کتابخانه:ادله اثبات دعوی

ادله اثبات دعوی

مشخصات کتاب

نویسنده	علی‌اکبر محمودی دشتی
زبان	فارسی
ناشر	مجمع الفکر الاسلامی
محل انتشارات	قم
تاریخ نشر	۱۳۷۳
دانلود	PDF

مقدمه

بسم اللّه الرحمن الرحيم

در روزگـاري کـه قـرآن و مـعـارف اسلام غريبانه به گوشه عزلت و فراموشي سپرده شده بود و فـاصله فرهنگي مسلمانان از اسلام عميق تر مي شد, و در دوراني که غرب گرايان افکار الحادي را در مـيـان جـوانـان و بـويژه طبقات روشنفکر و تحصيل کرده ترويج مي کردند, آري در اوج غربت اسـلام و قـرآن احـيـاگـر بزرگ دين و روح و جان مسلمين حضرت امام خميني (ره ) بر خاست و بزرگترين نهضت ديني را در دوره غيبت کبري رهبري نمود.

در مـيان ثمرات گوناگون اين نهضت مبارک بي شک بازگشت شريعت مقدسه اسلام به صحنه زنـدگـي اجـتـمـاعـي مـسـلمانان , پرارج ترين آن بود.

و در اين ميان دانش استوارفقه حضوري ملموس تر از ساير علوم اسلامي را دارا مي باشد.

چرا که علم فقه عهده دار پاسخ گوئي به مشکلات و نيازهاي اجتماعي مسلمانان است .
لذا طرح و تبيين ابعاد فقه بالنده شيعي بويژه مباحثي که در ارتباط با اداره نظام مقدس جمهوري اسلامي است از ضرورت کامل برخوردار است .

بـا نـظر به همين ضرورت و نياز, جناب حجه الاسلام و المسلمين حاج شيخ علي اکبر محمودي , مـبحث ادله اثبات دعوي را که از موضوعات مهم نظام قضائي است مورد کنکاش و بحث علمي قـرار داده و در بـاره مسائل مختلفي که در زمينه راهها و ادله اثبات دعوي مطرح است به تحقيق پرداخته است .

در اين رساله پس از بحث در باره کلياتي پيرامون موضوع مورد بحث از دليل سند واقرار سخن به ميان آمده است .

و مبني و متن مباحث مزبور نيز قانون مدني است که با توجه به قواعد و آرا فقهي مـورد تحقيق واقع شده است .

اميد که حاصل اين تلاش قدمي در جهت تبيين نظام قضائي اسلام بوده و مقبول نظر ارباب علم و فضيلت قرار گيرد.

والحمد للّه اولا و آخرا

گروه فقه

مجمع الفکر الاسلامي20 / 9 / 73

الحمد للّه الذي هدانا لهذا وما کنا لنهتدي لولا ان هدانا اللّه .

الـحـمـد للّه الـذي انـعـمنا بالولايه والهمنا طريق الهدايه وعلمنا شرائع الاسلام عن طريق العتره الطاهره .

والصلاه علي اشرف الانبيا محمد(ص ) وعلي آله خير البرره .

در وقـتـي کـه تـهاجم فرهنگي از هر سو عليه اسلام و ارزشهاي اسلامي وارد ميدان شده و مباني اسـلام را بـه بـاد انـتقاد گرفته بر علما اسلام لازم است - به حکم لزوم دفاع از اسلام و ارزشهاي اسلامي - که از حريم اسلام دفاع نموده .

و احکام مترقي اسلام را به مردم عرضه کنند.

زمـانـي کـه قـلـم بـه دسـتـهاي مزدور از هر سو وارد ميدان شده و احکام اسلام را به بادمسخره مـي گـيرند و آنرا منافي با تمدن مي دانند وظيفه دانشمندان و علما اسلام است که از اسلام دفاع کنند و مباني فکري اسلام را براي مردم روشن کنند.

در دورانـي کـه قلم به دستهاي جاهل با عنوان روشنفکري احکام اسلام را مخالف تمدن دانسته و آنرا محدود به زمان صدر اسلام مي دانند وظيفه عالمان دين آن است که در حد توان خود از اسلام دفاع کنند و احکام نوراني اسلام و قرآن را براي مردم بيان کنند.

امـروز که بيداري اسلامي فراگير شده و در جاي جاي کشورهاي اسلامي مردم به پاخواسته اند و خواهان پياده شدن احکام اسلام هستند اين وظيفه علماي اسلام است که احکام و مفاهيم اسلام را از انـزوا بـيـرون آورده و با سبکي نو و متناسب بامقتضيات زمان احکام نوراني اسلام را براي مردم بيان کنند.

در عصري که مردم سرخورده از فرهنگ هاي الحادي و مادي روي به اسلام آورده وحقيقت را تنها از فـرهـنـگ اسلام جويا مي شوند, لازم است علماي اسلام با جديت تمام احکام مترقي اسلام را به مردم ارائه داده و آنها را با مفاهيم قرآن و سنت اهل بيت (ع ) آشنا سازند.

بـر ايـن اسـاس اينجانب وظيفه خود دانستم که در تلاشي محدود بخشي از احکام قضا يعني ادله اثـبات دعوي و آئين دادرسي را بر مبناي فقه اماميه مورد بحث قرارداده و آنرا با قوانين نظامهاي قضائي ديگر مورد مقايسه قرار دهم .

مـبـاحـث رساله حاضر بر مبناي قانون مدني که متخذ از متون فقهي اماميه مي باشدتدوين شده است .

ربنا تقبل منا انک انت سميع الدعا علي اکبر محمودي دشتي قم - مهرماه / 1373

فصل اول : بحثهايي پيرامون ادله اثبات دعوي

اشاره

1 - تعريف دليل و بينه

2 - محل تدوين ادله اثبات

3 - حجيت و اعتبار علم قاضي

4 - متعلق دليل اثبات

5 - مسئوليت اقامه دليل

تعريف دليل و بينه

در بـاره ادلـه اثبات دو واژه و اصطلاح به کار رفته است يکي واژه دليل و ديگري واژه بينه .

لذا ايـن بحث در دو مطلب خلاصه مي گردد: مطلب اول : در تعريف دليل و مطلب دوم : در تعريف بينه مي باشد.

1 - تعريف دليل :

دلـيـل در لغت به معناي راهنما مي باشد.

و در اصطلاح , حقوقدانان براي آن تعريفهاي مختلفي بيان داشته اند: تعريف اول : عبارت است از آنچه که در قانون آيين دادرسي مدني آمده است .

قانون آيين دادرسي مدني , در ماده (353), دليل را چنين تعريف مي کند: دلـيـل , عـبارت از امري است که اصحاب دعوي براي اثبات دعوي يا دفاع از دعوي به آن استناد مي نمايند.

ايـن تـعريف , دليل را به آنچه که اصحاب دعوي بدان استناد مي کنند منحصر کرده .

اما آنچه را که قـاضـي و حـاکـم بدان استناد مي کند دليل ندانسته است , و اين اصل مبناي قانونگذاري در آيين دادرسـي مـدنـي قرار گرفته و بر همين مبنا ماده (358)قانون آيين دادرسي مدني , قاضي را از تحصيل دليل منع نموده و تصريح مي کند که : هـيـچ دادگـاهـي نبايد براي اصحاب دعوي , تحصيل دليل کند بلکه فقط به دلايلي که اصحاب دعوي تقديم يا اظهار کرده اند رسيدگي مي کند.

و در اين مسير, قانونگذار براي فرار از تناقض , تحقيقات و معاينات محلي را که دادگاه , خود اقدام بـه تـحـصـيـل آن مـي نمايد اصلا دليل ندانسته .

و در ذيل ماده (358)قانون آيين دادرسي مدني تصريح مي کند که : تحقيقاتي که دادگاه براي کشف امري در خلال دادرسي لازم بداند از معاينه مـحـل و تحقيقات از گواهها و مسجلين اسناد وملاحظه پرونده مربوط به دادرسي و امثال اينها تـحـصيل دليل نيست .

و به همين جهت تامين دليل را که صراحت به دليليت دارد دليل ندانسته است .

و در ماده (322) قانون آيين دادرسي مدني , تصريح مي کند که : تامين دلايل براي حفظ آن است و بـه هـيچوجه دلالت نمي کند بر اين که دلايلي که تامين شده , معتبر ودر دادرسي , مدرک ادعاي صـاحـب آن خـواهـد بود.

پس با ملاحظه مجموع موادگذشته , مشخص مي شود که قانون آيين دادرسـي تـنها آنچه که اصحاب دعوي به آن استناد مي کنند دليل دانسته و غير از آن و آنچه که قاضي و حاکم بدان تمسک مي کند, دليل ندانسته است .

نقد و بررسي : اولا: منحصر کردن دليل به آنچه که اصحاب دعوي به آن استناد مي کنند, مدرک فقهي و حقوقي ندارد.

ثانيا: مواردي هست که فقها و حقوقدانان به طور اتفاق عقيده دارند که قاضي مي تواند به علم خود قـضـاوت کـنـد.

مثلا در مواردي که قاضي بر اساس معلومات تاريخي و جغرافيايي بداند که ملک مـورد نـزاع , وقـف يـا از اراضـي مـوات و يامفتوحه العنوه و يا ملک دولت مي باشد, قاضي مي تواند به علم خود عمل کندو ملک را به جهت مربوطه مسترد کرده و يا دعوي را رد نمايد.

پس اگـر دلـيـل را بـه آنـچـه کـه اصـحـاب دعوي بدان استناد مي کنند منحصر نماييم , بايد در اين مـوردبـگـوييم که قاضي بدون دليل راي داده است , چرا که دليل وي مورد استناد اصحاب دعوي نبوده است .

ثـالـثا: تعريف فوق با مواد قانون مدني منافات دارد, چرا که در ماده (1321) امارات قانوني را دليل دانـسـتـه و تـصـريح مي کند: (اماره ) عبارت از اوضاع و احوالي است که به حکم قانون يا در نظر قاضي , دليل بر امري شناخته مي شود.

و در مـاده (1322) مـي گويد: امارات قانوني , اماراتي است که قانون آن را دليل برامري قرار داده مثل امارات مذکوره در اين قانون از قبيل : مواد (35), (109),(100), (1158) و(1159) و غير آنها و سـايـر امـارات مصرحه در قوانين ديگر که بامراجعه به آن مواد تصريح شده ملاحظه مي کنيم که بـعـضي از امور به عنوان دليل درقانون آمده است و دليليت آن مطلق است و مقيد به صورتي که مـورد اسـتـناد دعوي قرار گرفته باشد نيست .

بلکه بعضي از امارات را در اختيار قاضي گذارده اسـت که بايد به نظر وي دليل بر امري باشد.

مثلا مواد مربوط به بحث يد و تصرف موضوع ماده (35) قـانـون مـدني به بعد که يد و تصرف را اماره و دليل بر مالکيت شناخته است هر چند که مورد استناد اصحاب دعوي قرار نگرفته باشد.

تعريف دوم : تعريفي است که دانشمند معروف عرب دکتر عبد الرزاق سنهوري درکتاب الوسي ط خود بيان داشته است , وي دليل اثبات را چنين تعريف کرده : الاثـبـات بمعناه القانوني هو اقامه الدليل امام القضا بالطرق التي حددها القانون علي وجود واقعه قانونيه ترتبت آثارها.

(اثـبات ) عبارت است از اقامه دليل در برابر محکمه - به کيفيتي که قانون معين کرده - بر وجود يک واقعه قانوني که آثاري بر او مترتب است و شرح اين تعريف مستلزم بيان چهار مقدمه است : مقدمه اول : اثبات در باب قضا از جهاتي با اثبات به معناي عام فرق دارد, زيرا: اولا - اثـبـات بـه مـعناي عام کلمه , مقيد به امر خاصي نيست , بلکه در هر علمي روش مشخص و خاصي براي اثبات وجود دارد, مثلا: تاريخ نگار با روش معيني حقايق تاريخي را اثبات مي کند.

و در عـلـوم تـجربي نيز براي اثبات واقعيتها و قوانين طبيعت راهها و شيوه هاي ديگري به کار مي برند.

فقيه نيز در استنباط حکم شرعي طريقه خاص خود را دنبال مي کند.

اثبات در باب قضا هم کلي و عام نبوده بلکه محدود به راههاي خاصي است .

از اين رو قاضي نمي تواند به صرف شهادت يک فرد, قـضـاوت نمايد - هر چند که وي عادل باشد - بلکه او مي تواند تنها با شهادت دو نفر يا اقرار يا ارائه يـک سـند, حکم قضايي را صادر نمايد.

در حالي که در همين زمينه مي بينيم که مجتهد مي تواند تنها با استناد به يک خبر واحد حکم شرعي رااستنباط نموده و بپذيرد.

