصار در فصل اول (کلیات) برخی از معاملات و قراردادهایی را که در عرف زمان ما رایج و متعارف است (که بعضی از آن‌ها مشروعیت ندارند) و غرری بودن یا نبودن آن‌ها قابل بحث است، معرفی کرده و در جای مناسب به بحث تفصیلی درباره برخی از آن‌ها می‌پردازیم:

۱ - قرارداد بخت آزمایی (Loterie): بخت آزمایی که تحت عناوین عقد شانس و یا عقد احتمالی نیز قابل بحث می‌باشد، قراردادی است که در نتیجه آن، خریدارانِ بلیط بخت آزمایی به احتمال به دست آوردن مال معینی از راه تصادف و شانس، مال معینی می‌پردازند و در مقابل، فروشنده (مؤسسه لاتار) در صورت برنده شدن اشخاص، مبلغی را به آن‌ها پرداخت می‌کند.

اگرچه بعضی معتقدند که بخت آزمایی نوعی برد و باخت و از انواع قمار می‌باشد و از این جهت نامشروع است، برخی از نویسندگان حقوق مدنی بر این عقیده‌اند که بخت آزمایی معامله غرری است و به این دلیل باطل و بی‌اعتبار است. (۱۱)

۲ - قرارداد (عقد) بیمه: با توجّه به مقتضیات و شرایط جدید در جوامع انسانی که ناشی از رشد روزافزون روابط تجاری و اقتصادی، توسعه تکنولوژی، پیچیدگی زندگی ماشینی و امثال آن می‌باشد، واقعیت‌های اقتصادی و تأسیسات حقوقی جدیدی پدید می‌آیند که یکی از آن موضوعات، بیمه است. بیمه در اصطلاح حقوقی «عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می‌کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، در صورت وقوع یا بروز حادثه، خسارت وارده بر او را جبران نموده و یا وجه معینی بپردازد». علاوه بر بررسی جنبه‌های اقتصادی و اجتماعی، بیمه از دیدگاه حقوقی نیز قابل بحث و بررسی است. برخی فقها و حقوق‌دانان «عقد بیمه» را صحیح، مشروع و عقلایی می‌دانند(۱۲) و عده‌ای دیگر قرارداد بیمه را از جهات مختلف، از جمله «غرری بودن» مورد نقد قرار داده، آن را غیر معتبر تلقّی می‌نمایند. (۱۳)

از آن‌جا که درباره «غرر در عقد بیمه» تحقیقاتی صورت گرفته است‏(۱۴) و نیز به جهت رعایت اختصار، از بررسی غرری بودن عقد بیمه در این کتاب خودداری می‌نماییم.

۳ - تعیین ثمن معامله به نرخ روز: در برخی از معاملات داخلی یا بین‌المللی، طرفین معامله در حین انعقاد قرارداد به دلایلی قیمت یا ثمن را معین نمی‌کنند، بلکه آن را به نرخ روز موکول می‌نمایند.

گاهی، مراد از نرخ روز، نرخ زمان انعقاد قرارداد و گاهی همان قیمت زمان تسلیم مبیع یا مدتی پس از عقد بیع است. از نظر برخی، در صورت دوم به دلیل معلوم و معین نبودن ثمن در حین انعقاد معامله و در نتیجه در برداشتن غرر و جهالت، عقد غرری محسوب می‌شود. عدّه‌ای دیگر صرفِ قابل تعیین بودن ثمن در آینده را کافی می‌دانند و به عبارتی بیع به نرخ روز با توجّه به شرایط و اوضاع اقتصادی (بازار) را صحیح و معتبر می‌دانند و چنین معامله‌ای را بدون خطر و غرر قلمداد می‌کنند. (۱۵) بررسی و تحلیل حقوقی این‌گونه قراردادها و معاملات و بیان آرای مختلف در این زمینه را به فصل دوم موکول می‌کنیم.

۴ - تعیین ثمن به حکم یکی از طرفین معامله یا شخص ثالث: گاهی در عرف غیر معتبر داخلی و یا عرف بین‌المللی، افراد و مؤسسات به انعقاد قراردادها و معاملاتی مبادرت می‌ورزند که طرفین قرارداد بنا به دلایلی در حین انعقاد قرارداد، مقدار ثمن را معین نمی‌نمایند، بلکه تعیین آن را به عهده یکی از طرفین معامله (فروشنده یا خریدار) یا شخص ثالث (مؤسسه خاص) می‌گذارند.

از نظر برخی فقهای امامیه‏(۱۶) و نیز برخی مذاهب اهل سنّت‏(۱۷)، چون چنین معامله‌ای مستلزم غرر و جهالت است، باطل می‌باشد. بعضی از حقوق‌دانان و نیز قوانین برخی از کشورها، صرف قابل تعیین بودن ثمن را کافی می‌دانند و معلوم نبودن ثمن در حین معامله را برای صحت قرارداد مضرّ نمی‌دانند.

در آینده به بررسی فقهی و حقوقی چنین معاملاتی که از «معاملات غرری» محسوب می‌شود، خواهیم پرداخت.

________________________________________

(۱۱) ر. ک: سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۲، ص ۲۱۱. (۱۲) امام خمینی، مبحث بیمه، تقریرات از محمد محمدی گیلانی، نشریه فقه اهل‌بیت، سال اول، شماره اول، بهار ۱۳۷۴، ص ۲۶ به بعد؛ شیخ حسین حلّی، نشریه فقه اهل‌بیت، سال اول، شماره اول، بهار ۱۳۷۴، ص‏۱۸۲ و مرتضی مطهری، بررسی فقهی مسئله بیمه، ص ۲۸. (۱۳) عبدالرزاق احمد سنهوری، مصادر الحق، ج ۳، ص ۴۹، الوسیط فی‌شرح القانون المدنی، ج ۷، ص‏۱۰۸۹ و محمدالدسوقی، التأمین، ص‏۱۲۰–۱۱۷. (۱۴) امام خمینی، همان؛ شیخ حسین حلّی، همان؛ مرتضی مطهری، همان؛ محمد خامنه‌ای، بیمه در حقوق اسلام و توفیق عرفانی، قرارداد بیمه در حقوق اسلام و ایران. (۱۵) یوسف بحرانی، حدائق الناضره، ج ۱۸، ص ۴۶۱. (۱۶) محقق حلّی، شرایع، ج ۱، ص ۲۷۱؛ شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، ص ۲۶۴ و سیدعلی طباطبائی، ریاض المسائل، کتاب التجاره. (۱۷) عبدالرحمن الجزیری، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج ۲، ص ۱۴۳.

گفتار دوم: غرر در قانون

در این گفتار، معاملات غرری و نیز آن دسته از مواد قانونی که بر اساس قاعده غرر تنظیم شده است، به طور اختصار بررسی می‌شود. بدین منظور نخست غرر در قانون مدنی ایران و سپس موضوع غرر در قوانین خارجی مورد توجّه قرارمی‌گیرد.

غرر در قانون مدنی ایران

اگرچه اصطلاح غرر به عنوان یک قاعده یا اصل و تأسیسِ حقوقیِ مأخوذ از حدیث نبوی (ص) مشهور - نهی النبیّ (ص) عن بیع الغرر(۱۸) - در منابع و مآخذ فقهی معتبر، (۱۹) مطرح گردیده است، اما با توجّه به این‌که بیش‌تر مواد قانون مدنی ایران، مقتبس یا متأثر از فقه امامیه است و تنظیم کنندگان قانون مدنی، ضمن این‌که ترتیب ابواب و فصول را از قانون مدنی فرانسه، اخذ نموده‌اند، محتوا را از فقه امامیه گرفته‌اند، به نحوی که حتی اصطلاحات عقود و ایقاعات، شروط و خیارات و امثال آن، که در قانون به کار رفته، همان اصطلاحات رایج و متداول منابع فقهی است؛ بنابراین، اگرچه عنوان غرر در هیچ‌یک از مواد قانون مدنی به کار برده نشده و هم‌چنین معاملات غرری تعریف نگردیده است، ولی بدون شکّ در این قانون، احکام فراوانی درباره عقود و معاملات می‌توان یافت که تحت عنوان این قاعده و تأسیس حقوقی مطرح بوده و بر اساس این اصل تنظیم شده‌اند. برخی از شارحان قانون مدنی و صاحب‌نظران حقوق نیز به آن اشاره نموده‌اند. (۲۰)

________________________________________

(۱۸) این حدیث به دو صورت نقل شده است: «نهی النبیّ (ص) عن بیع الغرر» و «نهی النبیّ عن الغرر» که منبع و مآخذ آن را به تفصیل در مبحث منابع و مستندات غرر، ذکر خواهیم نمود. (۱۹) از جمله کتب فقهی، مانند شیخ مفید، المقنعه؛ شیخ طوسی، مبسوط؛ محقق حلّی، شرایع و تذکرة الفقهاء، محقق بحرانی، حدائق الناضرة؛ شیخ محمد حسن نجفی، جواهر و شیخ انصاری، مکاسب و امثال آن. (۲۰) سیدعلی حائری، شرح قانون مدنی، ج ۱، ص ۶۴ و ۱۰۱؛ سیدحسن امامی، قانون مدنی، ج ۱، ص‏۲۱۳، ۲۱۴ و ۲۸۲ و ج‏۲، ص ۶۹؛ سیدمحسن صدر، کلیات حقوق مدنی، ص ۷۷ و مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، ص ۳۱ و محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۸۹.

معاملات غرری در قانون مدنی ایران

قبل از اشاره به موادی از قانون مدنی که بر اساس این تأسیس حقوقی تنظیم شده، لازم است معاملات غرری را در قانون مدنی ایران مطرح کنیم.

اگرچه هیچ‌یک از عقود معین در قانون مدنی تحت عنوان معاملات غرری مطرح نشده‌اند، و به تعبیر دیگر، فصل یا باب مستقلی، تحت این عنوان نیامده است و تنها برخی از مواد قانون مدنی، مفاهیم مربوط به غرر را به نحوی متعرض شده‌اند، (۲۱) ولی با توجّه به تعریف عقد غرری به معنای اعم و نیز با استناد به تصریح دکتر سید حسن امامی درباره قمار و گروبندی و نیز بخت‌آزمایی (که به نظر ما نوعی قمار محسوب می‌شود) می‌توان فصل دوازدهم کتاب دوم جلد اول قانون مدنی را، با عنوان قمار و گروبندی (مواد ۶۵۴ و ۶۵۵ ق. م) تحت عنوان معاملات غرری به طور مستقل مطرح کرد. (۲۲)

با توجّه به اهمیّت موضوع، مواد مربوط به فصل دوازدهم را بررسی می‌کنیم:

به موجب ماده ۶۵۴ ق. م:

قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد، جاری است.

نویسنده یادشده در بحث قدرت بر تسلیم مورد معامله می‌گویند:

... هرگاه قدرت بر تسلیم مال مورد معامله مورد تردید یکی از طرفین واقع شود، معامله بر آن احتمالی و تسلیم عوض در مقابلش مانند گروبندی غرری می‌باشد ...(۲۳).

و در بحث از تحلیل حقوقی بخت‌آزمایی چنین آورداند:

از نظر حقوقی، بخت‌آزمایی معامله غرری و باطل می‌باشد؛ زیرا یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله آن است که هریک از طرفین بدانند چه چیز می‌دهد و یا چه چیز می‌گیرد و چنانچه عقد معوض است، بداند در عوض آنچه می‌دهد، چه به دست خواهد آورد و در بخت‌آزمایی این امر مجهول است. (۲۴)

ماده ۶۵۵ ق. م؛ که از حکم کلی ماده ۶۵۴ ق.م. درباره گروبندی استثناء شد، مقرّر می‌دارد:

«در دوانیدن حیوانات سواری و هم‌چنین در تیراندازی و شمشیرزنی، گروبندی جایز و مفاد ماده قبل در مورد آن‌ها رعایت نمی‌شود»

که می‌توان علت استثناء را منافع فردی و اجتماعی سالم، مفید و مشروع دانست.

ضمناً دکتر لنگرودی، در ترمینولوژی حقوق، عقد و قرارداد شرط بندی (گروبندی) و قمار را از جمله عقود غرری یا احتمالی محسوب کرده و عقد احتمالی یا غرری را این چنین تعریف نموده است:

عقدی است که طرفین آن، تعهد متقابل دارند، ولی وصول یکی از طرفین عقد یا هر دوطرف به اثر عقد، بستگی به بخت و اتّفاق دارد و در حین عقد نمی‌توان آن را تحدید ومعین نمود، مانند عقد قمار... .(۲۵)

همان‌طور که ملاحظه می‌شود، نویسنده یاد شده با توجّه به عنصر احتمال و اتّفاق، معتقد است که قمار و گروبندی از جمله معاملات غرری (عقود احتمالی) می‌باشند، و تصریحِ وی می‌تواند مؤیّد توجیه و نظر پیشین در این مورد باشد. اگرچه این نظر موجّه به نظر می‌رسد و به اعتباری قابل توجیه است، به نظر می‌رسد که علّت نامشروع بودن قمار و گروبندی و نیز بخت‌آزمایی، مجهول بودن مورد معامله و عوض نیست که تحت عنوان معاملات غرری مصطلح آورده شود، بلکه بدان خاطر است که جهت و علّت در آن‌ها نامشروع است. قسمت دوم ماده ۶۵۴ ق. م؛ که مقرر می‌دارد: «... همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد، جاری است» به استنباط و نظر نگارنده اشاره داشته و معاملات و قراردادهای مخالف نظم اجتماعی و اخلاق حسنه را باطل و غیر معتبر قلمداد کرده است، به نحوی که هیچ تعهّدی از آن‌ها ناشی نشده و دعاوی مربوط به آن نیز مسموع نخواهد بود.

________________________________________

(۲۱) مانند ماده ۲۱۶ ق. م؛ که مقرر می‌دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد ...» که بنابراین، در صورتی که مورد معامله مبهم باشد، معامله غرری محسوب می‌شود و می‌تواند شامل عقد بیع، اجاره و امثال آن باشد. البته مقصود ما از عنوان مستقل معاملات غرری، این موارد نیستند. (۲۲) چنان‌که قانون مدنی مصر، قمار، گروبندی، بیمه و امثال آن را تحت عنوان جداگانه‌ای به نام «عقود غرری» آورده است که توضیح بیش‌تر آن خواهد آمد. (۲۳) سیدحسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱، ص ۲۱۲. (۲۴) همان. (۲۵) محمدجعفر جعفری‌لنگرودی، همان، ص ۴۵۵.

تعریف عقد غرری در حقوق مدنی ایران

در قانون مدنی ایران عقد غرری تعریف نشده و صرفاً در برخی موارد، نویسندگان حقوق مدنی، بدون این‌که معامله غرری را از لحاظ حقوقی تعریف نمایند، به مصادیق معاملات غرری اشاره کره‌اند. به نظر می‌رسد که دو امر علّت عدم تعریف عقد غرری در حقوق مدنی ایران باشد: اولاً، در فقه امامیه - که قانون مدنی ایران بر اساس آن تدوین شده است - تعریف جامعی از عقود غرری صورت نگرفته و فقیهان عمدتاً بیع غرری را با توجّه به برخی از مصادیق تعریف نموده‌اند که حتی با توجّه به اختلاف در منشأ و مصادیق غرر، بین برخی از تعاریف، تنافی دیده می‌شود که پیش‌تر به آن اشاره شد. ثانیاً، از آن‌جا که ارائه تعریف جامع درباره برخی از تأسیسات حقوقی مشکل به نظر می‌رسد و معمولاً برخی از موارد را شامل نمی‌شود و یا به جهاتی مورد اشکال و ایراد قرار می‌گیرد و به اصطلاح اختلاف آفرین است، روش تنظیم کنندگان قانون مدنی ایران بر این بوده که معمولاً از ارائه تعریف خودداری و اجتناب نمایند، چنان‌که در قانون مدنی و نیز قانون تجارت می‌توان مواردی یافت که قانون‌گذار بدون تعریف آن نهاد و امر حقوقی، احکام آن را بیان نموده است. (۲۶)

ولی به هر صورت می‌توان از مجموعه موارد و مصادیق غرر و تعاریف اصطلاحی آن در منابع فقهی و برخی نوشته‌های حقوقی به تعریف نسبتاً جامعی دست یافت که قانون مدنی ایران نیز، با آن هماهنگ و سازگار باشد.

عقد غرری، عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آن‌ها مجهول باشد و در نتیجه، احتمال ضرر و زیان عقلایی وجود داشته باشد.

به نظر می‌رسد، این تعریف، هم شامل معاملات غرری (به معنای اعم)، مانند قمار، گروبندی و امثال آن و هم شامل معاملاتی که با توجّه به موارد و مصادیق غرر در فقه امامیه و قانون مدنی، غرری محسوب می‌گردند، می‌شود.

موادی از قانون مدنی بر اساس قاعده غرر

قبل از بیان موادی از قانون مدنی در این مورد، یادآوری این نکته لازم است که در منافع فقهی به طور پراکنده و برحسب موارد در ابواب مختلف، از جمله مبحث بیع و یا مبحث تجارت مصادیقی برای غرر و معامله غرری به معنای اعم آن، مطرح گردیده است. با توجّه به تتبّع و بررسی نگارنده در منابع فقهی معتبر، به طور عمده، می‌توان سه جهت و محور کلّی برای همه آن موارد و مصادیق ارائه کرد:

۱ - موردی که اطمینان به اصل وجود مثمن یا ثمن نداریم، مانند حمل حیوانات، ثمره درختان و امثال آن‌ها.

۲ - موردی که اطمینان به امکان تسلیم یا تسلّم مورد معامله نداریم، مانند ماهیان دریا و پرندگان هوا.

۳ - موردی که به مقدار، جنس و وصف عوضین علم نداریم.

از این ره‌گذر، با توجّه به اقتباس مواد قانون مدنی از فقه امامیه، همین سه محور را می‌توان درباره مواد پراکنده قانون ارائه نمود. در این‌جا به موادی که بر اساس اصل و قاعده غرر تنظیم شده و نیز برخی از مواد قانون مدنی که به نحوی متعرض مفاهیم مربوط به غرر شده و در مورد این تأسیس حقوقی، می‌توانند مورد توجّه قرار گیرند، اشاره می‌کنیم و تحلیل و بررسی کامل آن‌ها، بر حسب مورد، در جای مناسب ارائه خواهد گردید.

موادی از قانون مدنی که به ضرورت علم به حصول مبیع‏(۲۷) و اطمینان به «استیلا بر مورد معامله» (قدرت بر تسلیم) به‌طوری صریح یا ضمنی اشاره دارند، عبارت‌انداز:

۱ - مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از متعاملین، تعهد تسلیم یا ایفای آن را می‌کنند. (۲۸) لازمه تعهدِ تسلیم، این است که متعاملین به استیلا و سلطه بر آن اطمینان داشته باشند. (۲۹)

۲ - بیع چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد، باطل است، مگر این‌که مشتری خود قادر بر تسلّم باشد. (۳۰)

۳ - عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع، و مشتری را به تأدیه ثمن ملزم می‌کند، (۳۱) هم‌چنین تلویحاً به اطمینان داشتن به‌قدرت برتسلیم و تأدیه مبیع و ثمن اشاره دارد.

۴ - تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحای تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع. (۳۲)

۵ - تسلیم وقتی حاصل می‌شود که مبیع تحت اختیار مشتری قرار گیرد، اگرچه مشتری آن را هنوز عملاً تصرّف نکرده باشد. (۳۳)

۶ - تسلیم به اختلاف مبیع به گونه‌های مختلف است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند. (۳۴)

۷ - اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی قرار داده باشند، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است، نه در زمان عقد. (۳۵)

۸ - در بیعی که موقوف به اجازه مالک است (مانند بیع فضولی) قدرت بر تسلیم در زمان اجازه معتبر است. (۳۶)

۹ - اگر نسبت به بعض مبیع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد، بیع نسبت به بخشی که قدرت بر تسلیم داشته، صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است. (۳۷)

۱۰ - در صحت اجاره، قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است. (۳۸)

و نیز برخی از مواد قانون مدنی، مانند مواد ۳۷۳ تا ۳۷۸، ۳۸۰ تا ۳۸۴، ۳۸۷ و ۳۸۸ و امثال آن‌ها در این مورد قابل ملاحظه و استفاده می‌باشند که در جای مناسب و بر حسب مورد به آن‌ها استناد خواهد شد.

موادی از قانون مدنی که به ضرورت علم به اوصاف کیفی و کمّی مورد معامله (مبیع و ثمن) اشاره دارند، از این قرارند:

۱ - برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ... ۳) موضوع معین که مورد معامله باشد. (۳۹)

۲ - مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است. (۴۰)

۳ - شرط مجهولی که جهل به‌آن موجب جهل به عوضین شود، باطل و موجب بطلان عقداست .(۴۱)

۴ - مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده، تابع عرف بلد است. (۴۲)

۵ - اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده، یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه قیمت، موعدی معین نشده باشد، بیع قطعی و ثمن، حال محسوب است. (۴۳)

۶ - اگر مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود، بیع واقع می‌شود، اگر چه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یا ذرع نشده باشد. (۴۴)

۷ - شخص کور می‌تواند خرید و فروش نماید، مشروط بر این‌که شخصاً به طریقی غیر از معاینه یا به وسیله کس دیگر ولو طرف معامله، جهل خود را مرتفع نماید. (۴۵)

۸ - در صورتی که مبیع کلی، یعنی صادق بر افراد متعدد باشد، بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر بشود. (۴۶)

۹ - هر چیزی که فروش آن مستقلاً جایز است (به خاطر معلوم بودنش) استثنای آن از مبیع نیز جایز است؛ (۴۷) زیرا در حقیقت آنچه پس از استثناء باقی می‌ماند، مورد معامله است.

۱۰ - در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی، اختیار فسخ معامله باشد. (۴۸) لزوم تعیین مدت با توجّه به بند ۲ ماده ۲۳۳ است. (۴۹)

۱۱ - اگر برای خیار شرط، مدّت معین نشده باشد، هم شرط خیار و هم بیع باطل است. (۵۰) منشأ تحلیلی این بطلان، غرری بودن معامله به استناد احادیث مربوط می‌باشد. (۵۱)

۱۲ - در اجاره اشیاء، مدّت اجاره باید معین شود والاّ اجاره باطل است. (۵۲)

۱۳ - عین مستأجره باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردد، باطل است. (۵۳)

هم‌چنین برخی دیگر از مواد قانون مدنی در این باره قابل ملاحظه و استناداند که در جای خود به آن‌ها اشاره خواهد شد.

________________________________________

(۲۶) مثلاً در قانون مدنی، بدون این‌که «مال» تعریف شود، برخی از احکام آن در مواد ۱۱ تا ۲۸ بیان گردیده و نیز بدون تعریف از «ملکیّت» (در فصل اول از باب دوم) مواد ۳۰ ق.م. به بعد به آن پرداخته است. هم چنین در قانون تجارت بدون تعریف «شرکت»، اقسام مختلف شرکت‌ها و مقرّرات راجع به آن‌ها مطرح گردیده و نیز در فصل مربوط به برات، بدون این‌که این سند مهم تجاری تعریف شود، شرایط و احکام آن بیان شده است. (۲۷) منظور، حصول مبیع به دست مشتری است که «علم به حصول» بعد از علم و اطمینان به اصل وجود مورد معامله مطرح است و به تعبیری، استیلای مالک بر شی‌ء مورد معامله و یا قدرت بر تسلیم و تسلّم آن رإ؛ ه‌ه گویند. (۲۸) ماده ۲۱۴ ق.م. (۲۹) چنان‌که در برخی از منابع فقهی به این مطلب اشاره گردیده‌است. برای نمونه در صفحه ۱۸۶، مکاسب شیخ مرتضی انصاری آمده است: «لازم العقد وجوب التسلیم کل من المتبایعین العوضین الی صاحبه، فیجب ان یکون) عوضان‏(مقدوراً لاستحالة التکلیف الممتنع ...». (۳۰) ماده ۳۴۸ ق.م. (۳۱) همان، بند ۳ و ۴ ماده ۳۶۲. (۳۲) همان، ماده ۳۶۷. (۳۳) همان، ماده ۳۶۸. (۳۴) همان، ماده ۳۶۹. (۳۵) همان، ماده ۳۷۰. (۳۶) همان، ماده ۳۷۱. (۳۷) همان، ماده ۳۷۲. (۳۸) همان، ماده ۴۷۰. (۳۹) همان، بند ۳ ماده ۱۹۰. (۴۰) همان، ماده ۲۱۶. (۴۱) همان، بند ۲ ماده ۲۳۳. (۴۲) همان، ماده ۳۴۲. (۴۳) همان، ماده ۳۴۴. (۴۴) همان، ماده ۳۴۳. (۴۵) همان، ماده ۳۴۷. (۴۶) همان، ماده ۳۵۱. (۴۷) همان، ماده ۳۶۰. (۴۸) همان، ماده ۳۹۹ ق.م. (۴۹) به موجب بند۲ ماده ۲۳۳: «شرط مجهولی‌که جهل به‌آن موجب جهل به عوضین شود، باطل وموجب بطلان عقد است». (۵۰) همان، ماده ۴۱۰. (۵۱) مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، ص ۳۱. (۵۲) ماده ۴۶۸ق. م. (۵۳) همان، ماده ۴۷۲.

غرر در قوانین خارجی

مقصود از این بند، مطالعه تطبیقی حقوق ایران با سایر قوانین خارجی در موضوع غرر نیست، بلکه از جهت تمثیل و ارائه نمونه در زمینه عقد غرری و تأسیس حقوقی یاد شده، به حقوق خارجی نظری می‌افکنیم.

اگرچه غرر از عناوین و اصطلاحاتی است که بعد از بیان حدیث مشهور نبوی «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر» در حقوق اسلامی دارای مدلول شرعی و مفهوم خاصی گردیده است و از این رو نمی‌توان به آسانی در قوانین و مقررات دیگر به مترادف دقیق آن دست یافت، ولی بدون شک در سایر قوانین می‌توانیم احکام و مقرراتی در خصوص قراردادها و معاملات تحت عنوان «غرر و خطر» بیابیم و از این ره‌گذر به جهت غرر و احتمال خطر در قوانین سایر کشورها آگاه شویم؛ به‌عنوان نمونه، به مواردی اشاره می‌شود:

الف) حقوق انگلیس‏

در حقوق انگلیس عناوین زیر:

risk، peril، danger، jeopardy، hazard

به عنوان مترادف کلمه «غرر و خطر» آمده است. (۵۴)

چنان‌که پیش‌تر گفتیم در بعضی موارد، مانند جایی که مورد معامله برای طرفین مجهول است، قرارداد با خطر (Risk) تلقّی می‌شود(۵۵) و به اصطلاح معامله غرری محسوب می‌شود. ریسک در این مفهوم همانند یکی از موارد غرر و خطر در حقوق اسلامی و به تبع آن در حقوق مدنی ایران است. امّا «Risk» در حقوق انگلیس (باتوجّه به برخی متون حقوقی مربوط به حقوق انگلیس) در مفهوم وسیع‌تری استعمال می‌شود؛ به عنوان نمونه، زمانی که در یک معامله، کالایی بین طرفین معامله خرید و فروش می‌شودو بعد از آن دولت با توجّه به شرایط اقتصادی - اجتماعی، نقل و انتقال آن کالا را ممنوع و آن را مصادره می‌نماید، این وضعیت زیان‌بار و خسارت موجود (Risk) را چه کسی باید تحمل کند، خریدار یا فروشنده؟ (۵۶)

از این رو، مفهوم ریسک در این‌جا به معنای قبول خطر و ضرر است و هیچ ارتباطی به مفهوم اصطلاح فقهی - حقوقی غرر در سیستم حقوق اسلامی و قانون مدنی ایران ندارد. هم‌چنین «مورد بیمه» را ریسک به معنای خطر تلقّی می‌کنند(۵۷) و مسئولیت خطرها و زیان‌های مربوط به حمل کالا در انواع قراردادهای حمل، مانند FOB، FAS و CIF(58) را Risk می‌گویند. البته ذکر این نکته خالی از فایده نیست که یکی از کلمات مترادف ریسک در حقوق انگلیس «Hazard» به معنای «قمار و تصادف» است‏(۵۹) و لذا ازاین ره‌گذر می‌توان به مشابهت برخی از عقود غرری، از جمله قمار در حقوق مدنی برخی از کشورهای اسلامی‏(۶۰) با ریسک به مفهوم قمار و تصادف در حقوق انگلیس پی برد، اگرچه از نظر آثار و احکام متفاوت هستند؛ بنابراین، در حقوق انگلیس - با توجّه به مواردی که مطرح است - می‌توان به قراردادهایی که در آن نوعی تصادف و شانس و احتمال مدخلیّت دارد، مانند قمار و بخت‌آزمایی و یا با خطر و احتمال زیان و خسارت همراه است، مانند قراردادی که مورد معامله از جهتی برای طرفین مجهول است معاملات احتمالی و یا «خطرآفرین» گفت و با تسامح و بدون لحاظ کردن مفهوم دقیق غرر در حقوق اسلامی، بلکه به معنای اعمّ، آن را معاملات غرری‏(۶۱) نامید؛ به عبارت دیگر، شاید بتوان گفت که عقد احتمالی و عقد شانس در حقوق انگلیس تا حدودی با مفهوم عقد غرر در حقوق اسلام نزدیک است، ولی از نظر مصادیق و موارد مختلف می‌باشند. علاوه براین، از نظر آثار و احکام نیز بین آن‌ها تمایز اساسی وجود دارد که در آینده به آن اشاره خواهدشد.

ب) حقوق فرانسه‏

در قانون مدنی فرانسه عنوان «Contrat aleatoire» (عقد احتمالی) را معادل عقدغرر دانسته‌اند. (۶۲) ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی فرانسه عقد احتمالی را چنین تعریف نموده است:

در صورتی که تعادل) قراردادی‏(منوط و قائم به شانس سود یا زیان برای هر یک از طرفین قرارداد بر حسب یک واقعه و امر غیر معین و نامشخص باشد، عقد احتمالی است. (۶۳)

به نظر می‌رسد برخی از نویسندگان علم حقوق با استفاده از این ماده، عقد احتمالی را با بیان دیگری تعریف نموده‌اند:

عقد احتمالی (contrat aleatoire) عقدی است که طرفین آن، تعهد متقابل دارند، ولی وصول یکی از طرفین یا هر دوطرف به اثر عقد بستگی به بخت و اتفاق دارد و در حین عقد نمی‌توان آن را تحدید و معین نمود، مانند عقد قمار و عقد بیمه. (۶۴)

در ضمن «Contrat aleatoire» به معنای «عقد مغابنه‌ای» و «عقد شانس» نیز آمده است. عقد شانس این چنین تعریف شده است:

عقدی که طرفین (مانند عقد قمار) و یا یک طرف (مانند بیمه) بر یکی از امور ذیل توافق‌کنند:

الف) شانس حصول نفع، مانند شرط بندی.

ب) تضمین در مقابل شانس از دست دادن چیزی، مانند عقد بیمه. (۶۵)

با استفاده از تعریف عقد احتمالی (Contrat aleatoire) در حقوق مدنی فرانسه به چند نکته خواهیم رسید:

۱ - اساس عقود احتمالی، احتمال (alea) در حصول نفع یا خسارت است.

۲ - در عقود احتمالی، احتمال از ناحیه هر دو طرف عقد و قرارداد می‌باشد، نه صرفاً از ناحیه یک طرف، بر خلاف تعریف برخی از حقوق‌دانان مصری که در عقد احتمالی، احتمال از سوی یک طرف را جهت تحقق چنین عقدی کافی دانسته و مورد «بیمه» را به عنوان نمونه مطرح کرده‌اند، به این دلیل که عقد بیمه تنها نسبت به بیمه گذار احتمالی است. (۶۶)

۳ - در حین عقد احتمالی، تحدید و معین کردن نفع یا خسارت بر واقعه و امری متوقف است که حصول آن، محقق و ثابت نیست و اگر تحقق آن حتمی است، زمان حصول آن مشخص نیست، مانند زمان موت شخصی.

بدیهی است که تعریف عقد احتمالی در حقوق مدنی فرانسه مترادف عقد غرر در حقوق اسلامی نیست و دارای تفاوت و تعارضاتی است. (۶۷) از آنچه تاکنون بیان گردید آشکار شد که:

عقد احتمالی (ماده ۱۱۰۴ ق.م. فرانسه) یا عقد شانس (ماده ۱۹۶۴ ق.م. فرانسه) عبارت از عقدی است که تعادل قراردادی بر شانس سود یا زیان برای هر دو طرف قرارداد بر حسبِ یک امر نامعین استوار باشد، مانند عقد بیمه، شرط بندی، قمار، عقد به صورت رهن که صاحب کشتی در مقابل گروگذاردن کشتی، مبلغی دریافت می‌دارد (A bottomry bond)، عقد درباره پرداخت اقساط سالیانه‌ای که با مرگ طلب‌کار یا بده‌کار پایان یابد (A contract for life annuity) در حالی که در حقوق اسلام، عقد غرری عبارت است از خرید و فروش چیزی که وجود و عدم آن مشخص نیست و یا از نظر کمیّت (مقدار، اندازه و...) مجهول است و یا به قدرت بر تسلیم آن اطمینان وجود ندارد؛ بنابراین، می‌توان گفت اگر چه عقد احتمالی در حقوق فرانسه، و عقد غرر در حقوق اسلام، از نظر مفهوم تا حدودی به یک‌دیگر نزدیک هستند، ولی از نظر مصادیق و افراد مختلف می‌باشند. افزون بر این، از نظر آثار و احکام نیز بین آن‌ها تمایز وجود دارد که در مباحث آینده به آن اشاره خواهدشد.

ج) حقوق مصر و برخی دیگر از کشورهای عربی

در قانون مدنی مصر و برخی از کشورهای عربی، مانند سوریه، لیبی، لبنان و عراق که قانون مدنی آن‌ها با اختلافاتی، بر اساس قانون مدنی مصر و با الگوگیری از آن تنظیم شده است، (۶۸) عقد غرر تحت عنوان عقد احتمالی مطرح شده است.

برخی از صاحب‌نظران و نویسندگان حقوق مدنی کشور مصر، عقد احتمالی (عقد غرر) را چنین تعریف کرده‌اند:

عقد احتمالی عقدی است که هیچ‌یک از متعاقدین در حین انعقاد عقد، نمی‌توانند مقداری را که متعهد پرداخت آن هستند و یا مقداری را که دریافت می‌کنند، مشخص و معلوم نمایند. (۶۹)

یادآوری این نکته لازم است که قانون مدنی مصر دو دوره (قدیم و جدید) دارد. (۷۰) قانون مدنی قدیم به طور کامل متأثر از قانون مدنی فرانسه بود. به همین خاطر، در قانون مدنی قدیم مصر، عقد غرر تحت عنوان عقد احتمالی (Contrat aleatoire) که از ماده ۱۱۰۴ ق.م. فرانسه اخذ شده، آمده است. اما در قانون مدنی جدید، عنوان عقد احتمالی حذف گردید و عقود غرر جای‌گزین آن شد، (۷۱) و در باب چهارم از کتاب دوم قانون مدنی جدید، چهار عقد قمار، گروبندی، بیمه و انفاق مادام‌العمر، تحت عنوان «عقود غرر» در ماده ۷۳۹–۷۴۷ مطرح گردیده است. (۷۲)

قمار و گروبندی با برخی از استثنائات ممنوع و تحریم شده‏(۷۳) و بیمه و انفاق مادام‌العمر جایز شمرده شده است. (۷۴)

یادآوری این امر لازم است که علاوه بر این‌که در قانون مدنی مصر، باب مستقلی تحت عنوان «عقود غرر» تنظیم شده برخی، مواد دیگر قانون مدنی به طور پراکنده بر اساس تأسیس حقوقی غرر تدوین گردیده است، مانند ماده ۱۳۳ ق.م. (درباره شرط بیان جنس، نوع و صفت مورد معامله)؛ ماده ۴۱۹. ق.م. (درباره شرط صفت مورد معامله)؛ مواد ۴۲۳ و ۴۳۴ ق.م. (درباره شرط تعیین مقدار ثمن معامله)، (۷۵) و ده‌ها مورد دیگر که در مطالعه تطبیقی و بر حسب مورد از آن‌ها یاد خواهیم کرد.

________________________________________

(۵۴) المورد، قاموس عربی - انکلیزی، ص ۵ و فرهنگ اصطلاحات حقوقی انگلیسی - فارسی، ص ۳۵، ۵۵، ۶۸ و ۶۹. (55) JOHN ADAMS AND ROGER BROWNSWORD، CONTRACT LAW، P.107 (56) ibid. ، p.107 (57) فرهنگ اصطلاحات حقوقی انگلیسی به فارسی، تهیه شده در بخش ترجمه دیوان داوری دعاوی ایران، لاهه، ۱۳۶۸، ص 68. BLACK'S LAW DICTIONARY، by HENARY CAMPBELL، M.A. (58) F.O.B. (Free on board) =تحویل‌به‌کشتی (قیمت کالا به‌علاوه هزینه حمل تا داخل کشتی) - F.A.S. (Free alongside ship) =تحویل کالا تا کنار کشتی (بهای کالا به علاوه هزینه حمل تا کنار کشتی) Freigh)t = + - C.I.F. (Cost، Insuranceقیمت کالا به اضافه حق بیمه و هزینه حمل‏ (59) Law Dictionary، steven H.Gifi،s third Edition، P.456 and - BLACK'S LAW DICTIONARY، by CAMPBELL BLACK، M.A. (۶۰) مانند مصر که در قانون مدنی جدید این کشور باب مستقلی به نام «عقود غرر» وجود دارد و از جمله عقود غرر، قمار می‌باشد. توضیح کامل در صفحات بعد خواهد آمد. (۶۱) فرهنگ اصطلاحات حقوقی‌انگلیسی‌به‌فارسی، تهیه‌شده‌دربخش‌ترجمه‌دیوان‌داوری‌دعاوی‌ایران، در مقابل اصطلاح contract aleatory عقد احتمالی، عقد غرر، عقد مغابنه و عقد شانس آورده است. (۶۲) عبدالرزّاق احمد سنهوری، مصادرالحق، ج ۳، ص ۸ و محمدجعفرجعفری‌لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 455. - Art - ۱۱۰۴ - " (63).. when the equivalent consists of the chance of gain or loss for each one of the parties according to an uncertain event. the contract is aleatory" (contrat aleatoire (Fr.)) (۶۴) محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان، ص ۴۵۵. (۶۵) همان، ص ۴۵۸. (۶۶) عبدالرزاق احمد سنهوری، نظریة العقد، ج ۳، ص ۱۴۰. (۶۷) چنان‌که بین ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی فرانسه و ماده ۱۹۶۴ قانون مدنی مصر تعارض آشکاری است؛ زیرا ماده ۱۹۶۴ ق.م. مصر در عقد احتمالی، از سوی یک طرف قرارداد را کافی می‌داند، در صورتی که ماده ۱۱۰۴ ق.م. فرانسه، احتمال از جانب دو طرف را در تحقق عقد احتمالی شرط می‌داند. (۶۸) سنهوری حقوق‌دان معروف مصری و نویسنده «الوسیط» و «الموجز» در شرح قانون مدنی مصر و ده‌ها کتاب دیگر، توانست در دو گروه کشورهای عربی - با دو گرایش مختلف - نظریه‌اش را اجرا کند. مصر به طور کامل قانون مدنی غربی (فرانسه) را پذیرفته بود و عراق نیز پیوندش را با مجلّه (مجلّة الاحکام العدلیه، در واقع طرح حقوق مدنی بود که طبق مکتب حنفی، توسط حکومت عثمانی تدوین شده بود و در سرزمین‌های پیشین عثمانی: عراق، سوریه، فلسطین، ماورای اردن و لیبی اعمال می‌شد) حفظ کرده بود. سنهوری برای طرح پیش‌نویس جدید، راه میانه‌ای را برگزید و در هر مورد کوشید تا قوانینی را که وجود نداشت رواج دهد؛ حقوق غربی را در عراق که اساساً دارای حقوق اسلامی بود و حقوق اسلامی را در مصر که دارای الگوی غربی بود. سوریه الگوی مصر را که با الگوی عراق تعدیل شده بود پذیرفت و اردن و لیبی الگوی عراق را که با نمونه مصری تعدیل شده بود، قبول کردند و بدین‌سان سنهوری تز خود را در تلفیق حقوق اسلامی با حقوق غربی در کشورهای عربی به مرحله اجرا درآورد (مطلب یادشده با استفاده از پیش‌گفتار مترجمین قسمت «انتقال و سقوط تعهدات» کتاب الوسیط عبدالرزّاق سنهوری ارائه گردید). (۶۹) عبدالرزّاق احمد سنهوری، نظریةالعقد، ص ۱۴۰. (۷۰) دوره اول قبل از صدور قانون شماره ۲۴/۲۳، سال ۱۹۰۹ و دوره جدید از زمان صدور این قانون. (۷۱) مجموعة الأعمال التحضیریة، ج ۵، ص ۳۰۰ به نقل از عبدالرزاق سنهوری الوسیط، ج ۷، ص ۹۸۸. (۷۲) عبدالرزاق احمد سنهوری، الوسیط، ج ۷، ص ۹۸۸. (۷۳) طبق ماده ۷۳۹ ق.م. مصر و به موجب ماده ۷۰۵ ق.م. سوریه و بر اساس ماده ۷۳۹ ق.م. لیبی و طبق ماده ۹۷۵ ق.م. عراق و مواد ۱۰۲۴ و ۱۰۲۶ ق.م. لبنان. (۷۴) به موجب مواد ۷۴۷–۷۴۱ ق.م. مصر. (۷۵) عبدالرزاق احمد سنهوری، مصادرالحق، ج ۳، ص ۶۶ و ۶۷.

مبحث سوم: منابع قاعده غرر و مبانی آن

گفتار نخست: منابع و مستندات قاعده غرر

اصطلاح غرر که در حقوق اسلامی دارای مدلول شرعی و مفهوم خاصی است و به عنوان یک «حکم فقهی» مطرح است، در قالب یک «قاعده و نهاد حقوقی» درآمده که بر این قاعده و «تأسیس حقوقی» مسائل فرعی مهمی مبتنی است و از این «قاعده کلی فقهی»، قواعد فرعی دیگری به دست می‌آید. بدیهی است چنین «بنیاد کلی فقهی» بر منابع، مدارک و مستندات معتبر مبتنی است و از این ره‌گذر، فقیهان و مجتهدان با تکیه بر چنین منابعی، در این موضوع به اجتهاد پرداخته در برابر فروع و موضوعات مستحدثه و مصادیق جدید، پاسخ‌گو می‌باشند. هدف ما در این گفتار، بررسی مدارک و مستندات این قاعده حقوقی است.

قرآن

قرآن به عنوان اولین مرجع و مستند شناخت احکام شریعت و جامع قوانین الهی و معیار سنجش اخبار و احادیث است، و بر همین اساس، از زمان نزول آن بر پیامبر اکرم (ص) تا امروز و برای همیشه به عنوان اولین مرجع احکام، مورد توجّه فقیهان و اندیشمندان اسلام بوده و خواهد بود و تاریخ فقاهت و اجتهاد، خود گواه این مدّعاست.

قبل از پرداختن به موضوع غرر از دیدگاه قرآن، یادآور می‌شود که بخش قابل توجهی از آیات قرآن را «آیات الاحکام» که بیانگر احکام و فروع عملی و قوانین حقوقی، کیفری، اقتصادی و امثال آن است، تشکیل می‌دهد. همین بخش از آیات، در راستای استنباط احکام، مورد نظر بوده و هست. می‌توان گفت قرآن به دو طریق به بیان احکام پرداخته است: در برخی موارد به صورت تفصیلی و جزئی، و گاهی به صورت کلی و عام.

طریق اول عمدتاً در مسائل ثابت به کار گرفته می‌شود که با اختلاف زمان و مکان هم متغیّر نمی‌شوند، مانند احکام عبادات، حدود، نکاح، طلاق، ارث و امثال آن‌ها.

طریق دوم درباره به مسائلی است که «در مقام انطباق و تفریع، زمان و مکان در آن نقش دارند». (۱) نمونه بارز آن در معاملات و قراردادها است؛ زیرا احکام آن‌ها در قرآن به صورت عام و کلی بیان شده است و درباره همه زمان‌ها و مکان‌ها صلاحیت اعمال و اجرا دارد. در نتیجه فقیهان و مجتهدان با تکیه بر فقه اجتهادی، احکام تفصیلی و جزئی را استنباط می‌کنند و در همه زمان‌ها با در نظر گرفتن شرایط و مقتضیات، مصادیق را شناسایی کرده، در مقام پاسخ بر می‌آیند. (۲)

در قرآن، درباره حکم غرر (معامله غرری) آیه خاصی وارد نشده است، اما در خصوص معاملات و داد و ستدهای تجاری در قرآن، حکم و قاعده کلّی وجود دارد که فقهای اسلام در تمام ابواب معاملات از جمله در مورد معاملات غرری - که ممنوع و نهی شده است - به آن استدلال می‌کنند. آن حکم کلّی، همان «تحریم اکل مال به باطل» و به اصطلاح حقوقی، نامشروع دانستن «دارا شدن بلاجهت» یا «داراشدن غیرعادلانه» است که در آیات زیر بیان گردیده است:

۱ - آیه ۱۸۸ سوره بقره: «مال یک‌دیگر را به ناحق نخورید ...». (۳)

۲ - آیه ۲۹ سوره نسا:

«ای کسانی که ایمان آورده‌اید، اموالتان را به باطل بین خود نخورید، مگر آن‌که تجارتی از روی رضا و رغبت باشد ...». (۴)

این آیه در واقع زیربنای قوانین اسلامی در مسائل مربوط به معاملات و مبادلات مالی را تشکیل می‌دهد وبه همین دلیل فقهای‌اسلام درتمام ابواب معاملات (از جمله معاملات غرری) به آن استدلال می‌کنند. (۵)

۳ - آیه ۱۶۱ سوره نسا: «و هم بدین جهت که ربا می‌گرفتند در صورتی که از ربا خوردن نهی شده بودند و هم از آن رو که اموال مردم را به باطل می‌خوردند ...». (۶)

۴ - آیه ۳۴ سوره توبه: «ای اهل ایمان بسیاری از علما و رهبانان (احبار و رهبان) اموال مردم را به باطل طعمه خود می‌کنند ...». (۷)

نکاتی چند در مورد آیات فوق

۱ - اگر چه مفسران درباره کلمه باطل، تفاسیر متعددی ارائه نموده‌اند، از جمله، ربا، قمار، خیانت، ظلم، سرقت و رشوه، (۸) ولی همه بر این امر متّفقند که معامله غرریِ نهی شده در حدیث نبوی (ص) از جمله مصادیق بارز باطل می‌باشد. (۹) در زبان حقوقی می‌توان آن را به «بطلان در معامله»(۱۰)، «فساد در معامله»(۱۱) و «عدم نفوذ تعبیر» نمود که از نظر فقیهان، فساد بیع غرری اجماعی است. (۱۲)

علاّمه طباطبایی (صاحب تفسیر المیزان) معتقد است که در آیه ۲۹ سوره نسا:

«جمله لاتأکلوا اموالکم، به اضافه قید بالباطل، از معاملاتی نهی می‌کند که نه فقط باعث سعادت جامعه نیست، بلکه زیان‌بخش نیز بوده، منجرّ به هلاکت و فساد آن‌ها می‌گردد، مانند معاملات باطل از نظر دین (مثل ربا و قمار) و معاملات غرری. (۱۳)

۲ - معنای أکل (در آیه ۲۹ سوره نسا) از نظر لغوی، صرف کردن و خوردن چیزی است که قابل خوردن باشد و علاوه بر این معنای متداول و رایج، به معنای «مطلق تصرف» هم آمده است که در این صورت، ماده أکل را در جایی به کار می‌برند که تصرفی در آن صورت گیرد، هر چند خوردنی نباشد.

در نتیجه اکل مال کنایه از مطلق تصرف در مال است، (۱۴) که در موضوع مورد بحث ما (غرر)، یعنی تصرّف مال و هر نوع نقل و انتقال به سبب معامله غرری جایز، روا و مشروع نیست.

۳ - در مورد آیه ۲۹ سوره نسا ممکن است گفته شود که استثناء در آیه «... اِلاَّ اَنْ تَکوُنَ تِجارَةً عَنْ تراضٍ مِنْکُمْ ...»، بیع غرری را از شمول حکم آیه خارج می‌سازد؛ زیرا بیع غرری عرفاً تجارت و داد و ستد محسوب می‌شود، به ویژه آن که این تجارت بر اساس رضایت هر دو طرف معامله محقق شده است. از این روی، تجارت به رضایت طرفین، جایز و معتبر است. این سخن پذیرفتنی نیست؛ زیرا آیه یاد شده از دو قسمت ترکیب شده است:

۱ - «یا ایهاالذین امنوا لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل»،

۲ - «الاّ ان تکون تجارةً عن تراضٍ منکم».

از نظر ادبی عبارت اول مستثنامنه، عبارت دوم، مستثنا و اِلاّ هم از ادات استثناست. استثناء نیز بر دو قسم است: استثنای متصل و منقطع.

در استثنای متصل، باید مستثنا داخل مستثنامنه باشد؛ به عبارت دیگر، مستثنا از جنس مستثنامنه باشد، مانند دانشجویان علوم انسانی دانشگاه در کنفرانس شرکت کردند، مگر (الاّ) دانشجویان رشته مدیریت.

در استثنای منقطع، مستثنا داخل مستثنامنه نیست؛ به تعبیر دیگر، مستثنا از جنس مستثنامنه نمی‌باشد، مانند داد و ستدهای نامشروع اثری در ملکیت و نقل و انتقال مال ندارد، مگر (الاّ) قراردادهای تجاری مبتنی بر رضایت طرفین قرارداد، در حقیقت الاّ در این‌جا به معنای لکن می‌باشد.

در این آیه استثناء، منقطع است. (۱۵) اگر چه تلاش‌ها و توجیهاتی صورت گرفته که آن را متصل فرض کنند، (۱۶) ولی سیاق آیه با استثنای منقطع سازگارتر است. بعضی مفسران، مانند علاّمه طباطبایی عقیده دارند که این جمله مستثنا برای دفع توهم و اشکال آمده و آن توهم این است که چون خوردن مال از راه باطل حرام است، و از آن‌جا که بیش‌تر معاملات متداول در اجتماعاتِ فاسد، در نظر شرع باطل است، این سبب می‌شود که وضعیت اقتصادی و معیشتی مردم در نتیجه متلاشی شدن ارکان معاملات آن‌ها به هم بخورد. خداوند برای حل این معضل، عبارت «الاّ ان تکون تجارة عن تراض منکم» را آورده است؛ یعنی تجارت و معاملاتی که از روی رضایت طرفین انجام شده باشد و با آن رفع حاجت جامعه بشود، تجویز شده است. بدین ترتیب در حیات اجتماعی و اقتصادی مردم جای هیچ گونه نگرانی نیست. پس معنای آیه این چنین می‌شود: «اموالتان را بین خود به باطل نخورید» بعد می‌فرماید: «مگر این‌که تجارتی از روی رضا و رغبت باشد». پس استثناء، منقطع است؛ زیرا عبارت دوم داخل قسمت اول آیه (مستثنامنه) نیست؛ به تعبیری مستثنإ؛ ه‌ه

از جنس مستثنامنه نمی‌باشد؛ یعنی تجارت و تراضی از مصادیق اکل مال به باطل نیست، تا از آن استثناء شود. به همین خاطر «الّا» را در این‌جا، به معنای «لکن» دانسته‌اند. (۱۷)

از طرفی معاملات منهی و باطل، دارای مصادیق متعددی است، از جمله معامله غرری، قمار، ربا و امثال آن. این گونه معاملات مربوط به جمله اول آیه می‌باشد و در واقع، آیه چنین معاملاتی را باطل و فاسد، و در نقل و انتقال ملکیت بی‌اثر اعلام می‌کند؛ بنابراین، معامله غرری اساساً جزء معاملات مباح و جایز نیست تا تجارت مشروع بر آن صدق کند، به تعبیر دقیق‌تر معامله غرری اصولاً تجارت نبوده، موضوع بخش دوم آیه نمی‌باشد، تا با ضمیمه شدن به رضایت طرفین معامله، آن را از شمول حکم آیه خارج بدانیم.

________________________________________

سیدحسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱، ص ۱۵۹. (۲) «امام خمینی (قده) در مقام انطباق و تفریع، برای زمان و مکان نقش قائل‌اند و جمهور فقهای اهل سنّت نیز بدان معترف‌اند (المجتهدون فی القضاء، ص ۲۹)، با این تفاوت که آنان در «مقام استنباط» برای آن نقش قائل‌اند، ولی امام خمینی زمان و مکان را در اجتهاد در «مقام انطباق و تفریع» مؤثر می‌دانند» (با استفاده از کتاب منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، تألیف محمد ابراهیم جنّاتی) (۳) مانند مسئله بیمه که برخی آن را از مصادیق معاملات غرری و «اکل مال به باطل» می‌دانند و عده‌ای از فقیهان جهت اعتبار و مشروعیت آن به «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» تمسّک می‌نمایند، مانند «سرقفلی»، «قرارداد بخت‌آزمایی» و ده‌ها مسئله جدید دیگر که فقیهان و مجتهدان با توجّه به احکام کلی معاملات که در قرآن تبیین شده، به تطبیق و تفریع و در نتیجه پاسخ‌گویی آن می‌پردازند. (۴) «وَلاتَاْکُلوُا اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ ...» (بقره(۲) آیه ۱۸۸). (۵) «یاایُّهَاالَّذین‌امنوُالاتَاْکُلوُااَمْوالَکُمْ‌بَیْنَکُمْ‌بِالْباطِلِ‌اِلاَّاَنْ‌تَکوُنَ‌تِجارَةًعَنْ‌تَراضٍ‌مِنْکُمْ» (نساء(۴)آیه‏۲۹). (۶) تفسیر نمونه، ج ۳، ص ۳۵۵. (۷) «وَاَخْذِهِمُ الرِّبوا وَقَدْ نُهوُا عَنْهُ وَاَکْلِهِمْ اَمْوالَ النَّاسِ بِالْباطِلِ ...» (نساء(۴) آیه ۱۶۱). (۸) «یااَیُّهَاالَّذینَ‌امَنُوا اِنَّ کَثیراً مِنَ الاَحْبارِ وَالرُّهْبانِ لَیَأکُلُونَ اَمْوالَ النَّاسِ‌بِالباطِلِ ...» (توبه (۹) آیه‏۳۴). (۹) امین الدین ابوعلی الفضل بن الحسن الطبرسی، تفسیر جوامع الجامع، تصحیح و تعلیق ابوالقاسم گرجی، ج ۱، ص‏۲۵۱ و ۳۰۲؛ تفسیر نمونه، ج ۲، ص ۱، ج ۳، ص ۳۵۵، ج ۴، ص ۲۰۸، ج ۷، ص‏۳۹۰؛ علامه طباطبایی، تفسیر المیزان، ج ۲، ص ۶۸، ج‏۴، ص ۴۷۵، ج ۵، ص ۲۱۶، ج ۹، ص‏۳۷۹؛ ابوالفضل رشیدالدین میبدی، کشف الاسرار و عدةالابرار، ج ۲، ص ۴۸۰؛ زمخشری، کشاف، ج‏۱، ص‏۵۰۲ و تفسیر شیخ ابوالفتوح رازی، ج ۲، ص ۳۶۹. (۱۰) تفسیر جوامع الجامع، ص ۲۵۱؛ تفسیر المیزان، ج ۴، ص ۴۷۵؛ تفسیر نمونه، ج ۳، ص ۳۵۵ و شهاب‌الدین اشراقی، سخن حقّ در تفسیر قرآن کریم، ج ۳، ص ۲۷۸. (۱۱) میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۷. (۱۲) ملااحمد نراقی، عوائدالایام، ص ۲۸؛ شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۵ و امام خمینی، کتاب البیع، ج ۳، ص ۲۳۸. (۱۳) میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۶۷ و شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۵. (۱۴) علامه طباطبایی، همان، ج ۴، ص ۴۷۵. (۱۵) همان، ص ۴۷۴؛ تفسیر جوامع، ص ۲۵۱ و شهاب الدین اشراقی، سخن حق، ص ۲۷۷. (۱۶) علاّمه طباطبایی، همان، ج ۴، ص ۴۷۶؛ تفسیر ابوالفتوح رازی، تصحیح و حواشی ابوالحسن شعرانی، ج ۲، ص ۷۵۴؛ کشف الاسرار میبدی، ج ۲، ص ۴۸۰؛ طبرسی، مجمع البیان، ج ۱۳ و زمخشری، کشاف، ج ۱، ص ۵۰۲. (۱۷) علاّمه طباطبایی، همان، ج ۴، ص ۴۷۷ و ۴۷۸.

سنّت

دومین منبع و مستند احکام، در فقه امامیه شناخت سنّت پیامبر اکرم (ص) و ائمه معصومین (ع) است‏(۱۸) به مجموعه گفتار، کردار و تقریر (امضا) معصومین (ع) سنّت‏(۱۹) می‌گویند، و روایات، تعبیری دیگر از آن است.

درباره غرر چند دسته روایت وجود دارد:

الف) روایت مشهور نبوی (ص).

ب) روایاتی که لفظ غرر در آن‌ها آمده است.

ج) روایاتی که مضمون و مفاد آن‌ها متعرض مفهوم غرر است.

الف) روایت مشهور نبوی (ص)

دسته اول شامل روایت مشهور نبوی (ص) «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر» و «یانهی النبیّ عن الغرر»(۲۰) است. این تنها روایتی است که در خصوص نهی از بیع‌غرری، از پیامبر اسلام (ص) در کتب احادیث شیعه و اهل‌سنّت‏(۲۱) نقل شده‌است. ما در این‌جا با توجّه به اهمیت روایت - که مستند و مدرک قاعده غرر می‌باشد - آن را عیناً از چند منبع معتبر نقل می‌کنیم:

۱ - روینا عن جعفر بن محمد عن ابیه عن آبائه: أنّ رسول‌اللَّه (ص) نهی عن بیع الغرر؛ (۲۲) پیامبراسلام (ص) از معاملات غرری نهی فرمود.

۲ - و رواه الصدوق فی (عیون الأخبار) بأسانید تقدّمت فی اسباع الوضوء عن الرضا عن آبائه عن علی (ع) نحوه و زاد: و قد نهی رسول‌اللَّه (ص) عن بیع المضطر و عن بیع الغرر؛ (۲۳) و به تحقیق رسول‌اللَّه (ص) از معامله مضطر و معامله غرری نهی فرمود.

۳ - حدثنا محرز بن سلمة العدنیّ: حدثنا عبد العزیز بن محمد، عن عبیداللَّه، عن ابن الزناد، عن الاعرج عن ابی هریرة، قال: نهی رسول‌اللَّه (ص) عن بیع الغرر و عن بیع الحصاة. (۲۴)

پیامبر اکرم (ص) از بیع غرری و بیع حصات نهی فرمودند.

۴ - أخبرنا عبیداللَّه بن سعید قال حدثنا یحیی بن سعید عن عبیداللَّه قال أخبرنی ابوالزناد عن الأعرج عن ابی هریره قال: نهی رسول‌اللَّه (ص) عن بیع الحصاة و عن بیع الغرر؛ (۲۵) پیامبر اسلام (ص) از معامله حصات و بیع غرری نهی فرمود.

۵ - حدثنا محمد بن مخلد حدثنا محمد بن الحسین الأعرابی ابوجعفر حدثنا شاذان حدثنا ایوب بن عتبة عن یحیی بن ابی کثیر عن عطاء، عن ابن‌عباس قال: نهی رسول‌اللَّه (ص) عن بیع الغرر. (۲۶)

۶ - حدثنا ابوبکر و عثمان ابنا أبی شیبه، قالا: حدثنا ابن ادریس، عن عبیداللَّه، عن ابی الزناد عن الأعرج عن أبی هریرة: ان النبیّ (ص) نهی عن بیع الغرر، زاد عثمان: والحصاة. (۲۷)

ب) روایاتی که از ائمه (ع) نقل شده و لفظ غرر در آن‌ها آمده است:

۱ - دعائم الاسلام، عن امیرالمؤمنین (ع) انّه سئل عن بیع السمک فی الآجام، واللبن فی الضروع و الصّوف علی ظهر الغنم، قال: هذا کُلُّه لایجوز لانّه مجهول غیر معروف یَقِلُّ و یکثر و هو غرر؛ (۲۸) از امیرالمؤمنین علی (ع) درباره خرید و فروش ماهی در نی‌زار و شیر ندوشیده و پشم بر گوسفند سؤال شد، ایشان در جواب فرمودند: هیچ‌کدام از این خرید و فروش‌ها جایز نیست؛ زیرا آن‌ها مجهول هستند، کم و زیاد شوند و غرر است.

۲ - صحیفة الرضا (ع) باسناده عن الحسین بن علی (ع) قال خطبنا امیرالمؤمنین (ع) علی المنبر: ... و قد نهی رسول‌اللَّه (ص) عن بیع المضطرّ و عن بیع الغرر و عن بیع الثمار؛ (۲۹) امام حسین (ع) می‌فرمایند: امیرالمؤمنین (ع) بر روی منبر برای ما خطبه ایراد می‌فرمود (و پس از ذکر مطالبی) فرمودند: رسول‌اللَّه (ص) از بیع مضطرّ و از معامله غرری و از خرید و فروش میوه درختان نهی فرمود.

ج) دسته سوم روایاتی است که مضمون و مفاد آن‌ها متعرض مفهوم غرر شده‌است و یا به تعبیری مضمون روایت مشهور نبوی را تأیید کرده و بر اساس بیان شده‌اند:

۱ - عن النبی (ص): لاتبع مالیس عندک؛ پیامبر اسلام (ص) فرمود چیزی را که مالک آن نیستی و یا آنچه را که بر آن سلطنت کامل نداری (کنایه از عدم قدرت بر تسلیم مال) نفروش.

البته فقیهان درباره مفاد حدیث اختلاف‌نظر دارند، ولی به نظر می‌آید این حدیث درباره شرط قدرت بر تسلیم باشد که در صورت عدم قدرت بر تسلیم و تسلّم، معامله، غرری و باطل است. (۳۰) بررسی مفاد و دلالت حدیث را به آینده موکول می‌نماییم.

۲ - روایت حمّاد بن میسرة، عن جعفر عن ابیه (ع) انّه کُرِه ان یشتری الثوب بدینار غیر درهم؛ لانّه لایدری کم الدینار من الدرهم‏(۳۱)؛ روا نیست خرید پارچه در برابر یک درهم کم‌تر از یک دینار؛ زیرا نسبت دینار با درهم مجهول است.

۳ - سکونی از امام صادق (ع) نقل می‌کند، درباره کسی که کالایی را در برابر یک دینار منهای یک درهم به صورت نسیه می‌خرد، حضرت به نقل از پدرش و وی به نقل از علی (ع) فرمود: فاسدٌ، فلعلّ الدینار یصیر بدرهم. (۳۲) چنین معامله‌ای باطل است؛ زیرا چه بسا دینار و درهم با هم برابر گردد.

________________________________________

(۱۸) شیخ ابوالفتوح رازی، تفسیر، ج ۲، ص ۷۵۴؛ کشف الاسرار میبدی، ج ۲، ص ۴۸۰؛ طبرسی، مجمع‌البیان، ج ۳، ص ۳۶ و ۳۷ و زمخشری، کشاف، ج ۱، ص ۵۰۲. (۱۹) علمای امامیه (بر خلاف اهل سنّت) معتقدند که سنّت امامان معصوم (ع)، مانند سنّت رسول‌اکرم (ص) یکی از منابع و پایه‌های شناخت احکام شرعی می‌باشد. (۲۰) سنّت در اصطلاح فقیهان در مقابل بدعت قرار دارد آن حکمی است که به اصول شریعت وحجت‌شرعی مستند باشد. (۲۱) علامه در کتاب «مختلف» و نیز در «تذکرة الفقهاء»، هم‌چنین شیخ طوسی در کتاب «خلاف» حدیث را بدون لفظ بیع ذکر نموده‌اند که در جای خود از آن بحث خواهیم کرد. (۲۲) دعائم الاسلام، ج ۲، ص ۲۱؛ وسائل الشیعه، ج ۱۲، ص ۳۳۰؛ مستدرک الوسائل، ج ۱۳، ص ۲۸۳؛ صحیح مسلم ج‏۳، ص‏۱۱۵۳، حدیث ۱۵۱۳؛ سنن الترمذی ج‏۳، ص ۵۳۲، حدیث ۱۲۳۰؛ سنن الدار قطنی ج‏۳، ص ۱۵، حدیث ۴۶ و ۴۷؛ مسند احمد بن حنبل ج‏۱، ص‏۳۰۲؛ سنن الدارمی ج‏۲، ص‏۲۵۱؛ سنن النسایی ج‏۷: ص‏۲۶۲؛ الموطّأ ج‏۲، ص‏۶۶۴، حدیث ۷۵؛ سنن أبی داود ج‏۳، ص ۲۵۴، حدیث ۳۳۷۶؛ سنن ابن ماجه ج ۲، ص ۷۳۹، حدیث ۲۱۹۴ و ۲۱۹۵؛ سنن الکبری ج‏۵، ص‏۳۳۸ و سنن بیهقی ج ۵، ص ۳۳۸. (۲۳) أبی حنیفة النعمان بن محمد بن منصور بن احمد بن حیّون التمیمی المغربی، دعائم الاسلام، ج ۲، ص ۲۱. (۲۴) وسائل الشیعه، شیخ محمد بن الحسین الحّرالعاملی، ج ۱۲، ص ۳۳۰، حدیث ۳. (۲۵) سنن ابن ماجه، ج ۲، باب ۲۳، ص ۷۳۹. (۲۶) سنن الکبری، ج ۴، باب ۲۶، کتاب البیوع، ص ۱۷. (۲۷) سنن الدار قطنی، ج ۳، ص ۱۵، حدیث ۴۶. (۲۸) سنن ابی داود، ج ۳، ص ۲۵۴. (۲۹) مستدرک الوسائل، ج ۱۳، باب ۷ از ابواب عقد البیع و شروطه، ص ۲۳۵ و دعائم الاسلام، ج ۲، ص‏۲۳. (۳۰) مستدرک الوسائل، ج ۱۳، ص ۲۸۳ و مسند احمد بن حنبل، ج ۱ و ۲، ص ۹۳۹. (۳۱) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۶ و نائینی، منیةالطالب، ص ۳۸۰. (۳۲) وسائل الشیعه، ج ۱۲، ص ۳۹۸؛ مکاسب، ص ۱۸۹ و امام خمینی، کتاب البیع، ج ۳، ص ۲۳۸.

ارزیابی روایات

با توجّه به این‌که حدیث مشهور نبوی (ص)، تنها روایتی است که بیع غرری را ممنوع و منهی اعلام کرده است و از طرفی، مورد توجه تمام فرق مشهور اسلامی می‌باشد و فقهای همه مذاهب آن را معتبر دانسته‌اند و به تبع آن در قوانین مدنی کشورهای اسلامی از جمله قانون مدنی ایران، موادی درج گردیده است و حقوق‌دانان نیز در کتاب‌ها و نوشته‌های حقوقی به آن، استناد کرده‌اند، ضروری است چند مطلب مهم را درباره این روایت مورد بررسی و دقت نظر قرار دهیم و بررسی سایر روایات را به دلیل اختصار بر حسب مورد به آینده موکول می‌کنیم.

روایات که عمده‌ترین طریق اثبات سنّت در عصر انقطاع وحی و در زمان غیبت معصوم (ع) به شمار می‌روند، نقش تعیین کننده‌ای در فهم و استنباط حقایق شرعی‌و احکام الهی دارند. بدین جهت، روایات از جهات مختلف ارزیابی و رده‌بندی شده‌اند، که‌تقسیم خبر به صحیح و ضعیف و امثال آن‏(۳۳) برحسب سند، از آن‌جمله است.

این روایت به دلیل ارسال و مجهول بودن برخی از راویان آن، از نظر دانشمندان شیعه اعتبار زیادی ندارد و به اصطلاح، «ضعیف» محسوب می‌شود. (۳۴) لکن هرگاه روایتی طبق موازین علم درایه و حدیث، ضعیف باشد، ولی بیش‌تر فقیهان طبق آن فتوا صادر کرده باشند، عمل و فتوای آنان می‌تواند ضعف سندی روایت را جبران کرده، روایت را قابل اعتماد و قبول نماید.

بنابراین، چون این روایت در بطلان معاملات غرری مورد توجه علما و اندیش‌مندان امامیه و مبنای فتوای فقیهان قرار گرفته، ضعف آن جبران و به تعبیری نادیده گرفته شده، و در نتیجه تلقّی به قبول‏(۳۵) شده است؛ به عنوان نمونه، عباراتی از فقها در این باره نقل می‌شود:

۱ - ... واشتهار الخبر بین الخاصّه والعامه یجبر ارساله ... ؛(۳۶) مشهور بودن حدیث نبوی بین شیعه و اهل‌سنّت، جبران کننده مرسله بودن آن است.

۲ - ... و بالجملة شهرة الخبر فی السنة الفقهاء تغنی عن تتبع سنده؛ (۳۷) به هرحال، مشهور بودن خبر (نبوی) در زبان و گفتار فقیهان، ما را از تحقیق و کنکاش درباره سند آن بی‌نیاز می‌کند.

۳ - ... وقد مرّ فی کلام بعض مشایخنا انّ هذه الروایه (حدیث نبوی یاد شده) متفق علیها بین العلماء کافّة و علی هذا فیکون الروایة منجبرة بالشهرة العظیمه، بل الاجماع القطعی و کونه کالخبر الصحیح بل اقوی منه؛ (۳۸) این روایت بین تمام علما مورد توافق و اتفاق می‌باشد، بنابراین (ضعف و مرسله بودن آن) با شهرت فراوان، بلکه اجماع قطعی جبران می‌شود و این روایت مانند خبر صحیح، بلکه - از جهت دلالت - قوی‌تر از آن است.

۴ - ... بحدیث النهی عن بیع الغرر المشهور المعتبرة المتلقی بالقبول؛ (۳۹) حدیث نهی از معامله غرری مشهور (بین علما و فقها) معتبر است و تلقی به قبول می‌شود.

معنای بیع غرر در حدیث نبوی (ص)

معنای نهی از بیع غرری در این حدیث چیست؟ آیا از بیعی نهی شده که در نفس بیع، غرر باشد، یا نهی از بیعی است که در مبیع آن غرر وجود دارد؟ و به عبارت علمی، آیا متعلق نهی، نفس بیع است، یا مبیع؟

برای تبیین این مطلب توضیح ذیل ضروری و اجتناب ناپذیر است:

عبارت «بیع الغرر» در حدیث یاد شده از دو کلمه مرکب است: «بیع» و «الغرر». مطلب اساسی آن است که آیا اضافه کلمه بیع به غرر در حدیث، از نوع اضافه مصدر به مفعولش است، یا از نوع اضافه موصوف به صفت؟

در مورد ترکیب «بیع الغرر» و نوع اضافه آن، دو نظر وجود دارد:

الف) بیع مصدر است (به معنای خریدن و فروختن) که در این صورت، «الغرر» مفعول آن محسوب می‌شود. (۴۰) بنابراین، معنای عبارت چنین می‌شود: خرید و فروش چیزی که در آن غرر باشد و به تعبیر حقوقی، معامله نمودن مبیعی که در آن غرر وجود داشته باشد، نهی شده است.

ب) «بیع» در این عبارت، موصوف است و «غرر» صفت آن است؛ بنابراین، معنای عبارت یاد شده این‌است: بیعی که موصوف به غرر باشد، نهی شده است (بیع موصوف به غرر = بیع غرری).

بنابر نظریه اول، نهی در حدیث، متعلق به مبیع است، یا معامله مبیعی که در آن غرر باشد، مانند خرید و فروش میوه درختان قبل از رسیدن، منهی و ممنوع است. (۴۱) به تعبیر صاحب جواهر، نهی متوجّه رکن معامله شده است، (در صورتی که اضافه شده باشد مصدر به مفعول خود) و مراد از غرر، غرری است که از ناحیه یکی از عوضین باشد(۴۲).

در نتیجه، غرر صرفاً با مورد عقد (ثمن و مبیع) مطرح می‌باشد و شامل بیعی که غرر در صیغه آن وجود دارد، نمی‌شود.

طبق نظریه دوم، نهی در حدیث، متعلق به خود بیع (نفس بیع) است و به اصطلاح شامل ماهیّت بیع می‌شود که در نتیجه، همه بیع‌های غرری را در بر می‌گیرد، (۴۳) چه غرر در «صیغه عقد» باشد و چه غرر مربوط به «مورد عقد» (مثمن‌وثمن).

به نظر می‌رسد با توجّه به اطلاق حدیث و این‌که دلیل خاصی برای تخصیص غرر به مورد معامله و مبیع وجود ندارد، نظر دوم (در صورتی که نهی متعلق به نفس بیع باشد که در نتیجه همه بیع‌های غرری را شامل شود) قابل دفاع و توجیه باشد، و علاوه براین، می‌توان گفت حدیث، در احتمال دوم ظهور دارد؛ زیرا در این صورت نیازی به تقدیر در کلام نخواهد بود؛ بنابراین، معنای بیع غرری چنین است: بیعی که‌در آن احتمال خطر در حدّی باشد که آن بیع را از جهتی به غرری بودن متصف نماید.

حکم معامله غرری در روایات

در روایات نیز مانند قرآن، حکم صریحی مبنی بر صحت و یا بطلان و فساد معاملات و عقود وجود ندارد و احکام در مورد معاملات در قالب تعابیری، مانند حلال و حرام بیان شده است. (۴۴) چنان‌که حکم برخی از داد و ستدها و معاملات به صورت «نهی» مطرح گردیده و برای فاعل و مباشر آن وعده عذاب داده است. (۴۵) به این جهت در علم اصول این بحث مطرح است که آیا صیغه نهی (کلمه یا عبارتی که دلالت بر نهی می‌کند) در معاملات بر فساد دلالت می‌کند؟ (۴۶) قبل از بیان خلاصه‌ای از نظریات اصولیین در این موضوع، توضیح برخی از اصطلاحات دخیل در بحث ضروری است:

دلالت در این‌جا دلالت عقلی است؛ بنابراین، بحث این است که طبیعت و ماهیت نهی از چیزی، عقلاً بر فساد منهی‌عنه دلالت می‌کند. در حقیقت نزاع در این امر است که آیا میان نهی از امری و فساد آن، ملازمه عقلیه وجود دارد یا خیر؟

کلمه نهی در حرمت ظهور دارد، البته به نظر برخی از اصولیین این ظهور وضعی نیست، بلکه به مقتضای حکم عقل است، اما خود کلمه نهی از جهت وضع، شامل نهی تحریمی و نهی تنزیهی (کراهت) است.

«فساد» کلمه‌ای است که در مقابل صحت به کار می‌رود و به اصطلاح از نوع تقابل عدم و ملکه است (نه از نوع نقیضین یا ضدین)، پس آنچه که صلاحیت وصف صحت دارد، صلاحیت وصف فساد را نیز خواهد داشت. البته صحت و فساد هر موضوع و امری به حسب خود آن شی‌ء است.

صحت معامله، یعنی معامله مطابق اجزاء و شرایط معتبر به وجود آمده است، (۴۷) و فساد در معامله (که در این‌جا مورد نظر ما است)، یعنی معامله مطابق اجزاء و شرایط لازم و معتبر محقق نشده است، که این عدم مطابقت سبب می‌شود اثر مطلوب در معامله پدید نیاید. (۴۸) اما این‌که آیا صیغه نهی (در آیات و روایات) در مورد معاملات، دلالت بر فساد می‌کند یا خیر، جای بحث فراوان دارد. چند نظریه در این مورد مطرح است که ما خلاصه‌ای از آن را (که علی‌الظاهر قول مشهور اصولیین می‌باشد) بیان می‌کنیم:(۴۹)

گاهی عقد دارای شرایط لازم، از جمله شرایط مربوط به متعاقدین و شرایط راجع به عوضین می‌باشد. در این صورت نهی، با صحت معامله منافات ندارد، و به اصطلاح صرف کراهت و ناخوشایندی شارع، عقلاً و عرفاً با تسبیب، که همان رابطه سبب (عقد با جمیع شرایط معتبر آن) و مسبب (اثر عقد، مانند ملکیت، زوجیّت و...) باشد، ندارد؛ مثلاً منافاتی، اگر شارع معامله و داد و ستد را هنگام اقامه نمازجمعه ممنوع و نهی نماید، اما معامله‌گران در این وقت به معامله بپردازند، بااین که مورد رضایت، و تأیید شارع نیست، اما معامله (با وجود شرایط معتبر) اثر ملکیت خود را دارد و در نتیجه نهی در معامله موجب فساد (عدم ترتب اثر) نمی‌شود.

امّا گاهی نهی، بر اعتبار امری در متعاقدین و عوضین و یا عقد دلالت می‌کند، مانند نهی از معامله سفیه و مجنون که یا بر اعتبار عقل و بلوغ در بایع دلالت می‌کند، یا مانند نهی از معامله غرری، بر اعتبار قدرت بر تسلیم و یا علم به اوصاف کیفی‌وکمّی مورد معامله نظر دارد؛ در این‌گونه موارد بدون شک نهی برفساد معامله دلالت‌می‌کند.

بنابراین، فساد یعنی معامله طبق شرایط معتبر، محقق نشده است. به زبان حقوقی، فساد در عقد؛ یعنی اثری مانند نقل و انتقال ملکیت و امثال آن برچنین عقدی مترتب نخواهد شد(۵۰) و در خصوص معاملات غرری اجماعی است که نهی موجب فساد در معامله است. (۵۱)

احکام مستفاد از حدیث مشهور نبوی

۱ - بیع غرری منهی و ممنوع است، و این ممنوعیت مورد اتفاق علمای شیعه و اهل سنّت می‌باشد.

۲ - نهی در معامله غرری موجب فساد آن است که در نتیجه اثری از نوع نقل و انتقال بر آن مترتب نمی‌شود.

________________________________________

(۳۳) وسائل الشیعه، ج ۱۲، ص ۳۹۹. (۳۴) مانند خبر موثق، خبر حسن، خبر مستفیض و خبر شاذ. در این‌جا فقط به تعریف خبر ضعیف که مورد استدلال ماست، اکتفا می‌کنیم. خبر ضعیف، خبری است که همه سلسله سند و یا یکی از آن‌ها مذمّت شده باشد یا مجهول الحال و ناشناخته باشد. خبر ضعیف، مصادیقی دارد، از جمله «مرسله بودن»؛ یعنی روایتی که سلسله راویان آن ذکر نشده باشد. (۳۵) ملااحمد نراقی، عوائدالایام، ص ۲۹؛ مکاسب، ص ۱۸۵؛ تقریرات «مبحث بیمه» امام خمینی، نشریه فقه اهل‌البیت (ع) سال اول، شماره اول، بهار: ۱۳۷۴، ص ۲۷؛ جواهر، ج ۲۲، ص ۳۸۶؛ سیدابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهة، ج ۵، ص ۲۵۵ و نائینی، همان، ص ۳۷۹. (۳۶) محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج ۲۲، ص ۳۸۶ و نائینی، همان، ج ۱، ص ۳۷۹. (۳۷) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۵. (۳۸) میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۷. (۳۹) ملااحمد نراقی، همان، ص ۲۹. (۴۰) محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۲۲، ص ۳۸۶. (۴۱) عبدالرزاق احمد سنهوری، نظریة العقد، ص ۲۲۴ و ۲۲۷. (۴۲) محمد حسن نجفی، همان، ص ۳۷۸. (۴۳) همان. (۴۴) البتّه این بدان معنا نیست که حکم بطلان غرر فقط در بیع غرری است و به سایر معاملات معاوضه‌ای سرایت نمی‌کند؛ توضیح این امر در مباحث آینده خواهد آمد، بلکه منظور آن است که می‌خواهیم ثابت کنیم، آیا متعلّق نهی، نفس بیع است و یا متعلّق نهی صرفاً مبیع غرری می‌باشد. (۴۵) مانند آیه ۲۷۵ سوره بقره: «... واَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبوا»؛ خداوند تجارت را حلال و ربا را حرام کرده است». (۴۶) «وَاَخْذِهِمُ الرِّبوا وَقَدْ نُهوُا عَنْهُ ... ؛ و هم بدین جهت که ربا می‌گرفتند، حال آن‌که از ربا خوردن نهی شده بودند.» (نساء(۴) آیه‏۱۶۱). (۴۷) محمدرضا مظفر، اصول فقه، ج ۱، ص ۳۰۶ به بعد. (۴۸) مانند شرایط اساسی برای صحت معامله که قانون مدنی آن را ضمن چهار شرط مندرج کرده است. ماده ۱۹۰: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ۱- قصد طرفین و رضای آن‌ها؛ ۲- اهلیّت طرفین؛ ۳- موضوع معین که مورد معامله باشد؛ ۴- مشروعیت جهت معامله». (۴۹) مانند مفاد ماده ۳۶۵ ق. م؛ که مقرر می‌دارد: «بیع فاسد اثری در تملک ندارد.» و نیز با توجّه به مفهوم مخالف صدر ماده ۳۶۲ ق.م. (۵۰) این بحث با استفاده از کفایةالاصول آخوند خراسانی، ج ۱، ص ۲۹۶ به بعد و نیز کتاب اصول فقه مظفر، ج ۱، ص ۳۰۶ به بعد صورت گرفته است. (۵۱) ماده ۳۶۵ ق. م: «بیع فاسد اثری در تملّک ندارد».

اجماع

اجماع که سومین منبع و مستند شناخت احکام و قواعد و نهادهای حقوقی در اسلام است، در اصطلاح علمای اصولی به لحاظ شرایط حجّیت دارای معانی متفاوتی است و در مذاهب اسلامی منشأ و اعتبارهای مختلف دارد.

یادآوری این نکته لازم است که هر چند واژه اجماع در کتاب‌های اصولی و فقهی شیعه نیز آمده و در نظر علمای شیعه اجمالاً معتبر شناخته شده است، ولی از جهت مفهوم و شرایط، با اجماع مورد نظر اهل سنّت تفاوت ماهوی و اساسی دارد.

دانش‌مندان اصولی امامیه معتقدند که اجماع دارای اعتبار و حجّیت است، به شرط این‌که کاشف از رأی معصوم باشد وگرنه برای مطلق اجماع اعتبار شرعی قائل نیستند. (۵۲)

از طرفی اجماع اقسام متعددی دارد؛ که اجماع مدرکی از آن جمله است‏(۵۳). بنابراین، منظور ما از اجماع در رابطه با نهی و تحریم معامله غرری، اجماع کاشف از رأی معصوم (ع) (در اصطلاح علمای شیعه) نیست، بلکه «اجماع مدرکی» است که فقها با تکیه و استناد به حدیث مشهور نبوی (ص) اجماعاً بر حرمت معامله غرری فتوا داده‌اند. بعد از حدیث نبوی یاد شده، مهم‌ترین دلیل و مدرک بطلان و منع معامله غرری همین اجماع است. (۵۴) در این‌جا با توجّه به اهمیت آن به عنوان نمونه برخی از اجماعات را بیان می‌کنیم:

۱ - ... قد قام الاجماع علی انّ بیع الغرر فاسدٌ و نقل هذا الاجماع مستفیض و حکی عن الشهید فی شرحه للارشاد: انّ بطلان بیع الغرر ضروری‏(۵۵)؛ بر فساد بیع غرری اجماع وجود دارد و این اجماع در این خصوص به اندازه‌ای از علما و فقها نقل شده که خبر مستفیض (ارزش خبر مستفیض کم‌تر از خبر متواتر است) محسوب می‌گردد، و از شهید در شرح ارشاد او نقل شده: که بطلان بیع غرری ضروری (از نظر مذهب) است.

۲ - ... مأخذ فساد بیع الغرری ... الاجماع، فان المتتبع لکلمات الفقهاء یریهم باسرهم مصرحین بذلک فی غیر موضع واحد بحیث یحصل العلم للفقیه بانّه حکم الامام المعصوم بل هو المتفق علیه بین الفریقین ...(۵۶)؛ یکی از مدارک فساد بیع غرری اجماع است. پس کسی که در آثار فقها تتبع و کنکاش نماید، متوجه می‌شود که همه آن‌ها بر فساد معامله غرری تصریح نموده‌اند، به حدّی که برای فقیه، علم حاصل می‌شود که این حکم از امام معصوم (ع) صادر شده است، بلکه این حکم در میان فقیهان شیعه و اهل‌سنّت اجماعی است.

۳ - ... بأنّه نهی النبی (ص) عن بیع الغرر و هذا غرر والنهی هنا یوجب الفساد اجماعاً ... ؛(۵۷) پیامبر اسلام (ص) از معامله غرری نهی فرمود و اجماعی است که نهی در این‌جا موجب فساد است.

۴ - ... والسند فیه بعد دعوی الاجماع و عدم الخلاف حدیث الغرر... ؛(۵۸) و مدرک در این مسئله (اشتراط قدرت بر تسلیم) بعد از ادعای اجماع و عدم اختلاف، حدیث غرر می‌باشد.

________________________________________

(۵۲) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۵؛ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج ۲۲، ص ۳۸۷؛ ملااحمد نراقی، عوائد الایام، ص‏۲۸؛ میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۷ و نائینی، منیةالطالب، ج‏۱، ص ۳۷۹. (۵۳) محمد ابراهیم جنّاتی، منابع اجتهاد، ص ۱۸۸. (۵۴) اجماع مدرکی، اجماعی است که فقیه ادعای اجماع نماید، ولی در کنار آن مدرکی از کتاب، سنّت، استدلال عقلی و یا عرفی و عادی را بیاورد که احتمال رود مبنای حکم او و ادعای اجماعی که کرده است همان مدرکِ کتابی یا روایی یا عقلی و... باشد؛ به نقل از منابع اجتهاد، ص ۲۱۰. (۵۵) ملااحمد نراقی، همان، ص ۲۸ و ۲۹؛ جواهر، ج ۲۲، ص ۳۸۶ و امام خمینی، البیع، ج ۳، ص ۲۳۸. (۵۶) میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۶۷. (۵۷) ملااحمد نراقی، همان، ص ۲۸. (۵۸) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۵.

عقل

چهارمین منبع و مدرک شناخت احکام در مقام استنباط که میان فقیهان و اندیشمندان شیعه مطرح است، عقل می‌باشد. البته احکام در صورتی به عنوان حکم عقلی شناخته می‌شوند که در عقل سلیم ریشه داشته و به عوامل غیر عقلی هم چون احساسات، تعصّبات، تمایلات نفسانی آمیخته نشده باشد که بی‌تردید در این صورت، دارای ارزش و اعتبار است.

از آن‌جا که معامله غرر با وجود احتمال ضرر و زیان قابل توجّه، معامله ضرری محسوب می‌شود، عملی است نابخردانه و غیر معقول، و هیچ عقل سلیمی آن را تأیید نمی‌کند. از طرفی، موازین عقلی و منطقی حکم می‌کند از معاملاتی که نتیجه‌مبهم و خطرآفرین دارد و آینده آن روشن نیست و در برخی موارد موجب تخاصم و تنازع بین افراد جامعه می‌شود، اجتناب شود. هم‌چنین عقل سلیم حکم می‌کند که انسان‌ها در نظام اجتماعی و اقتصادی خود از معاملات و داد و ستدهای متزلزل به علّت مجهول بودن و احتمال ضرر شدید، خودداری ورزند؛ بنابراین، محتوای قاعده غرر (نهی از معاملات غرری و احتمالی) با اصول و موازین عقلی منطبق است.

بنای عقلا

با مراجعه به زندگی خردمندان و توجه به بنای عملی آنان آشکار می‌شود که آنان در معاملات معوض، معمولاً از معاملاتی که با خطر قابل توجه همراه باشد، اجتناب می‌نمایند و به تعبیر دیگر، روش عقلا در معاملات و داد و ستدها این است‌که اطمینان داشته باشند در برابر چیزی که از دست می‌دهند، چیزی به دست می‌آورند و چون این بنای عملی مورد تأیید شارع هم می‌باشد، حجیّت دارد.

سیره مسلمین

روش مستمر مسلمانان در همه زمان‌ها این بوده که از معاملاتی که مورد آن‌ها مجهول است و آینده روشنی ندارند، به نحوی که نتیجه مبهم و زیان‌باری را همراه داشته و موجب تنازع گردد، اجتناب می‌ورزیدند، (۵۹) و چون این رویّه به زمان معصوم (ع) متصل می‌شود، حجیّت شرعی دارد. (۶۰)

________________________________________

(۵۹) امام خمینی، البیع، ج ۳، ص ۲۳۸. (۶۰) میر فتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۶۸.

گفتار دوم: مبانی قاعده غرر

مقصود از مبانی در این‌جا، اساس و حکمت وضع چنین «بنیاد کلی حقوقی» است؛ به تعبیر دیگر، در این گفتار به بیان «فلسفه حکم» و زیربنای چنین نهاد حقوقی می‌پردازیم.

قبل از بیان مبانی، توضیح این نکته ضروری به نظر می‌رسد که قوانین اسلامی تابع اصول و قواعد جهان‌بینی و ایدئولوژی اسلامی است که بدون استثناء برتمام احکام فقهی و بنیادهای کلی حقوقی و قوانین عمومی و خصوصی شریعت، روح و اصول و موازین اسلامی حاکم است. از جمله اصولی که به عنوان جهان‌بینی و اندیشه کلی اسلامی، بر قوانین و نهادهای حقوقی و بنیادهای کلی فقهی حاکم است، اصل «حرمت و کرامت مقام انسان» است. (۶۱) انسان در ایدئولوژی اسلامی، برخلاف سایر مکاتب، ابزار تولید یا وسیله مادی جهت لذایذ دنیوی نیست، بلکه محور ارزش‌مندی است که همواره در تمام روابط و مناسبات باید مقام و کرامت او حفظ شود.

اصل دیگری که در نگرش و جهان‌بینی اسلامی مورد نظر است، اصل «مساوات و قسط و عدل» است. (۶۲) اسلام تمام راه‌های دارایی بلاجهت و غیرقانونی را مسدود ساخته، (۶۳) مردم را به اجرای عدالت اجتماعی و اقتصادی دعوت نموده است. (۶۴) در کنار این اصول، اصل «مصلحت انسان‌ها» وجود دارد؛ یعنی تقدّم مصلحت جامعه بر مصلحت فرد؛ زیرا هدف نظام حقوقی اسلام، همان سعادت اجتماعی است که خود مقدمه‌ای برای رشد هرچه بیش‌تر افراد و رسیدن آنان به سعادت ابدی می‌باشد. (۶۵)

________________________________________

(۶۱) یادآوری این نکته لازم است که میان سیره مسلمین و بنای عقلا تفاوت وجود دارد؛ زیرا در سیره مسلمین، ملاک ارزش و اعتبار، روش مستمر و معمول مسلمانان است که پس از احراز استمرار و اتّصال آن به زمان معصومین (ع) تأیید شریعت را کشف می‌نماییم (سنّت تقریری)، ولی در روش عقلا، ملاک و محور اساس، عقلایی بودن موضوع است که از راه اتفاق آرای خردمندان و بنای عملی آنان به دست می‌آید و سپس با توجّه به کبرای کلی مبنی براین که از سوی شارع مقدس ردّ و منعی در خصوص مورد نرسیده است، تأیید (عدم مخالفت) شارع را احراز می‌نماییم. (۶۲) «وَلَقَدْ کَرَّمْنا بَنی ادَمَ ... ؛ و همانا فرزندان آدم را گرامی داشتیم.» (بنی‌اسرائیل(۱۷) آیه ۷۰). (۶۳) «اِنَ‌اللَّه یَأْمُر بِالْعَدْلِ وَالأحْسانِ ... ؛ خداوند امر می‌کند به عدالت و نیکی.» (نحل(۱۶) آیه ۹۰). (۶۴) «... لا تَأْکُلُوا اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ... ؛ اموال یک‌دیگر را به باطل و به ناحقّ نخورید.» (نسا(۴) آیه ۲۹). (۶۵) «یا اَیُّهَاالَّذینَ امَنُوا کُونُوا قَوامینَ بِالْقِسْطِ؛ ای آنان که ایمان آوردید قیام کنندگان به قسط و عدالت باشید.» (نسا(۴) آیه ۱۳۵).

اصل «دارا شدن بلاجهت» و جلوگیری از ضرر

هر چند این اصل که در نوشته‌های حقوقی با عناوین دیگر، مانند «استفاده بدون جهت»، «دارا شدن غیرعادلانه»، «دارا شدن غیرقانونی»، «استیفای نامشروع»(۶۶) و امثال آن به کار می‌رود، در کتاب‌های فقهی به عنوان مبنای قاعده یاد شده، دیده نمی‌شود، لکن نباید چنین پنداشت که حقوق اسلام با مفهوم استفاده نامشروع و دارا شدن بلاجهت، (۶۷) بیگانه بوده، و فقیهان و اندیش‌مندان اسلامی درباره آثار آن سخنی نگفته‌اند. در قرآن مجید (سوره نسا، آیه ۲۹) آمده است: «اموال یک‌دیگر را به باطل نخورید، مگر این‌که در نتیجه تجارت مبتنی بر تراضی باشد». و همان‌طور که گفتیم اکثر مفسران معاملات غرری را از جمله مصادیق بارز باطل (اکل مال به باطل) می‌دانند. (۶۸)

بی‌گمان برای نفوذ قرارداد، شرایط و محدودیت‌های گوناگون اخلاقی و اجتماعی پیش بینی شده است و به عبارتی شخص باید بر مبنای یکی از اسباب قانونی از مال یا کار دیگری منتفع شود، یا حقی را تملک کند و آنچه را که در نتیجه عقد فاسد به دست بیاورد، استیفای نامشروع است. (۶۹)

اسلام با معاملات و قراردادهایی مانند معاملات ربوی یا اعمالی چون قمار و نیز معاملات غرری که در واقع معامله بر مجهول و یا شرط مجهول است، مخالف می‌باشد؛ زیرا معاملات و قراردادها در اسلام اصولاً تابع «عدالت معاملاتی» هستند و در معامله غرری چنین تعادلی وجود ندارد.

استیفای نامشروع و دارا شدن بدون جهت به ضرر و ظلم‏(۷۰) منتهی می‌شود؛ زیرا نتیجه معامله که همان دارا شدن شی‌ء معادل ثمن است، در معامله غرری حاصل نمی‌شود و به این دلیل یکی از طرفین بدون جهت بیش از استحقاق خود مالک می‌شود و دیگری بدون جهت و بدون عوض، مالی را از دست می‌دهد و این ضرر است و ضرر در اسلام ممنوع است (لاضرر و لاضرار فی الاسلام).

ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، و عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله قانون گذاری می‌شود و هم شامل مرحله اجرای قانون. رسول اکرم (ص) با این جمله، وجود ضرر را در محیط تشریع معدوم اعلام نموده و بنابراین، همان‌طور که حکایت از مرحله انشای قوانین دارد، همین‌طور در مواردِ خاص روابط اجتماعی مردم با یک‌دیگر، آن‌جا که عملی (مانند معامله‌غرری) منجرّ به‌اضرار فردی به‌دیگری گردد، موردامضای‌شارع‌قرارنخواهدگرفت. (۷۱)

________________________________________

(۶۶) ر. ک: دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، درآمدی بر حقوق اسلامی، ج ۱، ص ۱۹۷. (۶۷) ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، ضمان قهری - مسئولیت مدنی، ص ۹۷، ۵۴۶؛ ربیعا اسکینی، حقوق تجارت، ص ۶۱ و محمود عرفانی، حقوق تجارت، ج ۱، ص ۲۸۶؛ (رأی شماره ۳۸۰۱ اصراری هیئت عمومی دیوان عالی کشور ۱۳۴۹/۱۱/۷) و در ماده ۳۱۹ ق، ت «استفاده بلاجهت» به کار رفته است. (68)unjst enrichment - (۶۹) ر. ک: ابن تیمیّه، القواعد النورانیة الفقهیة، ص ۱۱۶. (۷۰) ناصر کاتوزیان، همان، ص ۴۹۵. (۷۱) نائینی، همان، ج ۱، ص ۳۷۹ و ابن تیمیّه، همان، ص ۱۱۶.

اصل «اتقان در عمل» و جلوگیری از نزاع

از آن‌جا که اسلام در تمام زمینه‌های رفتاری و نیز اعمال و افعال انسان‌ها دارای احکام و دستورات جامع می‌باشد، در مورد روابط افراد در زمینه قراردادها و داد و ستدهای تجاری نیز دارای مقررات و قوانین است. از جمله اصولی که در معاملات، مورد نظر است و می‌تواند مبنایی برای منع معاملات غرری محسوب شود، «اصل اتقان در عمل»(۷۲) است؛ یعنی افراد باید همواره معاملات و عقود بین خود را محکم و استوار و بی خلل پدید آورند و از سهل انگاری و سست بنیادی در کارها اجتناب نمایند؛ زیرا سهل انگاری در قراردادها و روابط تجاری به غرر و احتمال خطر منجرّ می‌شود(۷۳) و یکی از حکمت‌ها و فلسفه‌های منع معامله غرری با توجّه به اصل یاد شده، جلوگیری از مسامحه‌هایی است که به غرر می‌انجامد(۷۴). اصولاً فلسفه اعتبار برخی شروط در معاملات، مانند شرط قدرت بر تسلیم مورد معامله یا شرط معلوم بودن آن، جلوگیری از منازعات است. (۷۵) چنان‌که بسیاری از فقیهان در کتاب‌های فقهی خود و نیز حقوق دانان به جلوگیری از نزاع و خصومت به عنوان یکی از حکمت‌های وضع قاعده غرر اشاره کرده‌اند؛ (۷۶) به عنوان نمونه صاحب عناوین می‌گوید:

از روش شارع استنباط می‌شود که بنای شرع بر از بین بردن اختلاف و منازعه و قطع تجاذب میان مردم است و بدون شک، «غرر» از اموری است که موجب اختلاف و مشاجره می‌شود؛ پس روش حکیمانه اقتضاء می‌کند که ریشه این نزاع از بین برود. (۷۷)

زیرا اختلاف و تعارض طرفین، در نتیجه سهل‌انگاری و عدم رعایت اصل اتقان در شرایط معتبر و تعهدآفرین معاملات پیش می‌آید. وقوع این اختلاف و منازعه در معاملات غرری که به علّت مجهول بودن و احتمال ضرر شدید، متزلزل و خلل پذیر است، قابل پیش‌بینی است. چنان‌که شیخ انصاری در بحث خرید و فروش میوه قبل از دانه بستن و رسیدن آن (که یکی از موارد غرر می‌باشد) حکمت نهی را رفع تنازع می‌داند و اضافه می‌نمایند:

و اعتبار الانضباط فی المسلم فیه؛ لانّ فی ترکه مظنّة التنازع والتغابن و نحو ذلک؛ در مورد مُسْلَم فیه (در معامله سلف) معین و مشخص کردن معتبر است؛ زیرا معین نبودن و مشخص نکردن آن، زمینه تنازع و تغابن (همدیگر را مغبون کردن و فریب کاری) را پدید می‌آورد. (۷۸)

زیرا احتمال تنازع و تعارض همیشه در معاملات غرری وجود دارد و جزء ماهیت و جوهره چنین معاملات و قراردادهای غرری است. لازم به یادآوری است که وقوع تنازع و تعارض، فقط دلیل منع معاملات غرری نیست، بلکه یکی از حکمت‌های تشریع است و قابل تمسّک و استدلال در امور شخصیه نیست؛ زیرا موارد شخصی و اتفاقی ملاک نبوده و قانون همیشه کلی و با توجّه به نوع افراد بشروضع می‌شود.

________________________________________

(۷۲) مصطفی محقق داماد، قواعد فقه (بخش مدنی)، ص ۱۵۶–۱۵۷. (۷۳) محمد خامنه‌ای، بیمه در حقوق اسلام، ص ۱۱۱. (۷۴) در مورد تنظیم سند بین متعاملین در سوره بقره آیه ۲۸۲ چنین آمده است: «یا اَیّها الَّذینَ آمَنُوا اِذا تَدایَنْتُم بِدَینٍ اِلی اَجَلٍ مُسَمَّی فَاکتُبُوه ... ؛ ای اهل ایمان هر گاه در مقام تجارت، داد و ستد، قرض، وثیقه و امثال آن بر آیید، باید آن را با تاریخ مشخص و دقیق بنویسید...». این حکم خود یکی از مصادیق رعایت اصل «اتقان در عمل» است که اسلام (نظام حقوقی اسلام) افراد را به رعایت آن در قراردادها و روابط تجاری امر نموده است. (۷۵) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۹۰. (۷۶) همان، ص ۱۹۰. (۷۷) میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۹–۲۶۸؛ شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۶، ۱۹۰، ۱۹۲، ۱۹۴ و ... ؛ نائینی، همان، ج‏۱، ص ۳۷۹؛ سید محسن صدر، کلیات حقوق مدنی، ص ۷۸؛ ملااحمد نراقی، عوائد الایام، ص ۳۴؛ ابن تیمیّه، همان، ص ۱۶۶؛ ناصر کاتوزیان، دوره عقود معین، ج ۱، ص ۱۴۱ و الموسوعة الفقهیّه، ج ۹، ص ۷۲. (۷۸) «انّ الظاهر من طریقة الشرع انّ بنائه علی قطع التشاجر و التجاذب بین الناس ولاریب ان الغرر ممایوجب التشاجر؛ فطریقة الحکمة قاضیة لِیَسَدَّ هذا الباب حسماً لمادة النزاع و نظائر ذلک کثیرة.» (میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۶۸).

تعریف معامله

با توجّه به این امر که در علم حقوق و به اصطلاح سبک حقوقی - برخلاف سبک ادبیات و مانند آن - اصطلاحات حقوقی تفنن‌پذیر نیستند و از جنبه فنی برخوردارند و به کار بردن درست آن‌ها جزئی از ضروریات مباحث حقوقی است، لذا لازم است تعریف «معامله» با دقّت حقوقی ارائه گردد.

معامله، کلمه‌ای است که در قوانین و نوشته‌های حقوق‌دانان ما به عنوان واژه مترادف «عقد» و «قرارداد» به کار رفته است، لیکن برخی از حقوق دانان بین عقد و قرارداد تمایز قائل‌اند؛ مبنی بر این‌که در بسیاری از موارد، کلمه «عقد» فقط در عقود معیّن استعمال می‌شود و حال آن که «قرارداد» به کلّیه عقود - معیّنه و غیرمعیّنه - گفته می‌شود. (۷۹) البته قسمت دوم از کتاب دوم جلد اول قانون مدنی (عقود و معاملات و الزامات، مواد ۱۸۳ به بعد قانون مدنی) و تمام موادی که درباره عقد و حاوی قواعد عمومی قراردادهاست، با این تعبیر مخالف است. (۸۰) بنابراین، عقد و قرارداد دو کلمه مترادف‌اند و معامله نیز واژه‌ای است که مرادف «عقد» محسوب می‌شود. هم چنین در ماده ۱۷۴ ق.م. («عقود» و «معاملات» به اقسام ذیل منقسم می‌شوند ...) در عبارت ماده بالا کلمه «معاملات» که عطف بر کلمه «عقود» شده، عطف بیان است و مراد از «عقود»، «معاملات» است. (۸۱) در فقه و اصول «معامله» در برابر «عبادت» است. عبادت عملی است که محتاج به قصد قربت است؛ در نتیجه «معامله» عملی خواهد بود که موقوف به قصد قربت نباشد. معامله به این معنا شامل «عقود، ایقاعات و ضمانات» نیز می‌شود، که در این صورت معامله در فقه، معنایی وسیع‌تر از معامله در اصطلاح حقوقی پیدا می‌کند.

در اصطلاح حقوقی معامله با عقد فرقی ندارد، اگرچه در بسیاری از موارد کلمه معامله در عقودی که از ناحیه هریک از طرفین عقد نسبت به طرف دیگر تعهد و یا تملیک شده باشد، استعمال می‌شود. (۸۲)

برخی از حقوق دانان معتقدند که معامله با عقد مترادف است، با این تفاوت که چهره و رنگ اقتصادی دارد و به همین دلیل اصطلاح معامله به عقود مالی و معوض اختصاص یافته است. (۸۳) بعضی دیگر برآن‌اند که معامله در معنای اخصّ به هر نوع رابطه حقوقی که موضوعش امور مالی باشد، اطلاق می‌شود. در این معنا، نکاح معامله نخواهد بود. (۸۴)

با توجّه به مطالب یاد شده، مقصود ما از معامله در این‌جا، عقد یا قراردادی است که برای دو طرف ایجاد تعهد کند و به طور عمده برای انتقال اموال و در نتیجه انتقال ملکیت منعقد شده و چهره اقتصادی داشته باشد. با توجّه به گستردگی انواع عقود و قراردادها (معاملات)، نمونه بارز و مصداق کامل قراردادها و معاملات، یعنی عقد بیع را که مهم‌ترین عقد معوّض است تجزیه و تحلیل کرده و «غرر» را در آن بررسی می‌کنیم.

________________________________________

(۷۹) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۹۲. (۸۰) ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۱، ص ۱۱. (۸۱) سیدمحسن صدر، همان، ص ۷۱. (۸۲) سیدحسن امامی، همان، ص ۱۵۹. (۸۳) ناصر کاتوزیان، همان، ص ۱۱. (۸۴) مهدی شهیدی، کلیات عقود و قراردادها، جزوه درسی حقوق مدنی، ص‏۲.

بخش دوم: غرر در معاملات داخلی

مبحث اول: قلمرو غرر

عقود و قراردادها از نظر تحلیل حقوقی با توجّه به جنبه‌های مختلف و اعتبارات گوناگون قابل تقسیم و دسته‌بندی می‌باشند؛ چنان‌که ماده ۲۸۴ ق.م. اقسام عقود و معاملات را به اعتبار نحوه رابطه بین موضوع حق و متعلّق آن، به لازم، جایز، خیاری و امثال آن تقسیم نموده است. اما با توجّه به این که در معاملات، مورد اصلی معامله، انتقال مال و یا عدم انتقال مال باشد و این که عقد دارای معوّض باشد و یا غیر معوّض، عقود و قراردادها را می‌توان به سه دسته تقسیم کرد:

۱ - عقود و قراردادهای معاوضه‌ای (مالی یا مغابنه‌ای) مانند بیع، اجاره، سلم و...

در چنین معاملاتی، علّت دادن مال و یا تعهد از ناحیه یک طرف، گرفتن مال و یا تعهّد از ناحیه طرف دیگر است. هم‌چنین عقد دارای دو مورد است: عوض و معوض، مانند عقد بیع، (۱) که دارای ثمن و مثمن می‌باشد و هریک در مقابل دیگری است و غرض اصلی، انتفاع است.

۲ - عقود و قراردادهای غیرمعاوضه‌ای (غیرمالی یا تسامحی) مانند هبه و وصیّت‏

در این دسته از قراردادها، یکی از طرفین، مالی را به دیگری می‌دهد و یا در مقابل او تعهدی می‌نماید، و انتقال مال فقط از یک طرف است و در مقابل آن عوضی نمی‌گیرد، چنین عقودی را عقود غیر معاوضه‌ای یا غیرمالی، و به تعبیر برخی از حقوق‌دانان عقود تسامحی و عقود تبرعی می‌نامند. در این نوع از عقود، قصد انتفاع کم‌تر مورد نظر است، مانند هبه‏(۲) (در هبه، تملّک رایگان انجام می‌شود و هدف از آن احسان و مسامحه است، نه معامله؛ لذا در مورد مال موهوب، به اندازه مبیع سخت‌گیری نمی‌شود)(۳) و وصیّت. (۴)

۳ - عقود و قراردادهای دیگر، مانند نکاح، کفالت و وکالت‏

در این دسته از عقود که از ماهیّت و طبیعت خاصی برخوردارند و غرض اصلی در آن‌ها ورای معاوضات است، مورد معامله مال نیست و عوض و معوضی -به معنای دقیق حقوقی آن- وجودندارد، لذا شرایط و آثار خاصی در قانون برای آن‌ها معین شده است و در هیچ‌یک از دو دسته قبلی قرار نمی‌گیرند، مانند عقد نکاح، رهن، کفالت و وکالت. (۵)

حال در این‌جا این سؤال مطرح است که اساساً قاعده غرر کدام یک از عقود و قراردادها را شامل می‌شود. آیا غرر مخصوص «عقد بیع» است، یا همه عقود معاوضه‌ای، غیر معاوضه‌ای (تبرّعی) و غیره را در برخی می‌گیرد؟

برای تبیین قلمرو غرر، ابتدا منابع و متون فقهی را بررسی می‌کنیم، سپس به حوزه غرر در قانون مدنی ایران، می‌پردازیم.

________________________________________

ماده ۳۳۸ ق.م. «بیع عبارت است از تملّک عین به عوض معلوم». (۲) ماده ۷۹۵ ق.م. «هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجّاناً به کس دیگری تملیک می‌کند». (۳) ر. ک: ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین، ج ۳، ص ۶۹. (۴) ماده ۸۲۶ ق.م. «وصیّت تملیکی عبارت است از این‌که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند ...». (۵) قانون مدنی، مواد ۶۵۶ و ۷۳۴ و ۷۷۱ و ۱۰۶۲.

گفتار نخست: قلمرو غرر در فقه

آنچه که از منابع و متون فقهی بر می‌آید، این است که به طور مسلّم و قطعی، غرر در «عقد بیع» جاری است و مهم‌ترین دلیل، روایت مشهور نبوی (ص) است که به ذکر بیع تصریح دارد و ضعف سند روایت با عمل فقها به مفاد آن، جبران گردیده‌است -که شرح آن پیش‌تر گذشت- و بیع غرری به اجماع فقیهان محکوم به بطلان است.

اما آیا غرر مخصوص عقد بیع است، یا در سایر معاملات نیز جاری است؟ صاحب عناوین معتقد است که فقیهان در بطلان بسیاری از عقود و معاملات به قاعده غرر تمسّک نموده‌اند؛ برای نمونه، علمای امامیه در عقد سلم -با توجّه به لزوم علم به وجود عوضین و اطمینان به آن- شرط نموده‌اند که مورد معامله عقد سلم در زمان تحویل، عام‌الوجود باشد، به نحوی که به وجود آن اطمینان حاصل شود. هم‌چنین از نظر آنان بر اساس حدیث مشهور نبوی (ص) به طور مسلّم، غرر در عقد بیع جاری است و در مورد سایر عقود و معاملات نیز قائل به شمول این قاعده می‌باشند؛ بدین بیان که در روایت یاد شده به این مطلب اشاره شده که غرر علّت بطلان است و این علّت بطلان، خصوصیتی ندارد؛ یعنی علّت بطلان مخصوص و ویژه بیع نیست، بلکه به سایر عقود تعمیم می‌یابد، و از این روایت چنین استنباط می‌شود که نهی و منع شارع از بیع غرری، صرفاً به دلیل غرر است، نه این‌که بیع با وصف غرر منهی است؛ زیرا علّت بطلان بیع، غرر است. لازمه این استنباط آن است که هر عقدی از عقود (بیع یا غیربیع) که در آن غرر وجود دارد، مشمول بطلان و نهی است، مگر این که دلیل خاصی بر جواز چنین عقد غرری وجود داشته باشد -چنان‌که در مورد صلح بر مورد مجهول حکم جواز داده‌اند- و استنباط علیّت از این روایت، بعید و دور از ذهن به نظر نمی‌رسد. این استنباط، با استدلال فقیهان به این روایت در سایر عقود لازم، بلکه در برخی از عقود جایز، تأیید می‌شود. افزون بر دلیل اول، دومین دلیلی که صاحب عناوین برای شمول قلمرو غرر در سایر عقود ارائه می‌نماید، نقل روایت مشهور از علاّمه در کتاب «مختلف» است که در روایت لفظ بیع را نیاورده، بلکه «نهی النبی (ص) عن الغرر» آورده است.

علاوه بر این، بدیهی است که روش قانون‌گذاری در شرع بر نفی تشاجر و کشمکش بین مردم است و بدون شک غرر در معاملات (عقد بیع و سایر عقود) موجب تشاجر می‌گردد؛ بنابراین، به اقتضای حکمت و عقل باید اساس اختلاف و تنازع که همان غرر است، ریشه کن شود.

از نظر صاحب عناوین، علاوه بر این‌که غرر به طور مسلم در عقد بیع مطرح است، سایر معاملات را نیز در برمی‌گیرد، البته به جز مواردی که با دلیل خاصی استثناء شده است. (۶)

از نظر صاحب عوائدالایام، فقیهان به طور مکرر برای فساد و بطلان بیع به غرری بودن آن تمسّک نموده‌اند؛ پس به طور مسلم، غرر عقد بیع را در برمی‌گیرد، اما در مورد سایر عقود اشاره‌ای ندارند. (۷)

صاحب شرایع علاوه بر این‌که قاعده غرر را در عقد بیع جاری می‌داند، در سایر عقود معاوضه‌ای (مالی)، مانند مزارعه، اجاره، سلف، مضاربه و ... آن را مطرح می‌نماید؛ مثلاً در مورد مزارعه قائل است که چون مانند اجاره عقد لازم می‌باشد، تعیین مدت در آن به جهت دفع غرر شرط است. (۸) هم‌چنین در اجاره «عقار» (اراضی) معتقد است که برای دفع غرر لازم است که زمین با مشاهده یا اشاره به آن معین گردد و به اموری که جهالت را مرتفع می‌نماید وصف گردد؛ زیرا اجاره در ذمّه (کلی غیرمعین) به دلیل در برداشتن غرر، باطل است. (۹)

هم چنین صاحب لمعه و شارح آن در غیر عقد بیع، غرر را مطرح نموده‌اند؛ برای نمونه:

شهید دوم آورده است:

اجاره عقد معاوضه‌ای لازم است و مبتنی بر مغابنه می‌باشد؛ پس ضروری است غرر از ناحیه عوضین (با معلوم شدن منفعت و اجرت) منتفی شود. (۱۰)

و نیز در مورد سلف آمده است که شروط بیع از جمله ذکر جنس و وصفی که جهالت را از بین ببرد، در سلف (سلم) لازم است‏(۱۱). در باب مضاربه، شهید اول معتقد است هنگام عقد باید سرمایه معلوم باشد تا از آن رفع جهالت شود و مشاهده کافی نیست. البته شهید ثانی نظر دیگری را مبنی بر کفایت مشاهده مطرح می‌کند و بر آن است که این نظر شیخ طوسی و علامه در «مختلف» است؛ زیرا اینان براین باورند که بخش عمده غرر با مشاهده از بین می‌رود. (۱۲)

شیخ انصاری در مکاسب آورده که فقیهان، بدون آن که غرر را مخصوص عقد بیع بدانند، در سایر معاملات، حتی در معاملات غیر معاوضه‌ای، مانند وکالت هم به این حدیث استدلال و آن را نفی می‌کنند، چه رسد به معاملات معاوضه‌ای، مانند اجاره، مزارعه و جعاله. در کلمات بعضی فقیهان آمده که پیامبر (ص) فرموده: از غرر پرهیز کنید (بدون آن که قید بیع در آن باشد). بعضی از دانش‌مندان امامیه ترجیح داده‌اند که شرط قدرت بر تسلیم را (که یکی از شرایط صحت بیع می‌باشد و از قاعده غرر به دست آمده است) در صلحی که بر مسامحه منعقد نشده، جاری بدانند. (۱۳)

در فقه اهل‌سنّت نیز، غرر در سایر عقود معاوضه‌ای مالی بر اساس قیاس بر عقد بیع - که غرر در آن مؤثر و مطرح است - وجود دارد و شامل کلیه عقود معاوضه‌ای می‌شود. در میان فقهای اهل سنّت اختلافی در اصل این قلمرو وجود ندارد، بلکه در مقام تطبیق این قاعده -هم چنان‌که در تطبیق غرر در مورد بیع اختلاف است- اختلاف نظر است. اما در مورد عقود تبرّعی، مانند هبه و وصیّت، میان مذاهب اهل سنّت اختلاف وجود دارد؛ برای مثال، از نظر «مذهب مالکی» غرر در هیچ‌کدام از عقود تبرّعی مؤثر نیست، ولی «شافعی» تعیین مورد و موضوع را در عقود تبرعی، مانند موضوع معاملات معاوضه‌ای، به خاطر دفع غرر منفی، شرط می‌داند؛ مثلاً می‌گویند:

آنچه که خرید و فروش آن به خاطر مجهول بودنش جایز نیست، هبه‌اش نیز جایز نمی‌باشد. (۱۴)

در سایر مذاهب قاعده عامی در این خصوص (تأثیر یا عدم تأثیر غرر در عقود تبرّعی) وجود ندارد. (۱۵)

نتیجه

آنچه به طور خلاصه در این‌جا می‌توان گفت این است که غرر، مخصوص «عقد بیع» نیست و در سایر عقود معاوضه‌ای، مانند اجاره، مضاربه، سلم و نظایر آن، نیز جاری و قابل طرح است. امّا در عقود تبرّعی، مانند هبه و وصیّت، در فقه امامیه، از آن‌جا که هدف احسان و مسامحه است، نه معامله و مغابنه و از طرفی غرر در آن‌ها به منازعه منجرّ نمی‌شود و اکل مال به باطل در این موارد موضوعیّت ندارند، حکم غرر جاری نمی‌شود.