ثانيا - قاضي پس از اثبات در محکمه , موظف است که طبق دليل اثباتي مقرر درقانون حکم نمايد و گر نه متخلف از قانون عدالت محسوب مي گردد و اين بر خلاف اثبات در ساير موارد است زيرا: شخص مستنبط ملزم نيست به موداي ادله اثبات خود عمل نمايد.

ثـالثا - حکم صادره بر مبناي ادله اثبات در باب قضا غير قابل نقض مي باشد ولي نظريه هاي علمي در هر حدي که بوده باشد ممکن است در قرآن با ارائه دليل مخالف , دچار نقض شود.

مقدمه دوم : از آنجايي که متعلق دليل اثبات طبق تعريف ذکر شده عبارت از واقعه وحادثه قانوني است پس صحيح نيست که متعلق دليل اثبات خود حق مورد نزاع باشد, بلکه بايد متعلق دليل يکي از مـنـابع حقوق باشد.

مثلا شبه جرم (عمل غيرمشروع ) يک حادثه مادي است که قانون اين عمل مـادي را مـنـشا تعهد و حق دانسته يا فوت مورث يک حادثه مادي است که به موجب قانون , منشا حـق بـراي ورثـه مـي گـردد, و همچنين عقد, يک تصرف قانوني است که به موجب قانون , منشا حق مي گردد و دليل اثبات بايد به منشا حق , تعلق گيرد, نه به خود حق .

مقدمه سوم : در تعريف دليل آمده است که ادله اثبات بايد در محکمه و در نزدقاضي ارائه شود, چرا که ممکن است حادثه مورد نزاع در محکمه , مورد انکار قرارگيرد, مثلا در مورد اقرار و يا شهادت اگـر در خـارج از مـحـکمه صورت گرفته و درمحکمه انکار شود در اين صورت اقرار و شهادت ارزشي ندارد.

مقدمه چهارم : بنابر تعريف مذکور, اقامه دليل در محکمه به کيفيتي که قانون تعيين کرده است بر وجـود يک واقعه قانوني که آثاري بر او مترتب است , ممکن است دليل يک حقيقت قضايي را اثبات نـمـايـد که با واقعيت و نفس الامر مخالف باشدچرا که حقيقت قضايي با واقعيت فرق دارد ممکن است حاکم به موجب ادله اقامه شده و محتويات پرونده به مالکيت ملک مورد نزاع به نفع خواهان حکم کند ولي در واقع و نفس الامر ملک خوانده باشد.

نقد و بررسي : اولا - ايـن تعريف , دليل را به آنچه که اصحاب دعوي در مقام اثبات دعوي يا دفاع از آن در محکمه اقامه مي کنند, منحصر دانسته است و شامل آن اماراتي که دادگاه بدان استناد مي کند نيست .

ثانيا - در مقدمه دوم آمده است که : دليل اثبات بايد به منشا حق تعلق گيرد نه به خود حق .

و حال آن کـه اين مساله به طور مطلق قابل قبول نيست .

مثلا در باب شهادت , فقها بحث کرده اند که آيا شـاهد مي تواند به خود حق شهادت داده يا آن که بايد به منشا حق که يک امر حسي است شهادت بدهد.

در اين مورد عده اي از فقهااز جمله حضرت آيه اللّه خوئي در تکمله المنهاج مي فرمايد: لا تجوز الشهاده الا بالمشاهده او السماع او ما شاکل ذلک .

جـائز نـيـست شاهد, به امري شهادت بدهد مگر آن که آن را ديده يا شنيده و يا براي او محسوس باشد.

و اسـتـدلال کـرده اسـت بـه ايـنکه شهود به معناي حضور است , يعني احساس کردن واقعه مورد شهادت .

و اين همان معني را مي رساند که دليل اثبات در باب قضا بايدبه منشا حق تعلق گيرد, نه به خود حق .

البته اين اصل مورد انتقاد قرار گرفته وجمعي از فقها آن را قبول ندارند.

حضرت آيه اللّه امام خميني (ره ) در تحرير الوسيله مي فرمايد: الـضـابـط في ذلک العلم القطعي واليقين , فهل يجب ان يکون العلم مستندا الي الحواس الظاهره فيما يمکن ...

ام يکفي العلم القطعي باي سبب , وجهان , الاشبه الثاني .

مـعـيـار در باب شهادت آن است که از روي علم و يقين باشد و آيا واجب است که علم , به يکي از حواس ظاهره مستند باشد يا خير - در جواب مي فرمايد - شرطنيست بلکه شهادت کافي است که از روي علم و يقين باشد از هر راهي که به دست آمده باشد.

در باب اقرار نيز فقها اتفاق دارند که اقرار, ممکن است به خود حق تعلق بگيرد وشرط نيست که حـتما به منشا حق , اقرار شود.

و در قانون مدني نيز شرط نشده است که متعلق شهادت , منشا حق باشد .

بـنابر اين مبناي مقدمه دوم تعريف - يعني اين که اثبات و دليل بايد به منشا حق تعلق گيرد نه به خود حق - اصل مسلمي نبوده و قابل قبول نيست .

ثـالثا - در مقدمه سوم آمده است که دليل و اثبات بايد در محکمه صورت بگيرد.

چرا که دليل اگر خارج از محکمه مطرح شود و در محکمه مورد انکار قرار گيرد, آن دليل ارزشي نخواهد داشت .

و لـکـن ايـن اصـل نيز قابل نقد است , زيرا دليل هر چندکه در خارج از محکمه صورت گرفته و در محکمه انکار شود ولي صحيح نيست بگوييم اين دليل فاقد ارزش قانوني است .

البته دليل خارج از مـحـکـمـه بـا دلـيلي که درمحکمه ارائه شده فرق مي کند و اقرار و شهادت در محکمه با اقرار و شهادت درخارج از محکمه تفاوت دارد ولي نه بدان معنا که دليل در خارج از دادگاه اصلااعتبار نـداشـته باشد و او را دليل نگوييم .

پس اقراري که در خارج از محکمه صورت گرفته باشد دليل و قـابل بررسي است هر چند که در محکمه مورد انکار قرار بگيرد.

همچنين شهادتي که در خارج از دادگـاه بيان شده دليل و قابل بررسي در محکمه است هر چند که در محکمه انکار شود.
پس اين تعريف نيز به جهت اشکالات وارده قابل قبول نيست .

تعريف سوم تعريفي است که محقق لنگرودي بيان داشته است , ايشان در تعريف دليل اثبات , چنين گـفـتـه اسـت : در تـعريف دليل اثبات دعوي ...

مي توانيم بگوييم رهنماي انديشه به يک مجهول قضايي در مقام اثبات يا دفاع دليل اثبات دعوي است .

نقد و بررسي : اولا - مطلق رهنماي انديشه , دليل اثبات نيست .

مثلا شهادت يک نفر ممکن است رهنماي انديشه بـه يک مجهول قضايي باشد و حال آن که دليل اثبات قانوني بر آن صدق نمي کند, زيرا دليل اثبات قانوني را بينه نيز مي گويند ولي شهادت يک نفر رابينه نمي گويند.

ثـانـيا - در تعريف , انديشه مطلق بيان شده است و حال آن که دليل اثبات قانوني رهنماي انديشه , خاص است و تنها انديشه قاضي ملاک مي باشد.

اما بهر حال اين تعريف با اصلاحات و تغييرات لازم بهترين تعريف است و بايد آن را بدين گونه تعريف نماييم : دليل اثبات عبارت است از راهنماي انديشه دادرس براي کشف موضوع قضايي به طريق و کيفيتي کـه قـانـون تـعيين کرده است و موضوع قضايي عبارت است از حادثه وواقعه مادي که به موجب قانون منشا حق مي گردد و يا تصرف قانوني که به موجب قانون منشا حق مي گردد و شرح آن نيز در سابق گذشت .

بنابر اين تعريف , سوگند و قسم جزو مصاديق دليل اثبات نمي باشد و حق هم همين است .

چرا که سـوگند و قسم کشف از حقيقت نمي کند بلکه دعوي را فيصله و قطع مي کند.

و لذا در روايات و اخبار ما سوگند در مقابل دليل و بينه قرار گرفته است وآنچه که در قانون مدني در ماده 1258 آمده که قسم را در عداد ادله اثبات آورده صحيح نبوده و اشتباه به نظر مي رسد.

2 - تعريف بينه : کلمه بينه در قرآن و روايات ما ذکر شده و فقها و متشرعين نيز اين کلمه را در مواردبسياري به کـار مـي برند.

و اين کلمه در لغت به معناي مطلق وضوح مي باشد و در اين باره قاموس اللغه در ماده البين مي گويد: وبان بيانا: اتضح فهو بين .

و در لسان العرب مي گويد: وبان الشي بيانا: اتضح فهو بين , يعني آنچه که واضح شده است بين مي گويند.

و در فرهنگ معين چنين آمده اسـت : ينه به معناي دليل روشن و آشکار و برهان واضح است .

در قرآن نيز اين کلمه چندين بار آمـده اسـت و راغـب اصـفـهـاني در کتاب مفردات بينه را چنين معنا مي کند: والبينه , الدلاله الواضحه عقليه کانت او محسوسه , بينه به معناي دلالت واضح و روشن است عقلي باشد ويا حسي .

در قاموس قرآن در باره کلمه بينه چنين مي گويد: بينه مونث بين , دليل روشن و واضح .

و در روايـات ما نيز به معناي حجت و دليل روشن و واضح استعمال شده است .

در همين مورد حضرت آيـه اللّه خـوئي در تقريراتش چنين مي فرمايد: براي بينه , حقيقت شرعيه و يا متشرعي ثابت نشده اسـت بـلـکه در قرآن وروايات به همان معناي لغوي که به معناي دليل روشن و واضح است آمده اسـت .

مـعـنـاي روايـت مـعـروف از پـيـغـمـبـر اسـلام کـه مـي فـرمـايـد: انـمـا اقـضي بينکم بالبينات والايمان

, آن است که بين شما مردم تنها به بينه دليل و سوگند قضاوت مي کنم .

و هـدف از ايـن گـفـتـار آن اسـت کـه پيغمبر و ائمه (ع ) به استثناي حضرت قائم درمخاصمات و مرافعات به علم وجداني خود که از وحي يا الهام سر چشمه گرفته باشد قضاوت نمي کنند, بلکه به دلـيـل , حـجـت و سوگند استناد مي کنند خواه آن که مطابق با واقع بوده و يا مخالف آن باشد.

و بالاخره اين معنا که در ذهن فقها متداول است که بينه را به معناي شهادت دو نفر عادل دانسته اند اصـل و مـنشائي ندارد بلکه در روايات ما به همان معناي لغوي استعمال شده است .

و مولف الـمجله -مجموعه قوانيني که در استامبول براي دانشجويان تدوين شده است - در فصل بينات در بـاره اصطلاحات فقهي در ماده 1676 چنين مي گويد: البينه هي الحجه القويه , بينه عبارت است از حجت و دليل قوي .

ابـن الـقـيم جوزيه مي گويد: البينه في کلام اللّه ورسوله وکلام الصحابه اسم لکل مايبين الحق , فهي اعم من البينه في اصطلاح الفقها حيث خصوها بالشاهدين اوالشاهد واليمين .

بـيـنـه در کلام خدا و رسول و اصحاب پيغمبر به معني هر چيزي است که حق راروشن مي کند.

بنابر اين , مفهوم آن اعم از مفهومي است که فقها از اين کلمه دارندچرا که فقها بينه را به شهادت دو نفر عادل يا شهادت يک نفر به انضمام يمين اختصاص داده اند.

تـفصيل و حق مطلب آن است که : قاضي براي به دست آوردن مجهول قضايي گاهي به علم خود استناد کرده و گاه نمي کند, اگر به علم خود استناد کند پس براي هردليل و مدرکي که موجب علم شود مي تواند اعتبار قائل شود, و اما اگر علم خود رامدرک قضاوت قرار ندهد حال يا براي آن که به علم نرسيده يا به هر سبب ديگري پس در اين مورد ادله اثبات قانوني او را موظف مي کند که بر طبق آن به مجهول قضايي رسيده و به استناد آن ادله قضاوت نمايد.

اما مشروط به آن که قاضي عـلم به خلاف نداشته باشد.

مثلا شهادت دو نفر عادل هر چند که موجب تحصيل علم براي قاضي نباشد ولي چون قانون و شرع اين امر را دليل اثبات دانسته قاضي موظف است بر اساس آن قضاوت نـموده و نمي تواند به بهانه عدم تحصيل علم ازقضاوت شانه خالي کند بنابر اين , در تعريف بينه و دلـيـل مـي تـوان چنين گفت : بينه ودليل عبارت است از راهنماي انديشه قاضي براي کشف امر مورد نزاع يا به گونه اي که براي قاضي علم آور باشد و يا آن که قانون آن را دليل دانسته باشد.

محل تدوين ادله اثبات

غـالبا قانون نويسان در دو مورد از ادله اثبات بحث مي کنند يکي در قانون مدني وديگري در آيين دادرسـي مـدنـي , زيرا ادله اثبات داراي دو جنبه است يکي جنبه مادي و ديگري جنبه تشريفاتي .

جنبه مادي آن عبارت است از خود عناصر ادله اثبات و راههاي آن و مقدار ارزش هر کدام .

و جنبه تشريفاتي آن عبارت است از اين که ادله اثبات به چه کيفيت و شکلي بايد ادا شود.

و آيا بايد به شکل کـتـابـت يا به شکل ديگري عرضه شود.

با ملاحظه اين دو جنبه , حقوقدانان و قانونگذاران اختلاف نـظـر دارنـد.

يک دسته معتقدند که هر دو جنبه ادله اثبات را بايد در آيين دادرسي گنجانيد که قـانـونگذاران آلمان و سوئيس از اين دسته هستند.

و دسته دوم تفصيل قائل شده اند و جنبه مادي آن را در قـانـون مـدنـي تـدويـن , و جـنـبه هاي تشريفاتي و صوري آن را در آيين دادرسي تدوين نـمـوده انـد که قانونگذاران فرانسه وکشورهاي لاتين و به تبع آن قانون نويسان ايران از اين دسته هستند.

دکـتـر احـمـد متين دفتري در کتاب آيين دادرسي , جلد 1 به اين دسته انتقاد کرده ومي گويد: بـرخي از مصنفين به اين شيوه قانونگذاري خرده گرفته اند و گفته اند که اين تفرقه , هم از حيث نـظـري و هـم از حـيث عملي موجب زحمت مي باشد.

سپس مي گويد: اين وضع مربوط به دوره اسـتـبـداد فـرانـسـه و مـربوط به سالهاي 1667ميلادي است که پادشاه وقت فرانسه دستور داد دادگـاهـهـاي فـرانسه بايد تشريفات دادرسي را رعايت نمايند و بعد از انقلاب نيز از همان فرمان اقتباس شد.
بعد اضافه مي کند که دانشمندان فرانسوي خود معترفند که قانون آنها در قسمت ادله از هـمه بيشتر کهنه و مندرس شده و تشريفات زائدي در بر دارد...

با اين حال متاسفانه ماراجع به ادله از قانونگذاري فرانسه تقليد کرده ايم .

گـروه سـوم هـر دو جـنـبه ادله اثبات را يکجا و به طور مستقل تحت عنوان ادله اثبات يا ادله بينات تدوين نموده اند که قانون نويسان انگلستان و سوريه از اين روش پيروي کرده اند.

حجيت و اعتبار علم قاضي

فقها و حقوقدانان در حجيت علم قاضي اختلاف نموده و نظريه هاي مختلفي رامطرح کرده اند که آن نظريات بدين شرح است : نظريه اول : قـاضـي مـي تـواند به علم خود از هر جا و به هر کيفيت که به دست آورده باشد عمل کند به شرط اينکه علم وي منشائي متعارف داشته باشد.

مشهور فقهاي اماميه اين راي را اختيار نموده و قانون کشورهاي آلمان , سوئيس , انگلستان و آمريکا نيز تااندازه زيادي از اين نظريه تبعيت کرده است .

نظريه دوم : قـضـاوت مـقيد به ادله قانوني مي باشد و قضاوتي حق است که بر طبق ادله اثباتي که قانون آن را تـعـيـيـن کـرده انجام گرفته باشد و قاضي نمي تواند از حدود ادله که قانون براي کشف حقيقت قضايي تعيين نموده تجاوز نمايد.

جمعي از فقهاي اسلام طرفدار اين نظريه مي باشند.

مقايسه اي بين اين دو نظريه :

بـا دقـت در کتب حقوقي به دو نکته برخورد مي کنيم که هر کدام نتيجه اي مخالف نتيجه ديگري دارد و آن دو نکته عبارت است از:

1 - آزاد گـذاشـتـن قاضي در مقام قضاوت تا از هر راه معمول و متعارف و به هرکيفيت , تحصيل عـلم و باور نمايد.

اين مساله موجب آفت بزرگ استبداد و تک روي قاضي شده و گاه ممکن است منجر به تضييع حق مدعي يا متهم گردد.

2 - گاه مي شود که حقيقت قضايي با واقعيت و نفس الامر مطابقت پيدا نمي کند.
مثلا ادله اي که قـانـون آن را تـعـيـيـن نموده ايجاب مي کند که راي به قاتل بودن متهم ,صادر شود در حالي که واقـعـيت بر خلاف آن است در اين صورت اگر بنا باشد قاضي ملزم به دليلي باشد که قانون آن را تعيين نموده و از آن حد تخطي نکند اين امرمستلزم آن است که قاضي بر خلاف واقعيت , قضاوت نـموده و راي ظالمانه اي راصادر نمايد.

اما اگر نظريه اول را پذيرفته و گفتيم که قاضي در مقام قضاوت آزاداست تا از هر طريق و به هر کيفيت تحصيل علم نمايد در اين حال قاضي بر مبناي علم خـود و نـه طريق و دليل قانوني , راي خواهد داد و اگر دليل قانوني بر خلاف واقعيت نتيجه دهد قاضي موظف به تبعيت از آن نيست چون ملاک و معيار در اين مورد علم قاضي است , اما - چنانچه گـذشـت - ايـن نـظريه هم قاضي را به استبدادمي کشاند.

و اگر طرفدار قضاوت محدود شده و گـفـتيم که قاضي موظف است ازدليلي که قانون آن را براي کشف حقيقت تعيين نموده پيروي کـنـد در اين صورت گرچه قاضي از خطر تک روي و استبداد مصون مي ماند ولي مواجه با خطر محورشدن بي چون و چراي دليل شده و نتيجتا قاضي را از واقعيتها دور خواهدساخت .

نظريه سوم :

گـروهـي بـيـن دو نظريه سابق تلفيق کرده اند بدين صورت که در بعضي موارد معتقد به نظريه قـضـاوت آزاد شـده و در بـعـضـي مـوارد ديـگر نظريه قضاوت محدود و مقيد به طرق قانوني را پذيرفته اند.

پيروان اين نظريه معتقدند که در امور جنايي , قاضي آزاداست از هر راه و به هر کيفيت تـحـصـيـل علم نمايد.

ولي در امور مدني و تجارت ,قاضي را مقيد و ملزم به تبعيت از ادله قانوني دانـسـته اند.
قانون مصر به تبعيت ازکشورهاي لاتين , فرانسه , ايتاليا و بلژيک اين نظريه را پذيرفته است .

امـا اين نظريه مشکل گذشته را حل نمي کند.

چرا که بر فرض , قاضي در امور جنايي آزاد باشد که از هر راه و از هر قرينه و شهادتي تحصيل علم نمايد ولي جنايي بودن قضيه , قاضي را از استبداد باز نـمـي دارد و يـا اگـر او را در امور مدني و تجاري مقيدبدانيم قاضي به حقيقت و واقعيت نزديک نـمـي شود چرا که دليل قانوني براي قاضي تحصيل علم نمي نمايد بلکه تنها موجب ظن و گمان مي باشد.

محقق لنگرودي در زمينه حل مشکل مزبور, تمام ادله قانوني را علم آور مي داند ومي گويد: به نـظرم روح مشترک ادله اثبات دعوي و پايه همگي آنها علم عادي ياقطع متعارف که نام اطمينان هـم بـخـود گـرفـتـه اسـت , عـلـمـي اسـت که متعارف مردم دربرخورد با قضايا و حوادث پيدا مي کنند .

مـلاحـظـه مي کنيد که جناب آقاي دکتر لنگرودي خواسته است با مبناي اين که همه ادله اثبات قـانـونـي , مـوجـب علم عادي و اطمينان مي باشد, مشکل تضاد بين حجيت و اعتبار علم قاضي و حجيت و اعتبار ادله قانوني را حل کند, ولي اين مبنا خودادعايي است بدون دليل خصوصا اين که بـعـضـي از ادلـه قانوني ممکن است با قطع نظر از تنازع و خصومت , موجب اطمينان باشد ولي با تـوجـه به ادعاي مقابل وفرض خصومت , موجب اطمينان نباشد.

مثلا قاعده يد و تصرف را که دانـشـمندمحترم مي گويد: بر اساس غلبه موجب اطمينان مي باشد ممکن است با صرف نظر از خصومت و تنازع موجب اطمينان باشد ولي با توجه به فرض خصومت ,ممکن است صفت اطمينان بخش بودن خود را از دست بدهد.

اما با دقت و توجه بيشتري روشن مي شود که بين نظريه اول و دوم هيچ گونه تضاد وتنافي وجود ندارد و مي توان گفت که قاضي در راه به دست آوردن مجهول قضايي مي تواند به هر وسيله اي که مـمـکـن اسـت براي او ايجاد علم کند متوسل شود.

و اگرتحصيل علم براي وي ميسر نشد آنگاه مـوظـف به استفاده از ادله قانوني خواهد شد,خواه آن که ادله قانوني , وي را به واقع و حقيقت به طـور جزم و يقين برساند و يا آن که تنها مفيد ظن و گمان باشد اما در هر حال اعتبار ادله قانوني مـنحصرا در مواردي است که قاضي علم به خلاف آن نداشته باشد و گر نه آن ادله ارزش و اعتبار خود رااز دست خواهد داد.

براي توضيح اين نظريه لازم است اموري را متذکر شويم : 1 - در عـلـم اصول , علم را به طريقي و موضوعي تقسيم کرده اند و گفته اند که :علم طريقي عبارت است از علمي که هيچ گونه دخالتي در ثبوت اصل حکم نداردبلکه تنها کاشف آن حکم و طريقي براي رسيدن به آن مي باشد و علم موضوعي عبارت است از علمي که در ثبوت حکم شرعي نقش داشته باشد, مثلا گاه مي گويداگر به بازگشت مسافر علم پيدا کرديد يکصد تومان صدقه بـدهـيـد, در ايـن مـوردوجـوب تصدق متوقف بر علم به بازگشت مسافر مي باشد و علم در اين جـامـوضوعي است .

اما اگر گفت چنانچه مسافر بازگشت يکصد تومان به فقير صدقه دهيد, در ايـن جـا عـلـم بـه بـازگشت مسافر موضوعي نبوده بلکه طريقي است يعني آن که وجوب تصدق مربوط به بازگشت مسافر است و علم به بازگشتن وي , نقشي درثبوت حکم ندارد.

بر مبناي اين توضيحات بايد گفت که : علم قاضي در مقام قضاوت موضوعي است ,چون در لسان دلـيـل و شـرع گـفـته شده است که قاضي بايد بر اساس علم خودقضاوت کند و يا در باره شاهد گفته شده است که وي بايد از روي قطع و يقين شهادت بدهد.

2 - شـکـي نـيـست که علم حجت است و مقصود از حجيت و اعتبار علم آن است که شخص عالم مـکـلف است که بر طبق علم خود عمل کند البته اين امر در موردي است که متعلق علم تکليفي , لازم الاطـاعـه باشد يعني آن تکليف از سوي مقامي صادر شده باشد که اطاعت او بر انسان واجب باشد و گر نه هر تکليفي از هر منبعي هر چند که انسان بدان علم بيابد واجب الاطاعه نيست .

3 - حجيت و اعتبار علم منحصر به علم منطقي که هيچ گونه احتمال خلاف در آن نباشد نيست , بلکه علم عادي در حد اطمينان را نيز شامل مي شود.

اين موضوع بادلايلي چند قابل اثبات است : دليل اول : بناي عقلا در طول تاريخ بر آن بوده است که به اطمينان و علم عادي عمل کنند و اگر کـسـي به حکم و تکليفي اطمينان پيدا کرد و بدان عمل نمايد موردتحسين عقلا واقع مي شود و چـنـانـچـه بـر طبق اطمينان خود عمل نکند مورد ملامت و سرزنش عقلا قرار مي گيرد.

و اگر اطـمـيـنان به نفي تکليف پيدا کرده بر آن مبنا عمل نمايد او را ملامت نمي کنند و منعي از طرف شرع و قانونگذاري نسبت به اين رويه صادر نشده است بلکه بنابر آنچه که خواهيم گفت خود اهل شرع نيز همواره به اين رويه عمل مي کرده اند.