در عقود دیگر، مانند نکاح، کفالت و وکالت، با توجّه به طبیعت و ماهیّت خاصّ آن‌ها نیز موردی برای غرر وجود ندارد؛ زیرا مقصود اصلی در آن‌ها معاوضه نیست که موضوع غرر واقع شوند. البته در مورد نکاح، غرر از جهت مهر مطرح است، چنان‌که در مورد مهر، تعیین و معلوم شدن آن با وصف یا اشاره شرط شده‌است. (۱۶) برخی از فقیهان، مشاهده را در تعیین آن کافی دانسته‌اند؛ زیرا به عقیده آنان بخش عمده غرر با آن منتفی می‌شود و اساساً عقد نکاح مانند سایر معاملات معاوضه‌ای محض نمی‌باشد. (۱۷)

البته غرر در مهر موجب بطلان و فساد عقد نکاح نیست، بلکه در صورتی که جهالت در کیفیّت و کمیّت مهر قابل توجّه باشد، در نهایت بر حسب مورد مهرالمثل تعیین می‌شود.

________________________________________

(۶) میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۷. (۷) ملااحمد نراقی، عوائدالایام، ص ۲۸. (۸) محقق حلّی، شرایع، ج ۲، ص ۳۹۲. (۹) همان، ص ۴۱۹. (۱۰) شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۴، ص ۳۳۳. (۱۱) همان. (۱۲) همان، ج ۴، ص ۲۲۱. (۱۳) شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص ۱۸۸. (۱۴) الصدیق محمد الأمین الضِریر، الغرر و اثره فی العقود، ص ۵۵۱. (۱۵) همان. (۱۶) محقق حلّی، مختصر النافع، ص ۱۸۸. (۱۷) شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۵، ص ۳۴۵.

گفتار دوم: قلمرو غرر در قانون مدنی ایران

اگرچه قلمرو غرر در قانون مدنی، از سوی حقوق‌دانان و نویسندگان حقوق مدنی بیان نشده، ولی با توجّه به مواد قانون مدنی، به پیروی از فقه امامیه، در مورد عقود معاوضه‌ای، مانند بیع، اجاره، سلم، مضاربه و نظایر آن، غرر مطرح است، چنان‌که ماده ۱۹۰ ق. م؛ که مقرر می‌دارد: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ...۳) موضوع معین که مورد معامله باشد ...» و ماده ۲۱۶ ق. م؛ که می‌گوید: «مورد معامله باید مبهم نباشد ...» در خصوص معاملات به طور کُلّی تدوین شده، و به معلوم بودن مورد معامله و به عبارتی مبهم نبودن آن تصریح دارند. از این رو، می‌توان علاوه بر بیع، آن را در سایر عقود معاوضه‌ای نیز جاری ساخت؛ زیرا مقررات مربوط به تعهدات و عقود به طور کلی در کلیه عقود (معیّنه و غیر معیّنه، عقد بیع و سایر عقود) جاری می‌شود، مگر این‌که قانون برخلاف آن تصریح کند، مانند عقد صلح (ماده ۷۵۲ ق. م) و جعاله (ماده ۵۶۴ ق. م) که به عدم لزوم معلوم بودن مورد صلح و اجرت از جمیع جهات اشاره دارند.

قانون مدنی ایران در خصوص عقود اجاره، مزارعه، مساقات، مضاربه، جعاله و ... با توجّه به تأسیس حقوقی غرر، به مواردی اشاره کرده‌است؛ برای نمونه، به حکم ماده‏۴۷۲ق. م: «عین مستأجره باید معیّن باشد و اجاره عین مجهول یامردّد، باطل است»، معین بودن عین مستأجره، یکی از شرایط صحت عقد اجاره است و ماده ۱۹۰ ق.م. معین بودن مورد معامله را یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله دانسته است؛ بنابراین، چنان‌چه مورد اجاره مردد یا مجهول باشد، اجاره باطل خواهد بود. بطلان اجاره در دو صورت مزبور از آن جهت است که متعهد و متعهدله باید بدانند که چه چیزی در معامله تعهد می‌شود وگرنه معامله غرری و باطل خواهد بود. (۱۸)

علاوه بر آن‌که عین مستأجره باید معین باشد، منفعتی که در اجاره منتقل می‌شود نیز باید معین باشد؛ زیرا چنان‌که معین نبودن عین مستأجره موجب غرر است، معین نبودن منفعتی که به اجاره داده می‌شود نیز موجب غرر است. (۱۹)

با توجّه به ماده ۳۴۸ ق.م. از ماده ۲۱۴ همان قانون می‌توان دریافت که «قدرت بر تسلیم مورد معامله» شرط اساسیِ صحت کلیه معاملات است و ماده ۴۷۰ ق.م. در موردِ عینِ مستأجره به این شرط، که از قاعده غرر به دست آمده است، اشاره‌دارد.

«مزارعه» مانند عقود معینه دیگر باید دارای شرایط اساسی صحت معامله مذکور در ماده ۱۹۰ق. م. باشد؛ لذا:

در عقد مزارعه باید تعیین شود که عوامل لازمه برای کشت به عهده کدام یک از عامل و مزارع است؛ زیرا تعیین آن، تأثیر به سزایی در سهم هریک از مزارع و عامل می‌نماید و در صورت جهل به آن «معامله غرری» می‌گردد. (۲۰)

و نیز هرگاه مدّت مزارعه معیّن نشود، عقد، غرری و باطل است. هم‌چنین:

مدت در عقد مساقات باید طوری تعیین شود که احتمال زیاده و نقصان در آن نرود والاّ چنان‌که مدت به یک چین میوه یا کندن یک محصول تعیین گردد، موجب غرر خواهد بود و معامله غرری باطل است. (۲۱)

درباره «عقد مضاربه» نیز سرمایه باید معین بوده و مبهم نباشد؛ زیرا معین بودن و مبهم نبودن مورد معامله، یکی از شرایط عمومی صحت معامله است و به موجب ماده ۵۴۸ و ۵۴۹ ق.م. باید مقدار و وصف سرمایه، برای طرفین معامله معلوم باشد، به نحوی که موجب غرر نشود.

بنابراین، بر اساس قانون مدنی غرر مخصوص عقد بیع نیست و در سایر معاملات معاوضه‌ای (مالی) جاری است، مگر این‌که خود قانون استثناء کرده باشد، چنان‌که در مورد صلح و جعاله چنین است.

اما درباره قلمرو غرر در عقود تبرّعی، مانند هبه و وصیّت، از آن‌جا که هدف از آن‌ها احسان و نیکی است، نه معاوضه و مغابنه، در قانون مدنی ایران نیز به پیروی از فقه امامیه حکم غرر جاری نمی‌شود؛ برای نمونه:

ماده ۸۴۲ ق.م. مقرر می‌دارد:

«ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است، وصیّت نمود.» در حالی که با توجّه به قاعده غرر موجود بودن مورد معامله هنگام انعقاد عقد یکی از شرایط اساسی صحت معامله می‌باشد که قانون گذار، در این‌جا این شرط را نادیده گرفته است. هم‌چنین «در هبه، تملیک رایگان انجام می‌شود و هدف از آن احسان و مسامحه است نه معامله، لذا در مورد مال موهوب، به اندازه مبیع سخت گیری نمی‌شود». (۲۲)

به موجب ماده ۴۹۲ ق.م. مصر:

«هبه اموالی که در حین هبه وجود ندارند و در آینده به‌وجود خواهند آمد (اموال مستقبله) باطل است».

بنابراین، قانون مصر، موجود بودن موهوب را هنگام هبه شرط می‌داند، پس جایز نیست که شخصی زراعت زمین خود را یا نتاج حیوان خود را به دیگری هبه نماید. البته برخی از حقوق‌دانان مصری‏(۲۳) قائل‌اند که منع در این ماده به دلیل خطری است که در این هبه وجود دارد؛ زیرا چه بسا واهب با دادن مال آینده، مال بیش‌تری را نسبت به هبه مال حاضر از دست خواهد داد.

در قانون مدنی ایران به چنین موردی اشاره نشده است، ولی از اصول کلی راجع به عقود تبرّعی می‌توان استنباط نمود که چنین شرطی لازم نیست؛ چنان‌که در ماده‏۸۴۲ ق.م. درباره مورد وصیّت آمده‌است.

________________________________________

(۱۸) سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۲، ص ۱۱. (۱۹) همان، ص ۱۲؛ سیدمحسن صدر، کلیات حقوق مدنی، ص ۶۲ و محمد عبده (بروجردی)، کلیات حقوق اسلامی، ص ۴۲. (۲۰) سیدحسن امامی، همان، ص ۶۹. (۲۱) همان، ص ۹۱. (۲۲) ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین، ج ۳، ص ۶۹. (۲۳) عبدالرزّاق احمد سنهوری، الوسیط، ج ۵، ص ۱۱۷.

در قانون مدنی ایران به چنین موردی اشاره نشده است، ولی از اصول کلی راجع به عقود تبرّعی می‌توان استنباط نمود که چنین شرطی لازم نیست؛ چنان‌که در ماده‏۸۴۲ ق.م. درباره مورد وصیّت آمده‌است.

________________________________________

(۱۸) سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۲، ص ۱۱. (۱۹) همان، ص ۱۲؛ سیدمحسن صدر، کلیات حقوق مدنی، ص ۶۲ و محمد عبده (بروجردی)، کلیات حقوق اسلامی، ص ۴۲. (۲۰) سیدحسن امامی، همان، ص ۶۹. (۲۱) همان، ص ۹۱. (۲۲) ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین، ج ۳، ص ۶۹. (۲۳) عبدالرزّاق احمد سنهوری، الوسیط، ج ۵، ص ۱۱۷.

مبحث دوم: معیار تشخیص غرر در معامله

چنان‌که در بخش‌های پیشین مطرح شد، غرر مخصوص عقد بیع نیست و قلمرو آن بر اساس حقوق اسلامی و به پیروی از آن قانون مدنی ایران، سایر معاملات معاوضه‌ای را نیز در برمی‌گیرد. هرگاه مورد عقد (مبیع و ثمن) مجهول باشد، به ویژه که این مجهولیّت برای یکی از متعاقدین یا هر دو، منشأ خطر و غرر گردد، در این صورت حقوق‌دانان و دانشمندان اسلامی بر اساس نهی از بطلان بیع غرری، به بطلان چنین معاملاتی حکم می‌نمایند.

هم‌اکنون پس از تبیین این موضوع و رسیدن به نتیجه روشن و مشخص شدن حکم معاملات غرری، سؤال اساسی این است که معیار تشخیص غرر در معامله چیست. آیا به طور عمده و اساساً بر عهده عرف است و یا این که شرع (قانون) آن را معین می‌کند؟

برای پاسخ به این پرسش، ضروری است اول به طور اجمال، عرف و عناصر آن را شناسایی کرده، و جای گاه آن را در قانون و نیز ملاک اعتبار و حجّیت عرف را از دیدگاه حقوق اسلامی تبیین نماییم. آن گاه به این مسئله بپردازیم که اصولاً ملاک تشخیص غرر در معاملات، داوریِ عرف است یا حکمِ شرع (قانون) و تفاوت اساسی بین شرع و عرف در خصوص غرر در معامله چیست. بدین منظور، موارد یادشده طی دو گفتار بیان می‌شوند.

گفتار نخست: عرف در قانون و فقه (حقوق اسلامی)

تعریف عرف و عناصر آن در قانون و فقه

الف) تعریف عرف و عناصر آن در قانون

در مقدمه کتاب‌های حقوقی، «عرف و عادت» را یکی از منابع حقوق شمرده‌اند و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی تصریح می‌کند:

چنان‌که قانون، کامل یا صریح نبوده و یا در قضیه مطروحه اصلاً قانونی وجود نداشته باشد، دادگاه‌ها باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشوری و «عرف و عادت مسلّم» آن قضیه را حلّ و فصل نمایند.

با وجود این، قانون تعریفی از عرف عرضه نمی‌کند. لیکن علمای حقوق در نوشته‌های خود، عرف را تعریف نموده‌اند که به برخی از آن‌ها اشاره می‌کنیم:

عرف در لغت به معنای معرفت و شناسایی است، و پس از آن به معنای چیزی که در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان به کار رفته است. (۲۴)

برخی دیگر از نویسندگان آثار حقوقی معتقدند:

عرف قاعده‌ای است که به تدریج و خود به خود در میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده‌ای الزام‌آور مرسوم شده است. (۲۵)

با توجّه به تعریف‌های یادشده که برخی از آن‌ها خالی از اشکال نیست، (۲۶) می‌توان ارکان و عناصر عرف را چنین بیان کرد:

۱ - عنصر مادی: برای ایجاد عرف لازم است که عادتی در نتیجه تکرار و به مدّت طولانی بین همه مردم یا گروهی از آنان رایج و مرسوم شده باشد.

۲ - عنصر روانی: عادتی می‌تواند عرف تلقّی شود که افراد به آن انس شدید گرفته باشند و به اعتقاد کسانی که آن را رعایت می‌کنند، الزام‌آور باشد.

لازم به یادآوری است که در قانون مدنی ایران و به تبع آن در کتاب‌ها و آثار حقوقی، غالباً عرف و عادت با هم به کار برده شده است، و به نظر می‌رسد که این دو را مترادف دانسته‌اند. (۲۷) بنابراین، از نظر قانون، صرف عادتی که با تکرار بین مردم رایج و مرسوم شده و الزام‌آور شود، «عرف» و یا «عرف و عادت» نامیده می‌شود، و لزوماً ملاک پذیرش و الزام‌آور بودن آن، مقبولیّت از سوی خردمندان و موافق عقل و ذوق سلیم نمی‌باشد.

ب) تعریف عرف و ارکان آن در حقوق اسلامی (فقه)

دانش‌مندان اسلامی برای عرف تعریف‌های گوناگون و مختلفی ارائه نموده‌اند که به اختصار برخی از آن‌ها را از نظر می‌گذرانیم.

ابوحامد محمّد غزالی در تعریف عرف چنین آورده است:

عادت و عرف آن روشی است که به کمک عقل در نفوس رسوخ یافته و طبایع سالم آن را مورد پذیرش قرار دادند. (۲۸)

برخی دیگر از دانش‌مندان اسلامی، مانند ابوحامد محمد غزالی، گواهی عقول و پذیرش طبایع سلیم را - که از امور ثابت‌اند - در تعریف عرف اخذ نموده‌اند. لازمه این تعریف‌ها این است که عرف نیز امر ثابت و واحدی در هر زمان و مکان باشد؛ پس تعریف عرف با لحاظ عقل و ذوق سلیم و مانند آن جامع و مانع نیست. (۲۹)

عده‌ای از اندیش‌مندان اسلامی تعریف جامع‌تری از عرف ارائه نموده‌اند؛ مثلاً استاد شیخ محمد رضا مظفر می‌گوید: «عرف یا سیره در اصطلاح عبارت است از استمرار بنای عملی مردم بر انجام یا ترک یک فعل.»(۳۰) در این تعریف عقل سلیم و پذیرش خردمندان تأثیری در تحقق عرف ندارد. لازم به یادآوری است که در فقه اسلامی «عرف» و «عادت» و «سیره» به یک معنا به کار رفته، همان‌گونه که در کلام برخی از اندیش‌مندان، مانند ابوحامد غزالی و استاد شیخ محمد رضا مظفر، تصریح شده است. البته برخی گفته‌اند که عرف، نوعی از عادت است و عادت معنایی است دارای عنصر تکرار و بدون رابطه تلازم عقلی، که طرح آن در این‌جا لازم نیست. ضمناً در فقه و اصول، عرف و سیره بیش از عادت به کار برده شده است. به نظر اندیش‌مندان فقه اسلامی عناصر عرف عبارت‌اند از:

الف) عمل معین.

ب) تکرار آن عمل از سوی همه مردم یا بیش‌تر آنان.

ج) ارادی بودن آن عمل نه غریزی بودن آن‏(۳۱).

بنابراین، عرف و یا سیره به معنای اعم از دیدگاه فقه (حقوق اسلامی) عبارت است از: روشی که همه مردم یا گروهی از آنان، در نتیجه تکرار بدان خو گرفته‌اند و آن را عادت و شیوه خود ساخته باشند.

در نتیجه می‌توان گفت بین تعریف عرف از نظر قانون و حقوق‌دانان، و تعریفی که برخی از اندیش‌مندان اسلامی از عرف نموده‌اند، هماهنگی و نزدیکی وجود دارد.

________________________________________

(۲۴) محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۴۷. (۲۵) ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص ۱۰۹. (۲۶) مثلاً اگر عرفی مانند عرف‌های ناپسند و زیان بخش مقبول خردمندان نباشد، آیا می‌توانیم بر آن‌ها «عرف» اطلاق نماییم یا خیر؟ که با توجّه به تعریف اول، پاسخ منفی است. (۲۷) برای نمونه به مواد ۵۴، ۲۲۰، ۲۸۰ و ۳۵۶ ق. م؛ و نیز ماده ۳ قانون آیین‌دادرسی مدنی مراجعه شود. (۲۸) محمد غزالی، المستصفی من علم الاصول، ص ۳۱۷ و به نقل از ابراهیم جنّاتی، منابع اجتهاد، ص‏۳۹۲. (۲۹) ابراهیم جنّاتی، همان، ص ۳۹۲ به بعد. (۳۰) محمدرضا مظفر، اصول فقه، ج ۲، ص ۱۵۳. (۳۱) ر. ک: ابراهیم جنّاتی، همان، ص ۳۹۵.

در نتیجه می‌توان گفت بین تعریف عرف از نظر قانون و حقوق‌دانان، و تعریفی که برخی از اندیش‌مندان اسلامی از عرف نموده‌اند، هماهنگی و نزدیکی وجود دارد.

________________________________________

(۲۴) محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۴۷. (۲۵) ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص ۱۰۹. (۲۶) مثلاً اگر عرفی مانند عرف‌های ناپسند و زیان بخش مقبول خردمندان نباشد، آیا می‌توانیم بر آن‌ها «عرف» اطلاق نماییم یا خیر؟ که با توجّه به تعریف اول، پاسخ منفی است. (۲۷) برای نمونه به مواد ۵۴، ۲۲۰، ۲۸۰ و ۳۵۶ ق. م؛ و نیز ماده ۳ قانون آیین‌دادرسی مدنی مراجعه شود. (۲۸) محمد غزالی، المستصفی من علم الاصول، ص ۳۱۷ و به نقل از ابراهیم جنّاتی، منابع اجتهاد، ص‏۳۹۲. (۲۹) ابراهیم جنّاتی، همان، ص ۳۹۲ به بعد. (۳۰) محمدرضا مظفر، اصول فقه، ج ۲، ص ۱۵۳. (۳۱) ر. ک: ابراهیم جنّاتی، همان، ص ۳۹۵.

جایگاه عرف در قانون

بی‌شک در قانون مدنی و نیز قانون آیین دادرسی مدنی و مانند آن، از عرف و عادت و یا عرف به عنوان یکی از منابع حقوق و یا قاعده حقوقی سخن رفته است، ولی باید دانست که بر حسب مورد و به اعتبارهای مختلف، عرف‌های گوناگونی مطرح هستند، مانند عرف عام، خاص، لفظی، عملی، عرف و عادت مسلّم. ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی به عرف و عادت مسلم به عنوان یکی از منابع حقوق اشاره دارد، و در ماده ۳۴۲ و ۴۸۶ ق.م. نیز به عرف محل و عرف بلد که از انواع عرف خاص است، اشاره شده است. هم‌چنین در ماده ۳۴۴ ق.م. عرف تجّار که نوعی از عرف صنفی محسوب می‌شود، ذکر شده است.

گستره عرف را در قانون می‌توان به سه حوزه تقسیم کرد:

۱ - مواردی که به طور صریح به عرف ارجاع شده است، مانند مواد ۱۳۲ و ۲۲۰ق. م.

۲ - مواردی که به طور ضمنی، عرف در آن‌ها پذیرفته شده است، مانند مواد ۱۶۷، ۲۲۷، ۹۷۵ ق.م.

۳ - مواردی که عرف، قواعد موجود را تکمیل می‌کند، یا قاعده جدید می‌سازد مانند، سرقفلی. (۳۲)

عرف در قانون، به عنوان یکی از منابع حقوق شناخته شده است و در چندین مورد مطرح است:

۱ - تشخیص موضوع در جایی‌که قانون تشخیص موضوع را به‌عرف ارجاع داده‌است.

۲ - تعیین حدود تعهدات ناشی از عقود؛ به عبارت دیگر، برای تفسیر اراده متعاملین در موقع انعقاد عقد و قرارداد، قانون، داوری عرف را پذیرفته است؛ لذا قوانین از نظر حفظ نظم و آرامش جامعه و جلوگیری از جریحه‌دار شدن احساسات آن، عرف و عادت را محترم شمرده، رعایت آن را لازم می‌دانند. لیکن یادآوری این نکته لازم است که:

منظور از قانون «عرف و عادت مسلّم» است، به همین جهت عرف و عادتی که بدین درجه از تأثیر نرسیده و یا مسلّم نباشد، قانون آن را محترم نشمرده؛ زیرا تخلّف از آن موجب اخلال نظم نمی‌گردد. این است که قانون، عرف و عادت را با کلمه «مسلّم» مقیّد نموده است. در ضمن این گونه عرف و عادت در ایران منشأ مذهبی دارد و عاداتی که روحیه افراد به آن خو گرفته است، همان دستورات مذهب اسلام می‌باشد. (۳۳)

بنابراین، عرفی می‌تواند بر اساس قانون مؤثر باشد و به عنوان یکی از منابع حقوق شمرده شود که اولاً، عرف و عادت مسلم باشد (چه در قالب عرف خاص و چه در شکل عرف عام)؛ ثانیاً، به عنوان قاعده‌ای الزام‌آور مرسوم شده باشد؛ ثالثاً، عمومی و پایدار باشد (عرف عملی) به طوری که همه مردم تخلّف از آن را استثناء و خلاف قاعده بدانند؛ به عبارت دیگر، می‌توان گفت عرف و عادت مسلّم که روحیه افراد به آن خو گرفته است، همان دستورات و قوانین و مقررات فقه و حقوق اسلامی است که در مورد معاملات و عقود و مانند آن ملاک عمل می‌باشد.

زیرا پیش از وضع قانون در ایران حقوق عرفی در مورد عقود وجود نداشته و عقود و معاملات طبق حقوق شرعی بوده است. (۳۴)

افزون بر این، با تصویب اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، برای استناد به احکام و مقررات شرعی و موازین فقهی که در آداب و رسوم اجتماعی نیز نفوذ و رسوخ کرده‌است، نیازی به عنوان «عرف» نمی‌باشد و قاضی می‌تواند برای تکمیل قوانین، به طور مستقیم به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر استناد کند.

________________________________________

(۳۲) ناصر کاتوزیان، همان، ص ۱۱۲. (۳۳) سیدحسن امامی، حقوق مدنی، ج ۲، ص ۳۴. (۳۴) ابوالحسن محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، ص ۴۳.

جایگاه عرف در فقه

عرف و عادت از مواردی است که به عنوان منبع شناخت احکام شرعی مطرح گردیده است. در فقه و اصول گاهی به جای «عرف و عادت» و یا «عرف عام»، «سیره عقلا» استعمال می‌شود. (۳۵) در واقع «سیره عقلا»، راه و شیوه عملی است که صرف نظر از پای‌بندی به شریعت الهی، در بین مردم و همه عقلا (اعم از مسلمان و غیرمسلمان) مرسوم و متداول است که «عرف عام» نیز نامیده می‌شود، مانند معاملات و داد و ستدهایی که در میان همه عقلا، متداول و رایج است. در مقابلِ عرف عام و سیره عقلا، «عرف خاص» و «سیره متشرعه» وجود دارد که عبارت است از سلوک و روش عملی مسلمانان بر انجام چیزی و یا ترک آن.

حجّیت عرف و عادت (عرف عام یا سیره عقلا و حتّی عرف خاص) از دیدگاه امامیه و عامه مورد اختلاف است، هم‌چنان‌که حجّیت انواع عرف بر حسب موارد در فقه متفاوت است.

ذکر این نکته ضروری است که بحث «عرف در فقه» از دو جنبه متفاوت قابل بررسی است: یکی این‌که عرف و عادت به عنوان یکی از منابع قواعد حقوقی مطرح شود، چنان‌که «در حکومت‌های آزاد (از نظر مذهب، مکتب و ایدئولوژی مدوّن و پویا) منبع اصلی تمام قواعد حقوقی، اراده عموم است که گاه به طور مستقیم و به صورت عرف و عادت منشأ حقوق می‌شود(۳۶) و جنبه دیگر این‌که، فقه در برخی موارد، از جمله در «تشخیص موضوعات» و «تفسیر اراده متعاملین» در موقع انعقاد عقد، داوری عرف را بپذیرد.

در مورد جنبه اول باید گفت:

اندیش‌مندان اصولی و فقهی شیعه، «عرف و عادت» را به عنوان منبع و پایه شناخت احکام شرعی مورد پذیرش قرار نداده‌اند و تنها حجّیت و اعتبار آن را مخصوص به موارد خاص دانسته‌اند. (۳۷)

اساساً، حجّیت و اعتبار «عرف و عادت» و سیره عملی، چه در قالب سیره عقلا (عرف و عادت عام) و چه در شکل سیره متشرعه (عرف خاص) از نظر فقه امامیه در صورتی مطرح است که به طور یقین احراز گردد که شارع مقدس هم همین راه و شیوه را پذیرفته باشد؛ به عبارت دیگر، اولاً، موافقت شارع از آن طریق کشف شود؛ ثانیاً، نصّی از شارع، یا قاعده قطعی در شرع بر خلاف آن وجود نداشته باشد. در این صورت، سیره عقلایی (عرف و عادت عام) یکی از منابع ایجاد قاعده فقهی و در شمار ادله استنباط احکام محسوب می‌شود.

البته بسیاری از دانش‌مندان جامعه اهل سنّت‏(۳۸) عرف را به عنوان منبع مستقل شناخت احکام پذیرفته‌اند، تا جایی که در صورت تعارض بین عرف و قیاس، عرف را بر آن مقدم دانسته‌اند. (۳۹)

در مورد جنبه دیگر که در خصوص «داوری عرف» است، شارع در موارد خاصی آن را پذیرفته و معتبر و حجّت دانسته است.

عرف مورد نظر

آنچه مسلّم است، عرف مورد نظر در مبحث دوم تحت عنوان «معیار تشخیص غرر در معامله عرف است یا شرع؟» عرفی است که شارع آن را در موارد خاصی، از جمله «تشخیص موضوع» حجّت و معتبر می‌داند و به داوری عرف در شناخت و تحقق موضوع اعتبار می‌بخشد، که بحث تفصیلی آن در گفتار دوم از مبحث دوم، یا عنوان یادشده، مطرح خواهد شد. بدیهی است که در مورد حکم بطلان «معاملات غرری» که از روایت مشهور نبوی (ص) و سایر روایات دیگر و اجماع فقیهان استفاده شده است، نیازی به ارجاع به عرف (چه عرف عام و سیره عقلا و چه عرف خاص و سیره متشرعه) وجود ندارد؛ زیرا شارع خود قاعده قطعی و حکم روشنی در این مورد بیان نموده است و داوری عرف را فقط در تعیین مصداق و تشخیص موضوع پذیرفته است.

________________________________________

(۳۵) «سیره عقلا» یا «سیره عقلائیه»، که تعبیر شایع در نزد دانش‌مندان اصولی متأخر، «بنای عقلا» می‌باشد. (۳۶) ر. ک: ناصر کاتوزیان، همان، ص ۷۴. (۳۷) ابراهیم جنّاتی، همان، ص ۴۱۰. (۳۸) علاّمه مصطفی احمد الزرقاء در کتاب المدخل الفقهی العام، ج ۱، ص ۱۴۷ می‌گوید: «... فقهای اسلامی به خصوص اندیش‌مندان حنفی در اثبات حقوق و در ارتباط معاملات و تصرفات مردم برای عرف ارزش بسیاری قائل‌اند و آن را به عنوان یک منبع بزرگ در اثبات احکام حقوقی معتبر دانسته‌اند و طبق آن عمل می‌کنند؛ مگر آن که نصّ صحیح شرعی بر خلاف باشد.» به نقل از ابراهیم جنّاتی، همان، ص ۴۰۰. (۳۹) ابراهیم جنّاتی، همان، ص ۴۰۰.

گفتار دوم: غرر در معاملات از دیدگاه عرف و شرع (قانون)

در بخش‌های پیشین، حکم «معامله غرری» (بطلان) روشن شد؛ به عبارت دیگر، موضوع حکم بطلان، معامله غرری است. پرسشی که در این‌جا وجود دارد این است که آیا اساساً تشخیص مواردی که به معامله غرری منجرّ می‌شود، بر عهده شارع است و یا داوری عرف مورد قبول است؟ و دیگر این‌که آیا هر معامله‌ای را که عرف غرری ندانست، لزوماً شرع هم آن را غرری تلقّی نمی‌کند و آیا بین شرع و عرف در تشخیص برخی از معاملات غرری تفاوت اساسی وجود دارد یا خیر؟ بدین منظور مطالب یاد شده را در دو بخش جداگانه بررسی می‌کنیم.

نقش عرف در تشخیص معاملات غرری

گذشت که فقه داوری عرف را در تعیین و تشخیص موضوعات احکام و قواعد حقوقی می‌پذیرد؛ به این معنا که مفاهیم موضوعات و بلکه مفاهیم همه الفاظی که در ادله شرعی به کار رفته است، به جز مصطلاحات خاص شرع، از عرف گرفته می‌شود؛ به عبارت دیگر، برخی احکام بر موضوعات عرفی وارد شده‌اند؛ یعنی تشخیص آن به عرف واگذار شده، در این‌گونه موارد، عرف حجّت و معتبر است.

در مورد موضوع بحث (غرر در معامله) نیز به نظر می‌رسد که تشخیص موضوع به عهده عرف است؛ یعنی اگر در معامله‌ای، عرف غرر را منتفی دانست، حکم معامله غرری (بطلان) بر آن بار نمی‌شود، و چنان‌چه عرف غرر را ثابت و محقق دانست، خود به خود حکم معامله غرری مؤثر خواهد شد. در بخش اول یادآور شدیم که تحقق معامله غرری بر تحقق یکی از این موارد مبتنی است:

۱ - عدم علم به اصل وجود مبیع.

۲ - مجهول بودن مورد معامله (مبیع و ثمن) از جهت کمیّت و کیفیت و سایر اوصاف اساسی.

۳ - عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله.

اصولاً معیار تشخیص و تحقق هرکدام از این موارد چنان‌که در متون و منابع فقهی نیز آمده است بر عهده عرف است. برای نمونه به مواردی چند اشاره می‌نماییم:

صاحب عناوین در بحث «شرط قدرت بر تسلیم» معتقد است امکان دست‌رسی به مورد معامله باید بر حسب «عادت» وجود داشته باشد. در جای دیگر برای عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله، مثال پرنده در هوا را ذکر می‌کنند که عادتاً امکان دست رسی به آن نمی‌باشد. در این‌جا هم ملاک عدم قدرت بر تسلیم را عرف و عادت می‌دانند. در مورد «معلوم بودن اشیاء» می‌گوید: «چون غرر و خطر یک امر عرفی می‌باشد، لذا بر حسب موارد و عرف فرق می‌کند». (۱) به همین دلیل شیوه‌ها و ابزارهای گوناگونی برای معلوم نمودن مورد معامله وجود خواهد داشت.

هم‌چنین در مورد علم به اصل وجود معامله، معتقد است که اگر بر حسب عرف و عادت مردم، به وجود چیزی اطمینان باشد، این شرط، محقق تلقّی می‌شود. خلاصه این‌که از نظر صاحب عناوین:

ملاک رفع غرر در مورد معلوم بودن مورد معامله و علم به‌اصل وجود مبیع وقدرت‌برتسلیم، «عرف و عادت» جاری میان مردم می‌باشد؛ زیرا همه این موارد را امر عرفی می‌داند. (۲)

صاحب عوائد الایّام، ملاک قدرت بر تسلیم را «عرف» می‌داند و در مورد این‌که چه ملاکی وجود دارد که مبیع یا ثمن، در موضع خطر و تلف محسوب شود، معتقد است که احتمال تلف باید به گونه‌ای باشد که در عرف مورد توجّه قرار گیرد، و عقلا هم از چنین احتمال ضرری اجتناب نمایند. (۳) در «منیة الطالب» آمده است:

فالدلیل علی اعتبار هذا الشرط (القدرة علی التسلیم) فی صحة العقد هو عدم عدّ العرف و العقلاء ما لا یمکن تسلیمه و لاتسلّمه ...(۴)؛ دلیل بر اعتبار شرط قدرت بر تسلیم در مورد صحت عقد، عبارت از این است که عرف و عقلاء قائل نباشند که امکان تسلیم و تسلّم مال مورد معامله وجود ندارد، والا اگر از نظر عرف و عقلا امکان تسلیم و تسلّم موضوع معامله منتفی باشد، شرط قدرت بر تسلیم محقق نمی‌شود و معامله غرری محسوب می‌شود.

هم‌چنین صاحب شرایع در ذیل بحث قدرت بر تسلیم می‌گوید که خرید و فروش چیزی که بر حسب عادت امکان برگشت و دست‌رسی به آن باشد، مانند کبوتر و ماهی‌هایی که ملک شخص هستند و در آب‌های محصور قابل مشاهده‌اند، صحیح و معتبر است. (۵) در واقع داوری عرف در قدرت بر تسلیم از سوی آنان نیز بیان گردیده و آن را در صحت بیع مؤثر می‌داند.

علاوه براین که در منابع و متون فقهی، روشن می‌شود تشخیص و تحقق هرکدام از مواردی که موجب غرر می‌شود، بر عهده عرف گذاشته شده و ضابطه کلّی که در مورد غرر وجود دارد یک ضابطه و معیار عرفی است، نه شرعی؛ (۶) به عبارت دیگر، شرع ضابطه دقیق و ثابتی برای تشخیص غرر ارائه ننموده است؛ زیرا این مورد، از موارد تشخیص موضوع حکم و قاعده حقوقی می‌باشد که شرع داوری عرف و حکم عقلا را پذیرفته است؛ مثلاً صاحب عناوین قائل است که غرر و خطر، امر عرفی است و بر حسب موارد مختلف است، و نیز در جای دیگر می‌گوید: ضابطه و میزان در موارد غرر و تحقق معامله غرری، مجاری عرف و عادت و یا عرف است و در شرع، ضابطه‌ای در این خصوص وجود ندارد و تنها ضابطه شرع در این مورد معتبر دانستن داوری عرف و عادت جاری میان مردم است. وی می‌افزاید: هر معامله‌ای که در آن خطر باشد، داخل دسته معاملات غرری می‌شود. آن گاه در تعریف غرر و خطر معتقد است که خطر احتمال چنان ضرری است که عقلا (عرف و عادت عام) از آن اجتناب می‌کنند؛ نه احتمال ضعیفی که مردم و اهل عرف توجّهی به آن ندارند. (۷)

هم‌چنین در عوائدالایام آمده است که احتمال تلفی که عرف و عادت به آن توجّه می‌نماید، غرر و خطر محسوب می‌شود و در جای دیگر می‌گوید: اختلاف احتمالی در باب ثمن و مثمن، باید به گونه‌ای باشد که عرف در آن تسامح ننماید و احتمال به نحوی باشد که عرف و عقلا آن را مورد توجّه قرار دهند. (۸)

در شرح ارشاد آمده است که ضابطه غرر عبارت است از احتمال ضرر و زیانی که عرف از آن اجتناب می‌کند، به نحوی که اگر آن را مورد توجّه قرار ندهد، از سوی عرف و عقلا به خاطر تضییع مال مورد توبیخ و سرزنش قرار گیرد. (۹) در واقع شهید، داوری عرف و حکم عقلا را در تحقق و عدم تحقق غرر پذیرفته و معتبر می‌داند.

بنابراین، اساساً ملاک و معیار تشخیص غرر در معامله، داوری عرف و یا گواهی عرف و عادت و حکم عقلا می‌باشد و شرع، تشخیص و تعیین غرر را به عهده عرف گذاشته و داوری عرف را معتبر می‌داند، و اگر اختلافی در تحقق و عدم تحقق غرر در معامله، در منابع و آثار فقهی وجود داشته باشد، (۱۰) در واقع ناشی از همین داوری عرف در تشخیص مصداق است، مانند این که برخی از فقیهان غرر را در معامله خاصی منتفی می‌دانند و گروه دیگر آن را غرری می‌دانند؛ برای مثال، هرگاه یکی از چند کالایی که از حیث ارزش و اوصاف برابر است، فروخته شود، آیا باید معامله را غرری تلقّی نمود یا خیر؟ برخی بر آن‌اند که معامله غرری نیست و حکم به صحت داده‌اند و(۱۱) عده‌ای (مشهور) آن را غرری دانسته، حکم به عدم جواز صادر نموده‌اند. (۱۲)

در این‌جا ضروری است که این پرسش پاسخ داده شود که اگر ملاک و معیار تشخیص غرر، عرف است، آیا موارد غرر بر حسب زمان و مکان و عرف‌های گوناگون، می‌تواند مختلف و متغیر شود و آیا عرف خاص، مانند عرف تجّار در معاملات داخلی و نیز عرف بین‌المللی در قراردادها و معاملات خارجی و بین‌المللی، در منتفی دانستن غرر نقشی دارند، و اصولاً چه عرفی می‌تواند ملاک و مبنای تشخیص غرر در معامله محسوب شود؟

گفته شد که غرر امری عرفی است و داوری در تحقق و عدم تحقق آن نیز به عرف واگذار شده است و با توجّه به تعریفی که از عرف بیان شد، عرف ثابت و واحدی در همه زمان‌ها و مکان‌ها وجود ندارد؛ بنابراین، می‌توان نتیجه گرفت که موارد غرر بر حسب زمان و مکان و عرف‌های مختلف فرق می‌کند، مثلاً ممکن است در جایی مبیع با اوزان و ابزار مشخصی معلوم گردد و در مکان دیگر این وسایل و ابزار اندازه‌گیری کاربردی نداشته باشد. هم‌چنین ممکن است در زمانی به علّت محدودیت وسایل لازم، مبیعی واقعاً مجهول باشد، مانند حمل حیوانات، ولی در زمان دیگر با پیش‌رفت تکنولوژی و توسعه علم و دانش بشری بتوان همان مورد معامله را تعیین کرد و غرر را مرتفع ساخت. با وجود این، مواردی که در آن احتمال تلف و ضرر و زیان بر حسب عرف وجود دارد و یا مجهول بودن مبیع و ثمن به گونه‌ای است که قابل تسامح نمی‌باشد، قطعاً معامله غرری است و صرف تغییر زمان و مکان، نمی‌تواند غرر را منتفی سازد؛ زیرا این قاعده و اصل حقوقی ثابت است و عرف و عادت صحیحِ عقلا هم آن را می‌پذیرد و قابل تغییر و تحوّل نیست. داوری عرف نیز براساس مصالح و منافع محسوس و مقطعی خویش در این‌جا کاربردی ندارد و شاید بتوان گفت: «داوری ساده عرفی را نباید با معیارهای علمی (و به تعبیری با ضرورت‌های مربوط به نظم عمومی اقتصادی) مخلوط کرد». (۱۳)

پس نکته اصلی در این‌جاست که گاهی در شرایط مکانی و یا زمانی مبیع مجهول است، ولی در شرایط دیگر مجهول بودن موضوع معامله قابل رفع می‌باشد، در این‌جا موضوع غرر در واقع و حقیقتاً منتفی شده است، و این غیر از آن است که عقلا و عرف و عادت جامعه‌ای و یا صنفی با لحاظ دیگر منافع و مصالح، معامله غرری را غرری قلمداد ننمایند بنابراین، داوری عرف - چه عرف خاص و چه عرف بین‌المللی - زمانی می‌تواند در منتفی کردن غرر نقش داشته باشد که اولاً، عرف، به صورت عرف و عادت عمومی پایدار در قالب عرف و عادت مسلم درآمده باشد؛ ثانیاً، آن عرف جنبه الزام‌آور هم پیدا کرده باشد؛ ثالثاً، عرف صرفاً در تشخیص موضوع (وجود و یا عدم وجود غرر حقیقتاً) داوری نماید، نه در اصل حکم و قاعده حقوقی؛ یعنی این که غرر غیر مسامحی را در معاملات محقق می‌داند، اما با توجّه به مصالح و منافع صنفی و تجاری و مانند آن، بدان اقدام کند.

________________________________________

«... ان الغرر و الخطر امر عرفی یختلف بحسب الموارد ... .» (میر فتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۷۰). (۲) «... و بالجملة الضابط فی القدرة علی التسلیم و العلم بالوجود و بالمقدار، هو العرف و لامدخل للشرع فیها و متی ما تحقق ذلک عرفاً، فقد ارتفع الغرر.» (همان، ص ۲۷۰). (۳) «... و هو ما کان المبیع او الثمن فی موضع الخطر؛ ای موضع کان محتمل التلف احتمالاً ملتفتاً الیه عرفاً و عادةً ... .» (ملااحمد نراقی، عوائد الایّام، ص ۳۲). (۴) میرزای نائینی، منیة الطالب، ص ۳۷۹. (۵) ر. ک: محقق حلّی، شرایع، ج ۲، ص ۲۷۱. (۶) شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج ۲۲، ص ۴۰۷ و میرزای نائینی، همان، ج ۱، ص ۲۹۰. (۷) میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۷۰–۲۶۸. (۸) ملااحمد نراقی، همان، ص ۳۲. (۹) مقدس اردبیلی، شرح ارشاد، کتاب متاجر. (۱۰) ملااحمد نراقی، همان، ص ۳۲. (۱۱) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۹۵ و مقدس اردبیلی، همان. (۱۲) نظر مشهور هم بطلان و عدم جواز است، به نقل از مکاسب ص ۱۹۵؛ میرزای نائینی، همان، ج‏۱، ص ۳۹۸ و ملااحمد نراقی، عوائدالایام، ص ۳۲. (۱۳) ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص ۱۶۲.

تفاوت اساسی بین شرع و عرف

شرع داوری عرف و بنای عقلا را در تشخیص موضوعات احکام و قواعد حقوقی، از جمله غرر پذیرفته است. هم‌چنین گفتیم غرر امر عرفی است و به حسب موارد مختلف است. اما آیا با توجّه به جایگاه عرف و سیره عقلا در فقه، هر معامله‌ای را که عرف غرری نداند، لزوماً شرع هم آن را غرری تلقّی نمی‌کند؟ و اساساً آیا در تشخیص معاملات غرری بین شرع و عرف تفاوتی وجود دارد؟

در ابتدا باید گفت که به طور کلی معاملات یا غرری هستند و یا خیر و در صورت اول، دو فرض وجود دارد:

۱ - صورتی که غرر (احتمال خطر و تلف) در معامله وجود دارد و معامله غرری محسوب می‌شود، ولی غرر از نظر عرف، قابل تسامح می‌باشد و احتمال تلف در حدّی نیست که عرف و عادت و عقلا به آن توجّه نمایند، در این صورت حکم بطلان بر این دسته از معاملات و عقود جاری نمی‌شود.

۲ - دسته دیگر از معاملات غرری، معاملاتی هستند که غرر به حدّی در آن‌ها وجود دارد که از نظر عقلا غیرقابل تسامح و گذشت است و عادتاً عقلا از چنین معاملاتی اجتناب می‌نمایند.

در صورت دوم که معامله غرری نباشد، فقط یک صورت قابل فرض است: این دسته شامل معاملاتی است که هیچ نوع غرری در آن‌ها - حتّی غرر قابل تسامح - وجود ندارد و معامله از جهات مبیع و ثمن، معلوم و قدرت بر تسلیم مورد معامله‌محرز است و هیچ احتمال تلف و یا زیانی در آن نمی‌رود. بسیاری از معاملات رایج میان مردم از این دسته می‌باشند و چنین قراردادهایی از این جهت صحیح و معتبرند.

در مورد فرض اول از صورت نخست باید گفت: هم‌چنان‌که چنین معاملاتی از نظر عقلا و عرف و عادت رایج مردم، با تسامح و اغماض، اصطلاحاً غرری محسوب نمی‌شود، شارع نیز چنین معاملاتی را غرری نمی‌داند و حکم به صحت و اعتبار آن‌ها می‌دهد.

درباره فرض دوم از صورت نخست که محور اصلی پرسش مذکور را تشکیل می‌دهد، باید گفت: معیار غرر عرفی، وقوع درجه‌ای از خطر و احتمال زیانی است که عرف عام و عقلا، اجتناب از آن را لازم می‌دانند، به گونه‌ای که اگر کسی به چنین درجه‌ای از خطر و احتمال زیان توجه ننماید، مورد سرزنش و توبیخ مردم (اهل عرف و عقلا) قرار می‌گیرد. اما اگر شخصی مثلاً «کالای مردّد بین طلا و مس را به قیمت مس خریداری نماید و یا حیوان فراری را که امید دست‌رسی به آن می‌رود، به ثمن قلیل خریداری نماید، (۱۴) اگرچه با توجّه به مبانی غرر در این‌جا هم به طور مسلّم، معامله با جهل و احتمال همراه است و معامله غرری محسوب می‌شود، با وجود این، مورد سرزنش عقلا قرار نمی‌گیرد؛ زیرا اقدام عقلا بر چنین معاملاتی بر اساس ملاک جواز عرفی آن، یعنی قابل مسامحه و قابل گذشت بودن غرر نیست (به‌اصطلاح غرر در این‌جا غرر مسامحی نیست) بلکه مصلحت دیگری وجود دارد که عقلا را بر چنین معامله غرری وا می‌دارد. (۱۵) البته بدون به وجود آمدن این وضعیت خاص (مصلحت دیگر) عقلا هم از معامله‌ای که مبیع در آن معین نباشد و یا قدرت بر تسلیم و تسلّم مبیع احتمالی باشد، اجتناب می‌کردند. اما به دلیل مصلحت و منفعت جدید که در این نوع معاملات پیش آمده، به معامله غرری اقدام می‌نمایند و آن «مصلحت» عبارت از «معاوضه نفع کثیر احتمالی با ضرر قلیل احتمالی» می‌باشد؛ به عبارت دیگر، عقلا ضرر قلیل را به امید نفع و سود کثیر پذیرفته، اقدام به چنین معامله‌ای می‌نمایند. افزون بر این، چنین معامله‌ای از نظر عقلا ابلهانه نیست؛ زیرا:

خردمند از خطر کوچک برای رسیدن به نفع بزرگ استقبال می‌کند و نباید معامله‌ای را که احتمال خطر در آن وجود دارد، ابلهانه شمرد. (۱۶)

هر چند این دسته از معاملات به دلیل تحمل خطر کوچک (و نه خطر تسامحی) برای رسیدن به نفع بزرگ، ابلهانه نیستند، بلکه خردمندانه هم محسوب می‌شوند، هم‌چنان از مصادیق معاملات غرری قلمداد می‌شوند؛ زیرا حقیقتاً از دید عرف، معامله از صورت گروبندی و بازی با احتمال خارج نشده است و لذا شرع ورود در معامله غرری و تحمّل ضرر احتمالی اندک را به امید سود احتمالی بیش‌تر - که بنای عقلا هم با آن موافق است - جایز نمی‌داند، (۱۷) و از این‌جا می‌توان نتیجه گرفت که حکمت بطلان معامله غرری در زیان‌باری آن نیست، بلکه در خطر تنازع و تعارض طرفین معامله است؛ (۱۸) لذا بعضی از فقیهان امامیه از ساختمان حقوقی معاوضه فراتر رفته و به آثار اجتماعی مخاطره در داد و ستد پرداخته‌اند؛ به نظر آنان:

دلیل نهی از معامله غرری بنای خردمندان نیست، بلکه جلوگیری از خطری است که به تنازع می‌انجامد و صلح اجتماعی را به خطر می‌اندازد. (۱۹)

بنابراین، می‌توان نتیجه گرفت که در برخی موارد، شرع داوری عرف و بنا و شیوه عملی عقلا را در مورد معاملات غرری که بر مصالح و منافع مادی و مانند آن مبتنی است، نمی‌پذیرد(۲۰) و حکمت اجتماعی حکم شرعی را بر مصالح و منافع شخصی مقدّم می‌دارد؛ لذا به طور مطلق نمی‌توان بنای عقلا و عرف و عادت رایج بین مردم و یا گروهی از آنان، مانند تجّار و بازرگانان را صحیح و معتبر تلقّی کرد و داوری و نظر آنان را در همه موارد پذیرفت، به‌ویژه می‌توان از مجموعه روایات و نظریات و فتاوای معتبر اندیش‌مندان و فقیهان اسلامی حکمت روشنی در مورد حکم بطلان معاملات غرری به دست آورد. افزون بر این می‌توان گفت:

در جهان حقوق، منفعتی اعتبار دارد که نه تنها در عرف و نزد خردمندان فایده به شمار رود، قانون (احکام و قواعد حقوقی شرع) و اخلاق (که چهره خاصی از نظم عمومی است) نیز آن را مباح بداند. (۲۱)

البته شاید برخی از حقوق‌دانان بر این عقیده باشند که گاه نیاز عمومی و ضرورت‌های اقتصادی و اجتماعی و عادات و رسوم نیز، نفوذ قرارداد و معامله را می‌طلبد؛ مثلاً:

در قراردادی که مورد نیاز عموم است، احتمال از بین رفتن مبیع از نفوذ آن نمی‌کاهد، چنان‌که در فقه، همه پذیرفته‌اند که میوه را بر سر درخت و به تخمین می‌توان فروخت، مشروط بر این‌که میوه دانه بسته باشد یا رنگ انداخته باشد. عرف نیز در خرید و فروش سر درختی‌ها بعد از بروز تردید نمی‌کند و احتمال ریختن و آفت‌زدن و دزدیده شدن را در نظر نمی‌گیرد، در حالی که می‌دانیم آنچه مورد انتقال قرار می‌گیرد و دو طرف به آن نظر دارند میوه رسیده است که وجود آن جنبه احتمالی دارد. (۲۲)

اما باید گفت که منطق و قواعد حقوقی حکم می‌کند همان گونه که در قانون، یک تأسیس حقوقی و قاعده فقهی، آزادی قراردادها را محدود و مرزبندی می‌نماید، موارد استثنایی مربوط به آن تأسیس حقوقی و قاعده فقهی را هم باید در همان قانون جست‌وجو نمود. افزون براین، برای حفظ حرمت و حدود قواعد و احکام و جلوگیری از نقض غرض وضع آن‌ها، بایستی استثنائات آن را تفسیر محدود کرد.

بنابراین، عرف و عادت و بنای عقلا، نیز با پشتوانه نیاز عمومی -که ظاهراً معقول به نظر می‌رسد- و ضرورت‌های اقتصادی و اجتماعی، نمی‌تواند با ابزار قیاس، موجب توسعه و تعمیم موارد استثنایی یک تأسیس حقوقی و یا قاعده فقهی شود، مگر این‌که قانون موارد خاص را به طور صریح معین کند، یا بتوان از موارد خاص و استثناء شده، علّت مشخصی را در قالب یک حکم کلّی، استنباط کرده، به موارد مشابه گسترش داد.

________________________________________

(۱۴) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۵. (۱۵) ملااحمد نراقی، همان، ص ۳۴. (۱۶) ناصر کاتوزیان، معاملات معوض، بیع و ... ، ص ۱۴۱. (۱۷) البته این اختلاف مبنا و وجود تفاوت بین شرع و عرف و عادت رایج و بنای عقلا در برخی موارد، مخصوص «معاملات غرری» نیست؛ بلکه می‌توان به مواردی، مانند معاملات ربوی، قمار، گروبندی و... اشاره نمود که اگرچه عرف و عادت رایج، آن‌ها را صحیح و معتبر می‌داند و در میان عقلا هم مرسوم و متداول است و در برخی موارد نه تنها احتمال زیانی در آن نیست و تحمّل ضرر احتمالی اندک لازم نمی‌آید، بلکه به طور مسلّم چنین قراردادهایی از سود و نفع کلان و تصاعدی هم برخوردار است، مانند معاملات ربوی، و هیچ‌کس به دلیل چنین معامله‌ای، معامله‌گر را توبیخ و سرزنش نمی‌کند، ولی شرع ورود در چنین معاملاتی را ممنوع می‌سازد؛ زیرا شرع صرفاً به ساختمان حقوقی و نیز به منافع مادی و افزایش ثروت در معاملات -که بنای خردمندان و عقلا هم با آن‌ها موافق است- نمی‌اندیشد، بلکه افزون بر این‌که به نظم عمومی اقتصادی توجّه دارد، به اخلاق حسنه هم که چهره خاصی از نظم عمومی است، می‌اندیشد و سلامت و صلح اجتماعی را مدّنظر دارد. (۱۸) زیرا چه بسا خریدار به این تصور که به کالای مورد نظر دست‌رسی پیدا خواهد کرد و فروشنده هم به این امید که سودی برابر ارزش کالایش به دست خواهد آورد، به معامله اقدام کنند. (۱۹) ناصر کاتوزیان، همان، ص ۱۴۱. (۲۰) «... لوکان فی المبایعة مصلحة آخری یوجب انتفاء اللّوم عرفاً و ان کان احد العوضین فی محل الخطر، فهل ینتفی الغرر ام لا، الاظهر: الثانی؛ لان بیع الغرر المنهی عنه ما دخل لاجله المال فی معرض الخطر و وجود مصلحة آخری لایخرجه عن کونه غرراً و خطراً، فیشمله النهی ... .» (ملااحمد نراقی، همان، ص ۳۴ و میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۸). (۲۱) ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد ۲، ص ۱۶۲. (۲۲) ناصر کاتوزیان، معاملات معوض، بیع و ... ، ص ۱۰۵ و قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص ۱۷۱.

مبحث سوم: نوعی یا شخصی بودنِ معیار تمییز غرر

بعد از آن که در مباحث گذشته ثابت شد فقه با توجّه به حدود و شرایطی داوری عرف را در تشخیص غرر پذیرفته است، این پرسش مطرح می‌شود که آیا از نظر فقه و قانون مدنی ایران ملاک و معیار تشخیص «معامله غرری»، نظرِ نوعی و متعارف است یا نظر شخصی؛ به عبارت دیگر، مراد از غررِ منفی، غرر نوعی است و یا غرر شخصی؟

البته مجموعه روایات وارده در مورد غرر، به ویژه روایت مشهور نبوی (ص)، به طور صریح به این موضوع اشاره نداشته و به صورت مطلق بدان پرداخته. هم‌چنین مواد مختلف قانون مدنی ایران درباره موضوع غرر(۲۳) اساساً ناظر به این بحث نیست.

با وجود این، از روایات وارده در خصوص موارد غرر، مانند معلوم بودن مبیع و قدرت بر تسلیم مورد معامله، این مطلب استنباط می‌شود که نظر عرف و نوعی، در تمییز معاملات غرری ملاک می‌باشد که به عنوان نمونه به برخی از آن‌ها اشاره می‌نماییم:

در عناوین آمده است:

... و کما یرتفع الغرر فی مسألة المعلومیّة بما جرت به العادة من طرق الاختبار والامتحان، فکذلک یرتفع فی مسألة القدرة علی التسلیم و فی مسألة معرفة الوجود بما جرت به عادة النّاس فیما وثق فی العادة بوجوده و بامکان تسلیمه لاغرر فیه والمیزان فی ذلک مجاری العادات و... ؛(۲۴) به طور کلی ملاک رفع غرر چه در مسئله معلوم بودن مورد معامله و چه در مورد قدرت بر تسلیم و چه در خصوص علم به اصل وجود موضوع معامله، چیزی است که میان مردم رایج است، و معیار غرری بودن معامله، نظر نوعی و متعارف است.