دلـيـل دوم : در قـرآن کـريم در سوره ممتحنه کلمه علم به معناي اطمينان آمده است آن جا که مـي فـرمـايد: (فان علمتموهن مومنات فلا ترجعوهن الي الکفار)

, جريان ازاين قرار بود که : بـرخـي از زنان , به پيغمبر ايمان آورده و از مکه فرار کرده به سوي مدينه هجرت نمودند, شوهران آنها از پيغمبر درخواست کردند تا بر اساس صلحنامه حديبيه تقاضاي پناهندگي زنان مزبور را رد کرده و آنان را به مکه بازگرداند.
در اين باره وحي آمد که اين دسته از زنان را امتحان نماييد اگر مـعـلـوم شد که آنان براي حفظ ايمان خود هجرت کرده اند آنها را به کفار باز نگردانيد.

که در اين آيـه عـلـم بـه معناي اطمينان است , زيرا آزمايش آنان از طريق قسم بوده و قسم هم علم و قطع نـمي آورد.

پس آيه فوق , دال بر آن است که پيامبر به اطمينان عمل مي کرده است و عمل پيامبر هم معتبر و ملاک حجيت است .

بـنـابـر ايـن , تـمام ادله برات و رفع تکليف و استصحاب , محدود به موارد جهلي است که خالي از اطـمـيـنـان باشد و مفهوم اين قضيه چنين مي شود که علم عادي در حداطمينان , موضوع اصل برات , استصحاب و بقيه اصول را از بين مي برد.

دلـيـل سوم : باز هم تمسک به آيات قرآن است که علم و ظن را در مقابل هم قرار داده و صريحا با اشـاره بـه کفار اعلام مي کند که اينها (کفار) علم ندارند و تنها به ظن وگمان تکيه مي کنند.

اين آيات به شرح زير است :

1 - (ما لهم به من علم الا اتباع الظن ) .

2 - (ما لهم بذلک من علم ان هم الا يخرصون ) .

3 - (وما لهم بذلک من علم ان هم الا يظنون ) .

4 - (وما لهم به من علم ان يتبعون الا الظن ) .

مـفـهـوم ايـن آيات آن است که ظن و گمان و خرص , حجيت نداشته و علم , حجيت دارد و اينها (کـفـار) بايد دنبال علم باشند.

و مفهوم علم اختصاص به علم منطقي صددر صد ندارد بلکه علم عادي و عرفي را نيز شامل مي شود.

اما اين سه دليل اگر درحد قطع , قانع کننده باشند مي توانند حـجـيـت و اعـتـبـار اطـمينان را اثبات کنند و اما اگردر حد افاده علم عادي و اطمينان باشند نمي توانند اعتبار علم عادي را ثابت نمايند, زيرا نمي توان حجيت اطمينان را با اطمينان ثابت نمود و مثل آن است که حجيت علم را به واسطه خود علم ثابت نماييم .

دليل چهارم : حجيت و اعتبار علم عادي و اطمينان , همچون اعتبار علم قطعي بديهي است مانند اذعان به واقعيت خارجي و وجود محسوسات در جهان عيني .

ودر مقام توضيح بايد گفت : قسمت اعظم علوم و دانستنيهاي بشر به نحو اطمينان است .

مثلا علم تاريخ , علم تفسير, علم اخلاق , علم فقه , علم اصول و علوم تجربي و...
کلا بر مبناي اعتبار علم عادي و اطمينان استوار است و اگر بنا بـاشـد کـه اطـمـيـنـان فاقد ارزش و اعتبار باشد قسمت اعظم اين علوم بايد از مجموعه علوم و فرهنگ بشر حذف شود.

چرا که مثلا علم تاريخ که علم به حوادث گذشته و تجزيه وتحليل آن و فـهـم عوامل موثر در آن است اکثرا بر پايه منقولات است و منقولات هم اگر مفيد علم باشند تنها در حد علم عادي و اطمينان فايده خواهند داشت .

هـمـچـنـين علم تفسير که علم به ظهورات قرآن کريم است و ظهور الفاظ هم براي انسان علم يقيني نمي آورد بلکه نهايتا مي تواند اطمينان بخش باشد.

و نيز علم فقه با استثناي ضروريات آن که به طور قطع و يقين ثابت است بقيه احکام آن تنها درحد اطمينان ثابت است .

و هـمـيـن طور علم اصول که عبارت است از علم به قواعد خاصي که مجتهد درمقام استنباط احـکام به طور مستقيم از آن استفاده مي کند, حجيت اکثر قواعد آن تنها در حد علم عادي معلوم مـي شـود.

در عـلـوم تـجربي نيز بنابر تحصيل اطمينان است .

دانشمند وقتي در موردي پس از تـجـربـه هـا و بـررسيهاي مکرر نظريه اي را به دست مي آورد حد اقل در آغاز کار تنها به آن نظريه اطمينان خواهد داشت و نه قطع منطقي .

پس با توجه به شمول و گسترش عمل به علم عادي در جـامـعـه بـشـري ,مي توان بديهي بودن حجيت و اعتبار اطمينان را پذيرفت .

لذا محقق نراقي در کتاب عوائد چنين مي گويد: اعـلـم ان الـعـلـم الـذي هـو الـحـجـه فـي الشرعيات من غير احتياج الي دليل وبرهان هوالعلم العادي .

يـعـنـي : عـلمي که در مسائل شرعي حجت و معتبر است و حجيت و اعتبار آن محتاج به دليل و برهان نمي باشد همان علم عادي است .

ملاحظه مي شود که محقق نامبرده حجيت و اعتبار علم عادي را بديهي دانسته و لذاآن را محتاج به دليل و برهان نمي داند.

امـا عـنوان کذب تنها در صورتي بر خلف وعد منطبق است که شخص در موقع وعده قصد داشته بـاشـد کـه آن امـر را در آيـنـده انـجـام ندهد.

لذا مرحوم آيت اللّه حکيم (ره )در منهاج الصالحين مـي گـويـد: اگر شخص در موقع وعده قصد خلاف آن را داشته باشد, پس مرتکب حرام و گناه شده است ((186)).

امـا عنوان خلف وعد با قطع نظر از انطباق عنوان کذب يا عدم انطباق آن , مشهورفقها بر آنند که ايـن عمل مکروه است و حرام نيست .

بعضي از فقها بر اين مطلب ادعاي اجماع کرده .

و بعضي پا را فـراتر گذاشته و عدم حرمت آن را مطابق با سيره قطعيه متشرعه يعني روش و بناي متدينين بر عـدم حـرمـت آن دانسته اند ((187)).

حتي صاحب وسائل الشيعه شيخ حر عاملي اين باب را تحت عنوان باب استحباب صدق وعد قرار داده است .

ولي با ملاحظه روايات صحيح در اين زمينه که صراحت در وجوب وفاي به وعد وحرمت مخالفت آن دارد حـکم به کراهت خلفت وعد مشکل است .

در اين زمينه روايتي است با سند صحيح از امام صـادق (ع ) از پيغمبر اکرم (ص ) که مي فرمايد:کسي که ايمان به خدا و روز جزا دارد, پس بايد به وعده خويش وفا کند ((188)).

روايـت ديـگر از هشام بن سالم از امام صادق (ع ) مي گويد: وعده مومن به برادر ايماني خويش به مـنزله نذري است که کفاره ندارد و اگر تخلف کند به غضب خدادچار مي شود.

و استشهاد به آيه شريفه مي کند: (يا ايها الذين آمنوا لم تقولون مالاتفعلون ) ((189)).

در عهدنامه حضرت علي (ع ) به مالک اشتر آمده است : مبادا مرتکب خلف وعدشوي که خلف وعد موجب غضب خدا و مردم مي شود و خداوند تبارک وتعالي درقرآن مي گويد: (کبر مقتا عند اللّه ان تقولوا ما لا تفعلون ) ((190)).

مـحـقـق نراقي در کتاب عوائد مي گويد: جماعتي از فقها بر وجوب وفاي به وعده مطلقا تصريح نموده و گفته اند که خلف وعد, معصيت و گناه مي باشد ((191)).

امـا بـا تـوجـه بـه اين که مساله از مسائل عام البلوي و محل ابتلاي عموم مردم مي باشد و برخورد متدينين با آن به صورت و عنوان ترک واجب نيست و مشهور فقها هم فتوابه وجوب وفاي به وعد نداده اند و حتي فقهاي اهل سنت نيز غالبا فتوا به استحباب آن داده اند لذا قول به وجوب هم بعيد به نظر مي رسد.

و قول به کراهت مطابق بااحتياط مي باشد.

حـتـي اگـر چـنانچه فتوا به وجوب وفاي به وعده هم بدهيم نمي توان حکم وضعي رااثبات نمود چون ادله و روايات مربوط به وفاي به وعده اگر فرضا وجوب را اثبات کند, وجوب تکليفي را اثبات مـي کند و آنچه که مورد بحث است حکم وضعي است به اين معنا که وعده بيع , حکم خود بيع را داشته , و مال از وعده دهنده به موعود له منتقل شود که اين معنا با ادله فوق قابل اثبات نيست .

عـنوان ديگري که ممکن است بر قولنامه منطبق باشد عنوان شرط ابتدائي است وفقها به بررسي آن پـرداخـته اند و تحقيق در اين عنوان ايجاب مي کند که در دو زمينه بحث شود.

نخست حقيقت شرط از نظر اهل لغت , و ديگر حکم آن .

حـقـيـقـت شـرط: در قـاموس اللغه و اقرب الموارد در ماده شرط آمده است :
الشرطالزام الشي والـتـزامـه فـي الـبيع ونحوه يعني شرط عبارت است از تعهد به شي در بيع و نحو آن .

و بر همين اسـاس عـلامـه شـيخ انصاري مي گويد: شرط بمعني التزام وتعهد تبعي است که در ضمن عقد مي باشد ((192)).

بـعـضي از محققين نيز شرط را به معني ربط بين دو شي دانسته .

و گفته صاحب قاموس و اقرب الموارد را تاييد کرده اند ((193)).

مـحـقـق ايـروانـي (ره ) نيز مي گويد: شرط از نظر عرف عبارت است از تقيد امري به امر ديگر يا تکوينا يا به جعل جاعل ((194)).

بنابر اين اقوال , شرط عبارت است ازامري که متعاقدين در ضمن عـقـد بـدان مـتـعهد و ملتزم مي شوند.

از اين جهت التزام وتعهد ابتدائي را شرط نمي گويند: در مـقـابـل , بـعـضـي ديـگر از لغويين شرط را به معني مطلق التزام و تعهد دانسته اند.

در المنجد مـي گويد: الشرط مصدر است به معني مطلق تعهد و التزام مي باشد.

فرهنگ معين شرط را به معني قرار, پيمان ,عهد, تعلق امري به امر ديگر دانسته است .

علامه شيخ انصاري در مبحث شروط مي گويد: شرط در عرف به دو معني آمده است :

الف - به معني حدثي , يعني مطلق تعهد و التزام .

ب - به معني چيزي که از عدم آن , عدم مشروط لازم مي آيد ((195)).

سيد محمد کاظم يزدي نيز در تعليقه خود بر مکاسب در بحث شروط مي گويد:اولي آن است که شرط را به معني قرار, پيمان و عهد دانست .

و از الصراح نقل مي کند که شرط به معني مطلق عهد, جـعل و قرار مي باشد.

و مقصود از قرار وپيمان ,مطلق پيمان نيست بلکه پيماني که موجب التزام و تـکـلـيـفـي بـر مـشـروط عـلـيـه بشود به طوري که عرفا خود را ملزم به آن تعهد و وفاي به آن بـداند ((196)).

بنابر اين آنچه که از گفتار لغويين به دست مي آيد آن است که شرط, هم به معني التزام و تعهد درضمن عقد و هم به معني مطلق التزام و تعهد مي باشد.

حکم شرط ابتدائي : براي انطباق عنوان شرط ابتدائي بر قولنامه مي توان به دو دليل تمسک نمود: دليل اول : رواياتي با اين تعبير که : المومنون عند شروطهم ((197))

يعني مومن به شرط خود وفا نـموده و به تعهد خود عمل مي کند.

بنابر اين اگر در بحث سابق شرطرا به معني تعهد و التزامي کـه در ضمن عقد مي باشد بدانيم پس اين حديث شامل شرط ابتدائي نمي شود.

و اما اگر گفتيم کـه شـرط بـه مـعـني مطلق تعهد مي باشد.

اين دليل شامل شرط ابتدائي مي شود.

اما پيش از اين گـفتيم که کلمه شرط به هر دومعني مطلق و مقيد آمده است , لذا کلمه شرط در حديث مجمل بـه نـظـر مـي رسـد,لـکن چون قدر متيقن بين مطلق و مقيد, مقيد مي باشد, پس حديث , شامل شرطابتدائي نمي شود.

به فرض آن که کلمه شرط شامل شرط ابتدائي هم بشود و بگوئيم شرط در حديث عبارت است از: مـطلق جعل و عهد, ولي نمي توان از اين حديث حکم وضعي رااستفاده نمود زيرا حديث در صدد بيان وصف مومن مي باشد و مي گويد: مومن به شرط خود پايبند مي باشد, و ممکن است اين جمله به معني آن باشد که مومن بايدبه شرط و تعهد عمل کند و در مقام بيان حکم تکليفي يعني وجوب وفـاي بـه شـرطبـاشـد و نـاظـر به جهت وضعي -حصول نقل و انتقال - نباشد.

و آنچه که مهم و موثراست اثبات جنبه وضعي مساله است .

دلـيل دوم : آيه شريفه : (اوفوا بالعقود) ((198))

خداوند در اين آيه شريفه مومنين را امرمي کند که بـه تـعهدات خود وفا کنند و عقد بنابر تفسير اهل لغت به معني تعهدوالتزام مي باشد و رواياتي که در تـفسير آيه مبارکه وارد شده است نيز عقد را به معني تعهد ذکر کرده اند و چون کلمه العقود جـمـع و داراي الـف و لام است لذا مفيدعموم و شمول مي باشد و معني آن اين است که هرگونه تـعـهـد و قـراردادي لازم الوفامي باشد.

پس آيه شريفه مطلق تعهدات را لازم الوفا دانسته و شرط ابتدائي هم به حسب لغت به معني تعهد مي باشد.

بنابر اين به مفاد آيه شريفه , شرط ابتدائي هم لازم الـوفـا مي باشد.

در نتيجه تنها دليلي که مي تواند شرط ابتدائي را لازم الوفا بداندهمان آيه شريفه :
(اوفـوا بـالعقود) مي باشد.

و در نتيجه شرط ابتدائي اگر به نحوتعهد و التزام باشد لازم الوفا است .

لذا ماده 10 قانون مدني مي گويد: قـراردادهـاي خـصـوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده اند در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ است .

شـايـد مـنـشا توجيه محاکم کشور نيز در مورد قولنامه مبني بر تعهد به انتقال -به تبعيت از راي هـيات عمومي شماره 5 / 4 / 47931 ديوان کشور- بر همين مبنا باشدکه قولنامه را شرط ابتدائي به شکل تعهد دانسته و مشمول آيه (اوفوا بالعقود)دانسته است .

نـتيجه مهم اين بحث آن است که صريح مواد 22, 47 و 48 قانون ثبت اسناد واملاک کشور عبارت اسـت از ايـن کـه قولنامه اگر خود, سند انتقال باشد -چنان که قانون فرانسه مي گويد- بنابر اين لازم است طبق مواد فوق الذکر سند انتقال را به شکل رسمي و در محاضر ثبت نمود و سند عادي انـتـقـال بـه شکل قولنامه به عنوان سندانتقال پذيرفته نمي شود.

و اما اگر قولنامه را سند انتقال ندانسته بلکه تعهد به انتقال وآن را تعهد به بيع به نحو شرط ابتدائي بدانيم پس لازم نيست که در محضر وبطوررسمي ثبت گردد.

بنابر اين , قول صاحب الوسيط مبني بر توجيه قولنامه به وعده بيع يا بيع ابتدائي غيرصحيح به نظر مي رسد, چون اگر قولنامه وعده باشد به نظر مشهور فقهاي اماميه وفقهاي اهل سنت , لازم الوفا نـيـسـت , اما بيع ابتدائي اساسا غير مفهوم به نظرمي رسد, چون بيع عبارت است از تملک عين به عـوض معلوم , (ماده 338 قانون مدني ) و اگر تملک عين حاصل شده ديگر مساله تمام است و بيع بـه حـد نـهـائي خـودرسـيده است .

و اگر تملک عين حاصل نشده پس بيع حاصل نشده است و تـقسيم بيع به ابتدائي و نهائي غير صحيح به نظر مي رسد بلکه امر بيع بين و جود وعدم مي باشد يا بيع تحقق يافته و يا تحقق نيافته است براي توضيح بيشتر به عقد نکاح مثال مي زنيم .

شـخـصـي مثلا دختر عموي خود را خواستگاري مي کند پس از توافق طرفين بنا را برازدواج قرار مي دهند ولي طبق قانون ازدواج , عقد بايد در محضر رسمي صورت بگيرد و قانون هم براي حفظ نظم اجتماع و حمايت از خانواده , مقرراتي از قبيل :بلوغ سني يا توافق گروه خوني وضع نموده که رعايت اين مقررات غالبا در موقع ازدواج ميسر نيست لذا غالبا مردم در ابتدا عقد را به طور شرعي انـجـام مـي دهـنـدوبـعـدا آن را بـه ثـبت مي رسانند.

پس در اينجا صحيح نيست بگوييم دو عقد صـورت گـرفـته يک عقد ابتدائي و يک عقد نهائي و همچنين در باب قولنامه و بيع منزل که بايد گفت يک بيع صورت گرفته است نه دو بيع .

ولي با اين توجيه و تحليل که قولنامه تعهد به انتقال است , اين امر منوط به اراده متعاملين مي شود پـس اگـر نـيـت متعاملين در تنظيم قولنامه تعهد به انتقال باشد که بعد از آماده شدن مقدمات انـتـقـال سـنـد, اقـدام بـه انتقال کنند اين قولنامه تعهد به انتقال مي باشد.

اما اگر نيت مشترک متعاملين آن باشد که بيع با امضاي همين قولنامه (سند) تحقق بيابد که شايد غالبا هم همين طور بـاشد پس اين قولنامه سند بيع محسوب مي گردد نه تعهد به انتقال و بنابر اين تشخيص طبيعت حقوقي قولنامه , به تميز اراده و قصد مشترک متعاملين بستگي دارد.

4 - آيا علم موضوعي حجت و موجب ترتيب اثر است يا خير.

جـواب : بـايـد گـفـت کـه علم موضوعي هم مثل علم طريقي , حجت است و همان طورکه علم طـريقي محرک و باعث انسان به عمل است همچنين علم موضوعي حجت است و بايد به مقتضاي آن عـمـل نـمـود و همان دليلي که حجيت علم طريقي رااثبات مي کند همان دليل حجيت علم مـوضـوعـي را نيز اثبات مي نمايد.

با اين فرق که حجيت علم طريقي قابل تقييد نيست و نمي توان گـفـت که در فلان مورد, علم طريقي حجت است و در جاي ديگر حجت نيست لذا در مورد علم طـريـقـي مي گوييم که از هر راه و کيفيتي به دست بيايد حجت است و اين امر قابل تقييدنيست ولـي عـلـم مـوضوعي قابل تقييد است چون علم موضوعي همان طور که گفتيم عبارت است از عـلـمـي کـه در متن دليل و قانون قيد شده باشد بنابر اين , مقام قانونگذار مي تواند علمي را که از مـنـشـائي خـاص بـه دسـت آمـده بـاشـد حجت بداند لاغير.

مثلا در باب شهادت که علم در آن مـوضـوعيت دارد برخي معتقدند شهادتي قابل ترتيب اثر است که علم شاهد منشائي حسي داشته باشد و اين همان تقييدنمودن علم موضوعي به طريق حسي است .

بعضي ديگر اعتقاد بر آن دارند کـه قـاضي نمي تواند به استناد علم خود حکم نمايد بلکه بايد طبق ادله قانوني قضاوت کند که در اين جا علم قاضي نيز مقيد به طرق خاص قانوني شده است .

5 - آيا قاضي مي تواند به علم خود قضاوت نمايد يا خير.

جـواب : چـنـانـچه ياد آور شديم طبق نظر برخي از فقها قاضي موظف است بر اساس ادله قانوني قـضـاوت نـمـوده و نـمي تواند به استناد علم خود حکم نمايد.

اما مشهورفقهاي اماميه بر آنند که قـاضـي در قـضـاوت خـود آزاد است و از هر طريق و به هرکيفيت که تحصيل علم نمود مي تواند قضاوت کند.

با توجه به ادله اي که در فقه مطرح شده است راي مشهور صحيح و قابل قبول است .
ادله نظر مشهور بدين شرح است :

الـف - آيـه شـريـفـه : (واذا حـکمتم بين الناس ان تحکموا بالعدل )

, اگر بين مردم قضاوت مـي کنيد پس بايد به عدالت قضاوت نماييد.

مفاد آيه آن است که آنچه براي قاضي لازم است , حکم بـه عـدالـت مي باشد و پر واضح است که قاضي اگر به علم خود عمل کند حکم او بر طبق عدالت خواهد بود.
البته تماميت اين دليل متوقف برآن است که دليلي مبني بر اين که قضاوت بايد طبق ادله قانوني باشد در دست نباشد و گر نه با وجود آن دليل , تنها عدل در قضاوت کافي نبوده بلکه بايد بر مبناي ادله قانوني باشد.

ب - قـاضي اگر به علم خود عمل نکند يا بايد بر خلاف علم خود و طبق ادله قانوني حکم کند که ايـن خود فسق و گناه بزرگي بوده و بر خلاف عدالتي است که پايه واساس قضاوت بر آن استوار اسـت و يـا آن که قضاوت را متوقف نموده و اين خودنکول محسوب مي شود.

در اين زمينه مرحوم سيد محمد کاظم طباطبائي مي گويد: مشهور فقهاي اماميه بر آنند که حاکم و قاضي مي تواند به علم خود - حتي بدون بينه و اقرار - هم در حق الناس و هم در حق اللّه قضاوت نمايد.

و عده اي از فقهامانند شيخ طوسي (ره ) و غيره بر اين نـظر دعوي اجماع نموده اند.
و بعد اضافه مي کند: اقوي همان راي مشهور است , زيرا اگر قاضي مـقيد به بينه و اقرار (ادله قانوني ) باشد و بر خلاف علم خود قضاوت نمايد يا بايد بر خلاف عدالت قـضاوت نمايد که اين خود فسق و گناه بزرگي است و يا بايد قضاوت را متوقف نموده که اين هم بر خلاف مصالح عامه مي باشد .

اما مخالفان با قضاوت آزاد و طرفداران تقييد قضا نيز دلايلي ارائه داده اند: دلـيـل اول - اگـر قاضي مجاز باشد تا از هر طريق و به هر کيفيتي که تحصيل علم نمودقضاوت نـمـايـد طـبعا در معرض اتهام قرار خواهد گرفت و بالاخره يکي از متداعيين که حکم بر عليه او صادر شده قاضي را متهم به عدم رعايت بي طرفي مي کند وممکن است که قضاوت وي زير سوال قرار بگيرد.

جـواب : بـايـد گفت که طبيعت قضا چنين اقتضا مي کند و غالبا قاضي حتي اگر به عدالت رفتار کند و يا به ادله قانوني عمل کند ذينفع او را ستايش نموده و محکوم عليه او را متهم مي نمايد.

دلـيـل دوم - روايـاتـي اسـت کـه راه قضاوت را به ادله قانوني منحصر مي کند, مثل :البينه علي المدعي واليمين علي من انکر.

يعني تنها راه قضاوت , شهادت است که به عهده مدعي است و راه ديـگر سوگند است که به عهده منکر مي باشد.

وروايت منقول از پيغمبر(ص ) که مي فرمايد: انما اقـضـي بينکم بالبينات والايمان

, تنها راه قضاوت من بينه و قسم مي باشد.

و يا رواياتي که مـي گـويـد:تـنـهـا راه اثـبات حق چهار چيز است : شهادت دو مرد عادل و يا يک مرد و دو زن و يـاشـهـادت يـک مرد به ضميمه قسم مدعي (خواهان ) و يا سوگند مدعي عليه (خوانده ) .

مـفـهـوم اين روايات آن است که تنها راه قضاوت , ادله قانوني است وقاضي نمي تواند به علم خود عمل کند.

امـا ايـن استدلال نيز باطل است , چون طبق گفته فقها حصر در اين روايات حصرحقيقي نيست بلکه حصر اضافي است يعني زماني که قاضي به علم دسترسي ندارد از ميان ظنون فقط شهادت و سوگند (ادله قانوني ) مي تواند مدرک قضاوت قرار بگيرد.

علاوه بر اين , مقصود از بينه همان طور کـه گفته شد خصوص شهادت دونفر عادل نيست بلکه مقصود از بينه مطلق دليل مي باشد.

پس بـنـابر اين , بايد گفت که قاضي مي تواند به علم خود که از هر منشا متعارف و به هر کيفيت که به دسـت آورده بـاشد قضاوت نمايد و اين قاعده فقط يک استثنا دارد و آن در موارد حدودالهي است که در بحث اقرار توضيح خواهيم داد که قاضي در اين موارد نمي تواند به علم خود عمل کند بلکه موظف است طبق ادله قانوني حکم نمايد.

6 - آيـا حجيت ادله قانوني و طرق تعيين شده به موجب قانون و دليل شرعي ,مطلق است يا مقيد.