هم‌چنین صاحب عوائدالایام نیز معتقد است که ملاک در موضع خطر بودن مبیع یا ثمن و به عبارت دیگر معیار غرری بودن معامله از حیث احتمال تلف، عرف و نظر نوعی می‌باشد. (۲۵) در منیة الطالب نیز معیار تشخیص و تحقق قدرت بر تسلیم مورد معامله نظر نوعی و عرف مردم ذکر شده‌است. (۲۶) افزون بر این، به نظر برخی از حقوق‌دانان و فقیهان، «غرری که موجب فساد بیع است، غرر نوعی است، نه شخصی». (۲۷) تحریرالمجله، ذیل ماده ۲۱۸، ملاک غرر را نوعی می‌داند نه شخصی‏(۲۸). در برخی از آثار حقوقی آمده است:

علم به اوصاف اساسی و ذاتی مبیع، شرط صحت عقد است، ولی علم به وصفی که چهره فرعی و تبعی دارد ضروری نیست، و در عین حالی که اجرای این قاعده گاه دشوار است، ولی می‌تواند راهنمای ارزنده‌ای در لزوم تعیین سه عامل جنس و وصف و مقدار مبیع باشد و نقش معیارهای عرفی و نوعی را در کنار قصد مشترک نشان دهد. (۲۹)

هم‌چنین با توجّه به این اصل که «میزان در قواعد و احکام شرعی بنای اغلب و نوع مردم می‌باشد»(۳۰) می‌توان گفت که در این خصوص نیز ملاک تشخیص غرر در معامله، نوعی است؛ یعنی معیارهای عرفی و نوعی در تمییز معامله غرری نقش دارند و داوری عرف در این مورد پذیرفته می‌شود؛ بنابراین، تشخیص و نظر و تسامح شخصی (طرفین معامله) در یک معامله و مورد خاص، نمی‌تواند ملاک بازشناسی غرر و یا عدم آن باشد. اما بر خلاف ظاهر اخبار وارده در این باب و نظریات فقها در موارد متعدد، نظریه دیگری ملاک غرر را «شخصی» می‌داند؛ برای نمونه شیخ مرتضی انصاری در مکاسب‏(۳۱) چنین نظری دارند. ایشان در ابتدا معتقدند که ظاهر اطلاقات حکم بر بطلان معاملات غرری مبتنی بر «غرر نوعی» است، اما سپس خود بر خلاف ظاهر گفته‌اند که مناط عدم جواز در این قبیل معاملات (معاملاتی که در آن‌ها در خصوص چگونگی معلوم بودن مبیع بحث می‌شود) وجود غرر شخصی است. سپس می‌افزایند که اطلاقات نظریات فقها و روایات را باید بر مورد غالب حمل نمود؛ بدین بیان که چون به طور عمده و غالب رفع غررِ ناشی از عدم تقدیر و اندازه‌گیری، متوقف بر تقدیر و اندازه‌گیری مورد معامله است، منجرّ به چنین نظریات و فتاوایی شده است و حال آن که اگر دفع غرر به غیر از تقدیر و اندازه‌گیری عادی و رایج، با راه‌ها و شیوه‌های دیگری ممکن باشد، کافی خواهد بود؛ برای مثال، هرگاه مقداری طعام با هم وزن خود از شی‌ء دیگر، معامله شود، اگرچه وزن و مقدار هر یک از آن دو معلوم نباشد و معلوم نمودن مبیع هم غیر متعارف باشد و نوعاً این معامله را غرری بدانند، بعید نیست که غرری وجود نداشته باشد. هم‌چنین اگر اشخاصی باشند که با حدس و تخمین، مقدار نزدیک به واقع کالایی را معین کنند و احتمال اشتباه در آن اندک باشد، می‌توان گفت در چنین معامله‌ای با این گونه ابزار تعیین، غرر وجود ندارد؛ اگرچه نوعاً چنین معامله‌ای بدون اندازه‌گیری رایج و متداول، غرر محسوب می‌شود. حتی از نظر وی جایز است در جایی که با مشاهده، غرر منتفی می‌گردد، از تقدیر با وزن و کیل که متداول است، خودداری نمایند. (۳۲)

هم‌چنین از استدلال برخی از نویسندگان حقوق مدنی نیز چنین استنباط می‌شود که در تعیین مقدار مبیع و معلوم بودن آن، ملاک غرر را شخصی می‌دانند؛ برای نمونه، دکتر سیدحسن امامی ذیل ماده ۳۴۲ق. م. مبنی بر این‌که «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است» می‌گوید:

هم‌چنین مقدار یک جنس را در بعضی از قسمت‌های ایران به وزن و در بعضی دیگر به عدد و گاهی هم به مشاهده تعیین می‌نمایند؛ مثلاً خیار، پرتقال و ... را در تهران به عدد (البته در سابق) و در بعضی نقاط شمال به وزن و گاهی نزد تولیدکنندگان به مشاهده می‌فروشند. (۳۳)

با این که اشیای مذکور موزون و یا معدود هستند و باید وزن و یا شمارش شوند، ولی گاهی تولیدکنندگان به مشاهده می‌فروشند و از این مورد اخیر به دست می‌آید که ملاک غرر شخصی است، نه نوعی؛ زیرا اشیای موزون نوعاً باید وزن شوند و اشیای معدود عرفاً باید شمارش شوند، چه در غیر این صورت این دسته از معاملات نوعاً غرری محسوب می‌شوند.

برای آن‌که نزد متعاملین رفع ابهام از مقدار مبیع بشود، باید به طریقی که معمول و متداول نزد آن‌هاست، تعیین گردد (یعنی اگر نزد برخی با مشاهده رفع ابهام می‌شود -اگرچه نوعاً این گونه رفع ابهام نمی‌گردد- به همان طریق رفع ابهام صورت گیرد) والاّ رفع ابهام از مبیع نمی‌شود. (۳۴)

برخی نیز در ذیل ماده مذکور گفته‌اند:

داوری‌های عرفی را همیشه نمی‌توان در پرتو قواعد بررسی کرد. آنچه به نظر قوی‌تر می‌رسد این است که هدف از بین بردن غرر و ایجاد اطمینان عرفی به مقدار مال است، هرچند از راهی نامرسوم (غیرمتعارف) به‌دست آید. (۳۵)

از این استدلال بر می‌آید که ایشان معتقدند در برخی موارد، ملاک و معیار تمیز معامله غرری، شخصی است، نه نوعی. افزون بر این، حکم مربوط به تعیین مقدار مبیع را که ناظر به مورد غالب است و برخی از فقیهان، از جمله شیخ مرتضی انصاری در مکاسب، آن را مطرح کرده‌اند، تأیید نموده، چنین استدلال می‌کند:

زیرا عرف این اندازه احتمال و تسامح را روا می‌داند و احترام به تراضی طرفین (یعنی طرفین به ابزاری برای تقدیر و تعیین مبیع رضایت دهند، اگرچه این ابزار نوعاً در تعیین مبیع در چنین معاملاتی به کار نمی‌روند) منافاتی با داوری عرفی در تقدیر مبیع ندارد. (۳۶)

البته این نظر تا حدودی و با شرایطی می‌تواند مورد توجّه و قبول واقع شود، مشروط بر این‌که رفع غرر شخصی جای‌گزین «حکم نوعی عرف» نشود و تراضی طرفین معامله بر خلاف قانون و قواعد آمره و نظم عمومی حکومت نکند؛ زیرا مفاد ماده ۳۴۲ ق.م. از لحاظ جلوگیری از خصومت‌ها و نزاع‌های آینده -که معمولاً در چنین معاملاتی قابل پیش بینی است- با نظم عمومی و مصلحت اجتماعی ارتباط دارد. پس اگر کالایی را نتوان بر مبنای تسامح و تخمین و حدس فروخت، طرفین معامله نمی‌توانند بگویند که چون همین اندازه از تعیین و معلوم بودن مورد معامله با ابزارهای اندازه‌گیری و تعیین غیر رایج که نوعاً برای تعیین مبیع استفاده نمی‌شوند، برای آنان کافی است، آزادند که بر اساس تراضی طرفین به معامله اقدام نمایند؛ زیرا در واقع معیار غرر در فروش چنین کالاهایی نوعی و متعارف است و به رفع غرر در این مورد و شخص معامله (با توجّه به تراضی و ادعا و توافق آن‌ها) توجّهی نمی‌شود و در صورت اختلاف طرفین و حلّ آن توسط قاضی، ملاک و معیار غرری بودن یا نبودن، عرفِ مسلّم و نظر نوعی و متعارف است، نه شخصی.

________________________________________

(۲۳) مانند مواد ۱۹۰، ۲۱۶، ۲۳۳، ۳۳۸، ۳۴۸ و ... ق.م. (۲۴) میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۷۰. (۲۵) ملااحمد نراقی، پیشین، ص ۳۲. (۲۶) میرزای نائینی، همان، ج ۱، ص ۳۷۹. (۲۷) محمد عبده (بروجردی)، کلیات حقوق اسلامی، ص ۸۵. (۲۸) محمد حسین کاشف‌الغطاء، تحریرالمجله، ج ۱، ص ۱۸۴. (۲۹) ناصر کاتوزیان، معاملات معوض، بیع و ... ، ص ۱۱۵. (۳۰) میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۶۷. (۳۱) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۹۰. (۳۲) همان، ص ۱۹۱. (۳۳) سیدحسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱، ص ۴۴۰. (۳۴) همان، ص ۴۴۰. (۳۵) ناصر کاتوزیان، همان، ص ۱۸۲. (۳۶) همان، ص ۱۸۲.

مبحث چهارم: غرر در مورد معامله (۱)

تقسیم غرر

غرر از جهت متعلّق آن به موارد مختلفی قابل تقسیم است که در برخی از کتب فقهی به آن‌ها اشاره شده است، لذا در این مقدمه ابتدا تقسیم غرر را از نظر فقهای امامیه و سپس از دیدگاه علمای اهل سنّت مطرح می‌نماییم. آن گاه تقسیم غرر را از نظر قانون مدنی ایران بررسی خواهیم کرد. در پایان نتیجه و تقسیم برگزیده را که جهت گفتارهای بعدی این مبحث ضروری است، ارائه می‌نماییم.

تقسیم غرر از نظر فقهای امامیه

۱ - موارد غرر از نظر شهید اول‏(۱)

- از جهت وجود مبیع، مانند حیوان گریزپا و فراری؛ از جهت حصول مبیع، مانند پرنده در هوا که وجودش معلوم است؛ از جهت جنس مبیع، مانند کالایی که جنس آن معلوم نیست؛ از جهت نوع مبیع، مانند فروش حیوانی از میان سایر حیوانات؛ از جهت مقدار مبیع، مانند کالایی که مقدار آن معلوم نیست؛ از جهت تعیین مبیع، مانند یک جامه از دو جامه مختلف؛ از جهت بقای مبیع، مانند میوه قبل از شکوفه زدن، از نظر برخی علما.

۲ - موارد غرر در عوائدالایام‏(۲)

- خطر به اعتبار عدم اطمینان از نظر وجود مورد معامله. در این صورت مورد معامله، در معرض تلف است، مانند فروش حمل حیوانات؛ خطر به اعتبار عدم اطمینان به امکان تسلیم، مانند این که تسلیم یکی از عوضین مقدور نباشد؛ چنین مبیعی در معرض عدم وصول است، مانند فروش پرنده در هوا و ماهی در دریا؛ خطر و غرر به اعتبار جهل به مقدار یا جنس و یا وصف مورد معامله (ثمن و مثمن).

۳ - موارد غرر از نظر صاحب عناوین‏(۳)

- جهالت نسبت به اوصاف مبیع از جهت کمیت و کیفیت؛ عدم اطمینان به وجود مبیع؛ عدم اطمینان به قدرت تسلیم مبیع.

________________________________________

شهید اول، قواعد، ص ۲۵۳. (۲) ملااحمد نراقی، همان، ص ۳۲. (۳) میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۶۹.

تقسیم غرر از نظر دانش‌مندان اهل سنّت

فقهای مالکی نسبت به سایر فقهای اهل سنّت، بیش‌ترین بحث را در مورد غرر داشته‌اند. برخی از آن‌ها باب ویژه‌ای را به غرر اختصاص داده‌اند، (۴) که این امر جز در معدودی از تألیفات اندیش‌مندان و فقیهان شیعه‏(۵)، در کتب علمای امامیه کم‌تر به چشم می‌خورد. البته به مناسبت بحث در مورد شرایط عوضین، از جمله قدرت بر تسلیم و معلوم بودن مورد معامله به موضوع غرر پرداخته‌اند(۶)، در ضمن برخی از فقیهان معاصر در برخی از تألیفات و تقریرات خود بیع غرری را به عنوان یک موضوع مستقل، ذیل بخش معاملات مورد بحث و بررسی قرار داده‌اند. (۷)

با توجّه به تنوع تقسیم‌بندی غرر در آثار فقهی اهل سنّت، به طور مختصر به گزیده‌ای از آن‌ها اشاره می‌نماییم.

۱ - تقسیم‌بندی اول (از نظر باجی)

غررِ متعلّق به مبیع سه گونه است:

الف) از جهت عقد، مانند انجام دو معامله در یک معامله، یا بیع حصات و امثال آن.

ب) از جهت مدت؛ به این معنا که مدت در معامله، مجهول و یا بعید است، مانند خرید و فروش کالا بدون تعیین زمان انتقال و تسلیم به خریدار، و یا توقف انتقال بر مرگ فروشنده.

ج) از جهت عوض؛ بدین صورت که مبیع یا ثمن در هنگام قرارداد مجهول باشد، مانند خرید و فروش حمل در حیوانات، هم‌چنین جهل نسبت به ثمن، مانند فروش کالا بدون ذکر قیمت، یا قیمتی که باید برای آن پرداخت شود و یا این‌که فروشنده قدرت بر تسلیم مبیع نداشته باشد، مانند حیوان فراری. (۸)

۲ - تقسیم‌بندی دوم (از نظر ابن رشد)

الف) غرر در عقد، مانند انجام دو معامله در یک معامله، یا بیع حصات و امثال آن.

ب) غرر در یکی از عوضین که از جهل به صفت مورد معامله و یا جهل به مقدار مبیع و یا ثمن ناشی می‌شود.

ج) غرر در مدت مربوط به عوضین یا یکی از آن‌ها، مانند معامله سلف که پرداخت ثمن آن وابسته به آمدن یا مرگ شخصی باشد. (۹)

۳ - تقسیم‌بندی سوم (از نظر قرافی)

الف) وجود، مانند حیوان فراری قبل از گریختن.

ب) حصول، اگرچه علم به وجود آن باشد، مانند پرنده در هوا.

ج) جنس، مانند فروش کالایی که جنس آن تعیین نشود.

د) نوع، مانند فروش حیوانی که معین نباشد.

ه) مقدار، مانند فروش (زمین) تا محل رسیدن پرتاب سنگ.

و) تعیین، مانند فروش یک دست لباس از میان دو دست لباس مختلف.

ز) بقا، مانند فروش میوه قبل از شکوفه زدن و رسیدن. (۱۰)

در تهذیب، دو مورد به موارد هفت‌گانه بالا اضافه نموده است. (۱۱)

اگرچه حدود و متعلّق غرر از نظر برخی علمای اهل سنّت مورد اختلاف است، اما این نمونه از تقسیم‌بندی‌های اهل سنّت با تقسیم‌بندی فقهای امامیه هماهنگی و نزدیکی دارد و قابل جمع می‌باشد.

________________________________________)۴(الصدیق محمدالأمین الضریر، الغرر و اثره فی العقود، ص ۷۱. (۵) مانند شیخ طوسی، مبسوط، ج ۲، ص ۱۵۶؛ شهید اول، قواعد، ص ۲۵۳؛ میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۷۳–۲۶۷ و ملا احمد نراقی، همان، ص‏۴۴–۲۸. (۶) از جمله در باب بیع کتب فقهی شرایع، لمعه و شرح آن، مکاسب، جواهر، منیةالطالب و مانند آن. (۷) ابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهة، ج ۵، ص ۲۵۵. (۸) الباجی، المنتقی شرح موطَّأ الامام مالک، ج ۵، ص ۴۱ و ۴۲. (۹) ابن رشد، المقدمات الممهدات، ج ۲، ص ۷۳. (۱۰) القرافی، الفروق، ج ۳، ص ۲۶۵. (۱۱) تهذیب الفروق، ج ۳، ص ۲۷۱.

تقسیم غرر در قانون مدنی ایران

اگرچه در قانون مدنی ایران، باب مستقلی تحت عنوان «معاملات غرری» و نیز موضوع تقسیم غرر به اعتبار متعلّق آن، نیامده است‏(۱۲) و به تبع آن حقوق‌دانان و نیز نویسندگان حقوق مدنی و نیز شارحان قانون مدنی در این خصوص بحث مستقلی نداشته‌اند، ولی با توجّه به این که قانون مدنی ما از نظر محتوا بر اساس فقه امامیه تدوین و تنظیم شده است، موادی از آن در باب قواعد عمومی قراردادها و نیز معاملات معوض، مانند بیع، اجاره و امثال آن وجود دارد که قاعده و تأسیس حقوقی غرر را مورد لحاظ قرار داده‌اند، مانند مواد ۱۹۰، ۲۱۶، ۳۳۸ و ... ق. م؛ بنابراین، پس از بررسی و دقّت در مواد قانون مدنی می‌توان به موارد غرر و به عبارت دیگر، به یک نوع تقسیم‌بندی غرر در قانون مدنی دست یافت؛ به عنوان نمونه، در بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م. آمده است: «موضوع معین که مورد معامله باشد.» در این ماده اگرچه «معین بودن موضوع معامله» به طور صریح لحاظ شده، ولی چنین استنباط می‌شود که «معین بودن موضوع معامله» بر «اصل وجود» مورد معامله متفرّع می‌باشد. هم‌چنین از ماده ۲۱۶ ق. م؛ که مقرر می‌دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد ...» استنباط می‌شود که موجود بودن (اصل وجود مورد معامله) از شرایط اساسی و بدیهی مورد معامله است؛ زیرا:

بدیهی است که موجود بودن مالی که مورد معامله می‌باشد، نتیجه همان عدم ابهام است والاّ ممکن نبود گفته شود که مال غیر موجود باید مبهم نباشد، چه عدم ابهام نتیجه موجودیّت مال است. (۱۳)

در نتیجه یکی از موارد غرر و متعلّق غرر اصل وجود است؛ یعنی یکی از جهاتِ غرر متعلّق به مبیع، اصل وجود است. هم‌چنین موادی از قانون مدنی با توجّه به قاعده غرر به حصول مبیع و قدرت بر تسلیم به طور صریح یا ضمنی اشاره دارند، ازجمله مواد ۲۱۴، ۳۴۸ و بند ۳ و ۴ ماده ۳۶۲ ق. م؛ و مواد ۳۶۷، ۳۷۰ ق. م؛ و نظایر آن.

از مجموع موارد مذکور چنین به دست می‌آید که یکی از جهاتی که غرر بر اساس آن تقسیم می‌شود، استیلای مالک بر شی‌ء مورد معامله و یا «قدرت بر تسلیم» آن است. هم‌چنین موادی از قانون مدنی - با توجّه به تأسیس حقوقی غرر - به ضرورت علم به اوصاف کیفی و کمّی مورد معامله (مبیع و ثمن) اشاره دارند، که برای نمونه برخی از آن‌ها را بیان می‌کنیم:

۱ - بر اساس بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م. برای صحت هر معامله شرایط ذیل، اساسی است، از جمله «موضوع معین که مورد معامله باشد».

۲ - طبق ماده ۲۱۶ ق.م. مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد ویژه که علم اجمالی به آن کافی است.

۳ - بند ۲ ماده ۲۳۳ ق.م. مقرر می‌دارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم».

۴ - بر اساس ماده ۳۴۲ ق.م. مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد.

۵ - شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود باطل و موجب بطلان عقد است (بند ۲ ماده ۲۳۳ ق. م).

۶ - در اجاره اشیاء، مدت اجاره باید معین شود والاّ اجاره باطل‌است (ماده ۴۷۲ ق. م)

از جمع‌بندی مفاد مواد مزبور چنین استنباط می‌شود که از نظر قانون گذار، یکی از موارد و متعلّق غرر، جهل به مقدار یا جنس یا وصف مبیع یا ثمن است که در تقسیم غرر قابل ملاحظه می‌باشد.

از بررسی و جمع‌بندی برخی از مواد قانون مدنی که بدان‌ها اشاره شد، این نتیجه به دست می‌آید که غرر بر اساس سه مورد مهم و کلّی قابل تقسیم می‌باشد و برگشت سایر موارد نیز به همان هاست، (۱۴) و آن‌ها عبارت‌اند از:

۱ - غرر در مورد معامله از جهت «اصل وجود آن» (مستنبط از بند ۳ ماده ۱۹۰ و ماده ۲۱۶ ق. م).

۲ - غرر در مورد معامله از جهت «حصول و قدرت بر تسلیم آن».

۳ - غرر در مورد معامله از جهت «اوصاف کمّی و کیفی» (جنس، نوع و مقدار)

________________________________________

(۱۲) البته قانون مدنی راجع به «عقد» به اعتبار موضوع حقّ و متعلّق آن در ماده ۱۸۴ ق.م. به تقسیم‌بندی پرداخته است که این از باب دیگری است. (۱۳) مصطفی عدل، حقوق مدنی، ص ۱۲۹. چنین استنباطی تنها به وسیله بعضی از حقوق‌دانان مطرح شده است، اگر چه چنین استنباطی از مواد قانون مدنی بعید می‌نماید. (۱۴) چنان‌که برخی از حقوق‌دانان، معلوم بودن عوضین را از پنج جهت مورد ملاحظه قرار داده‌اند: وجود، استیلا، جنس، وصف و مقدار که به سه مورد اصلی برگشت پذیرند (محمد عبده «بروجردی»، کلیات حقوق اسلامی، ص ۸۱).

نتیجه و تقسیم برگزیده

با توجّه به تقسیم‌بندی‌های مختلف که از جهات گوناگون درباره غرر صورت گرفته است، می‌توان مهم‌ترین موارد غرر را، که در واقع غرر بر اساس آن‌ها تقسیم می‌شود و به منزله اصولی است که تمام فروع غرر به آن‌ها باز می‌گردد، بر شمرد:

۱ - از جهت اصل وجود مورد معامله؛ به عبارت دیگر، موردی که به اصل وجود مبیع یا ثمن اطمینان نداریم؛ بنابراین، احتمالِ موجدِ خطر و غرر، ناشی از عدم اطمینان به وجود مورد معامله می‌باشد؛ برای مثال، می‌توان حمل حیوانات را ذکر نمود.

۲ - از جهت حصول مورد معامله؛ به عبارت دیگر، موردی که به امکان تسلیم و تسلّم مبیع یا ثمن اطمینان نداریم، اگرچه به اصل وجود مورد معامله علم داشته باشیم، مانند ماهیان در دریا و نظایر آن.

۳ - از جهت قابلیت شی‌ء جهت معامله؛ یعنی موردی که به قابلیت شی‌ء برای معامله اطمینان نداریم، اگرچه مورد معامله موجود و قدرت بر تسلیم وتسلّم آن وجود دارد. البته این احتمالِ ناشی از عدم اطمینان، در نتیجه جهل نسبت به «مقدار» یا «جنس» یا «نوع» و یا «اوصاف اساسی مبیع یا ثمن» به وجود می‌آید، مانند خرید و فروش محموله‌ای بدون تعیین جنس، وصف یا مقدار آن و یا انعقاد قراردادی که مورد آن اتومبیلی باشد، بدون تعیین اوصاف اساسی آن از قبیل مدل، نوع و سایر مشخصات اصلی آن.

این موارد سه‌گانه، در مبحث شرایط عوضین در منابع و متون فقهی و نیز در برخی از مواد قانون مدنی به طور صریح یا ضمنی مورد اشاره قرار گرفته‌اند؛ بنابراین، غرر نسبت به مبیع و ثمن از سه جهت قابل بررسی می‌باشد و به عبارت دیگر غرر در سه مورد چهره می‌نمایاند: اول: غرر از جهت اصل وجود مورد معامله. دوم: از جهت حصول آن و سوم: از جهت اوصاف کمّی و کیفی مورد معامله. این سه مورد، هم در خصوص مبیع و مثمن قابل طرح می‌باشد و هم نسبت به ثمن جای بحث دارد. این موارد را نسبت به مبیع در گفتار اول بررسی می‌کنیم و در گفتار دوم، از غرر نسبت به ثمن سخن می‌گوییم و از آن‌جا که بیع، اساس موضوع ما محسوب می‌شود - زیرا تأسیس حقوقی غرر اساساً در بیع مطرح است، اگر چه در سایر معاملات معاوضه‌ای قابل تعیمم می‌باشد، و از طرفی بیع عقدی است که همه موارد سه‌گانه مذکور در آن قابل تطبیق می‌باشد - محور بحث غرر در مبیع و ثمن، عقد بیع خواهد بود و بر حسب ضرورت، عقود معاوضه‌ای دیگر را نیز مورد توجّه قرار می‌دهیم.

مبحث چهارم: غرر در مورد معامله (۲)

گفتار نخست: غرر در مبیع (مثمن)

پیش‌تر گفتیم که غرر در مورد معامله (مبیع) از چند جهت قابل بحث می‌باشد. در این گفتار، غرر را از جهت اصل وجود مبیع و نیز از جهت قدرت بر تسلیم و در پایان، غرر را از جهت اوصاف مورد معامله بررسی می‌کنیم.

غرر از جهت اصل وجود مبیع

از مواردی که معامله غرری محسوب می‌شود، صورتی است که اصل وجود مبیع مجهول است؛ به عبارت دیگر، به اصل وجود مبیع اطمینان نداشته و احتمال موجد خطر و غرر وجود دارد؛ یعنی مورد معامله به هنگام عقد موجود نباشد و وجود آن در آینده هم مجهول باشد، مانند خرید و فروش حمل در حیوانات و نیز بیع ثمره و میوه درخت پیش از ظهور و شکوفه زدن آن. چنین معاملاتی از مصادیق معامله غرری محسوب می‌شوند و محکوم به بطلان هستند. بدین جهت، نخست آرای فقیهان شیعه و اهل‌سنّت را در خصوص موضوع بررسی می‌کنیم، سپس قانون مدنی ایران و برخی از کشورها را دراین باره ملاحظه می‌نماییم.

بیع اشیای معدوم

آرای فقیهان امامیّه

برخی از فقیهان لزوم وجود مبیع را هنگام عقد ذکر کرده‌اند(۱) و برخی در شروط صحت انعقاد بیع از وجود مبیع نامی نبرده‌اند، اما تصریح کرده‌اند که بیع معدوم (عدم وجود مبیع هنگام عقد) باطل است‏(۲). برخی دیگر از فقیهان اگرچه به بطلان بیع معدوم تصریح نکرده‌اند، ولی علّت منع بیع بعضی از اشیاء را عدم وجود مبیع دانسته‌اند؛ (۳) برای نمونه در «شرح لمعه» آمده است:

... ولایجوز بیع الثمرة قبل ظهورها و هو بروزها الی الوجود و ان کانت فی طلع اوکمام...

خرید و فروش میوه درختان قبل از آشکار شدن، اگر چه در شکوفه و یا پوست باشد (که چهره‌ای و مرتبه‌ای از وجود است) ممنوع می‌باشد. در پایان این فراز، شهید ثانی علّت منع را غرری بودن معامله می‌داند، (۴) و در جای دیگر معلوم و موجود بودن مبیع هنگام انعقاد عقد را از جمله شرایط صحت بیع می‌داند(۵).

در «عناوین» آمده است:

... ویتّضح من هذه القاعدة (قاعده غرر) اشتراط العلم بوجود العوضین و الوثوق به...(۶)

و در عوائدالایّام در خصوص عدم وثوق به تحقق وجود مبیع به عنوان یکی از موارد و مصادیق غرر می‌خوانیم:

... و ثانیهما الخطر باعتبار عدم الوثوق بتحقق وجوده بان یکون احدهما غیر موثوق بتحققه و خروجه الی فضاء الوجود علی ما هو المقصود من المبایعة فیکون هو فی معرض التلف...

خطر نیز به اعتبار عدم اطمینان به تحقق وجود مورد معامله محقق می‌شود؛ بدین بیان که یکی از طرفین معامله به تحقق و وجود یافتن مورد معامله اطمینان ندارد، پس در این صورت مورد معامله در معرض تلف تلقّی می‌شود. (۷) در بحرالزّخار نیز آمده است که بیع معدوم بالاجماع باطل است. (۸)

اهل سنّت‏

کاسانی از علمای اهل‌سنّت درباره شرایط انعقاد بیع می‌نویسد:

از جمله شرایط صحت انعقاد بیع آن است که مبیع موجود باشد و بیع معدوم منعقد نمی‌شود. (۹)

ابن قدامه نیز در المغنی آورده است که خرید و فروش حمل حیوانات، فاسد و باطل است و علّت آن را معدوم بودن (موجود نبودن حمل در هنگام انعقاد بیع) می‌داند. (۱۰)

قائلین به بطلان چنین معاملاتی به چندین حدیث از جمله حدیث «نهی عن بیع الغرر» استناد جسته‌اند؛ (۱۱) زیرا غرر چیزی است که عاقبت و نتیجه آن مخفی است و معدوم نیز چنین است. برخی دیگر به حدیث نهی از «بیع مالیس عندک» استناد نموده‌اند؛ یعنی مبیع باید معین باشد. پس مبیع معدوم نمی‌تواند مورد معامله واقع گردد؛ زیرا از «بیع مالیس عندک» نهی شده، مگر در سلم که اجازه داده شده است. (۱۲)

________________________________________

میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۶۷. (۲) شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، ص ۲۴۹. (۳) ملااحمد نراقی، همان، ص ۳۲؛ میرزای نائینی، همان، ص ۳۸۷ و شیخ مرتضی انصاری، همان، ص‏۱۸۸. (۴) شهید ثانی، همان، ص ۳۵۴. (۵) همان، ص ۲۵۰. (۶) میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۶۷. (۷) ملااحمد نراقی، همان، ص ۳۲. (۸) احمد بن یحیی بن المرتضی، البحر الزخّار، ج ۳، ص ۳۸۱. (۹) کاسانی، البدائع، ج ۵، ص ۱۳۸ به نقل از الصدیق محمدالامین الضریر، الغرر و اثره فی العقود، ص‏۳۵۳. (۱۰) ابن قدامه، المغنی، ج ۶، ص ۲۹۹. (۱۱) شهید ثانی، همان، ص ۳۵۴. (۱۲) احمد بن یحیی بن المرتضی، همان، ص ۱۹۱.

بررسی اجمالی ادله

دلیل اول (حدیث نهی از بیع غرری) فقط براین دلالت می‌کند که بیع معدوم - که در آن غرر باشد - جایز نیست، مانند میوه‌ای که به وجود نیامده است، و بر عدم جواز مبیع معدوم در وقتِ عقد دلالت نمی‌کند؛ زیرا مواردی وجود دارد که مبیع در هنگام انعقاد عقد وجود ندارد، ولی چنین معامله‌ای از آن روی که عاقبت و وضعیّت نهایی آن مجهول نیست و به حسب عادت و طبیعت، در آینده وجود آن‌ها محقق خواهد شد، غرری محسوب نمی‌شود. چنان‌که در «عقد سلم»، «عقد غایب» (عقدی که مبیع هنگام معامله نزد فروشنده وجود ندارد، ولی می‌تواند آن را به مشتری تسلیم کند) و «عقد استصناع» (عقدی که مورد معامله پس از انعقاد عقد و در آینده ساخته و تحویل مشتری گردد، که در واقع از مصادیق عقد عهدی است) مطرح است.

اما دلیل دوم، اساساً در مورد بیع معدوم وارد نشده است؛ زیرا اجماعاً بیع غایب و سلف (سلم) جایز است، بلکه در مورد خریدوفروش اشیایی که فروشنده قدرت و استیلای فعلی - که متوقف بر ملکیّت است - بر تسلیم آن نداشته باشد، مطرح است. (۱۳)

از مجموع آرا و نظریات فقیهان امامیه و اهل‌سنّت به دست می‌آید که اساساً بیع اشیای معدوم که محتمل الوجودند، جایز نیست. (۱۴)

اما خرید و فروش برخی از اشیاء که هنگام معامله وجود ندارند، اما بر حسب عادت و طبیعت در آینده به وجود می‌آیند(۱۵) و عادتاً امید به تحقق آن‌ها وجود دارد، جایز است، (۱۶) مانند بیع سلم و بیع غایب‏(۱۷) و خرید و فروش میوه بر سر درخت مشروط بر این‌که میوه دانه بسته باشد یا رنگ انداخته باشد (بدوّ صلاح) و به عبارت دیگر استعداد ثمره دادن را دارد، در این صورت، احتمال ریختن و آفت زدن و امثال آن بر حسب عادت و عرف در نظر گرفته نمی‌شود. در حالی که می‌دانیم آنچه مورد انتقال قرارمی‌گیرد و دو طرف به آن نظر دارند، میوه رسیده‌است که وجود آن احتمالی است.

البته ذکر این نکته ضروری است که صحت بیع اشیایی که هنگام معامله وجود خارجی ندارند، ولی در آینده به وجود می‌آیند، با توجّه به نصوص و روایات وارده در خصوص موارد یاد شده است؛ زیرا با توجّه به وضعیّت و طبیعت خاص آن‌ها، شارع وجود قطعی آن‌ها را هنگام عقد لازم ندانسته است و همین اندازه که در دید عرف و بر حسب عادت، معامله از صورت گروبندی و بازی با احتمال خارج شود، کافی است؛ بنابراین، نمی‌توان به مدد قیاس به سایر موارد و اشیاء سرایت داد، مگر این که بر اساس عرف و عادت صحیح، غرر در اشیایی که مورد معامله قرار می‌گیرند،منتفی شده باشد و با ابزار و وسایل لازم و شیوه‌های مناسب -بر حسب مورد- به وجود آن شی‌ء اطمینان حاصل شود.

________________________________________

(۱۳) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۶. (۱۴) کلمه «بدوّ» به معنای ظهور است و منظور از آن صلاحیت پیدا نمودن ثمره برای اطلاق نام میوه بر آن می‌باشد و به تعبیر دیگر، میوه دانه بسته باشد یا رنگ انداخته باشد. (۱۵) شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۱، ص ۳۲۰ و ج ۳، ص ۴۱۵. (۱۶) همان، ج ۳، ص ۳۵۴؛ محقق حلّی، شرایع، ج ۱، ص ۳۰۶؛ شیخ محمد حسن نجفی، همان، ج ۲۴، ص ۵۶. (۱۷) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۶.

قوانین قانون مدنی ایران

یکی از شرایط صحت عقود و معاملات که از قاعده حقوقی غرر ناشی می‌شود آن است که: «مورد معامله باید در حین عقد موجود باشد.» (مستنبط از ماده ۲۱۶ و ۳۶۱ ق. م)

لازم به یادآوری است که عقود به یک اعتبار به دو دسته تقسیم می‌شوند: عقود تملیکی و عقود عهدی. شرط یادشده در مورد عقود تملیکی است؛ یعنی عقودی که مبیع در آن‌ها عین خارجی و یا در حکم آن (کلی در معین) باشد؛ زیرا فقط مالِ موجود می‌تواند مورد تملیک قرار گیرد و نمی‌توان مال غیرموجود را انتقال داد، اگرچه پیدایش آن در زمان بعد از عقد محقق باشد؛ مثلاً هرگاه شخصی کالایی را که هنوز نساخته، بفروشد، معامله باطل است، و یا اگر حیوانی فروخته می‌شود، باید در زمان انعقاد عقد بیع، وجود خارجی و محسوس (مادی) داشته باشد. از این روی، اگر بعد از انعقاد عقد بیع معلوم شود که در هنگام انعقاد قرارداد، حیوان مورد نظر تلف شده، عقد باطل می‌شود؛ بدین جهت ماده ۳۶۱ ق.م. ایران مقرر می‌دارد:

اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع و جود نداشته، بیع باطل است،

ولی هرگاه تلف مورد معامله بعد از عقد و پیش از تسلیم به مشتری اتفاق بیفتد، قرارداد معتبر و صحیح است، البته چنین امری موجب انفساخ عقد می‌شود (با توجّه به ماده ۳۸۷ ق. م).

اگرچه ماده ۳۶۱ ق.م. در مورد بیع است، ولی به نظر می‌رسد ساختمان حقوقی بیع هیچ خصوصیتی جهت بطلان نداشته باشد و حکم یادشده با توجّه به ماهیّت عقود تملیکی است. البته با توجّه به ماده ۱۸۳ ق.م. چنان‌چه در عقد عهدی مورد معامله کلی (یا کلی فی الذمه) باشد، لازم نیست که افراد آن هنگام عقد موجود باشد، بلکه کافی است در زمان تسلیم به وجود آید. به این جهت از مفهوم مخالف ماده ۳۶۱ ق.م. این حکم قابل استنباط است که در بیع کلّی فی الذّمه لازم نیست که مبیع هنگام عقد موجود باشد و اگر مبیع هنگام عقد موجود نباشد، بیع باطل نیست و تنها لازم است که مورد معامله در زمان تسلیم و تحویل کالا وجود داشته باشد.

آنچه درباره ضرورت وجود عین معین به عنوان پایگاه مادی حق مطرح است، در این فرض مورد ندارد؛ بنابراین، اگر شخصی مقدار معینی از محصول سال آینده زمین یا باغ خود را (با تعیین جنس و وصف اساسی آن) به دیگری بفروشد، صحیح خواهد بود(۱۸) و یا اگر معماری، ساخت خانه‌ای را با مشخصات معینی در مقابل مبلغی برای دیگری تعهّد کند، این معامله صحیح و معتبر است، هر چند در این صورت چنین معامله‌ای دیگر بیع مصطلح (ماده ۳۳۸ ق. م) نیست، بلکه یک قرارداد به معنای اعم (طبق ماده ۱۰ ق. م) خواهد بود. در این دسته از عقود و قراردادها (عقود عهدی) آنچه اهمیت دارد، توانایی متعهد و امکان اجرا و اعمال تعهد است، نه وجود عین (یا مورد معامله؛ مثلاً خانه یا محصول زراعی) هنگام انعقاد عقد.

بنابراین، بحث بیع اشیای معدوم تنها در عقود تملیکی که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن (کلّی در معین) است، مطرح می‌باشد، و قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، بیع چنین اشیایی را باطل اعلام می‌نماید (مستفاد از ماده ۳۶۱ ق. م). البته در خصوص موارد استثنایی این حکم، مانند بیع میوه قبل یا بعد از وجود و ظهور آن و مانند آن، قانون مدنی ساکت است؛ ولی به موجب اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قاضی با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضایا را صادر می‌نماید.

آنچه از ماده ۳۶۱ ق.م. قابل استنباط می‌باشد این است که مالی که وجود آن «محتمل» یا «قابلیّت وجود را در آینده» دارد، نمی‌تواند به عنوان مبیع قرار گیرد، و امکان انتقال چنین مالی به عنوان یک قاعده از قانون به دست نمی‌آید.

بنابراین، قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، در صورتی که عین معین مورد انتقال واقع شود، مقررداشته آن عین در زمان عقد موجود باشد(۱۹) (ماده ۳۶۱ ق. م) و مالی که وجود آن «محتمل» یا «قابلیت وجود را در آینده» دارد نمی‌تواند به عنوان مبیع قرار گیرد و چنین معامله‌ای باطل و بدون اثر است (ماده ۳۶۵ ق. م). این قاعده در تمام مواردی که عین خارجی (معین) موضوع قصد انشاست، جاری می‌باشد، هرچند که انتقال و تسلیم در آینده انجام گیرد؛ ولی هرگاه هدف از انتقال، احسان و نیکی است، قانون‌گذار سخت‌گیری نکرده و حتی برخلاف قاعده، تعهّدی را که موضوع آن وجود ندارد و به آینده مربوط می‌شود، می‌پذیرد. چنان‌که در ماده ۸۴۲ق. م. مقرر می‌دارد: «ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است، وصیّت نمود.» پس می‌توان به محصول زراعی و یا میوه‌هایی که در آینده به‌وجود می‌آیند، وصیّت کرد.

منتها موصی‌به باید صلاحیت وجود را در آینده داشته باشد. البته این استثناء را به یاری قیاس نمی‌توان توسعه داد و چنین نتیجه گرفت که تملیک رایگان مال آینده درست است. (۲۰)

________________________________________

(۱۸) ماده ۳۵۱ ق.م. مقرر می‌دارد: «در صورتی که مبیع کلی، یعنی صادق بر افراد عدیده باشد، بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر بشود». (۱۹) رأی شماره ۳۴۴، ۱۳۲۶/۱/۲۶، شعبه سوم دیوان عالی کشور که قسمتی از آن با توجّه به ماده ۳۶۱ ق. م (به طور غیرمستقیم) انشا شده است، وماده ۳۵۱ ق.م. راجع به مواردی است که مورد معامله کلی و صادق بر افراد عدیده و مثلی باشد؛ بنابراین، اگر موضوع معامله غیر مثلی (چهار رأس گاو) بوده و سند مدرکیه هم حاکی باشد که گاوها موجود بوده‌اند، استناد به ماده مزبور صحیح نیست و تعیین نشدن رنگ و سن گاوها درسند موجب بطلان معامله نخواهد بود، مگراین‌که معلوم‌گردد حین معامله گاوها وجود نداشته ویا نزد خریدار مجهول بوده‌اند (مجموعه متین، قسمت حقوقی، ص ۸۴). (۲۰) ناصر کاتوزیان، همان، ج ۲، ص ۱۷۴.

قوانین خارجی

قانون مدنی مصر

غرری که ناشی از بیع اشیای معدوم است و در صحت عقد تأثیر می‌گذارد، از نظر قانون مدنی مصر به دو صورت است: ۱- طرفین، بر شی‌ء موجود هنگام عقد، معامله نمایند و مبیع وجود نداشته باشد. ۲- مبیع هنگام انعقاد عقد مستحیل الوجود باشد (وجود آن در آینده محال باشد). این دو شرط از ماده ۱۳۲ ق.م. مصر استنباط می‌شود؛ زیرا بر اساس ماده ۱۳۲ قانون مذکور: «زمانی که مورد التزام فی ذاته مستحیل (محال) باشد، عقد باطل است».

بنابراین، خرید و فروش اشیاء و اموال آینده که بر حسب عادت «محقق الوجود» هستند، از نظر قانون مدنی مصر جایز است، مانند خرید و فروش میوه بعد از بدوّ صلاح و بیع سلم و بیع استصناع، و طبق قسمت اول ماده ۱۳۱ ق.م. مصر که مقرر می‌دارد: «جایز است که مورد معامله از اشیایی باشد که در آینده به وجود می‌آید ...»، به دست می‌آید که خرید و فروش اشیای معدوم (غیرموجود) هنگام عقد، ولی محتمل الوجود در آینده جایز است. (۲۱) البته خرید و فروش اشیاء و اموال آینده (اشیای مستقبله) دو صورت دارد:

صورت اول: عبارت است از این‌که بیع بر شرطی معلّق و منوط باشد که بر وجود مبیع در آینده مبتنی است؛ پس تحقق شرط، بیع را قطعی می‌کند و اگر این شرط (تحقق وجود مبیع) محقق نشود، بیع کامل نمی‌شود؛ به عنوان مثال، شخصی محصول پنبه زمین معینی را در زمان مشخصی، قبل از این‌که به نتیجه و ثمردهی رسیده باشد، بفروشد.

صورت دوم: حالتی است که بیع، منجّز و قطعی باشد. بدین صورت که مشتری بر مورد «محتمل الوجود» معامله، در مقابل ثمنی که ملتزم به پرداخت آن شود، با بایع معامله نماید، خواه مبیع مورد نظر به وجود بیاید یا نیاید؛ به عنوان مثال، صیادآن‌چه را که در تور ماهی‌گیری در آینده صیدی نماید، بفروشد و یا شخصی زراعت و محصول خود را در مقابل ثمن معینی بفروشد که در این صورت مشتری ملزم به پرداخت ثمن‌است، اگرچه چیزی با تور ماهی‌گیری صید نشود و یازمین محصول ندهد. (۲۲)

در نتیجه خرید و فروش اشیایی که وجود آن‌ها در آینده احتمالی است، به هر صورتی که دو طرف معامله و قرارداد بر آن تراضی نمایند، صحیح و معتبر است. در حالی که از نظر قانون مدنی ایران (ماده ۳۶۱ ق. م) مالی که وجود آن «محتمل» یا «قابلیّت وجود را در آینده»، دارد، نمی‌تواند مبیع و مورد معامله قرار گیرد.

________________________________________

(۲۱) الصدیق محمد الأمین الضریر، الغرر و اثره فی العقود، ص ۳۸۵. (۲۲) عبدالرزاق احمد سنهوری، الوسیط، ج ۱، ص ۳۸۳–۳۷۵ و ج ۴، ص ۱۹۳–۱۹۱.

حقوق انگلیس

در قانون انگلیس، علاوه بر این‌که اگر هنگام انعقاد عقد مبیع موجود باشد، عقد صحیح و معتبر است، هم چنین اگر مال آینده‌ای که بایع آن را می‌سازد و یا بعد از عقد بیع برای او حاصل می‌شود، مورد معامله واقع شود، معامله صحیح و نافذ است، و این موردی است که در حقوق انگلیس به بیع کالای آینده (Future goods) شناخته شده است. (۲۳)

کالای آینده شامل کالاهایی می‌شود که به‌وجود نیامده‌اند و نیز کالاهایی که موجودند ولیکن هنگام عقد نزد بایع نیستند (که این نوع اخیر در حقوق ایران به نام عقد غایب مطرح است). یادآوری این نکته لازم است که شرط خرید و فروش کالاهای آینده این است که وجود آن‌ها احتمالی باشد؛ یعنی احتمال وجود آن‌ها داده شود.

________________________________________

(23)5.Existing or" future goods" - goods future goods (SALE OF GOODS ACT ۱۹۷۹، PART II، Sect.5) (1) The goods which form the subject of a contract of sale may be either existing، owned or possessed by the seller، or goods to be manufautcred or acquired by him after the making of the Contract of sale، in this Act called

غرر از جهت قدرت بر تسلیم

یکی از مواردی که در معامله موجب غرر می‌شود، عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله (مبیع) می‌باشد. گاهی کالایی موجود است، ولی به امکان تسلیم و تسلّم و قبض و اقباض آن اطمینان نداریم، مانند فروختن ملکی که از دست مالک آن خارج شده و در دست غاصب قرار گرفته است، و یا خرید و فروش ماهیان دریا، پرندگان هوا و مانند آن. از آن‌جا که در این قبیل معاملات دست‌یابی به مبیع جنبه احتمالی دارد، لذإ معامله غرری و باطل محسوب می‌شود.

در این بحث ابتدا آرای فقهای امامیه و نیز اهل‌سنّت را در خصوص این موضوع نقل و بررسی می‌کنیم، آن‌گاه به مرور قانون مدنی ایران و برخی از کشورها می‌پردازیم.

الف) آرای فقهای امامیه و اهل‌سنّت

موضوع علم به قدرت بر تسلیم و تسلّم که به صورت یک قاعده فرعی از قاعده غرر به دست آمده است، از نظر فقهای امامیه، شرط صحّت معامله است؛ یعنی لازم است که بر حسب عادت، (۲۴) دست‌رسی به عوضین (مبیع و...) امکان داشته باشد. بدین خاطر این بحث در کتب فقهای امامیه در ذیل شرایط عوضین مطرح شده است و نظریات مختلفی در این باب وجود دارد. (۲۵) ما برای نمونه، برخی از این آرا را بررسی می‌کنیم:

در عناوین آمده است:

... ویتّضح من هذه القاعدة اشتراط القدرة علی التسلیم اوالتسلّم فی وجه قوی، بمعنی لزوم کون العوضین ممایمکن عادة حصوله للجانب‌الطالب، سواء کان بتسلیم المالک الاوّل او بتسلّمه بنفسه؛ (۲۶) از قاعده غرر، شرط قدرت بر تسلیم یا تسلّم به دست می‌آید، بدین صورت که لازم است عوضین از اشیایی باشند که بر حسب عادت، دست‌رسی به آن ممکن باشد، چه با تسلیم آن توسط مالک اوّل و چه با تسلّم آن توسط خود مشتری.

«علّامه» در تذکره در مورد شرایط بیع، از قدرت بر تسلیم نام برده، شرط آن را در صحّت بیع، اجماعی دانسته است و از باب نمونه خرید و فروش «پرنده در هوا» را به طور کلّی (چه ملک کسی باشد و چه به ملک کسی درنیامده باشد) جایز ندانسته، آن را غرر و خطر می‌داند. (۲۷)

هم چنین «محقق حلّی» و نیز «شهید اوّل» و «شهید ثانی» قدرت بر تسلیم مبیع را از جمله شرایط مبیع می‌دانند و اضافه می‌کنند که خرید و فروش پرنده یا حیوان و مانند آن که بر حسب عادت برمی‌گردند، صحیح است وگرنه جایز نیست. (۲۸)

شیخ مرتضی انصاری قدرت بر تسلیم را از جمله شرایط صحّت معامله دانسته، می‌گوید: ظاهراً بر این امر، ادّعای اجماع شده است، چنان‌که در جامع المقاصد محقق کرکی، تذکره علاّمه و مبسوط شیخ طوسی نیز آمده است که شرط مذکور اجماعی است. (۲۹)

البتّه ظاهراً قول مخالفی‏(۳۰) هم وجود دارد مبنی بر این که خطری که از «غرر منهی» متبادر است، خطر از حیث جهل به صفات مبیع و مقدار آن است؛ نه مطلق خطری که شامل تسلیم مبیع هم بشود؛ زیرا در مبیعی که تسلیم و تسلّم آن مجهول است، لزوماً مخاطره‌ای وجود ندارد. با توجّه به این که اگر تسلیم و تسلّم متعذّر باشد با خیار جبران می‌شود.

امّا در جواب گفته‌اند که خطر از جهت حصول مبیع در دست مشتری بیش‌تر و مهم‌تر از جهل به صفات مبیع است. پس وجهی ندارد که کلام اهل لغت را - به‌خصوص بعد از این که به دو مثال مشهور در این باب (پرنده در هوا و ماهی در دریا) مثال زده‌اند - صرفاً به جهل به مبیع، نه جهل به حصول و قدرت بر تسلّم مورد معامله منحصر نماییم. مشهور بودن این دو مثال در کلمات فقها که در خصوص عجز بر تسلیم آورده‌اند، نه در مورد جهل به صفات، این تقیّد و انحصار را دفع می‌کند. افزون بر این، علمای عامّه و خاصّه در مورد اعتبار قدرت بر تسلیم، به نبوی (ص) مشهور استدلال نموده‌اند. (۳۱)

البتّه شیخ مرتضی انصاری در نهایت قائل است که اشکالی در صحّت تمسّک به نبوی (ص) مشهور برای اعتبار قدرت بر تسلیم وجود ندارد، جز این که، این مورد اخصّ از مدّعاست؛ زیرا آن چیزی که تسلیم آن بر حسب عادت ممتنع می‌باشد، مانند چیزی که به دریا افتاده و بر حسب عادت خروج آن ممتنع است و نظایر آن، در بیع آن خطر وجود ندارد؛ زیرا خطر در جایی است که احتمال ضعیفی مبنی بر سلامت شی‌ء مورد معامله داده شود. امّا برای بطلان چنین معامله‌ای که دست‌رسی و تسلیم مبیع بر حسب عادت ممتنع است، کافی است که به «سفهی‌بودن معامله» و هم‌چنین به «اکل مال به باطل» استدلال شود. عرف نیز چنین چیزی را مال قلمداد نمی‌کند، اگرچه در ملکیّت فروشنده باقی می‌ماند و در صورتی که کسی آن را غصب نموده و به دریا انداخته است، باید تمام قیمت آن را به مالک بپردازد. (۳۲)

اهل‌سنّت نیز مانند فقهای شیعه، قدرت بر تسلیم مورد معامله را شرط صحّت در بیع می‌دانند؛ مثلاً می‌گویند بیع شتر فراری که مکان آن معلوم نباشد و در واقع بر حسب عادت، قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد، جایز نیست، و چندین دلیل در خصوص ضرورت این شرط ارائه نموده‌اند، از جمله:

۱ - احادیثی که از خرید و فروش حیوان فراری و ماهی در آب نهی کرده است؛ زیرا قدرت بر تسلیم آن‌ها وجود ندارد.

۲ - حدیث مشهور نبوی (ص) که مورد عدم قدرت بر تسلیم مبیع را هم شامل می‌شود؛ زیرا زمانی که قدرت بر تسلیم مورد معامله وجود نداشته باشد، نتیجه و عاقبت چنین معامله‌ای مجهول و پوشیده است و طرف معامله نمی‌داند که آیا آن را به دست خواهد آورد یا خیر.

۳ - قصد از بیع، تملیک مورد معامله و تصرف در آن است و در صورتی که قدرت بر تسلیم آن وجود نداشته باشد، غرض حاصل نمی‌شود. (۳۳)

جا دارد برخی از معاملات را که غرر در آن‌ها از عدم قدرت بر تسلیم ناشی شده و به عنوان مصادیق و موارد روشن در منابع و متون فقهی امامیه و اهل‌سنّت وجود دارد، یادآور شویم: خرید و فروش ماهی در آب؛ خرید و فروش پرندگان در هوا؛ بیع کالایی که معامله به صورت حال باشد و در این هنگام، مورد معامله ملک فروشنده نیست؛ خرید و فروش مال مغصوب هنگامی که کالای مورد نظر در اختیار و تسلط غاصب باشد. از مجموعه روایات و نیز آرا و نظریات فقهای امامیه و اهل‌سنّت می‌توان چندین نکته را به عنوان خلاصه و نتیجه ارائه نمود:

۱ - در همه مواردی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد، غرر مطرح نیست؛ زیرا قدرت بر تسلیم گاهی به طور محسوس و به اصطلاح حساً متعذّر است و گاهی حساً متحقق است، ولی شرعاً متعذّر می‌باشد، مانند رهن‏(۳۴) و گاهی اوقات قدرت بر تسلیم احتمالی است. صورتی که بیع، به دلیل غرر ناشی از عدم قدرت ممنوع است، وضعیّتی است که قدرت بر تسلیم احتمالی باشد و این کیفیت و وضعیتی است در مثال‌های مشهور، مانند خرید و فروش ماهی در آب و پرنده در هوا و مانند آن؛ زیرا در تمام این معاملات احتمال دارد بایع قدرت تسلیم مورد معامله را داشته باشد و احتمال دارد که قادر به تسلیم آن نباشد.

امّا حالتی که در آن قدرت بر تسلیم به نحو محسوسی (واقعاً) متعذّر باشد، معامله غرری نیست؛ زیرا معامله غرری معامله‌ای است که نتیجه و پایان معامله در آن معلوم نباشد و حال این که وضعیّت چنین معامله‌ای معلوم است و با امتناع دست‌رسی به آن دیگر احتمالی در کار نیست، بلکه منع چنین معامله‌ای از جهت سفهی بودن آن است نه غرری بودن آن، (۳۵) مانند جایی که انسان شخص کر و لالی را برای تکلّم و سخن گفتن اجیر نماید. (۳۶) هم‌چنین حالتی که قدرت بر تسلیم حقیقتاً متحقق است، ولی تعذرِ شرعی وجود دارد، از موارد و مصادیق غرر محسوب نمی‌شود؛ زیرا مانع در صحّت عقد، عدم قدرت شرعی و یا منع قانونی است.

۲ - قدرت مشتری به تنهایی برای تسلم مورد معامله در صحّت بیع کافی است. اگرچه فروشنده از تسلیم عاجز باشد و این رأی بسیاری از فقهاست. از این رو، مثلاً خرید و فروش اسب و حیوان فراری که مکان آن معلوم نیست و فروشنده قادر به تسلیم آن نمی‌باشد، ولی مشتری بر آن دست‌رسی دارد، صحیح و معتبر است؛ زیرا قدرت بر تسلیم و تسلّم تنها طریقیت دارد نه موضوعیت.

۳ - منظور از قدرت در شرط قدرت برتسلیم، قدرتی است که برای متبایعین معلوم باشد؛ به عبارت دیگر، عاقد به آن علم داشته باشد؛ زیرا غرر به مجرد وجود قدرت واقعی منتفی نمی‌شود، بلکه علاوه بر وجود قدرت واقعی، علم شخص به آن نیز معتبر است.

بنابراین، اگر فروشنده شیئی را بفروشد که به قدرت برتسلیم آن اعتقاد دارد، سپس در زمان بیع عجز او آشکار شود و مجدداً قدرت بر تسلیم پیدا نماید، معامله او صحیح است، و اگر در واقع عاجز باشد، ولی اعتقاد به قدرت بر تسلیم دارد، سپس در زمان تسلیم، عجز او مشخص شود، معامله باطل است. (۳۷)

________________________________________

(۲۴) زیرا «عادت» به منزله تحقق است (محمّدجواد الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه، ج ۴، ص ۲۲۲). (۲۵) مثلاً درباره مبنای بطلان عدم قدرت به تسلیم، اتّفاق نظر وجود ندارد. برای نمونه ر. ک: جواهرالکلام، ج ۲۲، ص ۳۹۱ و در نقد آن مکاسب، ص ۱۸۶. (۲۶) میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۷. (۲۷) علاّمه حلّی، تذکرةالفقهاء، ج ۷، ص ۲۹. (۲۸) محقق حلّی، شرایع، ج‏۲، ص ۲۷۱ و شرح لمعه، ج‏۳، ص ۲۴۹. (۲۹) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۵. (۳۰) شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۲۲، ص ۳۸۸. (۳۱) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۵. (۳۲) همان، ص ۱۸۶. (۳۳) ابراهیم بن علی بن یوسف الفیروزآبادی الشیرازی، المهذب فی فقه الامام الشافعی، ج ۱، ص ۲۶۳. (۳۴) علاّمه حلّی، تذکرةالفقهاء، ج ۷، ص ۲۹. (۳۵) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۶. (۳۶) عبدالرزاق احمد سنهوری، الوسیط، ج ۱، ص ۳۸۳. (۳۷) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۷ و میرزای نائینی، منیة الطالب، ج ۱، ص ۳۸۵.