يـعـنـي حـجيت و اعتبار ادله قانوني مانند شهادت دو نفر عادل ,مطلق است هر چند که قاضي بر خلاف آن علم داشته باشد يا آن که مقيد به صورتي است که قاضي علم بر خلاف نداشته باشد.

جـواب : بـايد گفت که حجيت و اعتبار ادله قانوني مقيد است به صورتي که علم برخلاف نداشته باشيم چون بنابر آنچه که در علم اصول تحقيق شده است اصولااعتبار و ارزش امارات اختصاص به فـرض جـهـل و شـک دارد و آنـچـه کـه از دليل اعتبار بينه مثلا ظاهر مي شود آن است که چون پـيـغـمبر(ص ) و يا قاضي به خود واقعه علم نداشته و در جريان واقعه نبوده و نيست و لذا شارع و قـانـون گـذار امـارات را بـراي اوحجت قرار داد.

پس بنابر اين , امارات چه به نحو طريقي يا به نحو مـوضـوعـي بـاشـنـدحـجيت و اعتبار شان منحصرا در موردي است که علم به خلاف آن نداشته بـاشيم .

بدين وسيله تضاد موهومي را که حقوقدانان پنداشته اند نفي خواهد شد, و حجيت و اعتبار علم قاضي با ادله قانوني کمال سازگاري را خواهد داشت .

پس از طرفي قضاوت آزاد را پذيرفته و مي گوييم که قاضي آزاد است از هر طريق متعارف و به هر ترتيب , تحصيل علم نمايد و از طرف ديگر قضاوت مقيد نيز درمورد خود قابل قبول است , زيرا در صورتي که قاضي موفق به تحصيل علم نشودمي تواند به ادله قانوني شناخته اعتماد نمايد.

در اين زمينه مي توان رواياتي را که درمورد قضاوتهاي علي (ع ) نقل شده است به عنوان شاهد ياد آور شد: مـثـلا در مـوردي شـخـصي ادعا مي کند که پسر فلان زن است و زن مزبور, منکر اين ادعا شده و حدود چهل نفر به نفع آن زن شهادت دادند در عين حال علي (ع ) به شهادت آن شهود اعتنا ننمود و چون علم به خلاف داشت بر اساس شهادت آنان که از ادله قانوني است حکم ننمود.

بلکه با توسل بـه شيوه زيرکانه اي آن زن را واداربه اقرار نمود حضرت فرمود: حال که چنين است بايد زن و مرد مـزبـور بـا يـکـديگرازدواج نمايند.

آن زن به محض مواجه شدن با اين دستور, اقرار به فرزندي آن فردمي نمايد .

وقوع اين جريان شاهد صريحي بر ادعاي گذشته ماست .

7 - گر چه ما طرفدار قضاوت آزاد بوده و قاضي را از اين جهت در محدوده خاصي قرار ندهيم اما يـک نکته را نبايد از نظر دور داشت و آن اين که منشا علم وي بايد عادي و متعارف باشد.

آنچه که سبب علم قاضي بوده است بايد براي مردم متعارف يعني غالب انسانها علم آور باشد.

بنابر اين اگر مـنـشا علم او علوم غريبه يارويا يا علم غيب و يا قرائن ظنيه اي بود که براي عموم و نوع مردم تنها مـوجـب حـصـول ظن مي باشد وي نمي تواند به آن علم استناد کرده و بر اساس آن قضاوت نمايد.

مرحوم سيد محمد کاظم يزدي در اين باره چنين مي گويد: نـعم يمکن ان يقال : ان الجواز مختص بالعلم الحاصل من الاسباب العاديه

,مي توان گفت کـه جـواز قـضـاوت قاضي بر اساس علم , منحصرا در مواردي است که علم وي منشائي متعارف و معمول داشته باشد.

و شايد اين که حضرت امير المومنين (ع ) گاهي در قضاوتهاي خود حيله به کارمي بردند به همين دلـيل بوده است .

مثلا در مورد قضيه گذشته احتمالا علي (ع ) خودبه واقعيت امر آگاه شده ولي چـون عـلم وي بر مبناي معمول و عادي نبوده است آن حيله را به کار بسته و حکم به ازدواج بين آن زن و مـرد مـي کـند و آن زن هم ناچار به اقرار مي شود.

نظير اين قضيه در قضاوتهاي منقول از علي (ع ) به طور مکرر به چشم مي خورد.

شـيـوه صـحـيـح در قضاوت نيز همين است , زيرا گاه مي شود که قاضي از کيفيت اقامه دعوي و بـرخـورد طـرفين با دعوي علم به موضوع پيدا مي کند ولي منشا آن علم ,قابل طرح در پرونده و انـعکاس آن براي ديگران نيست .

اين گونه علم فاقد حجيت واعتبار مي باشد, زيرا اولا اگر قاضي در قـضـاوت خود به مدارک غير متعارف متوسل شود قاضي و منصب قضاوت مورد اتهام و سئوال قرار خواهد گرفت .

ثانيا بر اساس حديث : انما اقضي بينکم بالبينات والايمان

- بنابر اين که بينات به معناي مطلق دليل و آنچه که موجب وضوح است باشد - , بايد آن بينه و دليل به نظر عرف موجب وضوح و عـلـم باشد.

بنابر اين , مفهوم حديث آن است که بينه و دليلي در قضاوت حجت است که در نظر عرف و عموم مردم موجب علم و يقين باشد.

8 - بـنـابـر آنچه گفته شد قاضي نمي تواند به ادله اي که به نفع يکي از اصحاب دعوي است توجه کرده و به ادله ديگري توجه نکند.

در اين جهت حتي اگر قاضي را درقضاوت خود آزاد دانسته و او را مقيد به ادله قانوني ندانيم در عين حال هر دليلي راکه يکي از اصحاب دعوي اقامه مي کند بايد مـورد تـوجـه قرار گيرد و حتي دليلي که خود دادگاه ارائه مي دهد بايد در معرض اطلاع طرف دعوي قرار داد تا اگر وي نيزمدرک مخالف يا رد آن دليل در اختيار داشته باشد ارائه نمايد در غير اين صورت دادگاه متهم به عدم رعايت بي طرفي خواهد شد.

به همين جهت ماده 144 قانون آيين دادرسـي مـدنـي تصريح مي کند در صورتي که دادخواست کامل باشد يک نسخه از دادخواست و پـيـوسـتها را با تعيين روز و ساعت جلسه دادرسي براي مدعي عليه ارسال مي شود تا اگر دليل يا سندي يا ردي داشته باشد ارائه نمايد وحتي مي تواند از دادگاه تاخير جلسه را بخواهد.

قـسمت اخير ماده 146 قانون آيين دادرسي مدني نيز چنين مي گويد: در صورتي که مدعي عليه به واسطه کمي مدت يا دلايل ديگر نتوانسته باشد اسناد خود را حاضرکند حق دارد تاخير جلسه را بـخواهد.

مدعي حتي مي تواند براي بررسي ادله طرف , تجديد جلسه را بخواهد در اين رابطه ماده 147 هـمـان قـانـون چـنين مي گويد:مدعي نيز مي تواند تجديد جلسه را بخواهد در صورتي که مـدعـي عليه اقامه دلايل کند که دفاع از آن براي مدعي مقدور نباشد مگر با ارائه اسناد جديد, در اين صورت براي حاضر کردن اسناد جديد, جلسه ديگري معين مي شود.

در مـوقع تحقيقات محلي نيز تصريح شده است که بايد با حضور اصحاب دعوي باشد.
و ماده 429 قانون مزبور در اين رابطه است : دادگاهي که تحقيقات را اجرامي کند بايد وقت و محل تحقيقات را مـعـيـن کـرده و قـبـلا به طرفين اطلاع دهد.

ماده427 نيز مي گويد: هر گاه قرار تحقيق به درخواست يکي از طرفين صادر گردد طرف ديگر نيز مي تواند در موقع تحقيقات مطلعين خود را در محل حاضر نمايد.

هـمـچنين بر اساس ماده 438 قانون آيين دادرسي مدني پس از معاينه محل , صورتي از آن نوشته شده و به امضاي مامور دادگاه و اصحاب دعوي مي رسد.

حتي درصورت غائب بودن مدعي عليه در شـرع و قانون به او حق واخواهي داده شده وگفته شده : الغائب علي حجته .

با ملاحظه مواد فـوق و ديگر مواد چنين به نظرمي رسد که قاضي در کيفيت قضاوت محدوديت داشته و دادگاه بايد ادله هر يک ازاصحاب دعوي را به نظر ديگري برساند.

9 - هـر چـند که ما طرفدار قضاوت آزاد بوده و قاضي را مجاز بدانيم که در مقام قضاوت که از هر راه و به هر کيفيت متعارف تحصيل علم نموده و علم او حجت باشد.

اما اين مساله يک استثنا دارد و آن در مورد حدود الهي است .

مثلا در باب زنايا شرب خمر و غيره که موجب حد مي باشند اجراي حـدود آنها تنها تحت شرايطخاص و با ادله خاص به خود ممکن است و قاضي در آنجا نمي تواند به عـلم خودعمل کند چرا که با توجه به آنچه که در آينده خواهيم گفت بعضي از اقسام حدودمثل زنا و لواط با چهار مرتبه اقرار يا چهار شاهد و بعضي ديگر با دو مرتبه اقرار يا دوشاهد ثابت مي شود.

و ايـن خـود نـشـانه آن است که قاضي نمي تواند در اجراي حدود, به علم خود عمل کند زيرا معنا ندارد از طرفي بگوييم که قاضي در اجراي حدود مي تواند به علم خود استناد کند و از طرفي ديگر بـگوييم که برخي حدودچهار مرتبه اقرار و در چهار جلسه يا چهار شاهد ثابت مي شود و اگر علم قـاضي کافي باشد معمولا با يک مرتبه اقرار متهم , قاضي علم پيدا مي کند.

از همين رو درقضاوت حضرت علي (ع ) مي بينيم که در موردي متهم اقرار به زنا مي کند و در عين حال امام (ع ) از وي رو بـر مـي گـرداند و حد را جاري نمي کند و تنها بعد از چهار مرتبه اقرار و در چهار جلسه , حد زنا را جاري مي سازد.

فقها نيز در فتواهاي خود به طوراتفاق تصريح مي کنند که اقرار کمتر از حد نصاب (چهار مرتبه يا دو مرتبه ) موجب حد نيست بلکه تنها موجب تعزير است .

و ديـگـر اين که در مورد جرم مشهود, فقط امام معصوم (ع ) اختيار اجراي حد را داردو غير از امام مـعـصوم نمي تواند حد جاري نمايد.

شيخ طوسي در نهايه مي فرمايد:واذا شاهد الامام من يزني او يـشـرب الـخـمر کان عليه ان يقيم الحد عليه ولا ينتظر مع مشاهدته قيام البينه ولا الاقرار وليس ذلـک لغيره بل هو مخصوص به , وغيره وان شاهد يحتاج ان يقوم له بينه او اقرار من الفاعل علي ما بيناه .

يـعني : اگر امام معصوم (ع ) ديد کسي را که زنا يا شرب خمر مي کند بر اوست که براو حد جاري نمايد و منتظر قيام بينه و اقرار (ادله قانوني ) نماند, و اين حق براي غيرامام معصوم (ع ) نيست که غـير امام (ع ) اگر به چشم خود کسي را که در حال زنا ياشرب خمر است ديد نمي تواند حد جاري نمايد بلکه بايد منتظر بماند تا بينه واقرار (ادله قانوني ) به همان کيفيت مخصوص اقامه شود.

پس با توجه به ادله فوق قاعده حجيت علم قاضي در حدود الهي استثنا داشته وقاضي در آن موارد بايد با استناد به طرق مشخص قانوني اقدام نمايد.

متعلق دليل اثبات

خـود حـق نمي تواند متعلق دليل قرار گيرد بلکه بايد متعلق دليل را منشا پيدايش حق , قرار داد.

منابع حق اعم از حقوق شخصي يا حقوق عيني يا يک تصرف قانوني است مانند عقود و ايقاعات , و يا يک حادثه قانوني است مانند فوت مورث و ازآنجايي که دليل به منظور اثبات دعوي اقامه مي شود پـس بـايـد با دعوي مطابقت داشته باشد و چون در دعوي بايد نکاتي که موجب حق شده است به طور روشن ذکر شود لذا دليل اقامه شده هم بايد به سبب و منشا حق تعلق بگيرد نه به خودحق .

قـانـون آيـيـن دادرسي مدني در مورد نکاتي که بايد در دادخواست ذکر شود در بند 4از ماده 72 مـي گـويـد: تـعهدات يا جهات ديگري که به موجب آن مدعي خود رامستحق مطالبه مي داند به طـوري کـه مـقـصـود, واضـح و روشـن باشد و در صورت عدم رعايت ماده فوق چنين نيست که دادخـواست توسط مدير دفتر يا قرار ابطال توسط دادگاه صادر شود بلکه بايد دادخواست را قبول نمود و براي توضيحات وتکميل , وي را به دادگاه يا به دفتر دعوت نمود و چنانچه مبناي خواسته روشن نشدقرار رد دادخواست توسط مدير دفتر صادر مي شود.