ب) قدرت بر تسلیم در قوانین مدنی

۱ - قانون مدنی ایران:اگر چه شرط «قدرت بر تسلیم» در قواعد عمومی عقود و تعهّدات قانون مدنی ایران نیامده است، (۳۸) امّا در شرط ضمن عقد آمده است که: «شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد، باطل است.» (بند اوّل مادّه ۲۳۲ ق. م) هم‌چنین در شرایط مبیع، مادّه ۳۴۸ ق.م. مقرر می‌دارد:

بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است... و یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد، باطل است، مگر این که مشتری خود قادر بر تسلیم باشد.

هم چنین از مواد ۳۷۰ و ۳۷۱ ق. م؛ که در بیع موقوف به اجازه مالک، قدرت بر تسلیم را در زمان اجازه معتبر می‌داند، شرط و اعتبار قدرت بر تسلیم استفاده می‌شود. پس قدرت بر تسلیم خود شرط مستقلی برای مبیع به شمار می‌آید. علاوه بر این، شرط مذکور ویژه بیع نیست، قاعده‌ای است عمومی، چنان‌که به موجب مادّه ۴۷۰ ق.م. «در صحّت اجاره، قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است». بنابراین، با توجّه به پاره‌ای از مواد قانون مدنی که به لزوم این شرط تصریح کرده‌اند و نیز با عنایت به این که هدف نهایی از همه التزام‌ها، از جمله بیع، اجاره و... اجرای آن‌هاست، قدرت بر تسلیم مال مورد انتقال باید از شرایط درستی تملیک یا تعهّد به آن باشد.

حال باید دید قدرت بر تسلیم را در قراردادهای مختلف چگونه باید توجیه و تفسیر کرد. آیا شرط مذکور، در خصوص طبیعت و وضعیّت مبیع است، یا به توان و قدرت متعهّد و بایع نیز بستگی دارد؟

البتّه از مادّه ۳۴۸ ق. م؛ که مقرّر می‌دارد: «... یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد، باطل است» ابتدا به ذهن می‌رسد که این شرط، از شرایط شخصی بایع و متعهّد می‌باشد و برخی گمان کرده‌اند که قرار دادن این شرط از شروط متعاقدین، مناسب‌تر از قراردادن آن در میان شرایط عوضین است. با این استدلال که این شرط به عجز بایع بازمی‌گردد که در نتیجه مانع صحّت عقد است.

این استدلال ناقص است؛ زیرا ملاک مالیّت این است که مالک آن بتواند هرگونه تصرّف و تغییری در آن بدهد و با ممکن نبودن این امر و عدم قدرت بر تصرفات مورد نظر، از دید عقلا مال محسوب نمی‌شود، مانند ملک کسی که در دریا فرو رفته و امکان هیچ‌گونه تصرّف و استفاده‌ای از آن وجود ندارد. در واقع مالیت اموال در عالم اعتبار منشأ آثار است و در صورتی که مالی فاقد چنین آثاری باشد، عقلا و اهل عرف آن را مال تلّقی نمی‌کنند؛ اگرچه بعضی از آثار جزئی بر آن مترتب باشد. پس در حقیقت شرط قدرت بر تسلیم، از شرایط عوضین است، نه از شرایط طرفین قرارداد. (۳۹) امّا با توجّه به استدلال فوق و نیز سیاق مادّه ۳۴۸ ق.م. بدین بیان که این شرط (چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد، باطل است) بعد از عبارت «... و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد...» آمده است، معلوم می‌شود که قدرت بر تسلیم، ناشی از وضع و موقعیّت خود مال می‌باشد، نه ناتوانی شخصی بایع. بدین اعتبار، اگر بایع قادر بر تسلیم آن نباشد، باطل است، مگر این که مشتری خود قادر بر تسلّم باشد.

در ضمن از مواد ۳۴۸ و ۳۷۲ ق.م. استفاده می‌شود که هرگاه قدرت بر تسلیم مالِ مورد معامله مورد تردید یکی از طرفین واقع شود، معامله غرری است. هم‌چنین در صورتی که پس از معامله معلوم شود که در هنگام انعقاد عقد، بایع (متعهّد) بر تسلیم موضوع معامله قادر نیست، ولی متعاملین جاهل بر آن بوده‌اند، طبق مادّه ۳۴۸ ق.م. آن معامله اساساً باطل است؛ زیرا ملاک و مناط اعتبار قدرت، در واقع و حقیقت است. (۴۰) افزون براین، باید قدرت، نزد متبایعین معلوم باشد؛ (۴۱) یعنی عاقد به آن علم داشته باشد. (۴۲)

________________________________________

(۳۸) البتّه ظاهراً علّت این است که قواعد عمومی معاملات سابقاً به صورت جداگانه تنظیم نشده بود و فقها اصولاً در ذیل مبحث عقد بیع که مهم‌ترین عقد معاوضه‌ای معین بود، این قواعد را بررسی می‌کردند؛ لذا نویسندگان قانون مدنی شیوه تدوین قواعد عمومی قراردادها را از قانون مدنی فرانسه اقتباس کرده‌اند و در این قانون هم در شرایط مورد معامله، شرط قدرت بر تسلیم نیامده است. البتّه در قوانین جدید این نقص بر طرف شده و امکان اجرای تعهّد در شرایط موضوع قرارداد آمده است. (۳۹) میرزای نائینی، همان، ص ۳۷۸. (۴۰) صحّت بیع به قدرت واقعی بایع بر تسلیم مبیع مشروط است. اگر بایع هنگام معامله خود را قادر بر تسلیم بیع بداند یا نشان دهد، ولی فی‌الواقع عاجز باشد، مطابق مادّه ۳۴۸ ق.م. بیع باطل است (حکم شماره ۲۱۲۴–۱۳۱۶/۱۰/۱ شعبه ۳، مجموعه متین، قسمت حقوقی، ص ۸۲). (۴۱) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۷. (۴۲) میرزای نائینی، همان، ج ۱، ص ۳۸۵.

فقدان مطلق قدرت بر تسلیم یا فقدان نسبی

از مادّه ۳۴۸ ق.م. استناط می‌شود که تسلیم و انتقال به منتقل‌الیه موضوعیّت ندارد، بلکه اگر توسط خود منتقل‌الیه (مشتری) تسلّم شود، معامله صحیح است، اگرچه ناقل (بایع یا متعهّد) قدرت تسلیم موضوع معامله را نداشته باشد؛ بنابراین، در صورتی که طرفین در قدرت بر تسلیم مورد معامله تردید داشته باشند و یا آن که واقعاً قدرت، تسلیم وجود نداشته باشد، معامله باطل است (مستفاد از مادّه ۳۴۸ ق. م) اما آیا صرفاً هنگامی که تسلیم مورد معامله برای هیچ فردی (فروشنده، خریدار و شخص ثالث) مقدور نباشد (فقدان مطلق قدرت)، معامله باطل است؟ و یا آن که اگر نسبت به طرفین معامله غیر مقدور باشد، ولی تسلیم موضوع معامله برای اشخاص دیگر مقدور باشد (فقدان نسبی قدرت)، هم‌چنان معامله باطل خواهد بود؟

آنچه در منابع فقهی - که نمونه‌هایی از آن را در صفحات پیشین آوردیم - به عنوان مصادیق و مثال مطرح شده است، مانند خرید و فروش پرندگان در هوا و خرید و فروش ماهیان در دریا، به «فقدان مطلق قدرت» مربوط است. هم‌چنین اگرچه در منابع فقهی آمده است: در صورتی که بایع قدرت بر تسلیم نداشته باشد، امّا خود مشتری قدرت بر تسلّم داشته باشد، معامله صحیح است‏(۴۳) و مادّه ۳۴۸ق. م. هم براین اساس تدوین یافته است، با وجود این در صورت «فقدان نسبی قدرت» دلالت صریحی از روایات و آرای فقیهان بر بطلان نیافته‌ایم، اگرچه برخی از نویسندگان آثار حقوقی معتقدند:

می‌توان از مباحث فقهی و دلایل استنادی مثال‌های دیگر در این باب، دریافت که عدم قدرت نسبی، یعنی عدم قدرت بر تسلیم و تسلّم طرفین معامله نیز (مانند عدم قدرت مطلق) بطلان عقد را موجب خواهد شد. (۴۴)

ولی می‌توان از استدلال فقها(۴۵)در موردی که تسلیم مورد معامله مطلقاً غیرمقدور است؛ مثلاً در منیة الطالب ذیل مبحث قدرت بر تسلیم آمده است: «و مع عدم تمکّنه من التصرف فیه بنحو من الأنحاء، کالسمک فی البحر و الطیر فی الهواء»(۴۶) و از عبارت «بنحو من الأنحاء» عدم قدرت بر تسلیم و عدم دست‌رسی به آن به طور مطلق قابل استنباط است؛ یعنی همان عدم قدرت مطلق که مطلوب است. هم‌چنین گفته‌اند دلیل بر اعتبار این شرط، در صحت عقد، عبارت از این است که عرف و عقلا چیزی را که تسلیم و تسلّم آن ممکن نیست، مال محسوب نمی‌نمایند و به همین جهت فقیهان برای فقدان این شرط، بیع ماهی در دریا و پرنده در هوا را مثال زده‌اند(۴۷) که به نظر می‌رسد عرف و عقلا زمانی چیزی را مال نمی‌دانند که دست‌رسی به آن به طور مطلق و حتی توسط شخص دیگر (غیر از طرفین معامله) غیر مقدور باشد که این از مواردی است که تسلیم مورد معامله مطلقاً غیر مقدور است، و نیز از مفاد مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ ق.م. به ویژه مادّه ۲۳۸ ق. م؛ که مقرّر می‌دارد: «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیرمقدور، ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می‌تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند»، به این نتیجه می‌رسیم که تنها فقدان مطلق قدرت و به عبارتی در صورتی که تسلیم مورد معامله مطلقاً غیرمقدور است، معامله باطل می‌باشد، ولی در فرض فقدان نسبی قدرت؛ یعنی تسلیم و تسلّم نسبت به طرفین معامله غیرمقدور باشد، ولی از ناحیه شخص یا اشخاص ثالث مقدور باشد، بعید است که حکم به بطلان آن داده شود.

هم‌چنین از مفاد مادّه ۳۴۸ ق. م؛ که نشان می‌دهد بطلان قرارداد، ویژه موردی است که عدم قابلیّت تسلیم ناشی از وضع و موقعیّت خود مال باشد، نه ناتوانی و عدم قدرت شخصی متعهّد، می‌توان این نتیجه را گرفت که:

ناتوانی در تسلیم، مفهومی مطلق است نه نسبی؛ یعنی در دید عرف بایستی مورد انتقال «قابل تسلیم» نباشد و ناتوانی شخص مالک یا نماینده او کافی نیست. (۴۸)

می‌توان افزود که علاوه بر ناتوانی شخص مالک، ناتوانی منتقل‌الیه (مشتری) هم برای بطلان کافی نیست، بلکه باید وضع مال به نحوی باشد که هیچ‌کس (حتّی شخص ثالث) قادر به تسلیم آن نباشد.

۲ - قانون مدنی مصر: در قانون مدنی مصر مادّه صریحی در خصوص شرط قدرت بر تسلیم مبیع وجود ندارد، ولی مادّه ۱۳۲ ق.م. مصر مقرّر می‌دارد: «در صورتی که مورد التزام فی‌ذاته محال و ممتنع باشد، عقد باطل است». (۴۹) دکتر سنهوری از این مادّه نتیجه گرفته است که اگر محل و مورد التزام، شی‌ء باشد، وجود آن شرط است و در صورتی که مورد تعهّد انجام عمل و یا خودداری از عمل باشد، باید از ممکنات باشد، (۵۰) و در جایی دیگر می‌گوید:

ممکن بودن مورد و محل التزام در فقه اسلامی عبارت از قدرت بر تسلیم مورد معامله می‌باشد. (۵۱)

۳ - در قانون مدنی فرانسه: یکی از شرایط صحّت عقد این است که تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد. وجود این شرط به طور اجمالی در سیستم‌های حقوقی دیگر، نظیر حقوق فرانسه نیز پذیرفته شده است. (۵۲) البتّه در حقوق فرانسه نویسندگان حقوق مدنی‏(۵۳) عقیده دارند که فقدان نسبی قدرت بر تسلیم مورد معامله، سبب بطلان نیست. (برخلاف حقوق ایران که برخی از نویسندگان آثار حقوقی قائل شده‌اند که فقدان نسبی قدرت نیز مانند فقدان مطلق آن سبب بطلان عقد خواهد بود) برای این که معامله باطل باشد، لازم است که تسلیم مورد معامله به طور مطلق خارج از قدرت باشد و علاوه بر طرفین معامله، اشخاص دیگر نیز از انجام آن ناتوان باشند؛ منتها عدم قدرت مطلق، نسبت به افراد عادی باید سنجیده شود. در ضمن همین نویسندگان بطلان عقد را بر اثر فقدان مطلق قدرت بر تسلیم از طریق فقدان موضوع معامله توجیه می‌کنند؛ زیرا چنین عقدی در حقیقت مورد معامله ندارد. (۵۴)

حقوق‌دانان مزبور استدلال می‌کنند که وقتی تسلیم و یا انجام مورد معامله نسبت به اشخاصی دیگر مقدور باشد، معامله کننده متعهّد است مورد معامله را از طریق این اشخاص به طرف دیگر تسلیم کند. بدین جهت، دادگاه پاریس از صدور رأی بر بطلان قراردادی که به موجب آن، نقّاشی در برابر طرف دیگر متعهّد شده است تابلویی را ترسیم کند و از انجام این عمل به عذر این که دیگر قادر به ترسیم تابلو نیست، امتناع نموده، خودداری کرده است. به این استدلال که انجام مورد معامله به وسیله نقاشان دیگر غیرمقدور نیست. (۵۵)

البتّه این اشکال قابل طرح است که اگر مورد قرارداد، نقّاشیِ مقیّد به مباشرت شخص طرف معامله باشد، در این صورت اگر متعهّد قادر بر آن نباشد این عدم مطلق قدرت تلّقی می‌شود و رأی دادگاه پاریس مخدوش است؛ ولی اگر نقّاشی به طور کلّی مورد قرارداد بوده است، در صورتی که متعهّد آن را انجام ندهد، بعید است که بتوان گفت عدم مطلق قدرت وجود دارد و قرارداد باطل است.

۴ - حقوق انگلیس: در حقوق انگلیس «امکان اجرای قرارداد» از جمله شرایط اساسی قرارداد معتبر قلمداد شده‏(۵۶) و در بحث از قواعد و مقررات عوض یا عوضین "Consideration" ممکن بودن آن لازم شمرده شده است؛ بنابراین، قانون انگلیس قراردادی را که مورد آن خارج از توانایی انسان باشد، معتبر نمی‌داند(۵۷)؛ یعنی قدرت بر تسلیم مورد معامله و موضوعِ تعهّد ضروری است.

________________________________________

(۴۳) شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، ص ۲۴۹ و میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۷. (۴۴) مهدی شهیدی، قدرت بر تسلیم مورد معامله، مجله کانون وکلا، شماره ۱۴۹–۱۴۸، ص ۹۹. (۴۵) علامه حلّی، تذکرة الفقهاء، ج ۷، ص ۲۹؛ محقق حلّی، شرایع، ج ۲، ص ۲۷۱؛ شرح لمعه، ج ۳، ص‏۲۴۹؛ شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۵ و میرزای نائینی، همان، ج ۱، ص ۳۷۸. (۴۶) میرزای نائینی، همان، ج ۱، ص ۳۷۸. (۴۷) همان، ص ۳۷۹. (۴۸) ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص ۱۸۹. (۴۹) مادّه ۱۳۲ ق.م. مصر: «اذا کان محل الالتزام مستحیلاً فی ذاته، کان العقد باطلاً». (۵۰) عبدالرزاق احمد سنهوری، الوسیط، ج ۱، ص ۳۷۵. (۵۱) همان، مصادر الحقّ، ج ۳، ص ۵۸. (۵۲) مهدی شهیدی، همان، ص ۹۱. (۵۳) مازو، حقوق مدنی، ج ۲، شماره ۲۴۰ به نقل از مهدی شهیدی، همان، ص ۹۹. (۵۴) مهدی شهیدی، همان، ص ۹۹. (۵۵) همان، ص ۱۰۰. (56) C. F. Padi field، Law Made simple، 7th ed؛ ۱۹۸۹، p. 113. (57) idid. ، p. 126.

غرر از جهت اوصاف مورد معامله

یکی از مواردی که موجب پیدایش غرر در معامله می‌شود، معلوم نبودن اوصاف مورد معامله از جهت کیفیّت، کمیّت، نوع و... می‌باشد؛ به عبارت دیگر، جهل به مورد معامله از جهت کمیّت، کیفیّت و مانند آن اساساً موجب غرر و خطر و در نتیجه بطلان معامله می‌شود. به نظر می‌رسد اختلاف اصولی و اساسی در میان فقهای امامیه و اهل‌سنّت و نیز حقوق‌دانان مبنی بر این که علم به مورد معامله و موضوعِ تعهّد، شرط صحّت و نفوذ عقد است، وجود ندارد. در واقع، اختلاف در مورد مقدار و حدود علمی است که موجب از بین رفتن جهالت مبطل بیع می‌باشد و این اختلاف نیز به نوبه خود در حقیقت از اختلاف نظر در مورد غرر مؤثر در بیع و مانند آن ناشی می‌شود.

بدین جهت، ابتدا آرای فقهای امامیه و اهل‌سنّت را در این مورد ملاحظه می‌کنیم، سپس به بررسی ضرورت علم به اوصاف و حدود مورد معامله از دیدگاه قانون مدنی ایران و برخی از کشورها می‌پردازیم.

الف) آرای فقهای امامیه و اهل‌سنّت

در میان فقهای امامیّه هیچ اختلاف اصولی در مورد ضرورت معلوم بودن مورد معامله وجود ندارد، تا جایی که علم به اوصاف مورد معامله، از جمله مقدار آن، به عنوان شرط اجماعی قلمداد شده است‏(۵۸). تنها در برخی از موارد(۵۹) و نیز درباره میزان علم به مورد معامله، اختلاف وجود دارد.

محقق حلّی در شرایع می‌فرماید:

الخامس - ان یکون المبیع معلوماً، فلا یجوز بیع مایُکال او یوزن، او یُعد جزافاً ولو کان مشاهداً کالصبرة ولابمکیال مجهول. (۶۰)

محقق حلّی پنجمین شرط مبیع را معلوم بودن آن می‌داند و معتقد است که بیعِ کالایی که باید با پیمانه یا با وزن و یا با شمارش فروخته شود، با حدس و تخمین جایز نیست، اگرچه با مشاهده صورت گیرد، مانند مجموعه‌ای از گندم و مانند آن، هم‌چنین تعیین مقدار کالا با پیمانه و ظرف مجهول جایز نیست.

شهید اوّل در لمعه در این باره می‌گوید:

اذا کان العوضان من المکیل، اوالموزون اوالمعدود فلابُدَّ من اعتبارهما بالمعتاد؛ در صورتی که عوض و معوض (مورد معامله به معنای اعم) باید پیمانه و یا وزن و یا شمارش شوند، ضروری است که با وسایل و ابزار معمول و متداول تعیین شوند.

شهید ثانی در ادامه می‌افزاید: بنابراین اشیایی را که باید پیمانه شوند، با پیمانه مجهول نمی‌توان فروخت، اگرچه طرفین معامله به آن راضی باشند. هم‌چنین با وزنه مجهول نیز نمی‌توان اشیای وزن شدنی را اندازه‌گیری نمود، اگرچه مقدار آن وزنه مجهول (مثلاً یک قطعه سنگ) از نظر طرفین معامله به طرز حدسی و تخمینی معلوم است. وی علّت منع را در این گونه موارد وجود غرر در معامله می‌داند. (۶۱)

صاحب عناوین در این باره می‌گوید:

... ویتضّح من هذه القاعدة (قاعده غرر) اشتراط العلم بالعوضین قدراً وجنساً و وصفاً وبعبارة آخری العلم بما یختلف به الرغبات وتتفاوت به القیم‏(۶۲)؛ از قاعده غرر، شرط علم به مبیع و ثمن از جهت مقدار، جنس و وصف به دست می‌آید و به عبارت دیگر علم به امری که به سبب آن انگیزه‌ها و دواعی فرق می‌کند و نیز موجب تفاوت قیمت و ارزش می‌شود - که همان جنس، وصف و مقدار مورد معامله است - شرط است.

شیخ طوسی در کتاب «خلاف»(۶۳) نیز معتقد است که اگر شخصی یکی از دو چیز (مثلاً حیوان) را در مقابل ثمنی بخرد و یا یکی از چند چیز را خریداری نماید، چنین معامله‌ای صحیح نیست؛ زیرا بیع مجهول است، و به خاطر اختلاف قیمت و ارزش کالاها، معامله غرری و باطل می‌باشد. هم‌چنین شهید اوّل در «قواعد»، از جمله شرایط مبیع را معلوم بودن عین (جنس)، مقدار و صفت می‌داند و معامله‌ای را که مورد معامله در آن مجهول باشد، به سبب غرری بودن، باطل می‌داند.

صاحب عوائد الایام (۶۴) نیز یکی از موارد خطر و غرر را، خطر به اعتبار جهل به مقدار یا جنس یا وصف «مورد معامله» دانسته، در توجیه این نظر چنین استدلال می‌کند: در صورتی که طرفین به مورد معامله علم نداشته باشند، در واقع، مال خود را در محل و موضع خطر و غرر قرار می‌دهند؛ زیرا ممکن است در مقابل آن چیزی که می‌دهند، مالِ هم ارزش به دست نیاورند. البتّه ایشان می‌افزایند که اختلاف احتمالی باید به گونه‌ای باشد که اهل عرف به آن توجّه کنند و قابل مسامحه و اغماض نباشد. به همین جهت به اختلافی که عرفاً موجب تفاوت قیمت و ارزش مبیع نیست، اعتنا نمی‌شود. در «مکاسب» هم آمده است که آزمایش و امتحان طعم، رنگ و بوی اشیایی که با تفاوت آن‌ها ارزش کالا مختلف و متفاوت می‌شود، ضروری است. چنان‌که در مورد وصف و مقدار اشیاء نیز این شرط وجود دارد؛ زیرا رفع غرر بر هر کدام از این موارد متوقف است. (۶۵)

در منابع اهل‌سنّت نیز، بر شرط علم به مورد معامله تأکید شده است؛ برای نمونه، در «بدائع» چنین آمده است:

از شرایط صحّت بیع این است که مبیع و ثمن آن معلوم باشد - علمی که از منازعه بین طرفین جلوگیری کند - پس اگر مبیع یا ثمن هر کدام مجهول باشد، به نحوی که منجر به جدال و نزاع شود، بیع باطل است. (۶۶)

در یکی دیگر از کتاب‌های فقهی اهل‌سنّت به نام «قوانین الفقهیه» بیان شده که معلوم بودن محل و مورد معامله از ارکان بیع است. پس خرید و فروش شی‌ء مجهول صحیح نیست. (۶۷)

در «المهذّب» که از کتاب‌های فقهی (مذهب شافعی) می‌باشد، چنین آمده‌است:

خرید و فروش شی‌ء مجهول، مانند یک دست لباس از میان لباس‌ها صحیح نیست؛ زیرا این از موارد غرر است که در مقام ضرورت و نیاز هم نیست. (۶۸)

بنابراین: اوّلاً، در ضرورت علم به مورد معامله بین فقهای امامیه و اهل‌سنت اختلاف اساسی وجود ندارد. البتّه موارد اختلافی وجود دارد که ناشی از وجود روایت‌های مختلف در موارد خاص و یا ناشی از اختلاف‌نظر در مورد غرر مؤثر در بیع و مانند آن است؛ برای نمونه، از نظر عدّه‌ای از علمای امامیه‏(۶۹) می‌توان یک چیز مجهول مانند نطفه، جنین و حمل در حیوانات ... را به ضمیمه شی‌ء معلوم، مجموعاً به عنوان «مورد معامله» فروخت، ولی از نظر علمای اهل‌سنّت‏(۷۰) و نیز مشهور فقهای امامیه‏(۷۱) ضمیمه شی‌ء مجهول با شی‌ء معلوم صحیح نیست؛ (۷۲) زیرا این دسته غرر را منتفی نمی‌دانند و استدلالشان این است که ضمیمه کردن شی‌ء معلوم به شی‌ء مجهول، مجهول را از جهالت خارج نمی‌کند؛ و مجموع (معلوم و مجهول) نیز کماکان مجهول محسوب می‌شوند؛ چون منظور از مجهول این نیست که جزء جزء شی‌ء، مجهول باشد، بلکه اگر یک شی‌ء از دو شی‌ء هم مجهول باشد، مورد معامله مجهول است. (۷۳) ولی گروه اوّل غرر را منتفی می‌دانند. البته استدلال این گروه - که ظاهراً مشهور قدما می‌باشند - به طور عمده اخبار مستفیضه‌ای است که در چند مورد وارد شده است. (۷۴)

ثانیاً، از نظر اکثر علمای امامیه و اهل‌سنّت، علت منع معاملاتی که مورد معامله در آن‌ها مجهول است، غرری بودن آن‌هاست. ثالثاً، حدود اعلام اوصاف کیفی و کمی (جنس، وصف و مقدار) مورد معامله را تا اندازه‌ای می‌دانند که به موجب آن ارزش و قیمت و انگیزه‌های طرفین معامله متفاوت و مختلف می‌شود و داوری عرف را در مورد ملاک و معیار وجود اختلافِ قابل توجّه، می‌پذیرند. رابعاً، اکثریّت فقها معتقدند که مقدار اشیاء باید با روش‌ها و ابزارهای معمول و متعارف مربوط به خود تعیین شود و اگر مقدار کالایی به روش غیر متعارف و غیر مرسوم تعیین شود؛ مثلاً وزن کالا با حدس و یا تخمینِ طرفین معامله، مشخص شود، در رفع غرر معتبر نمی‌باشد؛ چون ملاک رفع غرر نوعی است نه شخصی. البتّه این قول مشهور است، ولی عدّه‌ای، از جمله شیخ مرتضی انصاری قائل‌اند که رفع غررِ شخصی می‌تواند ملاک و معیار علم به مورد معامله باشد؛ بنابراین، اگر کالایی با حدس قوی و تخمین تعیین شود و یا اگر کالایی که مقدار آن باید با وزن معلوم شود، با مشاهده مشخص‌می‌شود، این شرط را محقّق و غرر را رفع خواهدکرد. (۷۵)

________________________________________

(۵۸) «العلم بقدر المثمن کالثمن، شرط باجماع علمائنا کما عن تذکره وعن الغنیه...(شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۹۰). (۵۹) از جمله ضمیمه کردن شی‌ء معلوم به شی‌ء مجهول که مجموعاً مبیع واقع شود. در این مورد چندین نظر وجود دارد که خلاصه‌ای از این آرا را در صفحات آینده مطرح خواهیم کرد. (۶۰) محقق حلّی، شرایع، ج ۱، ص ۲۷۲. (۶۱) شهید اوّل در لمعه و شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، ص ۲۶۵. (۶۲) میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۷. (۶۳) شیخ طوسی، خلاف، ج ۱، ص ۵۲۰. (۶۴) ملاّاحمد نراقی، عوائدالایّام، ص ۳۲. (۶۵) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۲۱۰. (۶۶) علاءالدین أبوبکر بن مسعود الکاسانی، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، ج ۵، ص ۱۵۶ به نقل از الصدیق محمّد الامین الضریر، همان، ص ۱۷۲. (۶۷) ابوالقاسم محمّد بن احمدبن‌جزیّ، القوانین الفقهیه، ص ۱۶۹. (۶۸) ابراهیم بن علی بن یوسف الشیرازی، المهذّب، ج ۱، ص ۲۷۰. (۶۹) شیخ طوسی، مبسوط و علاّمه حلّی، تبصره، ج ۱، ص ۲۴۶. (۷۰) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۹. (۷۱) سیدعلی طباطبائی، ریاض المسائل، ج ۱، ص ۵۱۶؛ شیخ محمدحسن نجفی، جواهر، ج ۲۲، ص‏۴۴۰؛ شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۲۰۴ و میرزای نائینی، همان، ج ۱، ص ۴۱۲. (۷۲) البته برخی هم بین صورتی که مجهول مستقلاً و یا با ضمیمه به معلوم، مقصود است و صورتی که مجهول تابع باشد، قائل به تفصیل شده‌اند، بنابر صورت اول، معامله را باطل می‌دانند و بنابر وجه دوم، معامله را صحیح می‌شمارند؛ زیرا به عقیده آنان جهالتِ تابع، موجب غرر نمی‌شود و عرفاً مورد معامله را مجهول نمی‌گویند (مکاسب، ص ۲۰۴ و منیة الطالب، ج ۱، ص ۴۱۲). (۷۳) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۲۰۴. (۷۴) همان، ص ۲۰۴. (۷۵) همان، ص ۱۹۱.

ب) مطالعه تطبیقی در علم به اوصاف

۱ - قانون مدنی ایران: شرط علم به موضوع معامله مواد مختلف در قانون مدنی ایران به نحو صریح یا ضمنی مطرح گردیده است، از جمله:

۱ - «برای صحّت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ... ۳ - موضوع معین که مورد معامله باشد (بند ۳، مادّه ۱۹۰ ق. م).

۲ - به موجب مادّه ۲۱۶ ق.م. «مورد معامله باید مبهم نباشد؛ مگر در موارد خاصّه که علم اجمالی به آن کافی است».

۳ - براساس بند ۲ مادّه ۲۲۳ ق.م. «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، باطل و موجب بطلان عقد است».

۴ - مادّه ۳۴۲ ق.م. تصریح می‌نماید که: «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است».

هم‌چنین از مواد ۳۴۳، ۳۴۴، ۳۴۷، ۳۵۱، ۳۶۰، ۴۰۱ و... استفاده می‌شود که از شرایط صحّت معاملات و قراردادها، علم به مورد معامله و موضوع تعهّد می‌باشد.

البتّه یادآوری این نکته لازم است که این شرط، مخصوص موضوع معامله در بیع نیست و در سایر عقود تملیکی نیز مطرح است، چنان‌که مادّه ۴۶۸ ق.م. مقرّر می‌دارد: «در اجاره اشیاء، مدّت اجاره باید معیّن شود والاَّ اجاره باطل است.» و نیز براساس مادّه ۴۷۲ ق.م. «عین مستأجره باید معیّن باشد و اجاره عین مجهول یا مردد باطل است».

پس از ارائه موادی از قانون مدنی در خصوص اثبات این شرط، لازم است ضمن تعریف «مورد معامله»، اقسام آن نیز به طور مختصر بیان شود و علاوه بر اشاره به ضرورت این شرط، شرایط مورد معامله را یادآور شویم. آن‌گاه معلوم بودن مورد معامله را از جهات مختلف (جنس، کمیّت، کیفیّت) بررسی کنیم.

تعریف مورد معامله و اقسام آن

اگر چه در برخی از مواد قانون مدنی ایران به «مورد معامله» اشاره شده، (۷۶) باوجود این قانون تعریفی از آن ارائه نکرده است، امّا با استفاده از برخی موارد و مصادیق آن، تعریف آن تا حدی مشخص می‌شود. برای نمونه، براساس مادّه ۲۱۴ق. م. «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهّد تسلیم یا ایفای آن را می‌کنند.» بنابراین:

مال یا عملی که مورد تعهّد قرار گرفته، می‌تواند موضوع و مورد عقد تلقی شود. (۷۷)

افزون بر این، از نحوه تنظیم و قرینه مقامیه مواد ۲۱۴، ۲۱۵ و ۲۱۶ ق.م. برمی‌آید قانون‌گذار بین «مورد عقد» و «موضوع تعهّد» تفاوتی قائل نیست. چنان‌که در بند ۳ مادّه ۱۹۰ ق.م. نیز آمده است: «موضوع معین که مورد معامله باشد.» که باتوجّه به موقعیّت این مادّه نتیجه فوق تأیید می‌شود.

پس در یک تقسیم‌بندی کلّی، ممکن است مورد معامله «مال» و یا «عمل» باشد که بر حسب مورد موضوع «عقد تعهدی» «عمل» و یا «ترک عمل» و یا «تعهّد به تسلیم و انتقال مال» می‌باشد؛ ولی مورد «عقد تملیکی»، «مال معینی» است که به دیگری انتقال داده می‌شود؛ لذا ما در این‌جا به طور عمده و اساسی در خصوص «معلوم بودن مورد معامله» در عقد تملیکی، از جمله «عقد بیع» بحث خواهیم کرد. با این توضیح که آنچه می‌تواند به عنوان مبیع (مورد معامله) قرار گیرد با توجّه به مادّه ۳۳۸ و ۳۵۰ ق.م. عبارت‌اند از: «عین معین»، «کلی در معین» و «کلی فی‌الذّمه» که قانون مدنی شرایطی را برای «مورد معامله» مطرح نکرده، و ما با توجّه و استفاده از این شرایط، از «معلوم بودن مورد معامله» بحث می‌کنیم.

________________________________________

(۷۶) برای نمونه مواد ۱۹۰، ۲۱۴، ۲۱۵، ۲۱۶ ق.م. ملاحظه شود. (۷۷) ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص ۱۵۵.

معلوم بودن مورد معامله

براساس مادّه ۲۱۶ ق.م. «مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصّه که علم اجمالی به آن کافی است.»؛ به عبارت رساتر: «مورد معامله باید معلوم باشد»، و در بند ۳ از مادّه ۱۹۰ ق. م؛ که شرایط اساسی صحّت معامله را بیان می‌کند، آمده است: «موضوع معیّن که مورد معامله باشد». بنابراین، شرایط مورد معامله از نظر قانون مدنی عبارت‌اند از:

۱ - معلوم بودن (مادّه ۲۱۶ ق. م).

۲ - معیّن بودن (مادّه ۱۹۰ ق. م).

یادآوری این امر لازم است که منظور از معلوم بودن مورد معامله این است که اوصاف آن نزد طرفین معامله معلوم و روشن باشد، تا بتوان آن را مطالبه یا ایفا کرد و در صورت اختلاف بتواند در دادرسی مورد حکم قرار گیرد؛ ولی مقصود از «معیّن بودن» این است که مالی که اوصاف آن معلوم است، از میان مصادیق و افراد آن معیّن و تعیین شود. در این‌جا ما تنها به بررسی «معلوم بودن مورد معامله» می‌پردازیم و «معیّن بودن مورد معامله» را در آینده بحث خواهیم کرد.

«معلوم بودن مال موضوع انتقال» از سه جهت مطرح می‌باشد؛ به عبارت دیگر، رفع ابهام از مورد معامله از سه جهت ضرورت دارد:

۱- تعیین جنس.

۲- توصیف کیفیت.

۳- تعیین مقدار.

۱ - تعیین جنس:

جنس، مادّه اصلی کالاست؛ به عبارت دیگر، وصف ذاتی و حقیقت نوعیِ‏(۷۸) شی‌ء را جنس آن می‌گویند؛ مثلاً یک گلدان از جنس نقره است و گلدان دیگر از جنس مس و مانند آن. در واقع نقره و یا مس بودن وصف ذاتی و حقیقت نوعی هر کدام از این گلدان‌ها محسوب می‌شود. به هر حال، اوّلین مرحله از معلوم کردن مورد معامله، اعلام جنس و یا حقیقت نوعی آن است. به همین دلیل گفته‌اند که جهل به جنس از دیگر انواع جهالت مهم‌تر است؛ زیرا جهل به جنس متضمن جهل به ذات و نوع و صفت می‌باشد. به همین جهت نیز فقها اتفاق نظر دارند که علم به جنس مبیع شرط صحّت معامله است و معامله‌ای که جنس در آن مجهول باشد، به سبب «غرر کثیر» باطل است؛ لذا مادّه ۳۵۳ ق.م. درباره «جنس» مبیع مقرر می‌دارد:

هرگاه چیز معین به عنوان جنس خاصّی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد، بیع باطل است و اگر بعضی از آن غیرجنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و...

از این مادّه لزوم تعیین جنس مورد معامله و نقش آن در صحّت بیع استظهار می‌شود؛ به عبارت دیگر، مورد معامله باید از جهت جنس معلوم باشد. البتّه گاهی استفاده و کاربردخاصّ از کالایی، هدف اصلی خریدار است و در واقع حقیقت نوعی و وصف ذاتی جای مادّه اصلی را می‌گیرد و به عنوان جنس موضوع حکم قرار می‌گیرد؛ مثلاً خریداران وسایلی، مانند کامپیوتر، کم‌تر به جنس آن توجّه می‌کنند و به طور عمده هدف کاربردی آن مورد نظر است.

۲ - وصف مورد معامله:

منظور از «وصف» در این‌جا به معنای اخصّ آن؛ یعنی «توصیف کیفیّت» کالای مورد معامله می‌باشد. (۷۹) مورد معامله صرفاً با تعیین جنس معلوم نمی‌شود؛ زیرا به طور طبیعی از هر جنس، کالاهای متنوع و گوناگونی ساخته می‌شود که با توصیف مال مورد انتقال، می‌توان آن را از دیگر اموالِ هم جنس جدا کرد؛ برای مثال، دستگاه کامپیوتر دارای انواع مختلف و مدل‌های گوناگون و در نتیجه قیمت‌های متفاوت می‌باشد. پس مشخص شدن ذات و جنس مورد معامله به تنهایی ابهام را از بین نمی‌برد و غرر را منتفی نمی‌سازد، بلکه باید کیفیّت کالا نیز توصیف شود. در مثال بالا، شرکت سازنده کامپیوتر، باید مشخصات و تاریخ تولید، مدل و نوع آن را مشخص کند. امّا جای این پرسش هست که اعلام اوصاف مورد معامله تا چه اندازه ضرورت دارد و چه مقدار باید اوصاف را به تفصیل ذکر کرد.

از مجموع مواد مربوط به این موضوع در قانون مدنی، مانند مواد ۲۱۶، ۲۳۴، ۲۳۵، ۳۴۲، ۳۵۱، ۴۱۰، ۴۱۱، ۴۱۲، ۴۱۳، ۴۱۴ ق.م. حدود ضرورت اعلام اوصاف مورد معامله و مقدار تفصیل و توصیف جزئیات به دست نمی‌آید و قانون‌مدنی صرفاً به ضرورت و لزوم اعلام وصف مورد معامله پرداخته است. چنان‌که در مادّه ۳۴۳ ق.م. مقرّر می‌دارد: «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و...» و یا در مادّه ۴۱۴ ق.م. آمده است: «در بیع کلّی، خیار رؤیت نیست و باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرّره بین طرفین باشد.» ملاحظه می‌شود به تعداد لازم اعلام اوصاف مورد معامله اشاره‌ای نشده است. با وجود این، می‌توان از قواعد و اصول موجود در فقه - که قانون مدنی براساس آن تدوین شده است - یاری‌جُست.

آنچه در معامله سبب غرر از جهت جهل به مورد معامله می‌شود، اختلاف قیمت و ارزش مبادله کالا بین طرفین است، که در نتیجه، موجب جهل دو طرف معامله به عوض می‌شود؛ بنابراین، حدود اعلام اوصاف کیفی و کمی مورد معامله تا اندازه‌ای است که به موجب آن ارزش و قیمت و انگیزه‌های طرفین معامله متفاوت و مختلف می‌شود. البتّه ملاک این اختلاف، عرف است، به گونه‌ای که عرف نسبت به آن تسامح ننماید و قابل توجّه باشد؛ که برخی از حقوق‌دانان نیز به چنین معیارها و ملاک‌هایی اشاره دارند.

برخی از نویسندگان حقوق مدنی معتقدند:

در صورتی که مبیع، عین خارجی و یا در حکم آن است، باید اوصافی که ملاک مقدار ارزش آن نزد متبایعین است، معلوم شود و اگر مبیع کلّی است باید تمام اوصاف کمی و کیفی که در ارزش آن تأثیر دارد، نزد متبایعین معلوم باشد. (۸۰)

عدّه‌ای از نویسندگان آثار حقوقی قائل‌اند:

بی‌گمان اشاره به همه اوصاف فرعی و جزئی از شرایط نفوذ و تعهّد نیست؛ زیرا همیشه‌احتمال دارد وصفی بی‌اهمیّت از قلم بیفتد و دست‌آویزی برای بطلان معامله به‌وجود آورد.

و نیز درباره عین معین همین اعتقاد را دارد: «ذکر همه اوصاف فرعی ضرورت ندارد و مورد معامله را مبهم نمی‌سازد». (۸۱)

هم‌چنین بعضی از حقوق‌دانان بر این باورند که «طرفین معامله باید در پاره‌ای اوصاف مهمّ که رکن اصلی ارزش مورد معامله را تشکیل می‌دهد، توافق داشته باشند». (۸۲)

بنابراین، اعلام اوصاف مورد معامله تا جایی که «اوصاف اساسی و مهمّ و ضروری» آن از دیدگاه دو طرف، رکن تراضی محسوب می‌شود، لازم است و ذکر همه اوصاف فرعی ضرورت ندارد؛ ولی در این‌جا این پرسش باقی است که معیار در اوصاف اساسی و مهمّ چیست؟ به عبارت دیگر، تا چه اندازه باید «مورد معامله» را توصیف کرد تا اوصاف اساسی و مهمّ آن اعلام شده باشد؟

در پاسخ این پرسش، نظریات مختلفی وجود دارد که ما جهت تکمیل بحث و رعایت سیر منطقی آن برخی از آن‌ها را نقل کنیم:

رومیان در پاسخ گفته‌اند که مال موضوع تعهّد بایستی چنان مشخص باشد که دادرس بتواند آن را به پول ارزیابی کند. (۸۳)

برخی گفته‌اند که مال باید تا جایی معلوم شود که بتواند موضوع تعهّد جدّی قرار گیرد؛ یعنی در اختیار ملتزم نباشد (مانند پول بدون تعیین مقدار)(۸۴).

البتّه معیار رومیان بسیار محدود و بسته است و قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه این ملاک را لازم نمی‌داند؛ زیرا در فقه گفته‌اند که حدود اعلام اوصاف کیفی و کمی تا اندازه‌ای باشد که به موجب آن اوصاف ارزش و قیمت و انگیزه‌های طرفین معامله متفاوت می‌شود؛ لذا در بیع سلم «هر وصفی که به سبب آن، ثمن متفاوت می‌شود، باید در عقد ذکر شود». (۸۵) هم‌چنین معیار دوم آن چنان وسیع است که تعیین وصف نقشی ندارد.

براساس فقه و قانون مدنی معیار اوصاف اساسی و مهمّ، اوصافی است که ارزش مورد معامله و نیز رغبت‌ها و انگیزه‌های افراد به سبب آن متفاوت می‌شود؛ (۸۶) به عبارت دیگر:

اوصافی که در قصد مشترک از انگیزه‌های اصلی تراضی است و معامله برای آن انجام می‌شود، بایستی روشن باشد تا بتوان مورد انتقال را «معلوم» دانست. (۸۷)

البتّه تشخیص این اوصاف برحسب مورد به عهده عرف می‌باشد و در این خصوص ضابطه مشخصی وجود ندارد.

۳ - تعیین مقدار:

«تعیین مقدار» و به تعبیری «وصف مقدار» از جمله اوصافی است که برای معلوم نمودن مورد معامله لازم و ضروری است؛ زیرا بدیهی است که ارزش کالای مورد معامله با توجّه به مقدار آن معین می‌شود. بدین جهت ماده ۳۴۲ق. م. وزن را از وسایل تعیین مبیع می‌داند.

بنابراین، برای معلوم ساختن مال مورد انتقال، باید علاوه بر جنس و وصف، مقدار نیز تعیین شود. البتّه تعیین مقدار با وسایل و ابزار گوناگون - بر حسب مورد - صورت می‌گیرد. مادّه ۳۴۲ ق.م. مقرر می‌دارد:

مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.

پرسشی که در این‌جا قابل طرح است این است که آیا تعیین مقدار به وزن یا کیل و مانند آن، صرفاً براساس روش‌ها و ابزارهای رایج و متداول است، یا می‌توان از طریق روش‌های غیرمرسوم نیز به این هدف دست یافت.

البتّه این مسئله چنان‌که گذشت، در فقه مورد اختلاف است، و از طرفی قانون هم به این پرسش پاسخ صریحی نداده است. امّا با دقت در قسمت اخیر مادّه ۳۴۲ ق.م. شاید بتوان نتیجه گرفت که معیارها و ابزارهای تعیین مقدار و اندازه باید تابع عرف بلد (عرف رایج و متداول در محل انعقاد قرارداد) باشد. بدین بیان که اگر در جایی کالایی را با پیمانه می‌فروشند، تعیین مقدار آن کالا تابع عرف است؛ یعنی باید با پیمانه مقدار آن معلوم شود و روش‌های غیرمرسوم، مانند مشاهده یا تضمین معتبر نیستند و در واقع «غررِ نوعی» هم‌چنان باقی است، اگرچه «غرر شخصی» مرتفع شده باشد. البتّه برخی‏(۸۸) به این نظر تمایل دارند که حکم مربوط به تعیین مقدار مبیع، ناظر به مورد غالب است؛ یعنی تعیین مقدار کالاها - بر حسب مورد و طبیعت ویژه خودشان - غالباً با ابزار و روش خاصّی صورت می‌گیرد، ولی هر جا که رفع غرر با ابزار دیگری غیر از پیمانه و شمارش و مانند آن ممکن باشد، این نوع روش و نحوه تعیین مقدار را باید پذیرفت؛ زیرا ضرورت رفع غرر براساس رفع‌غررشخصی است؛ یعنی اگر با ابزار و روش غیرمرسوم، غرر برای دو طرف مرتفع شود، این شیوه معتبر است. بدین جهت برخی از حقوق‌دانان نیز به پیروی از این نظریه معتقدند:

اگر عرف، بیع با تضمین را معتبر دانست، حقوق نیز بایستی این داوری را بپذیرد. (۸۹)

این نظر به صورت مطلق خالی از اشکال نیست، به ویژه اگر رفعِ «غرر شخصی» جای‌گزین «حکم نوعی عرف» شود و از طرفی تراضی طرفین برخلاف قانون و منطق حقوقی و قاعده فقهی باشد و موجب اختلال در نظم عمومی شود؛ زیرا

رفع غرر از ضرورت‌های مربوط به نظم عمومی (اجتماعی) اقتصادی است و حکومت اراده‌نمی‌تواند این حکم را بیهوده کند. (۹۰)

بنابراین، اگر مقدار کالا، مانند خرمنی از گندم را نتوان تنها بر مبنای تسامح و تخمین فروخت، طرفین معامله نمی‌توانند به رفع غرر شخصی خود استناد کنند و با حدس و تخمین معامله نمایند، اگرچه عرف نیز آن را به جهاتی معتبر بداند؛ زیرا بدیهی است که رفع غرر شخصی جای‌گزین حکم نوعی عرف شده، و در تراضی طرفین، قانون و قاعده حقوقی نادیده گرفته شده است.

یادآور می‌شود که رفع ابهام از مال مورد انتقال برحسب این که «عین خارجی» یا «کُلّی» باشد، متفاوت است. بدین صورت که رفع ابهام مبیع در صورتی که «عین خارجی» یا «کُلّی در معین» باشد، از طریق بیان اوصاف کیفی (با توجّه به مادّه ۳۴۷ ق. م) و یا مشاهده (در جایی که مشاهده رفع غرر نماید، با توجّه به مادّه ۳۴۲ ق. م) و یا عرضه مبیع از روی نمونه (با توجّه به مادّه ۳۵۴ ق. م) صورت خواهد گرفت. اگر مال مورد انتقال به صورت کلی (کلی فی‌الذّمه) باشد، باید تمام اوصاف کیفی و کمی که در ارزش آن تأثیر دارد، بیان گردد (با توجّه به مادّه ۳۵۱ ق. م). در بعضی‌موارد با عرضه نمونه، به ذکر جنس و وصف نیازی نیست، ولی مقدار آن باید تصریح شود.

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، در برخی از موارد «علم اجمالی» درباره موضوع تعهّد و مورد معامله را کافی می‌داند، چنان‌که در قسمت اخیر مادّه ۲۱۶ ق.م. آمده است: «... مگر در موارد خاصّه که علم اجمالی به آن کافی است». بنابراین خود قانون در کنار قاعده عمومی که در قسمت اوّل مادّه فوق بیان داشته، مواردی را مستثنا می‌داند؛ برای نمونه، به موجب مادّه ۶۹۴ ق.م. «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می‌نماید، شرط نیست»، و یا مادّه ۵۶۳ ق.م. مقرّر می‌دارد: «در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع‌الجهات لازم نیست...». هم‌چنین در مادّه ۵۶۴ ق.م. آمده است: «در جعاله، گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیّات آن نامعلوم باشد»، و یا مواد ۷۵۲ و ۷۶۶ ق. م؛ که صلح دعوای احتمالی و فرضی را جایز می‌شمارند.

البتّه یادآوری این نکته در این‌جا ضروری است که قانون باید موارد خاصّ را به طور صریح معین کند؛ زیرا همان‌گونه که اصل قاعده به عنوان محدودکننده قلمرو آزادی در قانون آمده است، موارد استثناء را نیز باید در کنار همین قاعده و حکم در قانون یافت. از طرفی اصول و منطق حقوقی حکم می‌کند که باید احکام استثنایی را تفسیر محدود و مضیّق کرد و به اصطلاح به قدر متیقن اکتفا کرد، تا بدین وسیله شأن و حکمت وضع قواعد محفوظ بماند. به همین خاطر نمی‌توان از نمونه‌های یادشده قاعده‌ای کلی و عام به دست آورد و به موارد مشابه سرایت داد. اما برخی‏(۹۱) براین باورند که می‌توان از استقرای مواد پراکنده‌ای که در این زمینه وجود دارد، چنین نتیجه گرفت که در هر جا عقد بر مبنای مسامحه و ارفاق و احسان پایه‌ریزی شده است، و یا نیاز عمده و اقتضای کار مورد نظر ایجاب می‌کند که دو طرف، درجه‌ای از احتمال را در روابط خود بپذیرند، علم اجمالی کافی است، چنان‌که در ضمان، جعاله، بیمه، مشارکت‌ها، صلح و عقود رایگان نیز همین قاعده حکم‌فرماست. البتّه صاحب این نظریه دو شرط را در این باره ذکر می‌کند:

یکی این که تسامحی که مستند اجرای این قاعده خاص قرار گیرد، بایستی «نوعی» و مربوط به ساختمان عقد و تأسیس قانون‌گذار باشد، نه خواست طرفین، و دیگر این که در موردی که نیاز عمومی ایجاب می‌کند که موردی از شمول قاعده (لزوم علم به موضوع) خارج شود، تمییز این نیاز با قانون‌گذار باشد. (۹۲)

اصل این نظریه در صورتی می‌تواند درست باشد که از مواد پراکنده‌ای که در زمینه استثنائات وجود دارد، بتوان علّت وضع چنین حکمی را به طور قطع و یقین به دست آورد و به اصطلاح دانش‌مندانِ علم اصول فقه، «مستنبطالعلّة» باشد؛ یعنی علّت حکم از استقرای موارد استثناء استنباط شود، نه این که با قیاس، حکم موارد استثناء به دیگر موارد سرایت داده شود.

________________________________________

(۷۸) فاضل مقداد، کنزالعرفان فی فقه‌القرآن، ج ۲، ص ۳۶؛ جواهر، ج‏۲۴، ص‏۲۷۴ و شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، ص ۴۰۳. (۷۹) وصف به معنای اعمّ شامل «وصف‌جنس» و «وصف‌مقدار» و «وصف به معنای اخصّ»؛ یعنی توصیف کیفیّت است، چنان‌که در مادّه ۲۳۴ ق.م. آمده است: «شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به کیفیّت یإ؛ ه‌ه کمیّت مورد معامله». (۸۰) سیّد حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱، ص ۴۳۵. (۸۱) ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص ۱۸۱. (۸۲) مهدی شهیدی، کلیات عقود و قراردادها (جزوه درسی)، ص ۱۶. (۸۳) مازو، دروس حقوق مدنی، ج ۲، شماره ۲۳۷ به نقل از ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج‏۲، ص ۱۸۱. (۸۴) ناصر کاتوزیان، همان، ص ۱۸۱. (۸۵) «ذکر الجنس والوصف. والضابط أن کلّ مایختلف لاجله الثمن، فذکره لازم، ولایطلب فی الوصف الغایة...» (محقق حلّی، شرایع، ج ۱، ص ۳۱۸) هم‌چنین ر. ک: شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، ص‏۴۰۳؛ مسالک، ج ۱، ص ۲۱۲ و شیخ محمّدحسن نجفی، جواهرالکلام، ج ۲۴، ص ۲۷۵. (۸۶) «... العلم بما یختلف به الرغبات وتتفاوت به القیم.» (میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۶۷). (۸۷) ناصر کاتوزیان، همان، ص ۱۸۱. (۸۸) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۹۰. (۸۹) ناصر کاتوزیان، همان، ج ۲، ص ۱۸۲. (۹۰) ناصر کاتوزیان، معاملات معوض، بیع و... ، ص ۱۱۵. (۹۱) ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص ۱۸۵. (۹۲) ناصر کاتوزیان، همان، ص ۱۸۵.

معین بودن مورد معامله

براساس بند ۳ مادّه ۱۹۰ ق.م. از جمله شرایط اساسی صحّت هر معامله این است که مورد معامله «موضوع معین» باشد؛ بنابراین، مورد معامله نباید بین چند امر مردّد باشد و طرفین قرارداد باید موضوع واحدی را مورد قصد انشا قرار دهند؛ برای مثال، چنان‌چه کسی تعهّد نماید که پس از شش ماه یک‌دستگاه خودرو و یا یک باب خانه خود را به دیگری انتقال دهد و یا تعهّد کند هر یک از آن دو را که متعهّدله انتخاب کند، به او انتقال دهد، آن تعهّد با توجّه به سیاق و مفاد مادّه ۱۹۰ ق.م. از نفوذ و اعتبار قانونی برخوردار نبوده، از مصادیق معاملات غرری محسوب می‌گردد. از طرفی در مادّه ۲۱۶ ق.م. آمده است: «مورد معامله باید مبهم نباشد...».

لازم به توضیح است که این دو واژه (معلوم و معین) برخلاف آنچه ابتدا به ذهن می‌رسد - و چه بسا در عرف هم به جای هم به کار برده می‌شود - دارای یک مفهوم نیستند؛ (۹۳) زیرا چنان‌که گذشت، منظور از «معلوم بودن مورد معامله» این است که اوصاف آن نزد طرفین معامله معلوم و روشن باشد و هر یک از خریدار و فروشنده بداند که دقیقاً چه چیزی می‌گیرد و در برابر آنچه چیزی می‌دهد، و به عبارت دیگر مبیع مبهم نباشد (مادّه ۲۱۶ ق. م). ولی مقصود از «معین بودن» این است که مالی که اوصاف آن معلوم است، از میان مصادیق و افراد آن تعیین شود، و به عبارت دیگر، مبیع در یکی از دو چیز معلوم مردّد نباشد (بند ۳ مادّه ۱۹۰ ق. م).

امّا آیا اساساً بیع اشیای مردّد و یا بیع یک شی‌ء مبهم تحقق می‌یابد؟ و اگر بپذیریم که می‌توان برشی‌ء مردّد بین دو یا چند چیز معامله کرد، در چه صورتی مستلزم غرر می‌باشد؟

در خصوص پرسش اوّل باید گفت که چون امر مبهم و مردّد، به حسب دقت عقلی امری غیر واقعی است؛ لذا مورد معامله نیز امری غیر واقعی و غیرقابل اشاره است؛ به عبارت دیگر، معامله بدون موضوع می‌شود. بر همین اساس، فقها حکم به بطلان چنین بیعی داده‌اند. (۹۴) هم‌چنان‌که قانون مدنی ایران نیز در مادّه ۱۹۰، معین بودن موضوع معامله را از شرایط اساسی صحّت معامله قلمداد نموده است. امّا اگر از دقّت عقلیِ یادشده صرف‌نظر کنیم و این مقدار از ابهام و یا جهل را مضرّ به اعتبار عقد ندانسته و چنین بیعی را محقق فرض کنیم، باید روشن شود که در چه صورتی اگر شی‌ء مردّد بین دو یا چند چیز، موضوع معامله قرار گیرد، مستلزم غرر خواهدشد. نخست باید گفت که معامله بر فرد مردّد، دو صورت دارد:

صورت اوّل: گاهی معامله بر روی دو فرد مردّدِ مِثْلی واقع می‌شود، مثل جایی که فروشنده به خریدار بگوید: یکی از این دو فرش را که هر دو کاملاً با هم مشابه و از اوصاف اساسی و مهمّ یکسان برخوردارند و محصول یک کارخانه هستند، به مبلغ پانصد هزار ریال فروختم، و مشتری هم به اختیار خود یکی را انتخاب کند.