ودر ماده 84 نيز چنين مي گويد: در موارد زير درخواست قبول مي شود ولي براي اين که به جريان افتد بايد تکميل شود: 1 -...

2 - وقـتـي کـه فقرات 2, 3, 4, 5 و 6 ماده 72 و مقررات مواد 74, 75, 76 و 77رعايت نشده باشد.

پـس بـنـابـر ايـن , اگـر مدعي (خواهان ) رعايت بند 4 از ماده 72 رانکرده باشد دادخواست او رد نـمـي شـود بـلکه قبول شده ولي بايد آن را تکميل نمودو چنانچه با دعوت و اخطار جهت تکميل دادخواست حاضر به تکميل نشد در آن صورت مدير دفتر دادخواست را رد مي کند.

در هـمـيـن رابطه در ماده 85 قانون آيين دادرسي مدني تصريح مي کند که : در مواردماده قبل , مدير دفتر دادگاه در ظرف دو روز نقايص دادخواست را کتبا به طورتفصيل به مدعي اطلاع داده و از روز ابلاغ , پنج روز با رعايت مسافت به او مهلت مي دهد که نقايص را رفع کند و در صورتي که در مـوعـد (مـقـرر) رفـع نـنموددادخواست به موجب قراري که مدير دفتر و در غيبت مشار اليه جانشين او صادرمي کند رد مي شود.

ايـن مـسـالـه در فـقـه نيز مطرح شده است , مرحوم سيد محمد کاظم يزدي در اين مساله چنين مي گويد: لازم نيست در استماع دعوي , مدعي سبب استحقاق و منشا, کيفيت وخصوصيات حق خود را در دادخواست بيان کند بلکه مي تواند دعوي خود را به طور مطلق و بدون ذکر سبب طرح کند اعم از ايـن کـه مـدعي به (خواسته ) حق عيني باشد يا دين يا عقد و حتي عقد نکاح .

البته عده اي از فقها ذکر سبب را در استماع دعوي شرط دانسته اند.

و بعد مي فرمايد: الاقوي عدم الاشتراط وکفايه الاجمال في السماع .

نعم ,للحاکم ...

, اقوي آن است که در استماع دعوي ذکر سبب خواسته , شرط نيست ولي حاکم مي تواند از خواهان توضيح بخواهد و اگر جزئيات امر براي دادگاه معلوم نشد دعوي او شنيده نمي شود .

از اين جا روشن مي شود که مواد 72, 84 و 85 با يک تفاوت مختصر با موازين فقهي منطبق است , البته حکم فقهي اختيار رد دادخواست را به دادگاه و حاکم داده ولي در مواد فوق به مدير دفتر يا جانشين او سپرده شده است و با توجه به اين که قرارصادره از مدير دفتر قابل اعتراض در دادگاه مي باشد فرق مهمي محسوب نخواهد شد.

نـتـيـجـه : از بـحث گذشته استفاده شد که بايد براي دادگاه روشن شود منشا حق وموجب آن چـيـسـت .

و دليل هم بايد به همان چيزي تعلق بگيرد که دعوي در موردآن صورت گرفته است يعني دليل بايد به موجب حق تعلق بگيرد نه به خود حق .

تـکـمـيـل : در پـايان اين بحث تذکر يک نکته ضروري است و آن اين که لازم نيست متعلق دعوي هـمـواره امـر وجودي باشد بلکه گاهي امري وجودي و گاهي عدمي است و گاهي مي شود که مـتـعـلـق دعـوي صفت قانوني باشد.

البته در هر سه موردمتعلق دعوي , خود حق نيست بلکه يا تـصرف قانوني است مثل عقود و ايقاعات -اعم از اين که حق عيني باشد يا شخصي - يا يک حادثه مادي مانند فوت مورث که در تمام موارد, مدعي موظف است که آن را اثبات نمايد.

اما مثال قسم اول روشن است مثل اين که مدعي ادعا کند که مبلغ معيني را ازشخصي طلب دارد که در اين مورد متعلق دعوي امر وجودي است و بايد منشا حق را نيز بيان کند.

مثال قسم دوم آن اسـت کـه مـدعي عليه در مثال فوق در قبال ادعاي مدعي ادعا کند که دين و طلب او را پرداخت نـمـوده است که در اين صورت دعوي مدعي عليه دعوي متقابل محسوب مي شود و نياز به اثبات دارد.

و يا کسي ادعاي حق شخصي مانند حق انتفاع يا حق ارتفاق بکند و در مقابل مدعي عليه ادعا کـنـد کـه ايـن حـق به موجب عقدي از عقود زايل شده است که در اين مورد متعلق دعوي امري عـدمـي اسـت ولـي در عين حال ادعا است و مدعي آن بايد دليل اقامه کند و درتمام صور متعلق دعوي را نمي شود خود حق قرار داد بلکه بايد منشا آن را بيان کرد.

در مـوارد گـذشـته خواسته (مدعي به ) گاه وجود حق و گاه زوال حق بود اما گاه مي شود که خـواسته نه وجود حق است و نه زوال حق بلکه يک صفت قانوني است که يا به حادثه مادي ملحق مي شود و يا به تصرف قانوني .

اما آن صورتي که خواسته ملحق به حادثه مادي و قانوني است مثل آن کـه مـدعـي عليه در مقابل مدعي قتل ادعا کند که علت ارتکاب جرم آن بوده که وي در مقام دفـاع از نـفـس يامال و يا عرض خود بوده است که اين دعوي بر ثبوت حق است نه بر زوال آن که به موجب قانون منشا اثر مي گردد, ولي ملحق به حادثه قانوني است و مسئوليت اثبات آن به عهده اوست .

و امـا آن صـورتـي که ملحق به تصرف قانوني است مثل آن که مدعي ادعا کند وقوع عقدي را و از محکمه بخواهد که مدعي عليه را ملتزم به آن عقد نمايد و در مقابل مدعي عليه ادعا کند بطلان يا فـسخ عقد را که در اين مورد متعلق اين دعوي صفتي است قانوني و ملحق به تصرف قانوني است .

پـس مـتـعلق دعوي و اثبات آن منحصردر دو مورد است يکي تصرف قانوني , مانند عقد و ايقاع و آنـچـه کـه بـه او ملحق مي شود نظير فسخ و ابطال , و ديگري حادثه مادي قانوني است مثل فوت مـورث ويـا قتل و آنچه که به او ملحق مي شود مانند دعوي اين که علت ارتکاب جرم دفاع ازنفس بوده است و در هر حال مدعي بايد به تناسب دعوي , يکي از اين دو امر رااثبات کند.

مسئوليت اقامه دليل به عهده کدام يک از طرفين دعوي مي باشد

قـاعـده فقهي : البينه علي المدعي واليمين علي من انکر مي گويد: کسي که مدعي امري شود مـوظـف است که بينه و دليل اقامه کند و آن کس که منکر است بر انکارخود سوگند ياد مي کند.

ماده 1257 قانون مدني نيز مي گويد: هر کس مدعي حقي باشد بايد آن را اثبات کند و مدعي عليه هر گاه در مقام دفاع مدعي امري شود که محتاج به دليل باشد اثبات امر به عهده اوست .

بررسي چند امر در اين مساله ضروري به نظر مي رسد:

سير تاريخي قاعده

بـا مـطـالـعـه تاريخ اسلام اين نکته به دست مي آيد که در دوران قديم , قاضي و دادگاه ازمدعي مـطـالـبه دليل نمي کرده است بلکه به صرف ادعاي مدعي , حکم به نفع خواهان صادر مي شد.

در قرآن جريان قضاوت حضرت داوود (ع ) را چنين بيان مي کند که : عده اي براي قضاوت نزد حضرت داوود (ع ) رفتند يک طرف ادعا کردکه خصم من 99 ميش دارد و من يک ميش دارم و او آن را هم مـي خـواهـد از مـن بـگـيرد.

حضرت داوود (ع ) بي درنگ حکم نمود که بر تو ظلم شده است و از اومطالبه دليل ننمود:

(ان هـذا اخـي له تسع وتسعون نعجه ولي نعجه واحده فقال اکفلنيها وعزني في الخطاب قال لقد ظلمک بسوال نعجتک الي نعاجه وان کثيرا من الخلطا ليبغي بعضهم علي بعض ...) .

در ايـن زمـيـنـه ابـو الصلت هروي از امام رضا نقل مي کند که امام فرمود: حضرت داوود (ع ) در قـضـاوت شـتـاب نمود و بدون مطالبه دليل و بينه به نفع مدعي حکم نمود و اين اشتباه در رويه قـضاوت بوده است .

از اين روايت چنين استنباطمي شود که روش قضاوت در آن زمان بر آن بوده که قاضي سخن مدعي را بدون دليل مي پذيرفته است .

مـولف الوسيط در پاورقي کتاب خود به نقل از استاد پيدان ويرو نقل مي کند که :قاعده مزبور در تـمـام دورانـهـاي تـاريخ ثابت و مسلم نبوده است بلکه اين قاعده درفقه روم وقتي ظاهر شد که پريتر خواست از مالکيت و تسلط افراد حمايت کند آن وقت قاعده اي تاسيس نمود مبني بر اين که هر کس مدعي امري بر خلاف ظاهرشود موظف است دليل اقامه کند.

در قانون قديم فرانسه مسئوليت اثبات و اقامه دليل به عهده مدعي عليه بوده است نه مدعي .

و نيز بـا مـلاحـظـه سندهايي که مربوط به قرون وسطي است چنين استنباطمي شود که اگر مدعي , مـدعـي عـلـيه (خوانده ) را متهم به تجاوز و استيلاي غيرمشروع نمايد مدعي عليه موظف است مـشـروعيت حيازت و قانوني بودن تصرف خود را اثبات نمايد.

پس از گسترش قانون روم و بر اثر نفوذ کليسا, قانون فرانسه نيزکاملتر شده و مدعي را موظف به اقامه دليل دانست .

نويسنده مزبور اضـافـه مـي کـنـدکه موسس اين قاعده فقه اسلامي بوده است , زيرا در زماني اسلام اين قاعده راابتکار نمود که در اروپا اثري از آن نبود.

دلايل قاعده

براي اثبات قاعده مزبور دلايل متعددي بيان شده است : دلـيل اول : اصل برات است .
يعني اصل عدم اشتغال ذمه منکر است .

بنابر اين ادعاي اشتغال ذمه طـرف بر خلاف اصل است و نياز به اثبات دارد و ماده 356 ق آ- د - م مي گويد: اصل , برات است .

بـنـابر اين اگر کسي مدعي حق يا ديني بر ديگري باشد بايد آن را اثبات کند و الا مطابق اين اصل حکم به برات مدعي عليه خواهدشد.

در مقابل اين ماده , ماده 1315 قانون مدني فرانسه مي گويد: هر کس که ازمحکمه تنفيذ تعهدي را بخواهد موظف است که آن را اثبات کند و آن کس که ادعاي وفـاي به عهد مي کند موظف است که وفا را اثبات کند يا آن که اثبات کندعمل و تعهدي را که به موجب آن تعهد قبلي منقضي شده است .

اما دليل مزبور قابل ترديد و مناقشه است , زيرا چنان که اصل برات در مورد منکر جاري است .

اصل صـحـت نـيـز در مـورد مدعي صادق است يعني اصل آن است که مدعي , ادعايي بر خلاف واقع و حقيقت نداشته بلکه دعوي او صحيح و صادق است .
و ترجيح اصل برات بر اصل صحت , ترجيح بلا مرجح است .

دلـيل دوم : سيره عقلا است .

با اين توضيح که در ميان تمام اقوام و ملل رسم وسنت بر اين است کـه اگـر شـخـصـي ادعـايـي بـر عليه شخص ديگري بنمايد عقلامدعي را موظف به اقامه دليل مـي دانـنـد.

مـثلا شخصي در خانه اي سکونت دارد وخانه در يد و تحت استيلاي اوست حال اگر کسي مدعي شود که خانه مزبور ملک وي مي باشد و طرف , آن را به طور غير مشروع متصرف شده است .

در اين موردعقلا او را موظف مي دانند که دعوي خود را - چون بر خلاف وضع طبيعي است -بـا دلـيل اثبات نمايد, زيرا وضع طبيعي و اصل آن است که هر کسي هر چيزي راحيازت نموده و تـحـت تـصرف اوست از راه مشروع به دست آورده باشد.