صورت دوم: هنگامی که مورد معامله، دو فرد مردّدِ قیمی می‌باشد؛ به عنوان مثال، فروشنده به خریدار بگوید که یکی از دو گوسفندی را که کیفیت و کمیت آن برای هر دو طرف معامله، معلوم و مشخص است، به مبلغ دویست هزار ریال فروختم، و یا بگوید یکی از گوسفندهای این گلّه را که تمام گوسفندان آن نیز برای مشتری معلوم است، به دویست هزار ریال فروختم و انتخاب آن در اختیار مشتری باشد.

درباره صورت اوّل می‌توان گفت که مردّد بودن مورد معامله قابل تأمّل است؛ زیرا در چنین حالتی، فرض غرر وجود ندارد و اگر تعیین حدود علم به مال مورد معامله را به عهده عرف واگذاریم، در جایی که یکی از چند کالایی که از حیث ارزش و اوصاف برابرند، فروخته شود، حکم به بطلان توجیهی نخواهد داشت.

در واقع مبیع به منزله کُلّی در معین (مقدار معین از شی‌ء متساوی‌الاجزا) است و فروشنده حقّ انتخاب فرد مبیع را دارد، مگر این که این حقّ به خریدار داده شود که نمی‌توان بیع را به دلیل معین نبودن فردِ مبیع، باطل دانست. (۹۵)

هم‌چنین شیخ انصاری در این مورد معتقد است:

اگر دو شی‌ء مردّد، مورد معامله قرار گیرند و در قیمت و ارزش مساوی باشند، دلیل معتبری بر عدم صحّت وجود ندارد. چنان‌که جماعتی از فقها که اوّلین آن‌ها محقق اردبیلی است به حکم منع چنین معامله‌ای اشکال وارد کرده‌اند. (۹۶)

البتّه در این مورد مشهور حکم به منع داده‌اند. سبب منع و بطلان چنین معامله‌ای را برخی «جهالت به مبیع» و عدّه‌ای «ابهام آن» و گروهی به جهت «وجود غرر در مورد معامله» دانسته‌اند. شیخ مرتضی انصاری ضمن ردّ همه این استدلال‌ها، قائل است که دلیل معتبری بر منع این قبیل معاملات وجود ندارد. (۹۷)

چنان‌که اشاره شد یکی از دلایلی که معامله شی‌ء مردّد را باطل می‌کند، غرری بودن آن می‌باشد. ظاهر عبارات فقها این است که این مورد نیز غرری و باطل است. صاحب عناوین پس از نقل این مطلب از ظاهر عبارات فقیهان، از جمله محقق ثانی‏(۹۸) بر آن اشکالی دارد و آن این است که:

آن‌چنان‌که گفته شد غرر و خطر هنگامی به وجود می‌آید که به وجود یا قبض و اقباض یا کمیّت و کیفیّت و دیگر صفات لازم برای مورد معامله اطمینان نباشد؛ ولی در این مورد که به همه این موارد؛ یعنی نسبت به کمیّت و کیفیّت و اوصاف اساسی و لازم و قدرت بر تسلیم آن علم وجود دارد و قیمت و ارزش همه اشیاء معین و یکسان است چگونه می‌توان گفت غرر به وجود می‌آید؟ (۹۹)

در نتیجه صاحب عناوین همانند شیخ مرتضی انصاری، معامله بر فرد مردّد را غرر نمی‌داند. اگرچه برخلاف شیخ انصاری، به دلیل دیگری معامله بر فرد مردّد را جایز نمی‌داند. (۱۰۰)

قانون مدنی فرانسه در مادّه ۱۱۸۹ تا ۱۱۹۶ متعرض صورت اوّل شده و آن را نافذ و صحیح دانسته است. بعضی از حقوق‌دانان گفته‌اند: چون بیع یک عقد مغابنه‌ای است؛ یعنی طرفین می‌کوشند که ارزش متعادلی را به صورت مبیع و ثمن با یک‌دیگر مبادله کنند، چنان‌که بتوانند این منظور را تأمین نمایند این مقدار از جهل زیانی به اساس بیع نمی‌رساند. (۱۰۱) ولذا ظاهراً فقط صورت اوّل را صحیح دانسته‌اند.

با توجّه به صورت اوّل اگر فروشنده، پیش‌نهاد فروش یکی از دو چیز را که ارزش برابر ندارند، بکند و قیمت هر یک را معین سازد و به مشتری اختیار انتخاب دهد، چنین بیعی صحیح نیست؛ (۱۰۲) زیرا:

در واقع ایجاب فروشنده ترکیبی از دو پیش‌نهاد گوناگون است و خریدار هر کدام را که انتخاب کند، موضوع عقد همان است. بیع در زمان قبول واقع می‌شود و چون در این لحظه مبیع معین است، عقد نسبت به آن منعقد خواهد شد. (۱۰۳)

اما در جایی که دو فرد مردّد قیمی باشد (صورت دوم) تا هنگامی که معین نشود کدام یک از آن‌ها باید ردّ و بدل شود و مبیع جنبه احتمالی داشته باشد، معامله غرری و باطل است؛ زیرا فرد مردّد مجهول است و قابل وصول نیست و قابل تملیک و تملّک هم نمی‌باشد و علاوه بر آن تفاوت ارزشی (قیمت) در آن دو، مقداری است که عرفاً قابل تسامح نیست.

بنابراین، حکم به بطلان خرید و فروش اشیاء به نحو مردّد به طور کلّی و در همه صور، قابل تأمل است؛ ولی آنچه مسلّم است بیع مردّد اشیایی که دارای تفاوت قیمت هستند، به جهت غرری بودن معامله، باطل و غیرمعتبر است، چنان‌که این مورد قطعاً مشمول بند ۳ مادّه ۱۹۰ ق.م. خواهد بود.

قانون مدنی مصر

در قانون مدنی مصر نیز «علم مشتری به مبیع» و به تعبیری «معلوم بودن مورد معامله» مطرح گردیده است. مادّه ۴۱۹ ق.م. مصر مقرّر می‌دارد:

لازم است که مشتری به مبیع علم کافی داشته باشد.

و یا در مادّه ۳۱۳ ق.م. مصر آمده است:

در صورتی که مورد معامله از جهت ذات معین نباشد، لازم و ضروری است که از جهت نوع و مقدار، معین و معلوم باشد وگرنه عقد باطل است. (۱۰۴)

در شرح این مادّه می‌توان گفت که اگر عقد بر شی‌ء معین از جهت ذات واقع شده باشد - چنان‌که اگر شخصی اسب خود را بفروشد و مشتری در گذشته آن را ندیده باشد - لازم است نوع آن نیز معلوم و معیّن شود. اگر عقد بر شی‌ء نامعین از جهت ذات واقع شده باشد، نیز تعیین نوع آن لازم و ضروری است. هم‌چنین ذکر اوصافی که مورد معامله را از سایر اشیاء متمایز کند، لازم است. (۱۰۵) بنابراین، اصلِ ضرورت معلوم بودن مورد معامله مورد تأیید قانون مدنی مصر نیز می‌باشد.

خیار تعیین در قانون مدنی مصر

«خیار تعیین» که در حقوق کشورهای غربی در مقابل اصطلاح «التزام تخییری» به کار می‌رود، (۱۰۶) اگرچه در مبحث بیع قانون مدنی مصر به آن تصریح نشده است، ولی در خصوص احکام «التزام تخییری» چندین مادّه وجود دارد که برپذیرش این نوع خیار توسط قانون مدنی مصر دلالت می‌کند. در تأیید این استنباط می‌توان به مادّه ۲۷۵ این قانون استناد جُست.

مادّه ۲۷۵ ق.م. مصر مقرّر می‌دارد:

یکون الالتزام تخییریاً، اذا شمل اشیاء متعددة، تبرأ ذمّة المدین اذا أدی واحداً منها ویکون الخیار للمدین مالم ینص القانون لو یتفق المتعاقدین علی غیر ذلک؛ در صورتی که اشیای متعدّدی (مثلاً چندین دست لباس و مانند آن) مورد معامله قرار گیرند، التزام ناشی از چنین معامله‌ای، التزام تخییری است؛ بدین صورت که بایع‌هر کدام از آن کالاها را به مشتری تسلیم نماید، بری‌إلذمّه می‌شود و اساساً خیار تعیین، حقّ‌بایع و فروشنده است، مگر آن که قانون یا توافق دو طرف معامله، خلاف آن را شرط کرده باشد.

بنابراین، اگرچه در قانون یاد شده مادّه خاصّی به خیار تعیین تصریحی نکرده، امّا مادّه ۲۷۵ این قانون دلالت می‌کند که «قابل تعیین بودن» مورد معامله در صحّت عقد کافی است و هم‌چنین در صورتی که مورد معامله دو یا چند شی‌ء باشد، اختیار انتخاب مورد معامله با فروشنده است که در واقع از مادّه فوق، «خیار تعیین» نتیجه گرفته می‌شود.

البتّه در فقه اهل‌سنّت در مورد «خیار تعیین» و به تعبیری «بیع الاختیار» اختلاف نظر وجود دارد: برخی از مذاهب اهل‌سنّت، مانند شافعی‏(۱۰۷) و حنبلی‏(۱۰۸) به سبب غرر فاحش، خیار تعیین را در خصوص چنین معاملاتی به طور مطلق قبول ندارند. برخی دیگر از مذاهب آن‌ها، مانند مالکی‏(۱۰۹) و حنفی‏(۱۱۰) معلوم نبودن ذات مورد معامله را هنگام عقد به شرط این که خیار تعیین در ضمن معامله برای مشتری محفوظ باشد، بدون اشکال و صحیح می‌دانند. به هر حال، قانون مدنی مصر بر خلاف قانون مدنی ایران (هم‌چنین فقه امامیه و نیز فقه اهل‌سنّت) علم به ذات مورد معامله را هنگام عقد، شرط صحّت بیع نمی‌داند و «قابل تعیین بودن» مورد معامله را در صحّت عقد کافی می‌شمارد.

افزون بر آن، قانون مدنی مصر درباره قابل تعیین بودن مورد معامله نیز برخلاف قانون مدنی ایران، «التزام تخییری» و به تبع آن «خیار تعیین» را مطرح می‌نماید و این حقّ را برای فروشنده قائل است، اگرچه در ضمن معامله نیز شرط نشده باشد، (۱۱۱) و این از موارد اساسی اختلاف بین قانون مدنی ایران و قانون مدنی مصر است.

قانون مدنی فرانسه

قانون مدنی فرانسه نیز به طور اجمال به معلوم بودن مورد معامله و موضوع تعهّد اشاره کرده‌است، ولی در خصوص مقدار و حدود علمی که در معامله ضروری است، با قانون مدنی ایران، هماهنگ نیست. به موجب مادّه ۱۱۰۸ ق.م. فرانسه برای اعتبار و نفوذ هر توافق و قراردادی، چهار شرط اساسی لازم است، از جمله «شی‌ء و مورد معینی که موضوع تعهّد را تشکیل بدهد». (۱۱۲) در این‌جا به حدود معلوم بودن و تعیین موضوع قرارداد اشاره‌ای نشده‌است. هم‌چنین به موجب مادّه ۱۱۲۹ ق.م. این کشور، لازم نیست که کمیّت مورد معامله هنگام عقد معلوم باشد، بلکه کافی است به گونه‌ای باشد که بتواند بعداً معلوم شود. (۱۱۳) برخلاف حقوق ایران که مورد معامله باید هنگام تشکیل عقد از هر جهت، از جمله مقدار آن برای طرفین معلوم باشد و قابلیت تعیین پس از معامله کافی نیست؛ لذا از مجموع مواد ۱۱۰۸ و ۱۱۲۹ ق.م. فرانسه می‌توان نتیجه گرفت که حدود اِعلام اوصاف اساسی، عبارت است از بیان جنس و نوع مال معین.

________________________________________

(۹۳) تقابل این دو واژه را به خوبی می‌توان در مادّه ۶۹۴ ق.م. ملاحظه کرد. (۹۴) علاّمه حلّی، تذکرةالفقهاء، کتاب متاجر؛ شیخ طوسی، نهایه، ج ۱، ص ۴۰۰؛ شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۹۵ و میرفتاح مراغه‌ای، عناوین، ص ۲۹۱. (۹۵) ناصر کاتوزیان، معاملات معوض، بیع و... ، ص ۱۱۱. (۹۶) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۹۵. (۹۷) «اما مع اتفاقهما فی القیمة، فالمشهور ایضاً المنع،... فالانصاف... عدم دلیل معتبر علی المنع.» (مکاسب، ص ۱۹۵) (۹۸) محقق ثانی در جامع المقاصد می‌گوید: «لوقال بعتک صاعاً من هذه وهو صاعان، صحّ ولو فرقهما، وقال بعتک احدهما لم یصحّ والفرق ان المبیع فی الثانیه واحد غیر معین، فهو غرر وفی الاولی کلّی غیر متشخص ویتمیّز بنفسه». (۹۹) میرفتاح مراغه‌ای، همان، ص ۲۹۱. (۱۰۰) همان، ص ۲۹۲. (۱۰۱) محمّدجعفر جعفری لنگرودی، دائرةالمعارف حقوق مدنی و تجاری، ج ۱، ص ۵۹۵. (۱۰۲) شیخ طوسی، نهایه، ج ۱، ص ۴۲۰؛ شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۹۵؛ محقق ثانی، شرایع، ج ۱، ص ۲۷۲؛ شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، ص ۲۶۷ و علاّمه حلّی، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، کتاب متاجر. (۱۰۳) ناصر کاتوزیان، همان، ص ۱۱۲. (۱۰۴) مادّه ۳۱۳ ق.م. مصر: «اذا لم یکن محل الالتزام معیناً بذاته، وجب أن یکون معیناً بنوعه و مقداره والاّ کان العقد باطلاً». (۱۰۵) عبدالرزّاق احمد سنهوری، مصادرالحق، ج ۳، ص ۶۶. (۱۰۶) همان، ج ۴، ص ۲۴۸. (۱۰۷) ابراهیم بن علی بن یوسف الشیرازی، المهذب، ج ۱، ص ۲۷۰. (۱۰۸) ابومحمّد عبداللَّه بن احمد بن محمّد بن قدامة المقدسی، المغنی، ج ۴، ص ۱۳۱. (۱۰۹) الصدیق محمّد الامین الضریر، الغرر و اثره فی العقود، ص ۱۵۶. (۱۱۰) همان، ص ۱۵۶. (۱۱۱) البتّه چنان‌که گفته شد برخی از مذاهب اهل‌سنّت قائل به «خیار تعیین» هستند، مشروط به این که اوّلاً، در معامله، خیار تعیین شرط شده باشد؛ ثانیاً، خیار تعیین حقّ مشتری باشد، نه بایع. (112) "An object Certain which forms the subject - matter of the engage ment" (THE FRENCH CIVIL CODE، Art. 1108). (113) Art. 1129: "An obligation must have for its object athing determined at least its lind. The amount of the thing may be uncertain، provided that it can be determined" (THE FRENCH CIVIL CODE).

مبحث چهارم: غرر در مورد معامله (۳)

گفتار دوم: غرر در ثمن

گفتیم که مورد معامله در عقود معاوضه‌ای، شامل ثمن و مثمن می‌باشد و تفاوت بین آن‌ها در واقع اعتباری است. اگرچه اکنون برحسب عرف، تنها مثمن به عنوان مبیع در مقابل ثمن فروخته می‌شود و نیز آنچه که در ابتدا از مورد معامله به ذهن می‌رسد، مثمن است نه ثمن، ولی به هر حال مورد معامله در قانون مدنی اعمّ از ثمن و مثمن است. در عصر حاضر با توجّه به وضعیّت نوین اقتصادی در جوامع بشری، غالباً ثمن به پول تعیین می‌شود، ولی این احتمال وجود دارد که در مقابل ارزش مبیع، کالا به عنوان ثمن مبادله گردد (چنان‌که در معاملات پایاپای و معاوضه برابر جنس با جنس بین دو کشور، که پولی به یک‌دیگر نمی‌دهند، رایج است) در این صورت تمام احکام و قواعدی که تاکنون درباره لزوم معلوم بودن مبیع و قدرت بر تسلیم مطرح شد، برای ثمن نیز وجود خواهد داشت؛ لذا همان گونه که «غرر در معامله» از جهت مثمن مطرح است، از جهت ثمن نیز قابل بررسی است. بدین جهت گفتار دوم را به بحث غرر در ثمن اختصاص داده‌ایم. ابتدا درباره «لزوم تعیین ثمن در عقد» بحث خواهیم کرد، سپس دو مورد مهمّ را که قابل بررسی و مطالعه تطبیقی است؛ یعنی «تعیین ثمن به نرخ روز» و «تعیین ثمن به حکم یکی از طرفین معامله یا شخص ثالث» مطرح خواهیم کرد.

لزوم تعیین ثمن در عقد

تعیین ثمن و معلوم بودن آن همانند معلوم نمودن مثمن در معامله ضروری است و در اصلِ لزوم و ضرورت معلوم نمودن ثمنِ معامله بین فقهای امامیه و اهل‌سنّت و نیز حقوق‌دانان، هم‌چنین در سیستم‌های حقوقی گوناگون، اختلاف اصولی و اساسی وجود ندارد. آنچه محل اختلاف است، زمان تعیین ثمن و حدود و روش تعیین آن است. اینک به طور مختصر به لزوم تعیین ثمن در عقد از دیدگاه‌های مختلف و نیز موارد مهمّ اختلافی اشاره می‌کنیم:

الف) در فقه

فقهای امامیه جهل به ثمن را به جهت غرری بودن معامله مبطل عقد می‌دانند و همواره لزوم تعیین ثمن را در کنار لزوم تعیین مثمن متذکر شده‌اند؛ برای نمونه، شهیداوّل در لمعه و شهیدثانی در شرح آن، علم به ثمن را قبل از انعقاد عقد بیع شرط صحّت بیع تلّقی کرده‌اند:

یشترط علم الثمن قدراً وجنساً و وصفاً قبل ایقاع عقدالبیع... .(۱)

هم‌چنین صاحب شرایع به لزوم تعیین ثمن در عقد تصریح کرده است. (۲) برخی از فقها بر ضرورت علم به مقدار ثمن ادعای اجماع نموده‌اند، چنان‌که در مکاسب شیخ مرتضی انصاری آمده است:

العلم بقدر المثمن کالثمن شرط باجماع علمائنا...(۳)؛ علم به مقدار مثمن، همانند علم به ثمن، از نظر علمای امامیّه شرط اجماعی است.

علمای اهل‌سنّت نیز به این شرط تصریح کرده‌اند؛ مثلاً در برخی از کتب معتبر فقهی آن‌ها(۴) عباراتی بدین مضمون آمده است:

ویشترطون کذلک العلم بصفة الثمن، لأنّ فی البیع بثمن مجهول الصفة غرراً؛ علم به صفت ثمن همانند علم به صفت مثمن شرط شده است؛ زیرا معامله‌ای که ثمن در آن از حیث صفت مجهول باشد، غرری محسوب می‌شود.

بنابراین، معامله‌ای که در آن ثمن تعیین و یا ذکر نشود، از نظر فقهای امامیه و جمهور فقهای اهل‌سنّت به دلیل وجود غرر صحیح و معتبر نمی‌باشد؛ مثلاً اگر شخصی به دیگری بگوید که این کالا را به تو می‌فروشم و طرف مقابل بگوید قبول دارم و ثمن آن تعیین و ذکر نشود، بیع به دلیل غرر باطل است.

________________________________________

(۱) شرح لمعه، ج ۳، ص ۲۶۴. (۲) محقق حلّی، شرایع، ج ۱، ص ۲۷۱. (۳) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۹–۱۹۰. (۴) الباجی، المنتقی، شرح مُوَطَّأ الامام مالک، ج ۵، ص ۴۱ و الشیرازی، «المهذّب»، ج ۱، ص ۳۸۵.

ب) در قانون مدنی ایران

علاوه بر این که مادّه ۳۳۸ ق.م. معلوم بودن عوض و ثمن را تصریح می‌نماید، از مادّه ۳۳۹ آن نیز که مقرّر می‌دارد: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت (ثمن) آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‌شود...» استنباط می‌شود که باید قبل از ایجاب و قبول درباره ثمن توافق شود و نمی‌توان بیع را با ثمن مجهول و یا مبهم و یا صرفاً قابل تعیین منعقد ساخت.

ج) در قانون مدنی مصر

لزوم تعیین ثمن در این قانون یادآوری شده است، ولی شیوه تعیین ثمن در این قانون برخلاف قانون مدنی ایران و فقه امامیه و حتّی فقه اهل‌سنّت می‌باشد. در قانون مدنی مصر، ذکر ثمن در عقد بیع شرط نشده است، البتّه مادامی که متعاقدان برای تعیین ثمن بر مبنا و اساس مشخصی اتفاق نظر دارند؛ لذا مادّه ۴۳۲ ق.م. این کشور مقرّر می‌دارد:

جایز است که تقدیر ثمن براساس بیان مبنا و معیار مشخصی باشد که بعداً به مقتضای آن تعیین می‌شود. (۵)

هم‌چنین مادّه ۳۹۲ ق.م. سوریه و نیز مادّه ۲۹ ق.م. لبنان و مادّه ۴۱۳ ق.م. لیبی (قانون مدنی همه این کشورها به طور عمده از قانون مدنی مصر متأثر می‌باشند) در این مورد مقرّر داشته‌اند:

در صورتی که معلوم شود دو طرف معامله قصد اعتماد بر قیمت متداول در بازار و یا قیمتی که بین خودشان متعارف است یا داشته‌اند، لازم نیست ثمن را معلوم کنند... .

هم‌چنین افزوده‌اند:

معلوم بودن مقدار ثمن لازم و ضروری نیست، بلکه صرف این که دارای قابلیّت تقدیر و اندازه‌گیری باشد کفایت می‌نماید. (۶)

در «تحریر المجله» نیز به لزوم تعیین ثمن تصریح شده است، چنان‌که در مادّه ۲۳۹ آن آمده است:

اگر ثمن حاضر باشد، علم به آن با مشاهده و اشاره حاصل می‌شود و در صورتی که غایب باشد (در هنگام عقد نزد متبایعین نباشد) باید مقدار و اوصاف آن بیان شود.

و نیز مادّه ۲۴۰ آن مقرّر داشته است:

هرگاه در منطقه و محلی پول رایج آن متعدد باشد و هنگام معامله نوع پول (در این زمان، مثلاً دلار یا فرانک) را معلوم نکنند، بیع فاسد است.

و نیز در مادّه ۲۳۸ تحریرالمجله آمده است: «لازم است ثمن معامله معلوم باشد». (۷)

________________________________________

(۵) مادّه ۴۳۲ ق.م. مصر: «یجوز أن یقتصر تقدیر الثمن علی بیان الأسس الّتی یحدد بمقتضاها فیما بعد». (۶) سنهوری، الوسیط، ج ۴، ص ۳۶۸. (۷) محمّدحسین کاشف‌الغطاء، تحریرالمجله، ج ۲، ص ۴–۵.

د) در حقوق انگلیس و آمریکا

در این قانون برای صحّت معامله (بیع) ذکر ثمن را شرط ندانسته‌اند، بلکه گاهی طرفین عقد هنگام انعقاد بیع بر ثمن مشخصی توافق می‌کنند، و گاه ثمن را معلوم نمی‌نمایند، امّا بر یک روش تعیین ثمن توافق می‌کنند و یا تعیین ثمن را براساس عرف سابق بین طرفین قرارداد اعلام می‌کنند. البتّه چنان‌چه مقدار ثمن به هیچ‌یک از راه‌های مورد اشاره معلوم نشده باشد، مشتری باید «قیمت عادله» (Reasonableprice) را به فروشنده بپردازد. (۸) طبق قانون یک‌نواخت تجارت آمریکا نیز تعیین ثمن از شرایط صحت بیع نیست. در این قانون، هرگاه بیعی بدون تعیین ثمن واقع شود، قرارداد معتبر است و ثمن، مبلغی است که فروشنده به طور معمول در زمان انعقاد، معین می‌کرده است و در صورت فقدان این معیار، قیمت متعارف و عادلانه کالا در زمان تحویل ملاک عمل است. (۹)

________________________________________

(8) Sect.8 of the sale of GOODS ACT ۱۹۷۹. (9) Uniform Commercial code، U.S.A (U.C.C) - 2 - 350.

ه) در حقوق فرانسه

براساس مادّه ۱۵۸۳ ق.م. این کشور، تعیین قیمت، یکی از عناصر ضروری قرارداد بیع می‌باشد؛ و در مادّه ۱۵۹۱ ق.م. آمده است: «ثمن باید توسط طرفین تعیین و مشخص شده باشد». (۱۰) این مادّه برخلاف بعضی نظام‌های حقوقی، به ویژه «کامن لو» (CommonLaw) که معتقدند بدون این که قیمت کالا توسط طرفین تعیین شده باشد، قرارداد بیع می‌تواند منعقد شود، به لزوم تعیین ثمن توسط طرفین تصریح کرده است.

بنابراین، همه نظام‌های حقوقی به گونه‌ای تعیین ثمن معامله را ضروری می‌دانند، اگرچه در حدود، زمان و روش معلوم نمودن آن بین آن‌ها اختلاف وجود دارد.

________________________________________

(10) "The price of the sale must be determined and designated by the parties" (THE FRENCH CIVIL CODE، Art. 1591).

فروش به نرخ روز و بهای متداول در بازار

پس از بحث درباره لزوم علم به ثمن، اینک یکی از روش‌های تعیین ثمن؛ یعنی «فروش به نرخ روز و بهای متداول در بازار» را - که هم‌اکنون کم و بیش مطرح و رایج است - بررسی می‌کنیم. بدین جهت، ابتدا آرای فقهای امامیه و اهل‌سنّت را می‌آوریم، سپس این موضوع را از نظر قانون مدنی ایران و برخی دیگر از کشورهای جهان مورد توجّه قرار خواهیم داد.

الف) نظر دانشمندان امامیّه و اهل‌سنّت

قبل از بیان آرای فقها در این‌باره، باید این نکته را یادآوری کرد که «نرخ روز» می‌تواند دارای دو فرض باشد:

فرض اوّل: منظور از نرخ روز، نرخی است که هنگام انعقاد معامله در بازار متداول است؛ یعنی معیار پرداخت بهای کالا، نرخ روز عقد بیع، و یا در شرایط خاصّ اقتصادی بازار و وجود تورم و نوسانات قیمت‌ها، چه بسا بتوان گفت نرخ ساعت انعقاد عقد بیع، ملاک پرداخت قرار می‌گیرد.

فرض دوم: منظور از نرخ روز و بهای متداول در بازار، قیمت کالا در زمان تسلیم و تحویل مبیع می‌باشد که تعیین ثمن به مبانی تغییرپذیر موکول می‌شود(۱۱) که حکم هر کدام را ضمن بحث، روشن خواهیم کرد.

در فقه امامیّه، از آرای یک دسته از فقها به دست می‌آید که اگر در هنگام معامله ثمن معلوم نباشد و ذکر نشود، بیع باطل است. شهید ثانی در شرح لمعه آورده است: «یشترط علم الثمن قدراً وجنساً و وصفاً قبل ایقاع عقدالبیع؛ (۱۲) باید قبل از وقوع و انعقاد معامله، ثمن از حیث جنس و وصف و مقدار معلوم باشد». علاوه بر این که این رأی به صورت مطلق بیان شده است، از مفهوم مخالف این عبارت برمی‌آید که علم به ثمن بعد از انعقاد عقد بیع از جمله «معلوم شدن ثمن به نرخ روز و بهای متداول در بازار» که به طور حتم بعد از انعقاد عقد بیع مطرح می‌شود، جایز و معتبر نیست. هم‌چنین از عبارت بعدی شرح لمعه و برخی از کتب فقهی که آورده‌اند: «فلا یصح البیع بحکم احد المتعاقدین او اجنبی؛ (۱۳) خرید و فروشی که ثمن آن به حکم مشتری باشد، صحیح نیست» و یا «فلو باع بحکم احدهما لم ینعقد(۱۴)؛ اگر ثمن کالا به حکم فروشنده یا خریدار (بعد از انعقاد معامله) تعیین شود، اساساً عقد منعقد نمی‌شود.» و مانند آن‏(۱۵) می‌توان استفاده کرد که معلوم نمودن ثمن براساس نرخ روز، بعد از معامله، یکی از مصادیق تعیین ثمن به حکم شخص ثالث است. بدین بیان که برای تعیین نرخ روز و قیمت بازار باید به خبره و کارشناس مراجعه کرد و در این صورت این کارشناس شخص خارج از معامله و ثالث است. افزون بر این می‌توان گفت علّت بطلان معامله‌ای که ثمن آن به حکم یکی از طرفین یا شخص ثالث بعد از عقد معلوم می‌شود، به دلیل معلوم نبودن ثمن در بیع است و خصوصیّتی در حکمِ شخص ثالث و یکی از طرفین معامله، وجود ندارد؛ بنابراین، ارجاع به کارشناس برای تعیین قیمت رایج کالا در بازار نیز همین وضعیّت را دارد؛ لذا به جهت معلوم نبودن ثمن در هنگام عقد و در نتیجه غرر در معامله جایز نمی‌باشد. جهت تأیید این استدلال عبارتی از مکاسب را نقل می‌نماییم:

... کلّ مبیع لم یذکر فیه الثمن، فانّه باطل بلاخلاف بین المسلمین والاصل فی ذلک حدیث نفی الغرر؛ (۱۶) هر معامله‌ای که در آن ثمن معیّن نشود، حکم آن - بدون هیچ اختلافی بین مسلمین - بطلان است و دلیل این بطلان نیز حدیث نفی غرر (حدیث مشهور نبوی «ص») می‌باشد.

البتّه در ذیل این حکم، برخی خواسته‌اند به روایتی استناد کرده، اثبات کنند که معامله‌ای که ثمن آن بعد از انعقاد عقد، به حکم مشتری، براساس قیمت بازار معلوم می‌شود، صحیح و معتبر است. امّا نظر شیخ مرتضی انصاری و عدّه‌ای از علما خلاف این استناد است و لذا در پایان می‌فرماید:

فالحکم بصحة البیع بحکم المشتری وانصراف الثمن الی القیمة السوقیّه لهذه الروایة ضعیف؛ (۱۷) بنابراین، حکم بر صحّت بیعی که ثمن آن به حکم مشتری باشد و معیار تعیین ثمن نیز قیمت کالا در بازار باشد، ضعیف است و قابل استناد نمی‌باشد.

امّا از طرفی، از آرای برخی از فقهای امامیه برمی‌آید که اگر ثمن هنگام معامله مجهول باشد، بیع صحیح خواهد بود. چنان‌که صاحب حدائق به استناد برخی از اخبار، بهای متداول در بازار را جانشین ثمن مجهول می‌داند و حکم به بطلان نمی‌دهد و هم‌چنین این نظر را از «مقدّس اردبیلی» در شرح ارشاد نقل می‌کند:

وتدل علی جواز، الجهل فی الثمن وانّه یقع البیع صحیحاً وینصرف الی القیمة السوقیه اذا بیع بحکم المشتری؛ (۱۸) روایت دلالت بر جواز بیعی می‌کند که جهل به ثمن وجود دارد و در عین حال بیع صحیح منعقد شده است و زمانی که تعیین ثمن به عهده و حکم مشتری باشد، قیمت رایج آن کالا در بازار ملاک بهای کالا می‌باشد.

البتّه شاید بتوان توجیه کرد که منظور از نرخ روز و بهای متداول در بازار در این‌جا، نرخ روز عقد بیع می‌باشد و چون این نرخ ثابت و معیّن است، مستلزم جهل و غرر نخواهد بود. چنان‌که بعضی از فقها، (۱۹) بیع به نرخ بازار (سوقیه) را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد - چون در واقع مشخص و ثابت است - مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر می‌دانند.

هم‌چنین یکی از فقهای معاصر در مورد این سخن صاحب حدائق می‌گوید:

آنچه از قراین می‌توان به طور قطع فهمید این است که در چنین معاملاتی، حکم و نظر مشتری به طور مطلق معیار نخواهد بود. بلکه در این قبیل معاملات، در حقیقت ثمن یک امر کلّی است و به عنوان قیمت سوقیه، که اگر مشتری نظر به بیش از آن بدهد، قابل انطباق بر قیمت واقعی بازار خواهد بود. به خلاف این که اگر حکم مشتری کم‌تر از آن باشد، که در این صورت قیمت کم‌تر از قیمت سوقیه، از دایره آن عنوان کلّی خارج می‌شود و لذا به طور خلاصه باید گفت ثمن در این گونه معاملات اعمّ از قیمت سوقیه و بیش‌تر از آن است. (۲۰)

________________________________________

(۱۱) در برخی از آثار حقوقی، صورت دوم را «بیع به نرخ دگرگون» نامیده‌اند که در برابر «بیع به نرخ روز» به کار برده می‌شود. در ضمن صورت دوم در حقوق فرانسه صحیح شناخته شده است (محمّدجعفر جعفری لنگرودی، دائرةالمعارف حقوق مدنی، تجارت، ج ۱، ص ۵۲۸). (۱۲) شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، ص ۲۶۴. (۱۳) همان، ج ۳، ص ۲۶۴. (۱۴) محقق حلّی، شرایع، ج ۱، ص ۲۷۱. (۱۵) «فلو باع بحکم احدهما، بطل اجماعاً» (شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۹). (۱۶) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص ۱۸۹. (۱۷) همان، ص ۱۹۰. (۱۸) شیخ یوسف بحرانی، حدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، ج ۱۸، ص ۴۶۱. (۱۹) علاّمه حلّی، تبصره، ج ۱، ص ۲۴۷. (۲۰) سیّد ابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه، ج ۵، ص ۳۱۷.

نظریه و نتیجه

از مجموع آنچه تاکنون تبیین گردید شاید بتوان نتیجه گرفت که با توجّه به این که نرخ روز عقد، امری ثابت و معلوم است و از طرفی طرفین معامله نیز اجمالاً قیمت بازار را می‌دانند، ولی نسبت به مقدار دقیق ثمن جهل دارند، و این مقدار جهل از دید عرف قابل مسامحه می‌باشد و مضرّ به صحّت معامله و مستلزم غرر و خطر نیست، لذا می‌توان گفت اگر مراد از نرخ روز، نرخ روز عقد - که معمولاً ثابت و بدون تغییر است - باشد، معامله صحیح خواهد بود؛ ولی در شرایطی که قیمت کالا در بازار مرتّب در نوسان بوده، از ثبات اطمینان‌بخشی برخوردار نباشد، روشن است که ارجاع و اعتماد به قیمت بازار، علاوه بر این که اتکا بر مجهول است، مستلزم غرر نیز می‌باشد. در این صورت چنین معاملاتی صحیح و معتبر نخواهند بود.

حکم فرض دوم نیز از این مطالب روشن می‌گردد. از نظر فقه امامیه چنین معاملاتی معتبر و صحیح نمی‌باشند؛ زیرا تعیین قیمت و بهای کالا براساس مبانی تغییرپذیر و غیرثابت می‌باشد که آن موارد از جنبه احتمالی برخوردارند و همین‌اندازه احتمال نیز با معلوم بودن ثمن منافات دارد، لذا موجب «غرر در معامله» می‌شود.

هم‌چنین از نظر اکثر فقهای اهل‌سنّت، (۲۱) خرید و فروشی که در آن «تعیین ثمن به نرخ روز» و مانند آن باشد، صحیح و جایز نیست؛ به عنوان مثال، اگر مشتری به فروشنده بگوید که این کالا را به قیمت بازار از تو خریدم یا به قیمتی که مردم آن را می‌فروشند و یا به قیمتی که آن را بفروشم و یا به قیمتی که فلان شخص آن را بفروشد، معامله باطل است؛ (۲۲) زیرا قیمت برای طرفین معامله مشخص نیست و ثمن در تمام این صورت‌ها هنگام انعقاد عقد بیع، مجهول است. البتّه ضمن این که تمام مذاهب اهل‌سنّت قائل به این حکم هستند، در برخی موارد استثنائاتی را مطرح نموده و حکم به جواز داده‌اند؛ برای نمونه، حنفیه چنین معاملاتی را منع‌کرده، ولی در عین حال بیع اشیایی را که معمولاً مردم خرید و فروش می‌کنند و از نظر قیمت مختلف و متغیّر نیستند (مانند نان و گوشت)، بدون ذکر ثمن و معلوم‌نمودن آن هنگام معامله، صحیح و جایز می‌داند. (۲۳)

البتّه به نظر می‌رسد که علّت جایز دانستن چنین معاملاتی از سوی برخی از علمای اهل‌سنّت، به ضرورت و یا استحسان باشد که بنا بر رعایت اختصار از نقد و بررسی و پرداختن به آن خودداری می‌کنیم. امّا آنچه مسلّم است این است که در اصل بطلان معامله‌ای که تعیین ثمن در آن به نرخ روز و بهای متداول در بازار باشد، اختلاف اساسی وجود ندارد.

________________________________________

(۲۱) ابن قدامه، المغنی، ج ۴، ص ۱۸۷–۱۹۰ و شیرازی، المهذّب، ج ۱، ص ۳۶۶. (۲۲) الصدیق محمّد الامین الضریر، الغرر و اثره فی العقود، ص ۲۵۶. (۲۳) همان، ص ۲۵۶.

ب) نظر قانون مدنی ایران با مطالعه تطبیقی

قانون مدنی ایران، درباره صحّت و یا بطلان معاملاتی که ثمن آن‌ها براساس قیمت بازار تعیین خواهد شد، حکمی ندارد. البتّه از مادّه ۳۳۸ ق.م. تنها لزوم معلوم بودن ثمن استفاده می‌شود، هم‌چنین تنها چیزی که از مادّه ۳۳۹ ق.م. ایران استفاده می‌شوداین است که توافق درباره ثمن باید پیش از ایجاب و قبول باشد و نمی‌توان بیع را با ثمنی مورد اختلاف یا مبهم منعقد نمود. امّا شاید بتوان با توجّه به مادّه ۳۳۹ ق.م. گفت: آنچه که مورد نظر مادّه یادشده می‌باشد، توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن قبل از عقد است، تا معامله بر ثمن مجهول و یا مبهم واقع نگردد؛ بنابراین، در صورتی که تعیین بهای مبیع براساس معیار تغییرناپذیر و ثابت باشد، مثل بهای متداول در بازار، می‌توان چنین معامله‌ای را صحیح و معتبر شمرد. در واقع ارجاع به قیمت ثابت بازار در حکم ذکر ثمن تلّقی می‌شود و مشمول حکم مادّه ۳۳۸ ق.م. نیز می‌گردد.

امّا در صورتی که قیمت بازار براساس عوامل و معیارهای تغییرپذیر و ثابت نباشد (مانند نرخ دلار، قیمت جهانی کالا، قیمت‌گذاری ستاد تنظیم بازار و مانند آن) همین اندازه احتمال - که در برخی از موارد، قابل توجّه هم می‌باشد - با معلوم بودن ثمن معامله، منافات دارد و اعتماد و ارجاع به متغیّری مستلزم غرر و بطلان خواهدبود.

قانون مدنی مصر در مادّه ۴۲۳ می‌گوید:

جایز است که تقدیر ثمن براساس بیان مبنا و معیار مشخصی باشد که بعداً به مقتضای آن تعیین می‌شود.

از قسمت دوم این مادّه می‌توان حکم «خرید و فروش به نرخ روز» را استنباط نمود؛ بنابراین، به موجب قسمت دوم مادّه فوق اگر طرفین معامله توافق کنند که مبنا و اساس قیمت، همان قیمت بازار و بهای متداول کالا در بازار باشد، در این صورت اگرچه توافق بر روی ثمن معلوم صورت نگرفته است، امّا ثمن «قابل تعیین» محسوب می‌شود؛ زیرا با رجوع به قیمت بازار ثمن معامله مشخص و معلوم می‌گردد. پس اگر متعاقدان بر بازار خاصّی در زمان معیّن و خاصّی اتّفاق نظر داشته باشند، قیمت آن بازار معتبر است، امّا اگر در بازار معینی اتّفاق نظر نداشتند، ملاک در قیمت کالا، بازاری است که فروشنده باید مبیع را در آن جا به مشتری تسلیم نماید، در غیر این صورت باید مبنای تعیین قیمت، قیمت کالا در مکانی باشد که عرف حکم می‌کند. (۲۴)

البتّه قیمت بازار در قانون مدنی مصر شامل قیمت بازار هنگام انعقاد عقد بیع و نیز قیمت بازارکه‌درآینده‌مشخص‌می‌شود، می‌باشد؛ بدین‌صورت‌که‌معامله‌ای‌بدون‌تعیین‌ثمن‌منعقد شود، امّا قیمت کالا براساس قیمت بازار در یک ماه آینده و در مکان معین، تعیین شود. (۲۵)

لازم به یادآوری است که اگر برخی از فقها اجازه داده‌اند که معامله به قیمت بازار باشد، منظور قیمت کالا براساس بهای متداول در بازار در هنگام انعقاد عقد بیع است، نه قیمت بازاری که در آینده معیّن و مشخص خواهد شد؛ زیرا قواعد و اصول حقوق اسلامی - چنان‌که گذشت - چنین معامله‌ای را به جهت غرر مؤثر و قابل توجّه نزد عرف اجازه نمی‌دهد، این حکم براساس منابع معتبر و فتاوای مشهور است؛ بنابراین، در خصوص تعیین ثمن به نرخ روز، میان قانون مدنی ایران و قانون مدنی مصر تفاوت اصولی وجود دارد.

در حقوق انگلیس، اگر هنگام معامله، ثمن معلوم و تعیین نشود، صحّت معامله و قرارداد مخدوش نمی‌شود و چنان‌که بر یک روش تعیین ثمن توافق صورت گیرد و یا تعیین ثمن را براساس عرف سابق بین طرفین قرارداد اعلام نمایند، معامله صحیح خواهد بود. (۲۶) از جمله روش‌هایی که طرفین می‌توانند بر آن توافق کنند و مبنای تعیین ثمن کالا قرار گیرد، «نرخ روز و بهای متداول در بازار» است. به نظر می‌رسد، مبنا و معیار تعیین قیمت می‌تواند نرخ روز انعقاد قرارداد باشد، و یا نرخ روز و بهای متداول در بازاری که کالا تحویل داده خواهد شد. در نتیجه تعیین بهای کالا به مبانی تغییرپذیر و غیرثابت، موکول شده است. البتّه «اگر چنان‌چه مقدار ثمن به هیچ‌یک از روش‌های مذکور معلوم نشده باشد، مشتری باید قیمت عادله (ReasonablePrice) را بپردازد». (۲۷) پس می‌توان نتیجه گرفت که حقوق انگلیس مانندقانون مصر و برخلاف حقوق ایران، «قابل تعیین شدن» ثمن را در صحّت عقد کافی می‌داند.

________________________________________

(۲۴) عبدالرزاق احمد سنهوری، الوسیط، ج ۴، ص ۳۷۵. (۲۵) الصدیق محمّدالامین الضریر، همان، ص ۲۷۰. (26) Sect.8 of the sale of GOODS Act ۱۹۷۹. (27) ibid. ، Art. 2. from sect.8.

تعیین بهای کالا از سوی طرفین معامله و یا شخص ثالث

در پاره‌ای از معاملات، طرفین قرارداد بنابه دلایلی از جمله عدم اطلاع از قیمت کالا و یاعدم وقت کافی هنگام عقد برای تعیین دقیق ثمن توسط کارشناس و یا جلوگیری از بروزاختلاف و هم‌چنین برخی از ضرورت‌ها و نیازها، از تعیین مقدار ثمن هنگام انعقاد عقد خودداری نموده، قیمت گذاری و تعیین بهای کالا را به عهده یکی از طرفین و یا شخص ثالثی واگذار می‌نمایند.

باید گفت یکی از مواردی که جهت غرر در ثمن قابل بررسی است، معامله‌ای است که تعیین بهای کالا به حکم یکی از دو طرف معامله و یا شخص ثالث واگذار شود. بدین جهت لازم است در این‌جا ابتدا آرای فقهای امامیّه و اهل‌سنّت را مورد بررسی قرار دهیم، سپس این موضوع را از دیدگاه قانون مدنی ایران و برخی از کشورها ملاحظه نماییم.

الف) نظر فقهای امامیه و اهل‌سنّت

تعیین ثمن به حکم یکی از طرفین معامله و یا شخص ثالث از مواردی است که فقها در منابع و متون فقهی، ذیل بحث «علم به ثمن» بدان پرداخته‌اند.

از نظر اکثریت فقهای امامیّه، معامله‌ای که تعیین ثمن آن به حکم مشتری یا فروشنده و یا شخص ثالث باشد، به جهت این‌که یکی از ارکان بیع (ثمن) در هنگام انعقاد آن مجهول است، باطل است. حتی بعضی از فقها و دانش‌مندان، بر بطلان چنین معاملاتی ادعای اجماع نموده‌اند، برای نمونه، به چند مورد اشاره می‌شود:

صاحب شرایع معتقد است معامله‌ای که تعیین ثمن آن به حکم مشتری و یا فروشنده باشد، اساساً منعقد نمی‌شود و هیچ اثری ندارد(۲۸).

شهید اول در لمعه چنین بیعی را صحیح ندانسته، می‌گوید:

فلایصح البیع بحکم احد المتعاقدین او اجنبی؛ بیعی که تعیین ثمن آن به حکم یکی از طرفین معامله و یا شخص خارج از قرارداد (شخص ثالث) باشد، صحیح نیست. شهید ثانی این حکم را نظر همه علما می‌داند(۲۹).

در مکاسب نیز بطلان این نوع معامله، اجماعی تلّقی شده است، چنان‌که از «مختلف» علّامه حلّی و «تذکره» وی نقل می‌کند(۳۰).

صاحب ریاض‌المسائل در این مورد معتقد است:

چون این امر مستلزم غرر و جهالت است، لذا به اجماع علمای امامیه، خرید و فروش به حکم فروشنده یاخریدار و یا شخص ثالث (اجنبی) باطل است‏(۳۱).

در مقابل، نظر دیگری مبنی بر جواز تعیین معامله به حکم مشتری مطرح است. (۳۲) برخی سند این قول را شاذ و نادر می‌دانند، (۳۳) و عدّه‌ای می‌گویند که حکم به صحت بیع به حکم مشتری و پرداخت قیمت بر اساس بهای کالا در بازار با استفاده از این روایت - که شاذّ و نادر است - ضعیف می‌باشد و نمی‌توان به آن استناد کرد(۳۴).

شماری از فقها عقیده دارند:

هیچ روایت و دلیلی قدرت مقابله با این نظر و حکم اجماعی و مورد اتفاق علما (بطلان معامله‌ای که تعیین ثمن به حکم مشتری باشد) را ندارد، هر چند که روایت صحیح باشد(۳۵).

با وجود این، برخی از فقیهان معاصر(۳۶) به توجیه نظر صاحب حدائق پرداخته‌اند، که در این‌جا به جهت رعایت اختصار از نقل آن خودداری می‌کنیم.

به هر حال آنچه مورد اتفاق علمای امامیه می‌باشد، این است که معاملاتی که تعیین ثمن آن به حکم مشتری و یا شخص ثالث بعد از معامله خواهد بود، به جهت معلوم نبودن ثمن در هنگام انعقاد بیع و در نتیجه، غرری بودن باطل و غیر معتبر خواهد بود.

از نظر اکثر فقهای اهل‌سنّت نیز خرید و فروشی که ثمن در آن ذکر نشود و به حکم خریدار یا فروشنده و یا شخص ثالث واگذار شود، صحیح نیست. (۳۷)

________________________________________

(۲۸) محقق حلّی، شرایع، ج ۱، ص‏۲۷۱. (۲۹) شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، ص‏۲۶۴. (۳۰) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص‏۱۸۹. (۳۱) سیدعلی طباطبائی، ریاض المسائل، کتاب التجارة. (۳۲) شیخ یوسف بحرانی، حدائق، ج ۱۸، ص‏۴۶۰ و ۴۶۱. (۳۳) شهید ثانی، همان. (۳۴) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص‏۱۹۰. (۳۵) سید علی طباطبائی، همان، کتاب التجارة. (۳۶) ابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه، ج ۵، ص‏۳۱۷. (۳۷) عبدالرحمن الجزیری، الفقه علی مذاهب الاربعه، ج ۲، ص‏۲۴۳.

ب) نظر قانون مدنی ایران و برخی از کشورها

۱ - قانون مدنی ایران: با توجه به ماده ۳۳۸ ق.م. (۳۸) و به ویژه ماده ۳۳۹، مبنی بر این‌که توافق درباره ثمن باید پیش از ایجاب و قبول انجام شود و نمی‌توان بیع را ثمنی مورد اختلاف یا مبهم و در واقع احتمالی واقع ساخت، معاملاتی که تعیین ثمن در آن‌به حکم مشتری و یا شخص ثالث است، معتبر نمی‌باشد؛ زیرا بیع را با ثمنی مبهم و نامعلوم منعقد نموده‌اند.

افزون بر استدلال به مفاد و مفهوم ماده ۳۳۹ ق.م. با توجه به این‌که در موارد سکوت و اجمال و فقدان نصوص قانونی، باید به متون و اسناد و قواعد فقهی مراجعه و استناد نمود، حکم این مورد روشن است، اگر چه هیچ‌کدام از مواد قانونی به این حکم تصریح نکرده‌اند.

۲ - قانون مدنی مصر: در قانون مدنی مصر، بیعی که تعیین ثمن آن بر اساس توافق طرفین معامله، به حکم شخص یا اشخاص ثالثی که در هنگام عقد، معیّن شوند، صورت گیرد، صحیح شناخته شده است؛ در این صورت اگر چه مقدار ثمن معلوم نیست، ولی ثمن را بدین وسیله قابل تعیین ساخته‌اند. پس اگر شخص ثالث، ثمنی را برای معامله مشخص کرد، طرفین معامله ملزم به پذیرش آن می‌باشند. لازم به یادآوری است که بیع از همان زمان که طرفین بر این شیوه توافق نموده‌اند، تام و تمام می‌باشد، نه از زمانی که مقدار ثمن معامله مشخص شود (با توجه به مواد ۴۲۲ و ۴۳۴ قانون مدنی مصر)، البته در صورتی که شخص ثالث ثمن معامله را تعیین ننماید و برای تعیین آن عذری در میان باشد، قاضی نمی‌تواند برای ثمن معامله قیمت گذاری نماید و یا شخص ثالث را مجبور به قیمت گذاری (تقویم) نماید، بلکه معامله باطل می‌شود(۳۹).

اما اگر تعیین ثمن به حکم یکی از طرفین معامله واگذار شود، بیع صحیح نمی‌باشد؛ زیرا در این خصوص تقدّم و ارجحیتی نسبت به یک‌دیگر ندارند و باید تعیین ثمن و یا «مبانی قابلیّت تعیین آن» بین هر دو، مورد توافق قرار گیرد. به همین جهت کافی نیست که کالایی در مقابل قیمت مساوی آن و یا به قیمت عادله فروخته شود؛ زیرا لازم است هنگام معامله، قیمت مورد توافق طرفین قرار گیرد(۴۰).

بنابراین، در قانون مدنی مصر، بیعی که ثمن آن به توافق طرفین معامله، به حکم شخص ثالث تعیین شود، صحیح است، ولی اگر تعیین ثمن به عهده و حکم یکی از طرفین معامله واگذار شود، معامله معتبر نمی‌باشد؛ زیرا لازم است تعیین ثمن و مبانی قابلیّت تعیین ثمن در معامله مورد توافق طرفین قرار گیرد.

۳ - حقوق انگلیس: در حقوق انگلیس - مانند قانون مصر - اگر طرفین قرارداد با نظر شخص ثالث برتعیین ثمن توافق نمایند، معامله صحیح و معتبر خواهد بود و هر گاه شخص ثالث قادر بر تعیین ثمن نباشد، عقد باطل می‌شود. مگر این‌که مشتری تمام کالا را دریافت نموده باشد، و یا جزئی از آن را تحویل گرفته، تصرفی‌هم کرده باشد. پس در این وضعیت، مشتری باید ثمن عادله را به فروشنده پرداخت نماید.

در صورتی که شخص ثالث به علّتی که از ناحیه یکی از طرفین قرارداد ناشی شده است، قادر به تعیین ثمن نباشد، طرف مقابل می‌تواند درخواست جبران خسارت نماید. (۴۱) البته در خصوص تعیین ثمن به حکم یکی از دو طرف قرارداد در قانون بیع کالای انگلیس (sale of goods Act 1979) حکم صریحی وجود ندارد، ولی با توجّه به شیوه‌های تعیین ثمن معامله که در بخش هشتم از این قانون آمده است، می‌توان نتیجه گرفت که این روش مورد نظر حقوق انگلیس نبوده است؛ زیرا در واقع طرفین قرارداد باید حداقل یک مبنا و روش تعیین ثمن را در هنگام معامله انتخاب نمایند وعدم اتفاق طرفین بر ثمن معلوم و یا مبنای مشخص برای تعیین بهای کالای مورد معامله، دلیل روشنی است که فروشنده و خریدار به یک عقد قطعی نرسیده‌اند، در این صورت اساساً بیعی محقق و منعقد نشده است.

در نتیجه می‌توان گفت در حقوق انگلیس همانند قانون مصر تعیین ثمن به حکم شخص ثالث پذیرفته شده است، ولی تعیین ثمن به حکم یکی از طرفین قرارداد مورد قبول حقوق انگلیس نیست (البته با توجه به قانون بیع کالای انگلیس)، چنان‌که مورد اخیر در حقوق مصر هم پذیرفته نشده است‏(۴۲).

۴ - قانون مدنی فرانسه: ماده ۱۵۹۲ ق.م. فرانسه درباره تعیین ثمن کالا به حکم شخص ثالث حکم صریحی دارد، مبنی بر این‌که قیمت کالا ممکن است به حکم و داوری شخص ثالث موکول شود که در این صورت بیع نافذ و صحیح خواهد بود. در آن صورت بیع زمانی واقع می‌شود که ثمن از سوی داور(۴۳) معین گردد. بدین جهت در صورتی که شخص ثالث (داور) نخواهد و یا قادر نباشد بهای کالا را ارزیابی و معین نماید، اساساً معامله‌ای واقع نمی‌گردد(۴۴).

امّا در خصوص تعیین ثمن به حکم یکی از طرفین معامله، قانون مدنی فرانسه حکم صریحی ندارد. البته با توجّه به ماده ۱۵۹۱ ق.م. این کشور که مقرر می‌دارد: «ثمن باید توسط طرفین تعیین و مشخص شده باشد»(۴۵) تعیین ثمن به حکم یکی از طرفین معامله در واقع به منزله معامله‌ای است که در آن ثمن تعیین و مشخص نشده است؛ لذا چنین معامله‌ای از اعتبار و نفوذ برخوردار نیست و با توجه به مفهوم موافق قسمت اخیر ماده ۱۵۹۲ ق.م. (۴۶) می‌توان گفت که اساساً بیع واقع نشده است؛ بنابراین، تعیین ثمن به حکم شخص ثالث برخلاف حقوق ایران در حقوق فرانسه، مانند حقوق انگلیس و قانون مصر پذیرفته شده است، ولی تعیین ثمن به حکم یکی از طرفین معامله در حقوق فرانسه، همانند حقوق انگلیس و حقوق مصر و حقوق ایران مورد تأیید و پذیرش قرار نگرفته است.

________________________________________

(۳۸) ماده ۳۳۸ ق. م؛ که مقرر می‌دارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم»، دلالت صریحی بر لزوم معلوم بودن ثمن هنگام معامله دارد. (۳۹) عبدالرّزاق احمد سنهوری، الوسیط، ج ۴، ص ۳۷۸. (۴۰) همان، ص‏۳۷۰ و مصادر الحق، ج‏۳، ص‏۶۶. (41) sect. 9 of the sale of goods Act ۱۹۷۹. (۴۲) عبدالرزاق احمد سنهوری، همان، ص‏۶۶. (۴۳) در ماده ۱۵۹۲ ق.م. فرانسه، شخص ثالث داور دو طرف محسوب شده است. (44)it (proce) may، however، be left to the arbitration of a third party، if third party does not wish or is unable to make the evaluation، there no sale.)) (The French civil code، Art.1522)» - (45)be determined and designated by the parties.)) (Art.1591) - ((the price of the sale must (46) ((... if the third party does not wish or ... there is no sale.))

نتیجه

از مجموع آنچه تاکنون در گفتار اول و دوم از مبحث چهارم (غرر در مورد معامله) مطرح کردیم و می‌توان به عنوان نتیجه مبحث چهارم - که از اهمیت خاصی نیز برخوردار است - ارائه نمود این است که:

۱ - حقوق اسلام (فقه امامیه و اهل‌سنّت) و به پیروی از آن حقوق ایران، معلوم و معین بودن مبیع را هنگام انعقاد عقد بیع، لازم و شرط صحت معامله می‌داند (به جز موارد استثنایی که علم اجمالی کافی است) و بر خلاف قانون مصر و قانون مدنی فرانسه و حقوق انگلیس، «قابلیت تعیین» مورد معامله را در اعتبار قرارداد کافی نمی‌داند.

۲ - هم‌چنین فقه اسلامی و نیز حقوق ایران، معلوم بودن ثمن را هنگام انعقاد عقد بیع لازم می‌داند و بر خلاف حقوق انگلیس و قانون مدنی مصر، «قابل تعیین بودن» آن را در صحت قرارداد کافی نمی‌داند. البته حقوق فرانسه در مورد «تعیین ثمن» بانظام حقوقی کامن‌لو تفاوت دارد(۴۷) و می‌توان گفت به حقوق اسلام نزدیک است.

۳ - در خصوص معاملاتی که در آن‌ها تعیین بهای کالا به نرخ روز و مبانی تغییرپذیر باشد، فقه و به پیروی از آن حقوق ایران بر خلاف حقوق انگلیس و حقوق آمریکا و حقوق مدنی مصر، چنین معاملاتی رامعتبر نمی‌شمارد.

۴ - درباره قراردادهایی که تعیین ثمن به حکم شخص ثالث موکول شده است، فقه امامیه و اهل‌سنّت نیز بر خلاف قانون مدنی مصر و حقوق انگلیس و حقوق فرانسه، این قبیل معاملات را معتبر نمی‌داند.

۵ - اما در مورد معاملاتی که تعیین ثمن به حکم یکی از طرفین معامله باشد، حقوق انگلیس و حقوق مصر و حقوق فرانسه، مانند حقوق اسلام وحقوق ایران، این نوع معاملات را غیر نافذ دانسته و اساساً قائل‌اند که بیعی واقع نشده است.

بااین تفاوت که ملاک و معیار در صحت و بطلان چنین معاملاتی از نظر حقوق‌اسلام (فقه امامیه و اهل‌سنّت) وجود غرر و عدم آن می‌باشد. از این جا بین فقه و قانون برخی از کشورها که به برخی از آن‌ها اشاره گردید، اختلاف اساسی وجود دارد؛ زیرا قانون بدون توجه به وجود غرر و یا عدم آن به قابلیّت تعیین موردمعامله (مثمن و یا ثمن) بسنده می‌کند، در حالی که حقوق اسلام و فقه، به رفع غرر که مربوط به نظم اقتصادی و اجتماعی است توجّه دارد. بدین جهت می‌توان گفت مبنای این «حکم فقهی» که در قالب یک «قاعده و نهاد حقوقی» در آمده است، حفظ منافع عمومی و حمایت از معنویت اخلاقی یا جلوگیری از منازعه و کشمکش بین طرفین قراردادهاست، و نیز ارائه راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم به‌واسطه ممنوع ساختن معاملات احتمالی که صورت بازی با بخت و اقبال به خود می‌گیرند - اگر چه عرف آن را می‌پذیرد و ظاهراً معقول به نظر می‌رسد - می‌باشد.

به علاوه، این ممنوعیت با احترام به اصل حاکمیّت اراده منافات ندارد، (۴۸) و باید افزود که «در جهان حقوق، منفعتی اعتبار دارد که نه تنها در عرف و نزد خردمندان فایده (و سود) به شمار رود، قانون و اخلاق نیز آن را مباح بداند». (۴۹)

________________________________________

(۴۷) نظر «ژان پی‌یر پلانتار» (jean - pierre plantard) مستشار دیوان عالی کشور فرانسه با توجه به ماده ۱۵۹۱ ق.م. این کشور، به نقل از مجله حقوقی، شماره چهاردهم و پانزدهم، ص‏۳۴۳. (۴۸) محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق تعهدات، ج ۱، ص‏۱۲۳. (۴۹) ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص‏۱۶۱.

مبحث پنجم: غرر در شرط معامله (شرط غرری)

تعریف شرط

شرط در فقه وحقوق مدنی در معنای تعهّد به کار رفته است؛ خواه تعهد به صورت شرط ضمن عقد باشد، خواه نباشد. (۱)

ولی منظور ما از شرط در این‌جا عبارت است از:

«تعهد فرعی» که ضمن یک قرارداد اصلی مندرج می‌شود(۲).

________________________________________

(۱) محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان، ج‏۱، ص‏۳۲. (۲) مهدی شهیدی، کلیات، عقود و قراردادها، جزوه درسی، ص‏۵۹.

شرط ضمن عقد و شرایط صحت آن

نخست باید یادآور شد که گاهی در ضمن قرارداد (عقد بیع)، تعهد و قرارداد فرعی دیگری به وجود می‌آید که به آن «شرط ضمن عقد» هم می‌گویند، که موضوع آن تعهّد یا قرار داد فرعی می‌تواند به صورت مستقل از عقد بیع (قرارداد اصلی) معامله شود و یا بخشی از مورد معامله اصلی را تشکیل بدهد. حال در این‌جا این پرسش مطرح است که شرط ضمن عقد باید چه شرایطی داشته‌باشد؟ آیا هر تعهد و قرارداد فرعی که در یک قرارداد اصلی مندرج می‌شود، لزوماً باید شرایط اساسی صحت معامله را دارا باشد؟

در این مورد باید گفت با توجّه به این‌که شرط ضمن عقد به عنوان یک تعهد فرعی از قرارداد اصلی کسب اعتبار می‌کند، ابتدا به ذهن می‌رسد که وابستگی شرط مندرج در عقد سبب می‌شود که تعهد فرعی نیز همان شرایط اساسی صحت قرارداد اصلی (بیع) را داشته باشد، از جمله این‌که شرط ضمن عقد، مانند مورد معامله، براساس ماده ۲۱۶ ق.م. باید مبهم نباشد. هم‌چنین به موجب بند ۲ ماده ۱۹۰ ق.م. تعهد فرعی (شرط) باید معین باشد.

اما با توجه به مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق. م؛ که شرایطی برای صحت واعتبار شروط ضمن عقد بیان می‌دارد(۳)، و در خصوصِ «معلوم بودن» و «معین بودن»، شرط ضمن عقد، سکوت اختیار نموده و شرایط یاد شده را برای صحت و اعتبار شروط ضمن عقد اعلام نداشته است، به‌دست می‌آید که تعهد فرعی (شرط ضمن عقد) از شرایط اساسی صحت معامله (از جمله معلوم بودن و معین بودن) تبعیّت نمی‌کند. افزون براین، «ظاهر مواد ۱۹۰ ق. م؛ و مواد بعدی، این است که شرایط اساسی صحت معامله مذکور در آن مواد، درباره قراردادهایی است که مستقلاً انشا می‌شود و از شروط ضمن عقد متصرف است»(۴).

________________________________________

(۳) ماده ۲۳۲ ق.م. مقرر می‌دارد: «شروط مفصله ذیل باطل است، ولی مفسد عقد نیست: ۱ - شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد؛ ۲ - شرطی که در آن نفع و فایده نباشد؛ ۳ - شرطی که نامشروع باشد». ماده ۲۳۳ ق.م. بیان می‌دارد: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: ۱ - شرط خلاف مقتضای عقد؛ ۲ - شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود». (۴) مهدی شهیدی، همان، ص‏۶۱.

معین و معلوم بودن مورد شرط

اگرچه معین بودن مورد معامله از شرایط اساسی صحت شروط است، اما معین بودن شرط از شرایط صحت آن نمی‌باشد؛ زیرا چنان‌که گفته شد در قانون مدنی دلیلی بر این شرط وجود ندارد. در فقه که به ویژه این بخش از آن اقتباس شده نیز هیچ‌یک از فقها آن را به عنوان شرط صحت شروط ضمن عقد به شمار نیاورده‌اند؛ بنابراین؛ اگر ضمن عقد بیع، شرط شود که یکی از دو یا چند فرش معین را به فروشنده منتقل نماید، شرط صحیح است و در شرط و درنتیجه در معامله، غرری به‌وجود نخواهد آمد.

هرگاه در معاملات، به ویژه معاملات معاوضه‌ای، مانند بیع، مورد معامله مجهول باشد، و این مجهول بودن موجب خطر و غرر در معامله شود، بطلان و عدم اعتبار معامله را در برخواهد داشت، مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی باشد، چنان‌که در عقد ضمان (ماده ۶۹۴ ق. م) ودر عقد جعاله (مواد ۵۶۳ و ۵۶۴ ق. م) و مانند آن وجود دارد.

امّا این‌که آیا به طور کلی مجهول بودن مورد شرط، موجب بطلان معامله می‌شود یا خیر، نیازمند توضیح و بررسی است.

«شرط» را می‌توان به اعتبار رابطه و تأثیری که با مشروط (مورد معامله) دارد، به‌دو نوع تقسیم کرد:

۱ - شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین نمی‌شود.

۲ - شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود.

در مورد اول، دلیل عمده‌ای که جهل به مورد معامله (ثمن یا مثمن) را موجب بطلان معامله می‌داند، این است که معامله، غرری خواهد شد. اما بر اساس آرای بعضی از فقها که شرط را جزء عوضین نمی‌دانند(۵) و یا قائل‌اند هر شرط باطلی، عقدِ مشروط بدان شرط را باطل نخواهد کرد. هم‌چنین با این استدلال که اجماع اقامه شده بر بطلان معامله غرری شامل شرط نمی‌شود؛ زیرا قدر مسلم از آن، معامله‌ای است که مغابنه‌ای باشد، مانند اجاره، صلح در مقام بیع و مانند آن، و غرر و جهالت به اصل بیع سرایت نمی‌کند، تا ادله دال بر اعتبار معلومیت عوضین شامل آن گردد. دلیلی نیز بر اعتبار معلومیّت نفس شرط از آن جهت که شرط است، وجود ندارد(۶). هم‌چنین به مقتضای ماده ۲۳۳ ق.م. اگر ضمن عقد بیع، شرط مجهولی شود، نه تنها سبب بطلان معامله نیست، و خود نیز باطل نیست، بلکه از صحت و اعتبار حقوقی برخوردار است؛ بنابراین، لزوم معلوم بودن مورد شرطی که جهل به آن موجب جهل به عوضین نشود، منتفی خواهد شد. از این روی، جهل به مورد شرط، موجب غرر در شرط و در نتیجه غرر در معامله نخواهد بود، و اگر ضمن عقد بیع، به نفع فروشنده شرط شود که هر مقدار پول نقدی که در کیف خریدار وجود دارد، به ملکیت فروشنده درآید، معامله (قرارداد اصلی) و شرط مندرج در آن (تعهد فرعی) صحیح خواهد بود و موضوع غرر در این‌جا منتفی است.

مورد دوم، شرط مجهولی است که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود. چنان‌که در مباحث گذشته روشن شد، یکی از شرایط اساسی صحت معامله، مبهم نبودن مورد معامله است (ماده ۲۱۶ ق. م)، بنابراین، هر گاه شرط مجهولی موجب مجهول شدن مورد معامله گردد، بطلان معامله (قرارداد اصلی) را به دنبال خواهد داشت؛ زیرا گاهی شرط و عقد به گونه‌ای به هم وابسته و در یک‌دیگر مؤثرند که اگر چه شرط مندرج در عقد، یک تعهد فرعی و موجود تبعی برای معامله وقرارداد اصلی محسوب می‌شود، اما وضعیت شرط به نحوی است که به صحت و اعتبار قرارداد اصلی نیز خدشه وارد می‌کند؛ بدین گونه که در شرایط اساسی صحت معامله مؤثر می‌باشد و می‌تواند موجب اخلال در آن‌ها شود. از جمله این موارد، شرط مجهولی است که جهل در آن می‌تواند به هر یک از ثمن و مثمن سرایت نماید و دو طرف قرارداد را درباره ارزش و دیگر اوصاف اساسی و مهم (مانند کمیّت، کیفیت و ...) به تردید و جهل کشانده، در نهایت مورد معامله را مجهول نماید. این گونه شرطها عقد و قرارداد اصلی را نیز باطل می‌کند؛ برای مثال، شخصی ضمن فروش یک قطعه زمین با مساحت مشخص به نفع خود شرط نماید که یک قطعه کوچک در زمین مذکور را جهت ساختن خانه بردارد، اما مساحت، اندازه و ابعاد این قطعه کوچک را معلوم ننماید. در این صورت مورد معامله مجهول است؛ زیرا معلوم نیست چه مقداری از مبیع (زمین) به او اختصاص پیدا خواهد کرد، و در نتیجه ارزش آن و دیگر اوصاف مهم آن، مانند کمیّت، مجهول خواهد بود. بدین جهت ماده ۲۳۳ ق.م. مقرر داشته است:

شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: ... ۲) شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل‌به عوضین شود.

________________________________________

(۵) میرزای نائینی، همان، ج‏۲، ص‏۱۲۱. (۶) سید محمدکاظم طباطبائی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ج‏۲، ص‏۱۰۸.

ضابطه شرط ضمن عقد از نظر فقها

محقق حلّی در شرایع معتقد است که: «ضابطه در شرط مندرج در عقد بیع این است که شرط ضمن عقد منجر به جهل به مبیع یا ثمن نشود». (۷) هم‌چنین شهید ثانی می‌فرماید:

از آن‌جا که برای هر شرطی، جزئی از ثمن در نظر گرفته می‌شود، بنابراین، اگر شرط باطل باشد، موجب جهالت در ثمن شده، عقد (قرارداد اصلی) را باطل می‌گرداند. (۸)

شیخ انصاری معتقد است که نباید شرط به گونه‌ای مجهول باشد که موجب غرر در بیع گردد؛ زیرا در حقیقت شرط مانند جزئی از ثمن و مثمن است، و از قول علامه در تذکره، نقل می‌کند که وی گفته است:

هم‌چنان‌که جهالت در عوضین مبطل عقد است، جهالت نسبت به صفات عوضین و لواحق مبیع - که شرط ضمن عقد را هم شامل می‌شود - موجب بطلان عقد بیع می‌گردد. پس اگر طرفین معامله شرط مجهولی را در ضمن عقد درج نمایند، عقد بیع (قرارداد اصلی) هم باطل می‌شود(۹).

شیخ مرتضی انصاری دایره استدلال را توسعه می‌دهد و قائل است که حتی اگر فرض کنیم در نتیجه شرط مجهول، غرر به بیع سرایت نکند، باز می‌توانیم چنین استدلال نماییم که اساساً مطلق غرر حتی در غیر بیع مورد نهی قرار گرفته است - چنان‌که در ابواب معاملات حتی وکالت، برخی از علما به غرر استناد نموده‌اند - پس بطلان شرط مجهول به جهت ابطال و افساد اصل بیع (قرارداد اصلی) نیست، بلکه می‌توان گفت اگر شرط، غرری باشد، باطل خواهد بود. از همین روی، کسانی که به بطلان بیع اشکال و ایراد گرفته‌اند، به بطلان این شرط مجهول جازم شده‌اند؛ مثلاً علّامه در تذکره در اشتراط عمل مجهول در ضمن عقد بیع، گفته‌است:

در بطلان اصل بیع دو نظر وجود دارد (یعنی قطعی نیست و اشکال در آن وجود دارد)، ولی در عین حال در بطلان شرط مجهول (به علّت غرر در شرط) نظر جزمی و قطعی‌مطرح‌است.

البته در نهایت، شیخ مرتضی انصاری نیز معتقد می‌شود که جهل در شرط همواره مستلزم و موجب مقداری غرر در عقد بیع می‌شود. شرطی که از جهالت آن جهل به یکی از عوضین به‌وجود خواهد آمد، (۱۰) معامله را غرری می‌کند و بدین جهت باطل و غیر معتبر است. به منظور رعایت اختصار از طرح موارد اختلافی در اقوال فقها خودداری می‌کنیم‏(۱۱).

________________________________________

(۷) محقق حلّی، شرایع، ج‏۱، ص‏۲۷۶. (۸) شهید ثانی، شرح لمعه، ج‏۳، ص‏۵۰۵. (۹) شیخ مرتضی انصاری، همان، ص‏۲۸۲. (۱۰) همان، ص‏۲۸۲. (۱۱) ر. ک: میرزای نائینی، همان، ج‏۲ ص‏۱۲۱؛ سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ج‏۲ ص‏۲۴۴ و شیخ مرتضی انصاری، همان، ص‏۲۸۲.

آرای دیوان عالی کشور

براساس بند دوم ماده ۲۳۳ قانون مدنی ایران که مقرر می‌دارد: «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود»، چندین رأی از سوی هیئت عمومی دیوان عالی کشور (رأی وحدت رویه و رأی اصراری) صادر شده است. (۱۲) بنابر اهمیّت آن‌ها، در این‌جا خلاصه‌ای از وحدت رویّه را آورده، و در بخش ضمایم علاوه بر نقل «رأی اصراری» هیئت عمومی دیوان عالی کشور، مشروح پرونده را خواهیم آورد.

________________________________________

(۱۲) حکم شماره ۲۵۳۱ مورخه ۴۳/۱۲/۱۷ رأی اصراری هیئت عمومی دیوان عالی کشور و هم‌چنین رأی شماره ۱۲۴۰ مورخه ۴۴/۷/۲۷ هیئت عمومی دیوان عالی کشور (مجموعه رویه قضایی آرشیو حقوقی کیهان).

رأی وحدت رویه

راجع به «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود»، رأیی از هیئت عمومی دیوان عالی کشور در مقام وحدت رویه صادر شده است که به موجب آن هیئت یاد شده اشتراط ازیاد اجرت المثل به وسیله موجر را از مصادیق شرط مجهولی که در بند ۲ از ماده ۲۳۳ ق.م. آمده، به شمار نیاورده است، و چون رأی مزبور در مقام وحدت رویه صادر شده‌است، به موجب ماده واحده قانون وحدت رویّه قضایی مصوّب تیر ماه ۱۳۲۸، در موارد مشابه لازم الاتباع است، به همین لحاظ ذکر آن در این‌جا ضرورت دارد.

رأی شماره ۱۲۴۰ مورخه ۱۳۴۴/۷/۲۷

هیئت عمومی دیوان عالی کشور

... نظر به این‌که در مورد بحث، عقد اجاره با تمام ارکان آن از مورد و مدّت و میزان، به نحو صحت واقع گردیده و شرط نمودن این امر که «هرگاه میزان حق‌الارض برابر دستور اداره مرکزی تغییر یابد، پیمان‌کار متعهد است پس از اخطار اداره املاک حق الارض مورد مطالبه را بپردازد.» در ضمن عقد، به هیچ وجه از مصادیق شرط مجهول مقرر در بند ۲ از ماده ۲۳۳ ق.م. نبوده، خللی به ارکان عقد وارد نمی‌سازد ... .

بخش سوم بررسی غرر در معاملات بین‌المللی براساس کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال

مبحث اول: کلیات

در بخش‌های پیشین، غرر را در بیع داخلی و بر اساس حقوق اسلامی و قانون مدنی ایران مورد نظر و بررسی قرار دادیم. البتّه این بدان معنا نیست که مباحث گذشته در بیع بین‌المللی قابل اعمال و رعایت نیست، بلکه غرض این است آنچه تاکنون گفته‌ایم بدون لحاظ بیع بین‌المللی بوده است؛ زیرا امروزه داد و ستدهای بین‌المللی از جهات زیادی با بیع داخلی تفاوت داشته و در برخی موارد مغایر است. به همین دلیل نیز قواعد و مقررات ویژه‌ای برای تجارت بین‌المللی در قالب «کنوانسیون‌های بیع بین‌المللی» تدوین و وضع شده، که ممکن است با قوانین و مقررات داخلی بسیاری از کشورها، از جمله قوانین داخلی کشور جمهوری اسلامی ایران مطابقت نکند؛ بنابراین، جهت تکمیل مباحث گذشته و توجّه به برخی از قوانین و مقرارت بیع بین‌المللی در خصوص موضوع کتاب، لازم است به اختصار غرر و موارد آن را در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰) مورد بررسی قرار دهیم.

گفتار نخست: مشخصات کلی کنوانسیون بیع بین‌المللی (۱۹۸۰)(۱۳) (۱۴)

امروزه ابعاد روابط تجاری بین‌المللی، بیش از پیش گسترش یافته است. ممکن است متبایعین، اتباع کشورهای مختلف باشند و یا مبیع در کشوری غیر از کشور محلّ فعالیّت یا اقامت مشتری تسلیم گردد؛ بنابراین، تأدیه ثمن و تسلیم مبیع با پیچیدگی‌هایی روبه‌رو است و آثار ویژه‌ای را به دنبال خواهد داشت. حقوق بین‌الملل، اصول و مقرراتی را در این زمینه پیش بینی نموده که در کشورهای مختلف و در خصوص روابط حقوقی که متضمن عنصر بین‌المللی است، به اجرا گذارده می‌شود. کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا مورّخ ۱۹۸۰، یک موافقت‌نامه برای وضع قانون متحدالشکل بین‌المللی در این راستاست. این کنوانسیون مشتمل بر چهار فصل و ۱۰۱ ماده می‌باشد و گستره وسیعی از موضوعات حقوق بیع، به‌ویژه انعقاد یا تشکیل قرارداد بیع، حقوق و تعهدات بایع و مشتری، انتقال ضمان معاوضی، راه‌های جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد و موارد عدم مسئولیت را بررسی می‌کند. در ضمن، برخی از اقسام بیع و اعتبار قرارداد یا هر یک از شرایط آن و نیز اثری راکه ممکن است قرارداد نسبت به مالکیت کالا داشته باشد، از دایره شمول خود خارج نموده است (مواد ۲ و ۴ کنوانسیون).

از دیگر ویژگی‌های کنوانسیون این است که از عرف و عادت و گرایش‌های رایج تجارت بین‌الملل الهام‌گرفته است. افزون بر این، توازنی کافی نیز بین‌حقوق آمره ملّی و نظم عمومی و آزادی اراده طرفین برقرار کرده است (ر. ک: ماده ۶ کنوانسیون). (۱۵)

کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا (CCIS) از تاریخ اول ژانویه ۱۹۸۸ لازم الاجرا شده است. لازم الاجرا شدن کنوانسیون یاد شده واقعه‌ای بسیار مهم در حقوق تجارت بین‌الملل محسوب می‌شود. (۱۶)

________________________________________

(۱۳) این کنوانسیون به «کنوانسیون سازمان ملل متّحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا» نیز مشهوراست. (14)Un convention on contracts for the international sale of goods (CCIS). - (۱۵) با استفاده از مقدمه ترجمه متن کنوانسیون ۱۹۸۰ مندرج در مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره نهم، پاییز - زمستان ۱۳۶۷، ص‏۲۳۵. (۱۶) مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره چهاردهم و پانزدهم، بهار - زمستان ۱۳۷۰، ص‏۲۸۷.

گفتار دوم: تعریف بیع بین‌المللی براساس کنوانسیون ۱۹۸۰

در حقوق داخلی ایران، ماده ۳۳۸ قانون مدنی، بیع را این چنین تعریف نموده است: «بیع عبارت از تملیک عین به عوض معلوم است». از این تعریف روشن می‌شود ماهیت بیع عبارت است از انتقال ملکیت مورد معامله در مقابل عوض و ثمن معلوم. اما متأسفانه در آثار و نوشته‌های حقوق‌دانان، به‌ویژه در شاخه تجارت بین‌المللی، هم‌چنین از سوی مؤسسات خصوصی بین‌المللی که به تدوین قواعد بیع بین‌المللی پرداخته‌اند(۱۷)، تعریف کامل و جامعی از بیع بین‌المللی صورت نگرفته‌است.

برخی، از واردات به عنوان بیع بین‌المللی سخن گفته‌اند؛ (۱۸) عده‌ای منظور از بیع تجاری بین‌المللی را، بیع میان خریداران و فروشندگانی که در سطح بین‌المللی به حرفه تجارت کالا اشتغال دارند، می‌دانند. (۱۹) برخی از مجموعه‌های حقوقی بازرگانی خارجی، از مبادلات بازرگانی بین‌المللی به عنوان بیع بین‌المللی یاد کرده‌اند، (۲۰) و عده‌ای نیز بیع بین‌المللی را، خرید و فروش و حمل کالا از کشوری به کشور دیگر در تجارت بین‌المللی دانسته‌اند.

کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰) ضمن تصریح به این مطلب که ناظر بر قراردادهای بیع کالاست، تعریفی از بیع و قرارداد به‌دست نمی‌دهد. با وجود این، مفهوم بیع به کمک قواعدی که از سایر مواد کنوانسیون به‌دست می‌آید تا حدودی مشخص شده است؛ برای مثال، در بند ۱، ماده ۳، قراردادهای ناظر به تهیه کالاهایی که باید ساخته یا تولید شوند، بیع محسوب شده، مشمول مقررات کنوانسیون می‌گردند، مگر این که سفارش دهنده، تهیه قسمت عمده مواد لازم جهت ساخت یا تولید این کالا را تعهد کرده باشد.

از مجموعه آنچه بیان گردید می‌توان استنباط نمود که بیع بین‌المللی آن دسته از معاملاتی را در برمی‌گیرد که واجد حداقل یکی از عناصر بین‌المللی تابعیت، اقامت‌گاه، مرز، حمل و نقل و ... باشد. از میان آن‌ها عنصر اقامت‌گاه عنصری الزامی است؛ یعنی چنان‌چه طرفین دارای تابعیت یکسان لیکن اقامت‌گاه متفاوت باشند، به نحوی که این اختلاف در اقامت‌گاه، سبب حاکمیت قانونی به غیر از قانون کشور متبوع طرفین باشد، چنین بیعی را می‌توان یک بیع بین‌المللی تلّقی‌نمود.

به هر حال اگر چه کنوانسیون ۱۹۸۰ تعریف دقیق و روشنی - آن چنان‌که در تعریف بیع داخلی گفته شد - از ارکان اساسی بیع، مانند مبیع و ثمن و لزوم معلوم بودن آن‌ها نکرده است، ولی می‌توان استنباط کرد که اساساً کالا، چه به صورت مواد اولیه و چه به صورت کالاهای تمام شده و نظایر آن (به جز کالاهایی که به دلیل طبیعت آن‌ها یا به دلیل قواعد خاصی که در هر کشور درباره آن‌ها وجود دارد)، می‌تواند(۲۱) موضوع قرارداد خرید و فروش بین‌المللی قرار گیرند؛ لذا بررسی غرر در بیع بین‌المللی نیز مانند بیع داخلی از جهت مثمن (کالای مورد معامله) و ثمن (قیمت کالا) و نیز ضرورت معلوم بودن آن‌ها قابل طرح می‌باشد.

________________________________________

(۱۷) مانند اتاق بازرگانی بین‌المللی (I.C.C) که مبادرت به تهیه و تنظیم چندین مجموعه حقوقی بین‌المللی از جمله «اینکوترمز Incoterms = اصطلاحات یا شرایط بازرگانی بین‌المللی» نموده‌اند. (۱۸) مرتضی نصیری، مقدمه کتاب حقوق تجارت بین‌الملل، ۱۳۵۲. (۱۹) ربیعا اسکینی، مباحثی از حقوق تجارت بین‌الملل، ص‏۱۳. (۲۰) مؤسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، آشنایی با جنبه‌های حقوقی بازرگانی خارجی، ج ۲، ۱۳۷۱، ص‏۲. (۲۱) مادّه ۲ کنوانسیون (CCIS) مقرر می‌دارد: کنوانسیون حاضر بر بیع‌های زیر جاری نخواهد بود: الف) بیع کالاهایی که جهت مصارف شخصی، خانوادگی یا استفاده در منازل خریده می‌شوند... ؛ ب) بیع از طریق حراج؛ ج) بیع ناشی از اجرای قانون یا بیعی که به نحو دیگری به حکم قانون واقع گردد؛ د) بیع سهام، سهم‌الشرکه، اوراق بهادار، اسناد قابل انتقال یا پول؛ ه) بیع کشتی‌ها، سفاین، هاورکرافت (هواناو) و وسایل نقلیّه هوایی؛ و) بیع نیروی برق.

گفتار سوم: صحّت و بطلان عقد بیع در کنوانسیون ۱۹۸۰

در مواد پراکنده کنوانسیون، به نفوذ و اعتبار برخی از ارکان قرارداد و شرایط انعقاد آن اشاره شده است؛ برای مثال، بر اساس مادّه ۱۵ کنوانسیون: «ایجاب از زمان وصول توسط مخاطبِ ایجاب، نافذ می‌گردد.» و یا طبق بند ۱، مادّه ۱۸ کنوانسیون یاد شده: «قبول ایجاب از لحظه‌ای که اعلام رضا به ایجاب کننده واصل می‌گردد، نافذ می‌شود.»، هم‌چنین بر اساس مادّه ۲۳ این کنوانسیون: «قرارداد از لحظه‌ای که قبولِ ایجاب، مطابق مقرّرات این کنوانسیون نافذ می‌شود، منعقد می‌گردد.» و نیز مطابق مادّه ۳۵ کنوانسیون، بایع باید کالایی را تسیلم نماید که دارای مقدار و کیفیت (جنس) و وصف مقرّر در قرارداد باشد.

لیکن برخلاف حقوق داخلی، شرایط اساسی صحّت و اعتبار قرارداد بیع بین‌المللی و موارد عدم اعتبار و بطلان در کنوانسیون نیامده و اساساً مورد اعتبارقرارداد از شمول کنوانسیون خارج گردیده است، چنان‌که مادّه ۴ کنوانسیون مقرّر می‌دارد:

مقرّرات این کنوانسیون صرفاً ناظر بر انعقاد قرارداد بیع و حقوق و تعهّداتی که برای طرفین‌در اثر چنین قراردادی ایجاد می‌شود، بوده و ارتباطی به طور خاص با امور ذیل نخواهد داشت: الف) اعتبار قرارداد یا هر یک از شرایط آن یا اعتبار هرگونه عرف مربوط ... .

البتّه تفکیک بین انعقاد قرارداد و اعتبار آن جای تعجّب دارد و بی‌شکّ می‌تواند تردیدآفرین باشد. به همین جهت:

ابتدا به طور جدّی تصمیم بر این بود که فصلی درباره اعتبار قرارداد با مطرح کردن مسائلی، از قبیل اشتباه، تدلیس و اجبار و اکراه، به صورت یک طرح که به وسیله Unidroit(22) تهیّه شده بود، به کنوانسیون اضافه شود. مشکلات ناشی از طرح مسائل بالا که به اصول کلّی حقوق قراردادها مربوط می‌شود، این نگرانی را به وجود آورد که محتوای کنوانسیون با اضافه شدن فصل جدید به طور محسوسی تغییر یابد و پذیرش آن برای بعضی کشورها مشکل‌تر شود. این بود که طرح به دست فراموشی سپرده شد. بدین ترتیب، تمام مسائل مربوط به اعتبار قرارداد که بعضی از آن‌ها در ارتباط با نظم عمومی است، از شمول مقرّرات کنوانسیون خارج شدند. (۲۳)

بنابراین، نمی‌توان نتیجه گرفت که معلوم بودن مبیع (کالا) و ثمن در بیع بین‌المللی براساس کنوانسیون یادشده از شرایط صحّت و اعتبار قرارداد می‌باشد و فقدان آن موجب بطلان و عدم انعقاد قرارداد بیع می‌شود؛ زیرا در این باره مقرّراتی وضع نشده است. اساساً آنچه در حقوق بین‌الملل و از جمله حقوق مربوط به معاملات بین‌المللی اهمیّت دارد، اراده طرفین و رضایت آن‌ها نسبت به مقرّراتی است که به آن ملتزم می‌شوند؛ بنابراین، بحثی تحت عنوان «بطلان عقد بیع» همانند آنچه در فقه و قانون مدنی ایران مطرح شده در کنوانسیون وجود ندارد. از این روی، استناد به بطلان معامله غرری در این قوانین و مقرّرات مطرح نمی‌باشد.

آنچه در داد و ستدها و معاملات بین‌المللی می‌تواند مبنا و ملاکی برای فسخ و عدم التزام به قرارداد - در نتیجه حقّ اعلام بطلان قرارداد - از سوی یکی از طرفین باشد، «نقض اساسی قرارداد»(۲۴) توسط طرف مقابل و یا عدم ایفای هر شرطی که در قرارداد مقرّر گردیده، می‌باشد.

براساس مادّه ۲۵ کنوانسیون:

نقض قرارداد توسط یکی از طرفین هنگامی نقض اساسی محسوب می‌شود که منجرّ به ورود چنان خسارتی به طرف دیگر گردد که او را از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است، به طور اساسی محروم کند ... .

از مادّه مذکور چنین استنباط می‌شود که یکی از شرایط اصلی اعتبار هر قراردادی عدم نقض اساسی قرارداد از سوی یکی از طرفین است.

هم‌چنین به موجب مادّه ۴۹ کنوانسیون، در صورتی که عدم ایفای هر یک از تعهّدات بایع به موجب قرارداد یا این کنوانسیون، «نقض اساسی قرارداد» محسوب شود، مشتری می‌تواند قرارداد را باطل اعلام نماید. امّا برخلاف بطلان در معاملات داخلی که در نتیجه فقدان بعضی از شرایط اساسی اساساً قرارداد، منعقد نمی‌شود، قرارداد بدون اعمال این حقّ، خود به خود و اساساً باطل نمی‌شود. در ضمن کنوانسیون ۱۹۸۰ در بند ۲ مادّه ۵۱ آورده است:

مشتری فقط در صورتی حقّ اعلام بطلان کلّ قرارداد را دارد که قصور در تسلیم همه کالا یا قصور در تسلیم کالای منطبق با قرارداد، «نقض اساسی قرارداد» محسوب گردد.

علاوه بر مواد یادشده، به موجب مادّه ۶۴ کنوانسیون، «در صورتی که عدم ایفای هر یک از تعهّدات مشتری به موجب قرارداد یا این کنوانسیون، نقض اساسی قرارداد محسوب شود، یا... بایع می‌تواند قرارداد را باطل اعلام نماید».

بنابراین، ملاک صحّت و بطلان عقد بیع در کنوانسیون ۱۹۸۰ با ملاک و معیار اعتبار و عدم صحّت معاملات براساس حقوق اسلامی و قانون مدنی ایران تمایز و تفاوت اساسی دارد؛ زیرا در حقوق داخلی اگر برخی شرایط صحّت و اعتبار قرارداد وجود نداشته و یا بعداً معلوم شود که در زمان انعقاد عقد در واقع وجود نداشته (مانند قدرت بر تسلیم در مادّه ۳۴۸ ق. م) آن معامله باطل است؛ به عبارت دیگر، اساساً عقد و قراردادی منعقد نشده است و به موجب مادّه ۳۶۵ ق.م. ایران، اثری در تملّک ندارد؛ ولی در یک قرارداد بین‌المللی، مانند بیع، براساس کنوانسیون ۱۹۸۰، اگر در قرارداد توسط یکی از طرفین، نقض اساسی ایجاد شود، ضرورتاً عقد باطل نخواهد شد، بلکه اگر طرف مقابل اراده کند حقّ دارد قرارداد را باطل اعلام نماید وگرنه عقد به قوّت خود باقی است و کماکان آثار خود را دارد و مقوله «دارا شدن ناعادلانه» و «استفاده بلاجهت» در نتیجه بطلان معامله در این قبیل موارد جایگاهی ندارد.

________________________________________

(۲۲) انستیتو بین‌المللی برای متّحدالشکل کردن حقوق خصوصی، که بیش‌تر به نام «Unidroit» شهرت یافته، به وسیله حکومت ایتالیا و زیر نظارت و حمایت جامعه ملل به وجود آمد. (۲۳) ژان پی‌یر پلانتار (jean - pierre Plantard)، مقاله «حقوق جدید متحدالشکل بیع بین‌المللی» مجله حقوقی، شماره چهاردهم و پانزدهم، ص ۳۱۱، بهار زمستان ۱۳۷۰. (24)Article25)؛ "A breach of Contract committed by one of the Parties is fundamental..."(CCIS

مبحث دوم :بررسی غرر در کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال

گفتار نخست: ریسک (Risk) در کنوانسیون و تفاوت آن با غرر در حقوق‌اسلامی

در برخی از فرهنگ‌ها و واژه‌نامه‌های حقوقی، گاهی ریسک را به «غرر» ترجمه کرده‌اند. (۲۵) ولی همان‌طور که در تعریف غرر گفتیم، غرر در حقوق اسلامی با توجّه به منشأ و موارد آن، با اصطلاح «Risk» در حقوق خارجی و نیز مقرّرات و کنوانسیون‌های بین‌المللی از جمله کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰) جز در برخی موارد تفاوت دارد.

معنای متداول و رایج «Risk» در لغت، «خطر»(۲۶) و «در معرض خطر بودن» و مانند آن است، ولی علاوه بر معنای رایج آن، در قلمرو مسائل حقوقی دارای چندین مفهوم است و صرفاً معادل دقیق کلمه «غرر» نمی‌باشد، بلکه به طور عمده «Risk» در مفهوم حقوقی، به ویژه در مبادلات و معاملات بین‌المللی، به معنای «مسئولیّت»، «قبول مخاطره»، «خطرات»، «معامله یا حمل کالا به شرط مسئولیت صاحب کالا» می‌باشد و در این مفاهیم معمولاً به صورت ترکیب با کلمات دیگر به کار رفته‏(۲۷)، هیچ مطابقتی با مفهوم اصطلاحی غرر ندارد؛ برای نمونه، در قانون ۱۹۸۹ بیع کالا در حقوق انگلیس، «Risk» به معنای مسئولیت آمده است، (۲۸) و در کنوانسیون راجع به قانون قابلِ اعمال بر قراردادهایِ بیع بین‌المللی کالا به معنای خطرهای مربوط به کالا ذکر شده است. (۲۹)

هم‌چنین در مواد ۳۸ و ۳۹ مقرّرات و رویه‌های متحدالشکل اعتبارات اسنادی، «Risks» به معنای خطرها (خطر تلف شدن، خطر سرقت، خطر آتش‌سوزی و مانند آن) مطرح گردیده است. (۳۰)

در کنوانسیون سازمان‌ملل‌متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا مورخ آوریل ۱۹۸۰ مبحث چهارم آن تحت عنوان: «PASSING OF RISK» (انتقال ضمان) تدوین گردیده و در مواد ۳۶، ۶۶، ۶۷، ۶۸ کنوانسیون، «Risk» به مفهوم ضمان (مسئولیت خسارت و خطرات احتمالی کالا) آمده است؛ برای نمونه، مادّه ۶۶ کنوانسیون یادشده مقرّر می‌دارد: «پس از انتقال ضمان به مشتری، تلف یا زیان وارده به کالا موجب برائت او از تأدیه ثمن نمی‌شود...». (۳۱) هم‌چنین ماده ۶۸ کنوانسیون در خصوص «Risk» و ضمان مبیع در حال حمل و انتقال می‌گوید:

در مورد مبیعی که در حال حمل (در راه) فروخته می‌شود، ضمان از تاریخ انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می‌شود... .(۳۲)

چنان‌که ملاحظه می‌شود، «Risk» در کنوانسیون ۱۹۸۰ به معنای ضمان مطرح گردیده و اساساً به معنای غرر و خطر ناشی از جهل به موضوع مورد معامله (کالا) و ثمن و یا عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله که در حقوق اسلامی و به تبع آن در حقوق مدنی ایران تبیین شده، نمی‌باشد. البتّه این بدان معنا نیست که موارد غرر در کنوانسیون مطرح نشده، بلکه معلوم بودن مثمن و ثمن از جهت کیفیّت و کمیّت و اوصاف و قدرت بر تسلیم موضوع معامله در برخی از مواد کنوانسیون مورد توجّه و لحاظ قرار گرفته است، اگر چه این موارد تحت عنوان «Risk» و غرر - به مفهوم فقهی و حقوقی آن - نیامده است.

________________________________________

(۲۵) ابراهیم اسماعیل الوهب، «القاموس القانونی» انکلیزی - عربی و روحی البعلبکی، «المورد» قاموس عربی - انکلیزی. (۲۶) فرهنگ اصطلاحات حقوقی انگلیسی به فارسی، تهیّه شده در بخش ترجمه دیوان داوری دعاوی ایران لاهه، ۱۳۶۸، واژه «Risk». (۲۷)قبول مخاطره: Assumption of risk مسئولیّت صاحب کالا: At owner's risk مسئولیّت خریدار: At the buyer's risk (28) SALE OF GOODS ACT 1979، PART III، Article 20. (۲۹) قسمت (د) مادّه ۱۲ کنوانسیون راجع به «قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین‌المللی کالا» منعقده در ۲۲ دسامبر ۱۹۸۶، به نقل از مجله حقوقی، شماره ۱۱، ص ۳۰۶، پاییز-زمستان ۶۸. (۳۰) مجله حقوقی، شماره هفتم، بخش اسناد بین‌المللی، ص ۲۳، زمستان ۶۵. (31) Loss of or damage to the goods after the risk has passed to the buyer does not discharge him from his obligation to pay the price ،... (32) The risk in respect of goods sold in transit passes to the buyer from the time of the conclusion of the Contract.

گفتار دوم: تعریف کالا براساس کنوانسیون

از آن‌جا که اساساً غرر در معامله، از جهت موضوع معامله (مثمن و...) مورد بررسی قرار می‌گیرد، لازم است برای رعایت سیر منطقی بحث، تعریفی از کالا که مورد معامله و بیع بین‌المللی قرار می‌گیرد، ارائه نماییم.

در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا، بدون این که تعریف دقیق و روشنی از کالا ارائه شود، مقرّراتی درباره انواع کالا ذکر شده است. در مادّه ۲ کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال، کالاهایی، مانند اوراق بهادار، اسناد قابل انتقال، سهام، کشتی‌ها، سفاین، هاورکرافت، وسایل نقلیه هوایی و نیروی برق از شمول کنوانسیون خارج گردیده است. به نظر می‌رسد این موارد با توجّه به طبیعت این قبیل کالاها و یا به دلیل قواعد خاصّی که در هر کشور درباره آن‌ها وجود دارد، از شمول کنوانسیون خارج شده‌اند؛ زیرا این موارد نیز می‌توانند کالا (به معنای اعم) محسوب شوند، چون می‌توانند موضوع بیع قرار گیرند (با توجّه به مادّه ۲ کنوانسیون). اگرچه بعضی در طبیعت کالا بودن برخی از آن‌ها، مانند اوراق بهادار، اسناد تجاری و پول تردید و بحث داشته‌اند، امّا ظاهراً به منظور احتراز از هر نوع اعتراض و توجّه به حقوق ملّی آمره و نظم عمومی دولت‌های متعاهد، به صراحت از شمول مقرّرات کنوانسیون خارج شده‌اند، (۳۳) زیرا در قوانین داخلی کشورها، مقرّرات یک‌نواختی نسبت به کالاهای یاد شده (در مادّه ۲ کنوانسیون) وجود ندارد. هم‌چنین در قوانین داخلی کشورها تقسیمات و مبانی گوناگونی برای دسته‌بندی اموال مادّی و غیرمادّی و اموال منقول و غیرمنقول وجود دارد؛ (۳۴) مثلاً در برخی کشورها مانند ایران، «اسنادبی‌نام»، طبیعت مختلطی (بین دسته اموال مادّی و دسته دیون) دارند، (۳۵) در حالی که ممکن است در قوانین برخی دیگر از کشورها این چنین نباشد. هم‌چنین کشتی و هواپیما به صورت اموال غیرمنقول لحاظ گردیده، نه به صورت یک «کالای مادّی منقول» که به طور عمده موضوع معاملات و مبادلات بازرگانی بین‌المللی واقع‌می‌گردد.

به طور خلاصه براساس کنوانسیون، منظور از کالا، «کالای منقول» می‌باشد. باید افزود که عنوان کالا به «عین معین» اختصاص ندارد و می‌تواند «کالای کلّی» باشد. (مادّه ۳۱ کنوانسیون) هم‌چنین امکان دارد کالا در زمان انعقاد قرارداد موجود نباشد، تنها سفارش ساخت آن داده شود(۳۶) و فروشنده متعهّد باشد که در مدّت معینی که در قرارداد مقرّر گردیده، کالای مزبور را تولید یا ساخته و یا بر حسب مورد به هر طریق دیگر تهیّه نماید.

بنابراین، با توجّه به کالای مورد نظر کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال، جای این پرسش هست که معلوم بودن و مشخّص شدن کالا از دیدگاه کنوانسیون چگونه است، و چه ملاکی در این رابطه وجود دارد که اینک بدین موضوع می‌پردازیم.

________________________________________

(۳۳) مجله حقوقی، شماره چهاردهم - پانزدهم، ص ۳۰۹، بهار - زمستان ۱۳۷۰. (۳۴) قانون مدنی ایران به پیروی از قانون مدنی فرانسه، اموال را به منقول و غیرمنقول تقسیم نموده است. (۳۵) نجادعلی الماسی، تعارض قوانین، ص ۱۹۵. (۳۶) با توجّه به مادّه ۳ کنوانسیون که می‌گوید: «قراردادهای ناظر به تهیّه کالایی که باید ساخته یا تولید شود، بیع محسوب می‌شوند ...».

گفتار سوم: موارد غرر در کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال

از آن‌جا که مقرّراتی درباره معلوم بودن کالا و ثمن معامله از جهت مقدار، کیفیّت (جنس) و وصف و تسلیم کالا و نظایر آن در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰) مطرح گردیده، لازم است با توجّه به موارد و مصادیق غرر در حقوق اسلامی و قانون مدنی ایران، این موارد در کنوانسیون مورد مطالعه تطبیقی قرار گیرند. بدین جهت موارد غرر را در سه دسته بررسی می‌کنیم:

علم به اصل وجود کالا براساس کنوانسیون ۱۹۸۰

در حقوق اسلامی و قانون مدنی ایران، اگر مورد معامله عین معین باشد، لازم است که هنگام عقد موجود باشد و اگر مورد قرارداد عین معین نباشد، بلکه تعهّد بر تهیّه و ساخت یک شی‌ء با مشخصات و اوصاف معین باشد - که در واقع چنین قراردادی عقد عهدی محسوب می‌شود - موجود بودن مبیع هنگام انعقاد عقد اساساً مطرح نمی‌باشد؛ بنابراین، در حقوق داخلی، یکی از موارد معامله غرری این است که اصل وجود مبیع مجهول است؛ به عبارت دیگر، اطمینان به اصل وجود مبیع در میان نیست و احتمال موجد خطر و غرر ناشی از عدم اطمینان به وجود خارجی مورد معامله می‌باشد. از آن‌جا که ممکن است موضوع معامله در خارج محقق نشود، معامله و بیع چنین کالایی غرری است و حکم به بطلان آن داده می‌شود. پس این بحث با فروش اشیایی که هنگام عقد وجود ندارند، ولی ممکن است در آینده به وجود بیایند، مرتبط است. در قانون انگلیس بر فروش مال آینده که‌بایع آن را می‌سازد و یا بعد از عقد بیع برای او حاصل می‌شود، صحه گذارده شده است. (۳۷)

امّا در کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال، گاهی کالا به عین معین اختصاص دارد و گاهی موضوع بیع، کالای کلّی از انبار معین است، و نیز امکان دارد، کالا در زمان انعقاد قرارداد موجود نباشد و تنها سفارش ساخت آن داده شود (مادّه ۳ کنوانسیون)؛ یعنی کالای کلّی که باید ساخته یا تولید شود، موضوع قرارداد باشد(۳۸) و فروشنده متعهّد باشد که طیّ مدّت مقرّر، کالای مزبور را تولید نموده یا به طریقی که در قرارداد معین شده، فراهم کند. در مورد اوّل و دوم، یعنی جایی که کالا عین معین یا کلّی در معین است، کنوانسیون به «علم به اصل وجود مبیع (کالا)» به عنوان یک‌شرط اساسی و معتبر اشاره‌ای نکرده و اساساً طبق مادّه ۴ این کنوانسیون، اعتبار قرارداد یا هر یک از شرایط آن از شمول مقرّرات این کنوانسیون خارج است. اگرچه در مادّه ۱۴ مقرّر می‌دارد که: «... پیش‌نهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نموده و به نحو صریح یا ضمنی، مقدار کالا و ثمن را معین یا ضوابطی جهت تعیین آن دو مقرّر نماید» و هم‌چنین در بند ب مادّه ۳۱ کنوانسیون، به کالای معین اشاره نموده است، ولی به شرط صحّت قرارداد در صورتی که موضوع قرارداد کالا (عین معین) و یا کلّی در معین باشد، اشاره‌ای نکرده است.

از مجموع مواد و مقرّرات کنوانسیون در زمینه کالای مورد معامله، چنین استنباط می‌شود که ممکن است موضوع معامله، کالایی باشد که هنگام انعقاد قرارداد، به اصل وجود آن علم وجود ندارد و این امر به صحّت و اعتبار قرارداد لطمه‌ای وارد نمی‌سازد. منتها در صورت عدم انطباق کالا با کالای مورد نظر و موصوف، کنوانسیون به طرف قرارداد اجازه می‌دهد که مطالبه خسارت نماید (باتوجّه به مادّه ۴۵ کنوانسیون)، و یا تقلیل ثمن بدهد (مادّه ۵۰ کنوانسیون)، وحدّاکثر براساس مواد ۴۹ و ۵۱، حقّ اعلام بطلان قرارداد را به او اعطا نموده‌است. (۳۹) آنچه در مقرّرات و کنوانسیون‌های بین‌المللی در زمینه معاملات بین‌المللی اهمیّت دارد، اراده طرفین و رضایت آن‌ها به مقرّراتی است که بدان ملتزم‌می‌شوند؛ بنابراین، مقوله‌ای تحت عنوان «بطلان عقد بیع» در کنوانسیون وجود ندارد.

در مورد سوم؛ یعنی صورتی که مورد معامله، کالای کُلّی (کُلّی فی الذّمه) است و باید ساخته یا تولید شود، چون اساساً علم به اصل وجود مبیع در هنگام انعقاد قرارداد، مطرح نیست، این موضوع در کنوانسیون هم مطرح نگردیده و تنها بر ضرورت تعیین کالا از جهت مقدار و اوصاف (به نحو صریح یا ضمنی) و یا ضوابطی جهت تعیین آن اشاره شده است. (۴۰)

________________________________________

(37) SALE OF GOODS ACT ۱۹۷۹، PART II، Article 5. (۳۸) بند (ب) مادّه ۳۱ کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰). (۳۹) بند ۲ مادّه ۷ کنوانسیون ۱۹۸۰ که مقرّر می‌دارد: «مسائل مربوط به موضوعات تحت حاکمیّت کنوانسیون حاضر که تکلیف آن‌ها صراحتاً در این کنوانسیون تعیین نشده) مثل علم به اصل وجود مبیع‌هنگام انعقاد قرارداد (طبق اصول کلّی‌ای که کنوانسیون مبتنی بر آن است، و... حلّ و فصل خواهند شد». (۴۰) با استفاده از مواد ۱۴، ۱۹، ۳۵ و ۵۱ کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال.

شرط قدرت بر تسلیم کالا در کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال

یکی از مواردی که در حقوق داخلی موجب غرر در معامله دانسته شده، عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله است و قاعده‌ای که از این اصل به دست می‌آید، لزوم علم به قدرت بر تسلیم و تسلّم است که از شرایط اساسی صحّت معامله محسوب می‌گردد (ماده ۳۴۸ ق.م. ایران).

وجود این شرط به طور اجمال در سیستم‌های حقوقی دیگر، نظیر حقوق فرانسه، نیز پذیرفته شده است. (۴۱)

به موجب مادّه ۴ کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال، مقرّرات این کنوانسیون، صرفاً ناظر بر انعقاد قرارداد بیع و حقوق و تعهّداتی است که بر اثر چنین قراردادی برای طرفین ایجاد می‌شود، و به طور خاص با امور ذیل ارتباطی نخواهد داشت، مگر خلاف آن تصریح شده باشد:

۱ - اعتبار قرارداد یا هر یک از شرایط آن یا اعتبار هرگونه عرف مربوط. از طرفی مادّه ۷ کنوانسیون مقرّر می‌دارد:

مسائل مربوط به موضوعات تحت حاکمیّت کنوانسیون حاضر که تکلیف آن‌ها صراحتاً در این کنوانسیون تعیین نشده، طبق اصول کلّی‌ای است که کنوانسیون مبتنی بر آن است و در صورت فقدان این گونه اصول، طبق قانونی که حسب قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی حاکم است، حلّ و فصل خواهند شد.

بنابراین، با توجّه به مادّه ۴ کنوانسیون، اعتبار و شرایط صحّت انعقاد قرارداد مشمول کنوانسیون نمی‌باشد و مقوله شرط قدرت بر تسلیم مورد معامله به عنوان یکی از شرایط اعتبار قرارداد - به نحوی که در حقوق داخلی به طور صریح مقرّر گردیده است - در کنوانسیون جایگاهی ندارد، ولی با توجّه به مادّه ۷ کنوانسیون یادشده، از سایر مواد کنوانسیون می‌توان استنباط نمود که اعتبار قدرت بر تسلیم مورد معامله در انعقاد و اجرای قرارداد مطرح است؛ برای نمونه، به موجب مادّه ۳۰ کنوانسیون، بایع مکلّف است به ترتیبی که در قرارداد و این کنوانسیون مقرّر شده است، کالا را تسلیم کند. هم‌چنین طبق مادّه ۳۱ کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰)، تعهّد به تسلیم کالا عبارت است ازاین که بایع کالا را در همان محلّ معین در اختیار مشتری قرار دهد و یا بر حسب مورد، کالا را در محلّی که هنگام انعقاد قرارداد محلّ تجارت او بوده، در اختیار مشتری قرار دهد.

آنچه از مواد یادشده قابل استنباط است، این است که امکان تسلیم مال مورد انتقال، از شرایط لازم اعتبار قرارداد می‌باشد؛ هر چند کنوانسیون در مقرّرات خود صریحاً این شرط را معتبر ندانسته است.

افزون بر استنباط از مواد اخیر، وجود این شرط نیز به طور اجمالی در سیستم‌های حقوقی دیگر، مانند فرانسه، انگلیس و سایر کشورها که کنوانسیون، کم‌وبیش تحت تأثیر مقرّرات داخلی آن‌ها تدوین یافته، پذیرفته شده است.

از طرفی، برخی از انواع بیع‌ها، به دلیل طبیعت کالا از شمول کنوانسیون خارج شده‌اند. با توجّه به موارد یادشده در مادّه ۲ کنوانسیون، این مطلب قابل استنباط است که یکی از دلایل خروج برخی از انواع بیع‌ها از شمول کنوانسیون، طبیعت کالا به‌اعتبار عدم قدرت بر تسلیم آن‌هاست، مانند پول، اسناد تجاری، الکتریسته و نظایر آن.

این استدلال کافی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا تمام این موارد (موضوعات بیع) از آن‌جا که از جنبه مالی برخوردارند و منفعت عقلایی بر آن‌ها مترتّب است، می‌توانند موضوع معامله (کالا) محسوب شوند، ولی با توجّه به این نکته که قدرت بر تسلیم آن‌ها به دلیل طبیعت ویژه‌ای که دارند (عدم قابلیّت تسلیم و در نتیجه عدم علم و اطمینان به تحویل آن‌ها) ناشی از وضع خود مال می‌باشد؛ مثلاً ضرورت ثبت معامله در دفاتر مخصوص با تشریفات خاصّ و امکان عدم اجازه انتقال از سوی دولت، با توجّه به قوانین و مقرّرات گمرکی، مجوزهای صدور و ورود کالا و مقرّرات کنترل ارز و سایر مقرّرات داخلی دولت‌ها که جنبه آمره دارند و بر اراده و تراضی طرفین قرارداد حاکم است، مورد تردید بوده و از شمول کنوانسیون خارج شده‌اند. با استناد به همین استنباط - افزون بر استدلال‌های پیشین - می‌توان نتیجه گرفت که اعتبار قدرت بر تسلیم و تحویل کالا به طور اجمال در کنوانسیون مطرح می‌باشد، هر چند با توجّه به اصول کلّی و مقرّرات مندرج در کنوانسیون، نمی‌توان این نتیجه را به دست آورد که در صورتی که قراردادی منعقد گردد، ولی طرفین هنگام انعقاد قرارداد، از قدرت بر تسلیم مورد معامله (کالا) آگاهی نداشته باشند، اساساً معامله باطل است و هیچ اثری بر آن قرارداد مترتّب نخواهد شد. البته در صورت کشف عدم قدرت تحویل و تسلیم کالا از سوی فروشنده (صادرکننده) در زمان مقرّر، کنوانسیون، حقوقی را برای شخص زیان دیده پیش‌بینی نموده است، از جمله مطالبه خسارت، حقّ اعلام بطلان قرارداد (و نه بطلان قرارداد) و نظایر آن (مستنبط از مواد ۴۱، ۴۲، ۴۵، ۴۹، ۵۱ و... کنوانسیون مورد بحث)؛ برای نمونه، مادّه ۴۹ کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال مقرّر می‌دارد: در موارد زیر مشتری می‌تواند قرارداد را باطل اعلام نماید: ... ۲ - در صورت عدم تسلیم کالا؛ هرگاه بایع ظرف مدّت اضافی که توسط مشتری تعیین شده است، کالا را تسلیم ننماید (به هر دلیلی، حتّی اگر عدم تسلیم در نتیجه عدم قدرت واقعی بایع یا عدم علم به این قدرت هنگام انعقاد قرارداد بوده باشد) یا اعلام کند که ظرف مدّت مزبور کالا را تسلیم نخواهد کرد، و به موجب بند ۲ مادّه ۵۱ کنوانسیون یادشده، مشتری فقط در صورتی حقّ اعلام بطلان کلّ قرارداد را دارد که قصور در تسلیم همه کالا یا قصور در تسلیم کالای منطبق با قرارداد، «نقض اساسی قرارداد» محسوب گردد.

________________________________________

(۴۱) ر. ک: مهدی شهیدی، قدرت بر تسلیم مورد معامله، مجله کانون وکلا، شماره ۱۴۹–۱۴۸، دوره جدید، ص ۹۱، پاییز - زمستان ۱۳۶۸.

علم به مورد معامله در کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال

منظور از علم به مورد معامله در این مبحث، معلوم بودن مبیع و ثمن می‌باشد.

الف) علم به مبیع (کالا) در کنوانسیون

۱ - ضرورت علم به مبیع در بیع بین‌المللی کالا براساس کنوانسیون ۱۹۸۰

همان‌طور که در بخش‌های پیشین یادآور شدیم، دو طرف معامله باید به آنچه مورد داد و ستد قرار می‌گیرد به طور کامل و کافی آگاه باشند. در این خصوص به طور کلی بین بیع داخلی با بیع بین‌المللی فرقی وجود ندارد، اگرچه ممکن است در حدود و ثغور آن، میان دو طرف اختلاف وجود داشته باشد، امّا تفاوت اساسی در این است که در بیع داخلی (با توجّه به حقوق اسلامی و قانون مدنی ایران) جهل به مورد معامله که موجب غرر است، مستلزم بطلان معامله است، ولی در کنوانسیون بیع بین‌المللی، مادّه‌ای که به طور صریح، به لزوم علم به مورد معامله به عنوان یک شرط اساسی در اعتبار قراردادها اشاره کرده باشد، وجود ندارد. با وجود این، در مادّه ۱۴ کنوانسیون یادشده آمده است:

... پیش‌نهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نموده و به نحو صریح یا ضمنی، مقدار کالا و ثمن را معیّن یا ضوابطی جهت تعیین آن دو مقرّر نماید.

هم‌چنین به موجب مادّه ۳۵ این کنوانسیون بایع باید کالایی را تسلیم نماید که دارای مقدار و کیفیّت (جنس) و وصف مقرّر در قرارداد باشد. براساس مواد یادشده و نیز مستفاد از بند ۲ مادّه ۶۵ کنوانسیون مبنی بر لزوم آگاهی دادن فروشنده به مشتری در مورد جزئیات کالا، چنین استنباط می‌شود که مشتری و خریدار باید اساساً درباره کالای مورد معامله اطلاعات لازم را در اختیار یک‌دیگر قرار دهند، ودر صورتی که مبیع کُلّی باشد، باید اوصاف، جنس و نوع آن را معلوم و مشخص نمایند والاّ مطابقت یا عدم مطابقت کالا با مبیع مورد توافق، مفهومی نخواهد داشت.

۲ - راه‌های تعیین مبیع در بیع بین‌المللی براساس کنوانسیون ۱۹۸۰

در کنوانسیون بیع بین‌المللی ۱۹۸۰ مانند آنچه در بیع داخلی بیان کردیم، چند شیوه برای معلوم کردن مورد معامله مطرح شده که برخی از آن‌ها در بیع داخلی مطرح نمی‌باشد. برای تکمیل بحث در این مورد و مطالعه تطبیقی، هر یک از راه‌ها و شیوه‌های معلوم کردن مبیع به طور اختصار بیان می‌شود.

- خرید و فروش کالا براساس نمونه: کنوانسیون بیع بین‌المللی مورد اشاره نیز مانند آنچه در حقوق داخلی ایران (مادّه ۳۵۴ ق. م) بیان شد، بیع از روی نمونه را پذیرفته و به موجب بند ۲ مادّه ۳۵ آن، کالا منطبق با قرارداد محسوب نمی‌شود، مگر این که واجد اوصاف کالایی باشد که بایع به عنوان نمونه به مشتری ارائه نموده است. پس با توجّه به مادّه فوق اگر دو طرف قرارداد برای معلوم کردن جنس و سایر اوصاف کالا به ارائه نمونه اکتفا کنند و فروشنده نیز کالا را براساس آن به مشتری تسلیم نماید، معامله صحیح و معتبر بوده، و لذا مشتری نمی‌تواند به استناد مادّه ۲۵ کنوانسیون مبنی بر نقض اساسی قرارداد، فسخ معامله را اعلام نماید.

لذا می‌توان نتیجه گرفت که کنوانسیون یادشده، بیع براساس نمونه را صحیح دانسته است و در صورتی که نمونه با اوصافی که به طور ضمنی یا صریح بر آن توافق شد، مطابقت ننماید، معامله باطل نمی‌شود، بلکه مشتری حقّ تقلیل ثمن (با توجّه به مادّه ۵۰ کنوانسیون) یا مطالبه خسارت (مادّه ۴۵ کنوانسیون) را دارد و چنان‌چه این عدم مطابقت کالا با نمونه، نقض اساسی قرارداد محسوب شود، حقّ اعلام بطلان و فسخ قرارداد را خواهد داشت (مادّه ۵۱ کنوانسیون).

- براساس آزمایش و بررسی کالا: یکی دیگر از راه‌های معلوم کردن موضوع معامله در بیع بین‌المللی این است که کالا - بر حسب مورد و وضعیّت آن - مورد آزمایش و امتحان مشتری قرار گیرد، تا در صورتی که واجد ویژگی‌ها و اوصاف مورد نظر وی نباشد، به انعقاد قرارداد اقدام ننموده، متحمل خسارت نشود.

یادآوری این نکته لازم است که در بیع بین‌المللی - برخلاف معاملات محدود و کم حجم داخلی - به دلیل مقدار زیاد کالا و گستردگی و پیچیدگی معامله، آزمایش تمامی کالا مستلزم مخارج زیاد و صرف وقت خواهد بود، که معمولاً در بازرگانی خارجی و بین‌المللی، مشتری و واردکننده کالا، چنین اقدامی را هنگام تحویل آن، انجام نمی‌دهد و اساساً در عرف تجاری رایج هم نمی‌باشد؛ بنابراین، امتحان و آزمایش در این موارد و نظایر آن، پس از انعقاد عقد بیع و هنگام استفاده و کاربرد کالا انجام می‌گیرد، نه در زمان انعقاد قرارداد کالا. به همین جهت مادّه ۳۸ کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال مقرّر می‌دارد:

مشتری باید ظرف کوتاه‌ترین مدّتی که با توجّه به اوضاع و احوال عملاً ممکن باشد، کالا را بازرسی یا موجبات بازرسی آن‌ها را فراهم نماید.

البتّه روشن است که باید به میزان کافی بررسی و امتحان به عمل آید تا هرگونه عدم انطباق در کالای مورد معامله مشخص شود. به موجب بند ۱ مادّه ۳۹ کنوانسیون، در صورتی که مشتری ظرف مدّت متعارفی که برای کشف عدم انطباق کالا مشخص شده - چه عدم انطباق مشخص شده و چه مشخص نشده باشد - یادداشتی حاکی از تعیین نوع عدم انطباق، جهت بایع ارسال نکند، حقّ او در استناد به عدم انطباق کالا ساقط می‌شود، و نیز در بند ۲ مادّه اخیر آمده است:

حداکثر مدّت اعلام عدم انطباق دو سال می‌باشد، مگر این که این مهلت با دوره تضمین کالا که در قرارداد تعیین شده است، مغایر باشد.

- براساس گزارش و اعلام فروشنده: در حقوق داخلی ایران، یکی از راه‌های معلوم کردن مورد معامله برای مشتری این است که فروشنده از ویژگی‌ها و اوصاف مورد معامله، او را آگاه نماید (مادّه ۳۴۳ و ۳۵۵ ق. م) و با توجّه به مستندات و مدارک فقهی، اعلام فروشنده، از امتحان و بازرسی خودِ خریدار، کفایت می‌کند؛ زیرا علم مشتری به مورد معامله، جنبه طریقیت دارد، نه موضوعیّت. امّا نکته قابل ذکر این است که معمولاً در روابط تجاری داخلی، فروشنده و خریدار امکان بیش‌تری در شناسایی متقابل یک‌دیگر دارند و نیز در برخی موارد به دلیل حسن نیّت و اعتمادی که به فروشنده دارند، گزارش و اخبار او را در مورد وضعیّت و چگونگی کالا مفید ظنّ و اطمینان می‌دانند. امّا این موضوع در قراردادهای بین‌المللی ضمن آن که در حجم بسیار بالا صورت می‌گیرد، از پیچیدگی خاصّی برخوردار است؛ به عنوان مثال، ممکن است خریدار و فروشنده هیچ‌گاه یک‌دیگر را نبینند و فقط از طریق فرم‌های مخصوص و یا آگهی‌های ارسالی از ناحیه فروشنده از کیفیّت، کمیّت و سایر اوصاف آن و نیز نحوه انتقال و سایر اطلاعات مربوط به قرارداد خرید و فروش و هم‌چنین قیمت کالا مطلّع شوند، حتی بهای کالا نیز از طریق بانک‌های واسطه به فروشنده پرداخت می‌شود؛ زیرا یکی از خصایص بارز خرید و فروش‌های بین‌المللی، یکی نبودن اقامت‌گاه طرفین قرارداد است.

بنابراین، با توجّه به اوضاع و پیچیدگی معاملات بین‌المللی باید گفت که اصولاً ملاک اصلی اعلام و گزارش فروشنده، از بین رفتن جهالت و رفع غرر می‌باشد و به نظر می‌رسد در هر موردی که غرر و خطرِ احتمالی منتفی باشد، قرارداد تجاری معتبر و جایز خواهد بود؛ به عبارت دیگر، علم مشتری به مورد معامله جنبه طریقیّت دارد، نه موضوعیّت و از هر راهی ممکن است این علم و اطمینان حاصل شود، از جمله اخبار فروشنده در مورد اوصاف و خصوصیّات کالا. به همین منظور کنوانسیون بیع بین‌المللی ۱۹۸۰ بدون در نظر گرفتن این که آیا خبر و گزارش دادن فروشنده مفید اطمینان خریدار باشد یا نباشد و آیا ملاک گزارش و اخبار بایع، رفع جهالت و غرر است یا خیر، در مواد گوناگون خود به این موضوع اشاره نموده است؛ برای نمونه، به موجب مادّه ۴۰ کنوانسیون، هرگاه عدم انطباق کالا مربوط به اموری باشد که بایع نسبت به آن آگاه بوده یا نمی‌توانسته ناآگاه باشد و آن را به اطلاع مشتری نرسانده باشد، حقّ استناد به مقرّرات مواد ۳۸ و ۳۹ (مبنی بر لزوم بازرسی کالا ظرف کوتاه‌ترین مدّت توسط مشتری) را نخواهد داشت، و یا در بند ۲ مادّه ۶۵ مقرّر داشته است که:

چنان‌که خود بایع مشخصات کالا را تعیین کند، باید جزئیّات آن را به آگاهی مشتری رسانده و مدّت متعارفی تعیین نماید تا ظرف مدّت مزبور مشتری بتواند در صورت تمایل، مشخصات متفاوتی اعلام کند. هرگاه پس از وصول چنین اعلانی، مشتری ظرف مدّت مقرّر، مشخصات کالا را تعیین نکند، مشخصات تعیین شده از طرف بایع، لازم‌الاتباع است.

کنوانسیون ۱۹۸۰ آنسیترال، اساساً ناظر بر اعتبار قرارداد یا هر یک از شرایط آن نمی‌باشد و به طور عمده برانعقاد قرارداد بیع و حقوق و تعهّداتی که در اثر چنین قراردادی برای طرفین ایجاد می‌شود، ناظر بوده‌است (باتوجّه به مادّه ۴ کنوانسیون) و در صورتی که اِخبار و گزارش بایع در مورد کالا، با کالا مطابقت ننماید و بدین جهت خساراتی متوجّه مشتری شود، مشتری می‌تواند خسارت وارده را مطالبه کند و یا می‌تواند به نسبت تفاوت ارزش کالای تسلیم شده در روز تسلیم و ارزشی که کالای منطبق با قرارداد در روز تسلیم دارد، ثمن را کاهش دهد (مستنبط از مادّه ۵۰ کنوانسیون) و یا در نهایت، در صورتی که این عدم مطابقت موجب نقض اساسی (از سوی طرف مقابل) قرارداد شود، آن را باطل و فسخ نماید. در واقع کنوانسیون صرفاً حقّ «اعلام» بطلان قرارداد را به او داده است و برخلاف معاملات داخلی در هیچ صورتی عقد باطل نیست.

- مقاصد معمول در خرید کالا و داشتن کیفیّت بازرگانی مناسب: یکی دیگر از شیوه‌هایی که در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰) برای معلوم کردن مورد معامله مطرح گردیده، بیان «مقاصد خاصّ» متناسب با کالا از سوی مشتری و داشتن «کیفیّت بازرگانی» (مقاصد معمول) مناسب با انگیزه‌های مشتری در خرید کالا می‌باشد. به موجب بند ۲ مادّه ۳۵ کنوانسیون:

کالا منطبق با قرارداد محسوب نمی‌شود، مگر این که‌الف) متناسب با مقاصدی باشد که عرفاً کالاهایی با همان اوصاف برای مقاصد مزبور، مورد استفاده قرار می‌گیرند. ب) متناسب با هر نوع مقصود خاصّی باشد که به نحو صریح یا ضمنی در زمان انعقاد قرارداد به آگاهی بایع رسیده است.

از بندهای مادّه ۳۵ کنوانسیون استنباط می‌شود در صورتی که دو طرف قرارداد به هر دلیلی از ذکر و یا معلوم کردن برخی از شرایط و اوصاف کالاهای مورد معامله خودداری کنند و فقط به بیان مقاصد متعارف و معمول و یا مقاصد خاصّ مورد نظر اشاره کنند، برای معلوم نمودن کالا کفایت می‌کند؛ هرگاه خریدار ایرانی بخواهد تعدادی خودرو برای مسابقات اتومبیل‌رانی از تاجر خارجی (در یک معامله بین‌المللی) خریداری نماید و تاجر خارجی هم بداند که طرف ایرانی او، اتومبیل‌ها را با مقصد و هدف شرکت در مسابقات اتومبیل‌رانی خریداری می‌نماید، در این صورت تاجر خارجی (و یا شرکت صادرکننده) نمی‌تواند اتومبیل‌هایی که از کیفیّت بازرگانی مناسب برخوردار نیستند و از طرفی با مقاصد خاصّ خریداری تناسبی ندارند، به طرف ایرانی تسلیم نماید؛ زیرا روشن است که اتومبیل‌های معمولی و فاقد ایمنی و سرعت لازم، مورد نظر خریدار نبوده‌اند و به عبارت دیگر، چنین کالاهایی با «مقاصد معمول» مورد نظر متناسب نیستند.

البتّه یادآوری این نکته لازم است که در برخی موارد، اختلاف‌نظرهای زیادی در تشخیص «مقاصد معمول» به وجود می‌آید و در همین مورد پرونده‌های زیادی در کشورهای آمریکا، انگلستان و... وجود دارد که در این‌جا از ذکر آن‌ها خودداری می‌شود. به هر حال، این که «مقاصد معمول»، مورد نظر برای کالا چیست، خود بحث‌های زیادی را برانگیخته که در صورت اختلاف یکی از بهترین راه‌های تشخیص آن‌ها رجوع به عرف تجارت (Usage oftrade) در خصوص کالای مورد نظراست.

در صورتی که کالا با مقاصد معمول منطبق نباشد، مشتری می‌تواند برحسب مورد، مطالبه جبران خسارت (مادّه ۳۷ کنوانسیون)، کاهش بها (با توجّه به مادّه ۵۰ کنوانسیون) و در نهایت - در صورتی که طبق مادّه ۲۵ کنوانسیون «نقض اساسی قرارداد» صورت گیرد - اعلام فسخ و بطلان قرارداد نماید (مادّه ۴۹ کنوانسیون). البتّه در شرایطی قبل از اعلام بطلان قرارداد، مشتری می‌تواند درخواست «بدل کالا» (با توجّه به بند ۲ مادّه ۴۶ کنوانسیون) و یا «تعمیر کالا» ی مورد معامله را از فروشنده بنماید (طبق بند ۳ مادّه ۴۶ کنوانسیون) و در هیچ صورتی بدون رضایت مشتری و اعلام او، قرارداد خودبه‌خود باطل نمی‌شود.

ب) تعیین قیمت کالا در بیع بین‌المللی براساس کنوانسیون‏۱۹۸۰

لزوم تعیین ثمن در کنوانسیون: در حقوق داخلی ایران که بر حقوق اسلامی مبتنی است، یکی از شرایط اساسی صحّت عقد بیع، معلوم بودن ثمن است (با استفاده از مادّه ۱۹۰، ۲۱۶ و ۳۳۸ ق. م) و این امر به طور اجمال در سیستم‌های حقوقی دیگر، از جمله حقوق فرانسه که تعیین کردن قیمت را یکی از عناصر ضروری قرارداد بیع می‌داند (مادّه ۱۵۸۳ ق.م. فرانسه)(۴۲) نیز پذیرفته شده است.

در کنوانسیون بیع بین‌المللی ۱۹۸۰ نیز از مواد ۱۴، ۱۹، ۵۰، ۵۵، ۵۶ و... لزوم تعیین ثمن استنباط می‌شود؛ به عنوان نمونه، به موجب مادّه ۱۴ کنوانسیون «پیش‌نهاد، در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نموده وبه‌نحو صریح یا ضمنی، مقدار کالا و ثمن را معیّن یا ضوابطی جهت آن دو مقرّرنماید». بنابراین، ایجاب (offer) در قرارداد بیع بین‌المللی، باید از این جهت، علاوه‌بر این که کالا را مشخص کند، به طور صریح یا ضمنی مقدار و قیمت را تعیین نماید یا اطلاعاتی بدهد که بتوان به مقدار و قیمت کالا پی برد. در نتیجه با توجّه به مواد یادشده، به‌ویژه مادّه اخیر، ضرورت و لزوم تعیین قیمت مورد تأکید کنوانسیون ۱۹۸۰ می‌باشد.

________________________________________

(۴۲) مجله حقوقی، شماره ۱۴–۱۵، ص ۳۲۵، بهار - زمستان ۱۳۷۰.

شیوه‌های قیمت گذاری کالا در کنوانسیون آنسیترال

در قراردادهای تجاری بین‌المللی، برخلاف داد و ستدهای داخلی، نحوه پیش‌نهاد و ایجاب (offer) و قبول (Acceptance) از ویژگی‌های خاصّی برخوردار است. امروزه با توجّه به عرف رایج تجارت بین‌المللی معمولاً فروشندگان و یا صادرکنندگان کالا با ارسال اعلامیه یا فرم‌های مخصوص (Performa Invoce) جزئیات و مشخصّات کالاهای تولیدی یا ساخته شده خود را به آگاهی مصرف‌کنندگان، مشتریان و یا مؤسسه‌های بازرگانی واسطه می‌رسانند که به این پیش‌نهاد و دعوت که در واقع طرحی برای انعقاد قرارداد است، ایجاب (offer) می‌گویند. «طرح مزبور باید به قدر کافی مشخص بوده و قصد پیش‌نهاددهنده (offer) را که در صورت مورد قبول واقع شدن برای وی ایجاد الزام می‌کند، نمایان‌سازد». (۴۳)

فرم‌های مربوط به پیش‌نهاد و انعقاد قرارداد، حاوی اطلاعاتی از جمله «راجع به نوع کالایی که به فروش می‌رسد، کیفیّت، مقدار، وزن، مشخصّات فنّی، علایم تجاری و نظایر آن می‌باشد.»(۴۴) که براساس آن، مشتری می‌تواند کالای مزبور را به درستی ارزیابی نماید.

هم‌چنین در این فرم‌ها، ارزش و قیمت کالا و محصولات و ثمن مقدار مشخصی از کالا (بر حسب مورد) و حتّی در مواردی نوع ارزی که باید پرداخت شود را نیز قید می‌کنند. بر همین اساس بند ۱ مادّه ۱۴ کنوانسیون مقرّر می‌دارد:

... پیش‌نهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نموده و به نحو صریح یا ضمنی، مقدار کالا و ثمن آن را معیّن و یا ضوابطی جهت تعیین آن دو مقرّر نماید.

با توجّه به مادّه فوق، آنچه مسلّم است، ثمن در قراردادهای بیع بین‌المللی یک عنصر اساسی بوده و معمولاً به وسیله طرفین معین می‌گردد و می‌توان گفت که اساسی‌ترین تعهد خریدار، پرداخت قیمت کالای فروخته شده است. امّا آنچه قابل بررسی می‌باشد این است که چه شیوه‌هایی برای قیمت کالا براساس کنوانسیون مطرح است و چه تمایزی با تعیین ثمن در حقوق داخلی ما دارد؟

طبق بند ۱ مادّه ۱۴ کنوانسیون دو روش کلّی برای تعیین ثمن مطرح می‌باشد:

اوّل: پیش‌نهاد به نحو صریح یا ضمنی، مقدار ثمن و قیمت کالا را معین نماید که این روش خود می‌تواند به دو صورت باشد:

۱ - ثمن یا قیمت تمامی کالای مورد نظر در هنگام انعقاد قرارداد معین شود.

۲ - قیمت هر واحد از کالا، مشخص و معلوم گردد؛ به عبارت دیگر، مبنای محاسبه براساس واحد کالا مشخص شود؛ به عنوان مثال، هرگاه در یک قرارداد فروش نفت، قیمت هر بشکه نفت را ۱۸ دلار آمریکا تعیین کرده باشند، ثمن معامله مشخص و معلوم است. در هر دو صورت قیمت کالا معلوم است و قرارداد صحیح و معتبر می‌باشد.

دوم: ضوابطی جهت تعیین ثمن مقرّر نمایند که این روش نیز می‌تواند دارای چندین صورت و فرض باشد:

۱ - فروشنده کالا (مثلاً نفت) ممکن است به مشتری اعلام نماید که قیمت هر بشکه نفت خام (که کیفیت و نوع آن معلوم است) تحویل مثلاً در ۶ ماه دیگر، یک دلار بیش از نرخ (قیمت) روز تحویل دربازار باشد.

۲ - فرض دیگر این است که امکان دارد فروشنده به خریدار بگوید که تحویل کالا، در ظرف ۶ ماه آینده و به نرخ همان روز تحویل (براساس قیمت بازار).

۳ - صورت دیگر این که فروشنده کالا به مشتری اعلام نماید که قیمت هر بشکه نفت، تحویل در یک ماه آینده مطابق با قیمتی که بازارِ معین (مانند بازار بورس لندن) تعیین خواهد کرد.

۴ - هم‌چنین ممکن است، فروشنده به خریدار اعلام نماید که هر بشکه نفت، تحویل در روز اوّل ژوئن، به قیمتی است که خود مشتری و یا فروشنده و یا شخص و مؤسسه ثالثی معین می‌کند.

۵ - ممکن است ارجاع قیمت کالا براساس قیمت همان نوع محصولات، در محدوده جغرافیایی که مصرف خواهد شد یا به فروش خواهد رسید، باشد. (۴۵) هم‌چنین ضوابط و راه‌هایی که نمی‌تواند هنگام انعقاد قرارداد، قیمت کامل و دقیق کالا را معین نماید.

براساس مادّه ۵۵ کنوانسیون ۱۹۸۰ که مقرّر می‌دارد:

هرگاه قراردادی به نحو صحیح منعقد شده باشد، ولی ثمن به طور صریح یا ضمنی تعیین نگردیده یا ضوابطی جهت تعیین ثمن پیش‌بینی نشده باشد، در صورت فقدان دلیل مخالف، چنین فرض می‌شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرارداد برای فروش این قبیل کالا در اوضاع و احوال مشابه در نوع تجارت مربوطه رایج بوده، در نظر داشته‌اند.

چنین استنباط می‌شود که معاملات براساس هر کدام از فرض‌ها و صورت‌های یادشده صحیح و معتبر است، اگرچه قیمت کالا هنگام انعقاد قرارداد قطعی و معیّن نشده و احتمال تفاوت ارزش کالا وجود داشته باشد. البتّه چنان‌که در ذیل مادّه اخیر آمده است، در صورت فقدان دلیل مخالف، فرض می‌شود که متعاملین به طور ضمنی ثمن کالا را براساس زمان انعقاد قرارداد در نظر گرفته‌اند؛ یعنی جهت اعتبار دادن به معامله، یک اراده فرضی برای طرفین معامله در نظر گرفته شده است. در واقع می‌توان این قیمت را، قیمت عادله (Reasonable price)در زمان انعقاد قرارداد محسوب نمود؛ بنابراین، براساس مادّه ۵۵ کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰): فرض بر این است که حدّاقل در بعضی موارد، قرارداد بیع می‌تواند منعقد شود، بدون این که بهایی توسط طرفین تعیین شده باشد. موردی که در بعضی نظام‌های حقوقی به ویژه در «کامن لو» پذیرفته شده است، امّا دیگر سیستم‌های حقوقی آن را نپذیرفته‌اند، مخصوصاً کشورهای سوسیالیست و قانون مدنی فرانسه که تأکید می‌کند: «ثمن باید توسط طرفین تعیین و مشخص شده باشد» (با توجّه مادّه ۱۵۹۱ق. م. فرانسه). (۴۶)

البتّه لازم به یادآوری است که مسئله تعیین ثمن «در طول سال‌ها موجب تفرقه هیئت‌های نمایندگی شرکت‌کننده در کارهای مقدّماتی شده بود، چنان‌که در خود کنفرانس وین نیز این اختلاف وجود داشت و قاعده‌ای که در نهایت امر پذیرفته شد به صورت مادّه ۵۵ انشاء شد.»(۴۷) همان‌طور که بیان شد براساس مادّه ۵۵ این کنوانسیون در بعضی موارد، قرارداد بیع می‌تواند منعقد شود و از اعتبار نفوذ برخوردار شود، بدون این که ثمن معامله توسط طرفین معین شود و یا حتّی شرایطی جهت تعیین ثمن پیش‌بینی گردد. البتّه صرف اعمال این مادّه نمی‌تواند در عمل موجب ورود خسارات احتمالی (در نتیجه عدم تعیین ثمن معامله) برای طرفین قرارداد شود؛ زیرا کشورهای متعهد براساس مقرّرات و اصول کلّی کنوانسیون ۱۹۸۰ (مواد ۴ و ۱۴) می‌توانند مقرّراتی را در قراردادشان مقرّر و اعمال نمایند که نگرانی ورود خسارات و زیان‌های احتمالی را برطرف سازد و از طرفی در تجارت بین‌الملل هم مورد پذیرش باشد؛ ولی اگر بخواهند به مفاد مادّه ۵۵ کنوانسیون عمل نمایند، زمانی مشکل واقعی آشکار می‌گردد که طرفین قرارداد، مادّه ۱۴ را هم مورد توجّه و عمل قرار بدهند؛ زیرا بین مواد ۱۴ و ۵۵ کنوانسیون تناقض آشکاری وجود دارد (و البتّه با توجّه به اختلافی که در مورد تعیین ثمن در هیئت‌های نمایندگی شرکت‌کننده در کنوانسیون پیش آمد، این تناقض طبیعی می‌نماید)؛ زیرا از طرفی مادّه ۱۴ در مورد انعقاد قرارداد (در واقع شرایط صحّت و نفوذ انعقاد قرارداد) تصریح می‌کند که پیش‌نهاد انعقاد قرارداد زمانی از نظر حقوقی ایجاب تلّقی می‌گردد که به اندازه کافی مشخص باشد و پیش‌نهاد هم در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نماید؛ یعنی به نحو صریح یا ضمنی مقدار کالا و ثمن یا ضوابطی جهت تعیین آن دو مقرّر دارد. از طرف دیگر، براساس مادّه ۵۵ کنوانسیون یادشده، بیع می‌تواند حتّی بدون تعیین ثمن و ضوابطی جهت تعیین آن به نحو صحیح منعقد شود.

البتّه برخی از مفسّران کنوانسیون ۱۹۸۰ توجیهاتی را مطرح کرده‌اند که مهم‌ترین آن‌ها این است:

طرفین صریحاً یا ضمناً اجرای مادّه ۱۴ را ردّ کرده‌اند که قرارداد در این صورت علی‌رغم مادّه ۱۴، به طور صحیح منعقد شده است و یا با اجرای مادّه ۹ کنوانسیون مبنی بر این که «طرفین ملتزم به هرگونه عرف و عادت مورد توافق و رویّه معمولٌ به فیمابین می‌باشند» قرارداد به طور صحیح بدون رعایت مادّه ۱۴ منعقد گردد. هم‌چنین مادّه ۹۲ کنوانسیون به کشورهایی که مایل باشند، اجازه می‌دهد تا از طریق صدور اعلامیه، اجرای فصل دوم کنوانسیون را که مادّه ۱۴ نیز در آن گنجانیده شده است، ردّ کنند. (۴۸)

با توجّه به حقوق اسلامی و براساس آنچه که حقوق داخلی به آن قائل است، بسیاری از این معاملات غیرمعتبر و مخدوش به نظر می‌رسند؛ زیرا بیان شد که مطابق مدارک و مستندات شرعی و نیز معیارهای عقلانی، مجهول بودن، موجب بطلان و عدم نفوذ معامله خواهد بود و چنین معاملاتی با توجّه به مادّه ۳۶۵ ق.م. ایران هیچ اثری در تملک ندارند، از طرفی اعتبار قرارداد یا هر یک از شرایط آن مشمول کنوانسیون نمی‌باشد و از سوی دیگر در قراردادهای بین‌المللی، اراده طرفین نقش اساسی را در اعتبار و صحّت قراردادهای فیمابین خواهد داشت. به همین خاطر، مقوله بطلان چنین معاملاتی در کنوانسیون اساس

کتاب‌نامه

الف) منابع فارسی

- قرآن کریم، ترجمه مهدی الهی قمشه‌ای.

- آشنایی با جنبه‌های حقوقی بازرگانی خارجی، جلد اوّل، تهران، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، ۱۳۶۵.

- -، جلد دوم، چاپ اوّل: تهران، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، ۱۳۷۱.

- اسکینی، ربیعا، مباحثی از حقوق تجارت بین‌الملل، چاپ اوّل: تهران، نشر دانش امروز، ۱۳۷۱.

- -، حقوق تجارت، جلد اوّل، چاپ اوّل: تهران، انتشارات سمت، ۱۳۷۳.

- اشراقی، شهاب‌الدین، سخن حقّ در تفسیر قرآن کریم، قم، (بی‌نا)، (بی‌تا).

- الماسی، نجادعلی، تعارض قوانین، چاپ دوم: تهران، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۰.

- امام خمینی، روح‌اللَّه، مبحث بیمه، تقریرات محمّد گیلانی، نشریه فقه اهل‌بیت (ع)، سال اوّل، شماره اوّل، بهار ۱۳۷۴.

- امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد اوّل، چاپ ششم: تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، ۱۳۶۶.

- -، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ چهارم: تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، ۱۳۶۶.

- جعفری لنگرودی، محمّدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات ابن‌سینا، ۱۳۴۶.

- -، دائرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت، جلد اوّل، تهران، ۱۳۵۷.

- -، حقوق تعهدات، جلد اوّل، قم، انتشارات مدرسه عالی امور قضایی و اداری، ۱۳۵۴.

- جنّاتی، محمّدابراهیم، منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، چاپ اوّل: تهران، انتشارات کیهان، ۱۳۷۰.

- حائری، علی، شرح قانون مدنی، جلد اوّل، تهران، وزارت دادگستری، ۱۳۲۸.

- خامنه‌ای، محمّد، بیمه در حقوق اسلام، تهران، انتشارات دفتر نشر فرهنگ اسلامی، ۱۳۵۹.

- دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، درآمدی بر حقوق اسلامی، جلد اوّل، چاپ اوّل: قم، دفتر انتشارات اسلامی، ۱۳۶۴ش.

- دهخدا، علی‌اکبر، فرهنگ دهخدا (۴۷ جلدی)، تهران، چاپخانه مجلس، ۱۳۲۵ش.

- رازی، ابوالفتوح، تفسیر رَوْح الجِنان و رُوحُ الجَنان، جلد دوم، تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، (بی‌تا).

- شهیدی، مهدی، سقوط تعهّدات، چاپ دوم: تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۷۰.

- -، حقوق مدنی، کلیات عقود و قراردادها (جزوه درسی)، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۶۶.

- -، حقوق مدنی، عقود معین، بیع و اجاره و... (جزوه درسی)، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۶۸.

- -، قدرت بر تسلیم مورد معامله، مجله کانون وکلا، شماره ۱۴۹–۱۴۸، دوره جدید پاییز - زمستان ۱۳۶۸.

- صدر، محسن، کلیات حقوق مدنی، تهران، انتشارات مؤسسه وعظ و تبلیغ اسلامی، ۱۳۳۴.

- صدیقی، محمّدنجات، بیمه در سیستم اقتصادی اسلامی، ترجمه واحد ترجمه مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، انتشارات دنا، بهار ۱۳۷۱.

- صفی‌پور، عبدالرحیم، منتهی الارب فی لغة العرب، انتشارات کتابخانه سنایی، (بی‌تا).

- طباطبائی، محمّدحسین، تفسیر المیزان (دوره ۲۰ جلدی)، ترجمه سیّد محمّدباقر موسوی همدانی، چاپ دوم: تهران، نشر بنیاد علمی و فکری علاّمه طباطبایی، ۱۳۶۴.

- عبده (بروجردی)، محمّد، کلیّات حقوق اسلامی، تهران، انتشارات وعظ و تبلیغ اسلامی، ۱۳۳۵.

- عدل، مصطفی، حقوق مدنی، چاپ هشتم: تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۵۴.

- عرفانی، توفیق، قرارداد بیمه در حقوق اسلام و ایران، چاپ اوّل: تهران، انتشارات کیهان، ۱۳۷۱.

- عرفانی، محمود، حقوق تجارت، جلد اوّل، چاپ سوم: تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی، ۱۳۶۷.

- عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، چاپ پانزدهم، تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۵۶.

- فرهنگ اصطلاحات حقوقی انگلیسی - فارسی، تهیّه شده در بخش ترجمه دیوان داوری دعاوی ایران، ۱۳۶۸.

- قراردادهای نمونه در تجارت بین‌الملل، جلد سوم، ترجمه حمیدرضا اشرف‌زاده، چاپ اوّل: تهران، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، ۱۳۷۲.

- کاتوزیان، ناصر، عقود معین، جلد اوّل، چاپ چهارم: تهران، انتشارات بهنشر، ۱۳۷۱.

- -، ضمان قهری، مسئولیت مدنی، چاپ سوم: تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۷۰.

- -، قواعد عمومی قراردادها، جلد اوّل، تهران، انتشارات بهنشر، ۱۳۶۴.

- -، عقود معین، جلد سوم، تهران، نشر یلدا، ۱۳۶۹.

- -، مقدّمه علم حقوق، چاپ هفتم:تهران،انتشاران‌بهنشر، ۱۳۶۵.

- -، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، چاپ سوم: تهران، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، خرداد ۱۳۷۱.

- مجله حقوقی، دفتر خدمات بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره چهاردهم و پانزدهم، بهار - زمستان ۱۳۷۰.

- مجله حقوقی، دفتر خدمات بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره هفتم، زمستان ۶۵.

- مجله حقوقی، دفتر خدمات بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره نهم، پاییز - زمستان ۱۳۶۸.

- مجله حقوقی، دفتر خدمات بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره یازدهم، پاییز - زمستان ۱۳۶۸.

- مجموعه رویه قضایی، آرای هیئت عمومی دیوان عالی کشور، جلد دوم، تهران، آرشیو حقوقی کیهان، ۱۳۴۳.

- محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه، بخش مدنی، چاپ سوم: تهران، ناشر، اندیشه‌های نو در علوم اسلامی، تابستان ۱۳۷۰.

- محمّدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، تهران، دانشگاه تهران، ۱۳۵۵.

- مریدی، سیاوش و نوروزی، علیرضا، فرهنگ اقتصادی، چاپ اوّل: تهران، انتشارات کتاب پیشبرد و نگاه، ۱۳۷۳.

- مطّهری، مرتضی، بررسی فقهی مسئله بیمه، تهران، انتشارات میقات، ۱۳۶۱.

- معین، محمّد، فرهنگ فارسی معین، جلد دوم، چاپ چهارم: تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۶۰ش.

- مکارم شیرازی، ناصر و دیگران، تفسیر نمونه (۲۷ جلدی)، تهران، دارالکتب الاسلامیه، ۱۳۶۲.

- میبدی، ابوالفضل رشیدالدین، کشف‌الاسرار و عدّة الابرار (ده جلدی) چاپ‌سوم: تهران، مؤسسه انتشارات امیرکبیر، ۱۳۵۷.

- نصیری، مرتضی، حقوق تجارت بین‌الملل، تهران، پیکان، ۱۳۵۲.

- نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، چاپ دوم: تهران، انتشارات کیهان، ۱۳۷۲.

ب) منابع عربی

- خراسانی، محمدکاظم (آخوند)، کفایة الاصول (۲ جلدی)، تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، ۱۳۶۸.

- ابن العربی، محمّدبن عبدالله اندلسی، احکام القرآن، چاپ دوم: مصر، انتشارات عیسی البابی الحلبی و شرکاء، ۱۳۹۲ق.

- ابن المرتضی، احمدبن یحیی، البحر الزخّار الجامع لمذاهب الاعصار، صنعا، دارالحکمة الیمانیه، (بی‌تا)، افست قاهره، دارالکتب الاسلامی.

- ابن تیمیّه، القواعد النورانیة الفقهیّه، قاهره، انتشارات السّنة المحمدیه، (بی‌تا).

- ابن جُزی، ابوالقاسم محمدبن احمد، القوانین الفقهیه، بیروت، دارالکتب العلمیه، (بی‌تا).

- ابن حمزه، ابی جعفر محمدبن علی الطوسی، الوسیلة الی نیل الفضیلة، چاپ اول، کتابخانه آیةاللَّه العظمی مرعشی نجفی، افست‌قم، ۱۴۰۸ق.

- ابن حنبل، احمد بن محمد، المسند (۲۰ جلدی)، مصر، دارالمعارف، ۱۳۷۷ق.

- ابن رشد، ابی الولید محمد بن احمد، المقدمات الممهدات، چاپ اول: افست بیروت، دارالغرب الاسلامی، ۱۴۰۸ق.

- ابن قدامه، المغنی، چاپ اول: قاهره، انتشارات هجر، افست، ۱۴۰۸ق.

- ابن قیّم الجوزیه، اعلام الموقّعین، مصر، دارالکتب الحدیثیه، ۱۳۸۹ق.

- -، زاد المعاد فی هدی خیر العباد (۶ جلدی)، چاپ‌شانزدهم: بیروت، انتشارات مؤسسة الرسالة، ۱۴۰۸ق.

- ابن ماجه، ابی عبدالله محمد بن یزید القزوینی، سنن ابن ماجه (۲ جلدی)، داراحیاء التراث العربی، ۱۳۹۵ ق.

- ابوجیب، سعدی، القاموس الفقهی، انتشارات دارالفکر، ۱۴۰۲ق.

- امام‌ابی الحسین مسلم‌بن‌الحجاج بن‌مسلم القشیری، صحیح مسلم، چاپ‌اول: المطبعة العامرة فی دارالخلافة العلیّه، ۱۳۳۰ ه.ق. افست، (بی‌نا)، (بی‌تا).

- ابی‌بکر احمد بن الحسین بن علی البیهقی، سنن بیهقی (۵ جلدی)، حیدرآباد هند، مجلس دائرة المعارف العثمانیه الکائنة، ۱۳۴۴ق.

- ابی حنیفة النعمان بن محمد بن منصور بن احمد بن حیُّون التمیمی المغربی، دعائم الاسلام و ذکر الحلال و الحرام و القضاء والاحکام، چاپ دوم: مصر، دارالمعارف، ۱۳۸۵ق.

- ابی داود سلیمان بن الاشعث السجستانی، سنن ابی داود (۴ جلدی)، داراحیاء التراث العربی، (بی تا).

- ابی عیسی محمد بن عیسی بن سورة، سنن الترمذی، چاپ اول: قاهر، مطبعة مصطفی البابی الحلبی و اولاده، ۱۳۵۶ق.

- الدارمی، ابو محمد عبدالله بن عبدالرحمن بن الفضل بن بهرام، سنن‌الدرامی، دار احیاء السنة النبویّه.

- الموسوعة الفقهیه، وزارت کویت، چاپ دوم: مکتبة آلاء، ۱۴۰۷ق.

- الامین الضریر، الصدیق محمد، الغرر و اثره فی العقود، چاپ اول: (بی‌نا)، ۱۳۸۶ه. ق.

- انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، چاپ دوم: قم، انتشارات علّامه، ۱۳۶۷.

- الباجی، المنتقی شرح مُوَطَّأ امام مالک، بیروت، دارالکتاب العربی، (بی‌تا).

- بحرانی، یوسف، حدائق الناضرة فی احکام العتره الطاهرة، نجف، دارالکتب الاسلامیه، ۱۳۷۷ق..

- البعلبکی، روحی، المورد، قاموس عربی - انکلیزی، چاپ اول: بیروت، دارالعلم للملایین، ۱۹۸۸م.

- شهید ثانی، مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام (دو جلدی)، چاپ‌سنگی، (بی‌نا)، (بی‌تا).

- الجزیری، عبدالرحمن، الفقه علی مذاهب الاربعه، چاپ پنجم: مصر، مکتبة التجاریة الکبری.

- حرّ عاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعه، بیروت، دار احیاء التراث العربی، (بی‌تا).

- الحسینی العاملی، محمدجواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلّامه (ده جلدی)، مؤسسة آل‌البیت، (بی‌تا).

- علامه حلّی، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، چاپ سنگی، (غیر مرقم)، (بی‌نا)، (بی‌تا).

- حلی، حسن بن یوسف بن المطهر (علّامه حلّی)، تذکرة الفقهاء، نجف ۱۳۷۴ق.

- محقق حلّی، شرایع، (در ۲ مجلد)، چاپ سوم: بیروت، ۱۴۰۳ ه.ق. افست تهران.

- محقق حلّی، مختصر النافع، قم، مصطفوی، افست قم، (بی‌نا).

- امام خمینی، روح‌الله، کتاب البیع، جلد سوم، قم، چاپ مهر، (بی‌تا).

- الخوری الشرتونی، سعید، اقرب الموارد فی فصح العربیّة و الشوارد (۲جلدی)، مؤسسة النصر، (بی‌تا).

- خویی، ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، تقریرات محمدعلی توحیدی، چاپ‌اول: قم، انتشارات وجدانی، ۱۳۶۸.

- الدار قطنی، علی بن عمر، سنن الدار قطنی، بیروت، دارالمعرفة، (بی‌تا).

- الزبیدی، محمّدمرتضی، تاج‌العروس من جواهرالقاموس (ده جلدی)، چاپ‌اوّل: بیروت، منشورات دار مکتبةالحیاة، ۱۳۰۶ ه.ق.

- زمخشری، الکشاف، مصر، مطبعة مصطفی البابی الحلبی واولاده، سنهوری، عبدالرّزاق احمد، مصادر الحق، جلد سوم، بیروت، انتشارات داراحیاء التراث العربی، ۱۹۵۳م.

- -، نظریة العقد، شرح القانون المدنی، بیروت، داراحیاء التراث العربی.

- -، الوسیط فی شرح القانون المدنی مصر، چاپ‌دوم: بیروت، دار احیاء التراث العربی، ۱۹۷۳ م.

- شهید اول، قواعد، چاپ سنگی، (بی نا)، ۱۳۰۸ ق.

- شهید ثانی، الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه (ده جلدی)، قم، دارالهادی للمطبوعات، ۱۴۰۳ق.

- الشیرازی، ابراهیم بن علی بن یوسف، المهذب فی فقه الامام الشافعی، چاپ‌دوم: بیروت، دارالمعرفة، ۱۳۷۹ق.

- شیخ صدوق، علل الشرایع، تصحیح و تعلیق سید فضل الله طباطبائی، قم، مکتبة الطباطبایی، (بی‌تا).

- طباطبائی یزدی، محمد کاظم، حاشیه بر مکاسب شیخ اعظم انصاری، تهران، دارالمعارف الاسلامیّه ۱۳۷۸ ق. قم، مؤسسه دارالعلم، (بی‌تا).

- طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، چاپ سنگی (غیر مرقم)، (بی‌نا)، (بی‌تا).

- طبرسی، امین الدین ابوعلی الفضل بن الحسن، تفسیر جوامع الجامع، ج‌اول، تصحیح و تعلیق دکتر ابوالقاسم گرجی، چاپ دوم: انتشارات دانشگاه تهران و مرکز مدیریت حوزه علمیه قم، ۱۳۶۷.

- شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه (۸ جلدی)، چاپ دوم: تهران، المکتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه، افست تهران، (بی‌تا).

- شیخ طوسی، النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی، چاپ اول: بیروت، دارالکتاب العربیّه، ۱۳۹۰ق.

- شیخ طوسی، خلاف فی الفقه، ج ۳، قم، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۱ق.

- غزالی، ابی حامد محمد بن محمد، المستصفی من علم الاصول (۲ جلد)، چاپ دوم: بیروت، دارالکتب العلمیه (بی‌تا).

- فاضل مقداد، کنزالعرفان فی فقه القرآن، تهران، مکتبة المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریّه، ۱۳۴۳.

- القرافی، الفروق و تهذیب الفروق، بیروت، عالم الکتب، (بی‌تا).

- کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجله (۲ جلد)، تهران، مکتبة النجاح، قم، مکتبة الفیروزآبادی، ۱۳۵۹ق.

- امام مالک، ابی عبدالله، مُوَطَّأ الامام مالک، چاپ دوم: قاهره، (بی‌نا)، ۱۳۸۷ق.

- مراغه‌ای، میرفتاح، عناوین، چاپ سنگی، (بی‌نا)، ۱۲۹۷ق.

- مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، (۴ جزء در ۲ جلد)، نشر دانش اسلامی، ۱۴۰۵ق.

- مقدس اردبیلی، شرح ارشاد، چاپ سنگی (غیر مرقم)، (بی‌نا)، (بی‌تا).

- نائینی، میرزا حسین، منیةالطالب، تقریرات موسی نجفی خوانساری، قم، انتشارات مکتب محمدیه، (بی‌تا).

- نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ هفتم: بیروت، داراحیاءالتراث العربی، ۱۹۸۱ م.

- نراقی، ملااحمد، عوائد الایّام، چاپ سنگی، (بی‌نا)، ۱۲۴۵ق.

- النسایی، ابی عبدالرحمن احمد بن شعیب، سنن النسایی، چاپ اول: بیروت، دارالکتب العلمیه، ۱۴۱۱ق.

- نوری الطبرسی، میرزا حسین، مستدرک الوسائل، چاپ سنگی، افست تهران، انتشارات مکتبه الاسلامیه، ۱۳۸۳ق.

- الوهب، ابراهیم اسماعیل، القاموس القانونی، انکلیزی - عربی، چاپ لبنان، (بی‌نا). ۱۳۶۷ق.

ج) منابع انگلیسی

1 - oxford advanced learner's dictionary، A.S Hornby، ۱۹۹۲.

2 - webster's new collegiate dictionary، ۱۹۴۹.

3 - Henry Campbell Black، M. A. Black's law dictionary.

4 - John Adams and Roger Brown sword، understanding contract law، Fontana

press، ۱۹۸۸.

5 - sale of goods act ۱۹۷۹ (۱۹۷۹، c.54) of England.

6 - convention on the law applicable to contracts for the International sale

of goods (concluded December 22، ۱۹۸۶)

7 - Steven H.Gifis، law dictionary، third edition.

8 - The French civil code (as amended to july ۱،1976) translated with

an introduction by John H.Crabb J.D. Harvard university، L.L.M.

new york university.

9 - C.F.padifield، Law made simple، 7 thed، ۱۹۸۹.

10 - uniform commercial code، U.S.A (U.C.C).

11 - un convention on contracts for the international sale of goods (CCIS)،

۱۹۸۰.

12 - Jean - pierre plantard، uniform new rights of international sale(UNCITRAL)،

journal du droit international، translated by Iraj sadighei.

ضمایم

۱ - حکم شماره ۲۵۳۱–۴۳/۱۲/۱۷ هیئت عمومی دیوان عالی کشور (رأی اصراری).

۲ - متن کامل «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی»

(1980) UN convention on contracts for the International sale of goods.

که به «کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰) آنسیترال» نیز مشهور است.

ضمیمه اول مربوط به شرط مجهول =

حکم شماره ۲۵۳۱–۴۳/۱۲/۱۷ هیئت عمومی دیوان عالی کشور (رأی اصراری)(۱)

قبلاً وکیل فرجام خواندگان دادخواست توقیف و ابطال عملیات اجرایی اجراییه ۱۰۷۱، به مبلغ ۱۲۱۵۰ ریال را به طرفیت اداره املاک شهسوار به دادگاه بخش شهسوار تقدیم و با پیوست لازم‌الاجرا و قبوض آن در دفتر اسناد رسمی و قبض رسید اداره املاک، در سال ۳۶ چنین توضیح می‌دهد: موکلین زمینی را برای بناکردن از املاک اجاره و اجرةالمسمی تعیین شده و در شرط دوم اجاره قید شده: بعد از پایان مدت اجاره، اجرةالمثل به میزان اجرةالمسمی پرداخت خواهد شد. مستأجرین اجاره سال‏۳۶ را مثل سابق به اداره املاک داده و رسید گرفته‌اند، چون املاک از گرفتن اجور سنوات ۳۷ و ۳۸ امتناع ورزیده، موکلین اجاره بها را در دفتر رسمی تودیع کرده و قبض امانت گرفته‌اند. اداره املاک با این‌که اجرةالمسمی در سال، ۴۰۵ ریال تعیین شده، برای سه سال به مبلغ خواسته اجراییه صادر نموده است و خود سرانه ده برابر اجاره را بیش‌تر منظور داشته، ابطال عملیات اجرایی مورد را، تقاضا کرده‌است.

خوانده پاسخ می‌دهد چون مستند دعوی، اجاره نامه رسمی است مادام که مستأجرین متصرف‌اند شرایط آن لازم الاتباع می‌باشد ولو مدت اجاره منقضی شده باشد. در شرط سوم قید شده، اگر موجر میزان حق‌الارض را بالا ببرد مستأجرین باید آن را بپردازند و این شرط طبق ماده ۱۰ قانون مدنی بین طرفین نافذ و لازم‌الاجراست، و اداره املاک به استناد این شرط ده برابر میزان حق الارض را بالابرده و اجراییه تقاضا کرده است. وکیل خواهان‌ها پاسخ می‌دهد: در بالا بردن حق‌الارض رضایت طرفین لازم است و شرط مورد بحث مجهول می‌باشد و الزام‌آور نیست.

دادگاه بخش، شرط را مجهول دانسته که میزان حق‌الارض را، زمان وقوع عقد اجاره مجهول ساخته، اجراییه را صحیح تشخیص نداده و حکم به ابطال آن صادرمی‌نماید.

براثر پژوهش‌خواهی اداره املاک، دادگاه شهرستان شهسوار، چنین رأی صادر می‌نماید:

اعتراضات پژوهشی مؤثر به نظر نمی‌رسد؛ زیرا یکی از ارکان عقد اجاره، میزان مال الاجاره است و عقد اجاره واقع نمی‌شود، مگر با حصول توافق کامل طرفین در تمام عناصر و شرایط عقد اجاره و تغییر هر یک از شرایط عقد اجاره امکان ندارد، مگر با توافق طرفین، و شرط سوم علاوه بر این‌که مخالف شرط دوم اجاره نامه است، مجهول هم می‌باشد؛ زیرا مقداری که موجر حق زیاد کردن آن را دارد، معلوم نیست و چنین شرطی، مجهول و باطل بوده و اشکالی بر دادنامه پژوهش‌خواسته وارد نیست، استوار می‌گردد.

براثر فرجام خواهی اداره املاک، شعبه ۴ دیوان عالی کشور در جلسه ۴۱/۱۱/۱۴ چنین اظهار نظر می‌نماید:

حکم فرجام خواسته به نحوی که استدلال شده صحیح به نظر نمی‌رسد؛ زیرا مطابق شرط سوم اجاره‌نامه، مستأجرین تعهد نموده‌اند، در صورتی که موجر میزان اجرةالمثل اراضی را زیاد نماید، نام‌بردگان طبق تعرفه جدید بپردازند، که این شرط، هیچ‌گونه ارتباط و مغایرتی با شرط دوم ندارد؛ که آنچه شرط دوم مقرر داشته: پس از انقضای مدّت اجاره، اجرةالمثل به میزان اجرةالمسمی پرداخت شود که مسلم است این شرط ناظر بر آن بوده، هم‌چنان‌که موضوع ازدیاد حق‌الارض به میزان تعرفه جدید پیش نیاید و مالک حاضر به دریافت اجرةالمثل به میزان اجرةالمسمی باشد، مستأجرین تکلیف پرداخت اجرةالمثل به میزان اجرةالمسمی را داشته‌اند، نه این‌که با تنظیم تعرفه جدید و ازدیاد حق‌الارض و اطلاع به مستأجرین و تحقق شرط سوم باز هم نام‌بردگان اجرةالمثل را به میزان اجرةالمسمی بپردازند؛ چون طرفین در اصل اجاره هیچ‌گونه اختلافی نداشته‌اند و توجه به میزان حق‌الارض در زمان عقد مجهول نبوده و به علاوه اختلافی در شروط دوم و سوم وجود نداشته تا دادگاه بتواند به آن استناد کرده و آن را بنای حکم خود قرار دهد، بلکه اقتضاء دارد، رسیدگی شده باشد که آیا بعد از انقضای مدت اجاره، تعرفه جدید بر ازدیاد اجرةالمثل و حق‌الارض تنظیم و به موقع به مستأجرین اعلام گردیده بوده یا خیر و پس از رسیدگی در اطراف شرط سوم و معین شدن تاریخ اعلام آن به مستأجرین حکم مقتضی صادر نماید، و با نقض حکم فرجام خواسته رسیدگی را به دادگاه شهرستان نوشهر محوّل می‌گرداند.

دادگاه نوشهر بدون هیچ‌گونه تحقیق و رسیدگی چنین رأی صادر می‌نماید: درست است که در ماده دوم اجاره‌نامه میزان حق‌الارض یک‌سال معین بوده و طرفین در اصل اجاره اختلافی نداشته‌اند، ولی آنچه در عقد اجاره بر طرفین مجهول مانده، چگونگی وضع تعرفه جدید برای ازدیاد اجرةالمثل بعد از انقضای مدّت اجاره بوده است که در ماده سوم به آن اشاره شده است و املاک پهلوی با استفاده از این شرط مجهول برای حق‌الارض اضافی مبادرت به صدور اجراییه کرده است.

چون در شرط سوم برای اضافه کردن حق‌الارض هیچ نوع ملاک و ضابطه عرفی و قانونی ذکر نشده و افزایش اجرةالمثل به طور نامحدود و نا معلوم به موجر واگذار گردیده با این کیفیت در زمان وقوع عقد اجاره حتی علم اجمالی نسبت به میزان اجرةالمثل مورد مطالبه فعلی برای طرفین و یا لااقل برای مستأجر ممکن‌الحصول نبوده و موضوع از مصادیق شق ۲ از ماده ۲۳۳ قانون مدنی است که شرط باطل و مجهول بوده و موجب بطلان عقد هم می‌باشد. دادنامه پژوهش‌خواسته را خالی از اشکال دانسته، استوار می‌نماید.

از این رأی فرجام‌خواهی شده، فرجام‌خواه مدعی است: به دفاعیات و استدلال او که در رأی دیوان عالی کشور، منعکس می‌باشد توجهی نشده و حکم قابل نقض است. از فرجام خواندگان پاسخ رسیده بایگانی است.

شعبه چهارم دیوان عالی کشور رأی را اصراری و قضیه را قابل طرح در هیئت عمومی دیوان عالی کشور تشخیص داده است. پرونده در هیئت عمومی دیوان عالی کشور طرح گردید و با کسب عقیده جناب آقای دادستان کل مبنی بر نقض رأی فرجام خواسته به شرح زیر رای داده‌اند:

حکم فرجام خواسته به نحوی که استدلال گردیده صحیح نبوده و مخدوش به نظر می‌رسد؛ زیرا مطابق شرط سوم اجاره‌نامه رسمی مورخ هفدهم تیرماه ۳۳ که بین اداره املاک و مستغلات پهلوی شهسوار و خواهان‌ها تنظیم گردیده، خواهان‌ها تعهد و قبول نموده‌اند در صورتی که موجر میزان اجرةالمثل اراضی مورد اجاره را زیاد نماید، مستأجرین اجرة المثل را بر طبق تعرفه نامه جدید بپردازند که این شرط هیچ‌گونه ارتباطی با شرط دوم اجاره نامه مزبور ندارد، چه آن که موضوع شرط دوم این است که (پس از انقضای مدّت اجاره که یک‌سال بوده اجرةالمثل به میزان اجرةالمسمی خواهد بود) و مسلم است شرط اخیر ناظر بر آن بوده تا زمانی که موضوع ازدیاد حق‌الارض به میزان تعرفه جدید پیش نیاید، مستأجرین مکلف به پرداخت اجرةالمثل به میزان اجرةالمسمی بوده‌اند، نه این که با تنظیم تعرفه جدید و ازدیاد حق‌الارض و اطلاع به مستأجرین و تحقق شرط سوم باز هم آنان با استفاده از شرط دوم اجرةالمثل را به میزان اجرةالمسمی بپردازند؛ بنابراین، بالحاظ این‌که در اصل عقد اجاره اختلافی بین طرفین نبوده و مورد انطباقی با شق ۲ از ماده ۲۳۳ قانون مدنی نداشته است تا دادگاه با استناد به آن، مبنای صدور حکم خود را بر آن قرار دهد، بلکه اقتضاء داشته رسیدگی نموده باشد که بعد از انقضای مدت اجاره تعرفه جدید بر ازدیاد اجرةالمثل تنظیم شده و به موقع به مستأجرین اعلام گردیده بوده یا خیر و پس از رسیدگی در اطراف تحقق شرط سوم و معین شدن تاریخ اعلام تعرفه ازدیاد اجرةالمثل به مستأجرین، حکم مقتضی را صادر می‌نمود؛ بنابراین، حکم فرجام‌خواسته بر تجویز ماده ۵۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی نقض می‌شود و رسیدگی به دادگاه شهرستان آمل ارجاع می‌گردد.

________________________________________

(۱) مجموعه رویّه قضایی، آرشیو حقوقی کیهان، سال ۱۳۴۳، ص‏۱۹۳.