لذا وقتي که وارد منزل کسي مي شويم با شـخـصـي که خانه در تصرف اوست به عنوان مالکي که مالکيتش به نحو مشروع مي باشد برخورد مـي کـنـيـم و از وي سوال نمي کنيم که آيامنزل را از راه مشروع به دست آورده است و يا اين که چگونه آن خانه را مالک شده است .

اين دليل نيز مورد اشکال و مناقشه است چرا که عقلائي بودن اين قاعده با توجه به سير تاريخي آن و اين که در بعض ادوار تاريخ مدعي عليه موظف به اقامه دليل بوده است , موجب ترديد است .

دليل سوم : ضعف احتمال در ادعاي مدعي و قوت احتمال در انکار منکر است بااين بيان که اگر ادعاي مدعي را که بر خلاف اصل و ظاهر مي باشد در يک طرف قضيه قرار داده و انکار منکر را که مـوافـق بـا اصل و يا ظاهر مي باشد در طرف ديگرآن , اين دو طرف از نظر احتمال در يک سطح و درجـه نـيـسـتند چرا که انکار منکر باتوجه به اين که اصل يا ظاهر او را تاييد مي کند داراي ارزش اثـبـاتـي بـيـشـتـري اسـت ولـي ادعـايـي که بر خلاف اصل و ظاهر مي باشد داراي ارزش اثباتي ضعيف تري است .

مثلا اگر حسن ادعا کند خانه اي را که محمد در آن سکونت دارد از آن من است و در مـقـابـل , مـحـمـد نيز ادعا کند که خانه از آن من است اين دو ادعا از نظراثباتي در يک درجه نـيستند چرا که ادعاي حسن بر خلاف ظاهر و اصل مي باشد واز نظر احتمال , ضعيف تر از احتمال ادعاي محمد مي باشد لذا چون ادعاي مدعي ضعيف تر است پس بايد اين ضعف با قوت بينه و دليل جبران شود .

دلـيـل چـهارم : روايات وارده از ائمه (ع ) و اجماع , مقبوليت و مسلم بودن آن نزدفقهاي اسلام در حـدي اسـت که براي هر شخص صاحب بصيرتي موجب يقين وقطع مي شود.

اما اين مطلب بدان مـعـنـا نيست که مطالبه بينه از مدعي , و قسم ازمنکر يک حکم مولوي و تعبدي صرف باشد بلکه نکته عقلايي نيز دارد که بر اساس آن مدعي موظف به اقامه بينه و مدعي عليه موظف به قسم ياد کـردن اسـت و شايدآن نکته همان مطلب است که سابقا بيان شد که چون ادعاي مدعي بر خلاف اصـل و ظاهر مي باشد لذا ارزش اثباتي و احتمالي آن ضعيف تر از اثبات و احتمال موجوددر مطلب مـدعي عليه است از اين رو عقلا مدعي را موظف به اقامه بينه دانسته ومدعي عليه را از آن معاف مي داند.

تشخيص مدعي و منکر

ايـن بـحـث از مهمترين مباحث باب قضا مي باشد چرا که تشخيص مدعي و منکر درتشخيص حق موثر است و در بسياري از حالات , مسير دعوي تغيير يافته و مدعي عليه مبدل به مدعي مي گردد و حـکـم دعـوي متوقف بر تشخيص مدعي و منکر خواهد شد.

فقها در تعريف مدعي و منکر اقوال مختلفي دارند: قـول اول : مـدعـي کسي است که اگر دعوي خود را ترک و رها کند خود وي نيز رهاخواهد بود و مـحـکـمـه او را تـعـقـيب نخواهد کرد اين قول را محقق حلي درشرايع

و شهيد اول در لمعه

اختيار نموده اند.

قول دوم : مدعي کسي است که ادعاي وي بر خلاف اصل يا ظاهر باشد.

قول سوم : تشخيص مدعي و منکر موکول به نظر عرف مي باشد.

اين قولها را صاحب جواهر اختيار نموده و چنين مي گويد: وعلي کل حال فالمرجع فيهما العرف علي حسب غيرهما من الالفاظ التي لم تثبت لها حقيقه شرعيه .
يـعـني : مرجع تشخيص مدعي و منکر, عرف است مثل ساير الفاظي که براي آنها حقيقت شرعيه ثابت نشده است .

ولي با ملاحظه ادله قاعده , حق آن است که بگوييم : مدعي کسي است که سخن او بر خلاف اصل باشد و مقصود از اصل , اصلي است که از نظر شرع معتبر شناخته شده است مثل استصحاب , برات , اصـل عـدم و اصـاله الصحه در عقود و ايقاعات واصاله الصحه در اعيان خارجي در آن مواردي که اخـتلاف در عين خارجي باشد مثل اين که آيا داراي عيب بوده است يا خير.

و مثل اماره مالکيت و ساير قواعد مقرره درفقه .

با توجه به تطبيقات و مصاديق قاعده مشخص مي شود که مدعي , کسي است که دعوي او بر خلاف اصـول فـوق الـذکر باشد و اوست که بايد بينه اقامه نمايد و اوست که اگر دعوي را رها نمايد نزاع فـيـصـله مي يابد.

و چون ادعاي وي بر خلاف اصل وظاهر مي باشد لذا ارزش اثباتي و احتمالي آن ضعيف تر از احتمال موجود در طرف منکر است .

لازمـه اين سخن آن نيست که براي لفظ مدعي و منکر معنا و مفهوم ديگري غير ازمفهوم لغوي و عـرفي آن ادعا کنيم و براي آن حقيقت شرعيه يا متشرعيه قائل شويم , چرا که لفظ مدعي و منکر هـمـان مـعـناي لغوي خود را دارا مي باشد ولي چون درمورد قضا وارد شده است و در باب فصل خـصـومات کسي که ادعا مي کندمي خواهد مطلبي را به عهده طرف خود القا نمايد که با توجه به تـطـبـيقات و مصاديق قاعده چنين به دست مي آيد که مدعي کسي است که دعوي او بر خلاف اصل باشد, و منکر کسي است که سخن او مطابق با اصل مي باشد.

موارد اشتباه و عدم تشخيص مدعي و منکر

در صورتي که دادرس نتواند مدعي را از منکر تشخيص بدهد مي تواند يکي از اين سه راه را اختيار کـنـد.

اول آن کـه : هـر دو دعـوي در اثر تعارض و عدم تشخيص مدعي و منکر تساقط نموده و در نـتيجه دعوي هم ساقط شود.

دوم آن که : قاضي به صلح متوسل شود.

خواه متعلق سازش و صلح , حـق مـورد ادعاي طرفين باشد يا معاف نمودن يکي از اصحاب دعوي از اقامه دليل باشد.

سوم آن کـه : بـه قـرعـه مـتـوسـل شود.

چرا که در حديث است براي هر مجهولي مي توان به قرعه تمسک نمود .

شرايط استماع دعوي

فقها و حقوقدانان براي استماع دعوي چند شرط بيان داشته اند که بعضي از آنهامربوط به مدعي و بعضي ديگر مربوط به خود دعوي است و برخي مربوط به مدعي (خواسته ) و برخي ديگر مربوط به مدعي عليه مي باشد: شرط اول : اهليت مدعي يا به تعبير فقهي آن کمال مدعي , به بلوغ و عقل , بنابر اين ,دعوي مجنون و غير بالغ هر چند مخير باشد قابل استماع نيست .

دلايلي هم براي اعتبار اين شرط ذکر شده است : 1 - اجماع فقهاي اسلام .

2 - دادگـاه بـه علت آن که غير بالغ و مجنون شرايط تکليف را ندارند نمي تواند آنها راملزم کند و آنها نيز ملزم به تبعيت از احکام دادگاه نيستند.

3 - رواياتي که از ائمه اطهار (ع ) وارد شده است .

تمام ادله فوق , مبني بر اين است که اعمال صبي و غير بالغ , نافذ نيست .

ادلـه فـوق مـنـحـصـرا در مواردي صادق است که احکام دادگاه موجب تصرف دراموال شود که مـجـنـون و غـيـر بالغ , ممنوع از تصرف مي باشند.

اما در مواردي که آن احکام مربوط به تصرفات مـمنوعه نباشد مثلا در موردي که مجنون يا صبي مدعي شود که شخصي عليه او مرتکب جنايتي شـده اسـت و يا از او سرقت نموده است دراين گونه موارد مقتضاي عموم ادله قضاوت به قسط و عدل , ايجاب مي کند که به دعوي رسيدگي شود ولي اموال در اختيار آنها قرار نمي گيرد.

شرط دوم : رشد مدعي .

بنابر اين اگر مدعي ابله يا سفيه باشد دعوي او قابل استماع نيست .

دليل بـر اعـتبار اين شرط, اجماع فقها مي باشد.

البته اعتبار اين شرطنيز مخصوص به مواردي است که دعـوي وي مـربوط به تصرفات مالي باشد اما درغير موارد تصرف مالي مثل قذف , جنايت و نکاح , دعوي وي قابل استماع خواهدبود.

شـرط سـوم : دعوي مدعي بايد مربوط به خود وي يا موکل او يا کسي که بر او ولايت يا وصايت و يا قيموميت يا حکومت داشته باشد, مثل مدير شرکت و امثال او.

پس دعوي بر مال غير, بدون رواب ط فـوق قـابـل اسـتـماع نيست , زيرا ادله وجوب قضامخصوص به مورد متخاصمين است و در مورد دعوي بر مال غير مدعي عليه طرف و خصم مدعي نيست .

در هـمين رابطه ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني مي گويد: هيچ دادگاهي نمي تواندبه دعوايي رسـيدگي کند مگر اين که شخص يا اشخاص ذينفع رسيدگي به دعوي رامطابق مقررات قانون درخواست نموده باشند.

شـرط چـهـارم : مدعي به (خواسته ) بايد ممکن باشد.

پس دعوي بر امر محال قابل استماع نيست .

البته مقصود از امکان , منحصرا امکان عقلي نيست بلکه اعم ازامکان عقلي , عادي و شرعي است .

در مـورد امـکـان عـادي مـي تـوان گـفـت کـه اگر مثلا شخص فقير و بي بضاعتي دعوي کاخ گرانبهايي را بنمايد چنين دعوايي به علت عدم امکان عادي آن قابل رسيدگي نيست .

ومـقصود از امکان شرعي آن است که خواسته از نظر شرعي و قانوني جايز و قابل تملک باشد.

بنابر ايـن مـالـي که قابل تملک نباشد اعم از اين که بر خلاف اخلاق حسنه يا مخل نظم عمومي باشد يا نباشد, طرح دعوي در مورد آن صحيح نيست .

مثلا گاه مي شود خواسته عبارت از مالي است که از راه قـمـار يـا خريد و فروش مشروبات الکلي به دست آمده است که اين خواسته بر خلاف اخلاق حسنه ومخل به نظم طبيعي نمي باشد ولي بر خلاف قانون است .

مـاده 10 قانون مدني مي گويد: قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن رامنعقد نموده اند در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ است .

مفهوم اين قانون آن است که قراردادي که بر خـلاف صريح قانون باشد نافذ نيست .

و گاه مي شود که خواسته بر خلاف اخلاق حسنه است , مثل آن کـه شخصي از محکمه تنفيذ قرارداد منزلي را بخواهد که براي فحشا و منکرات خريداري شده است , اين دعوي به علت آن که بر خلاف اخلاق حسنه است قابل استماع نيست .

و گاه مي شود که خـواسـتـه مـوجـب اخـلال نـظـم عمومي است مثل آن جايي که مدعي ازمحکمه مطالبه تنفيذ قـراردادي بـکـند که مربوط به خريد اسلحه است و براي بر هم زدن نظم عمومي , خريداري شده است چنين دعوايي نيز قابل رسيدگي نيست .

مـاده 6 قـانـون آيـين دادرسي مي گويد: عقود و قراردادهايي که مخل نظام عمومي يابر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتيب اثر نيست .

شـرط پـنـجـم : دعوي بايد به نحو قطع و يقين باشد به اين معنا که مطلب مورد ادعابايد در نظر مـدعـي قـطـعـي بـاشد, پس اگر اعتقاد او به نحو شک يا ظن باشد مصداق مدعي در اين قاعده نـمـي شود, چون کلام منکر وي , مطابق با اصل مي باشد و از اين اصل نمي توان دست برداشت مگر آن کـه يـقـين بر خلاف آن باشد پس بايد مدعي که ادعاي او مخالف با اصل است نسبت به ادعاي خود قطع داشته باشد و گر نه بااصل مي توان ادعاي او را نفي نمود.

شـرط شـشـم : مـدعـي بـه (خواسته ) بايد از نظر جنس , مقدار و کيفيت معلوم باشد وادعا بر امر مجهول پذيرفته نيست .

در بند 2 ماده 72 قانون آيين دادرسي مدني تصريح شده است که خواسته و بهاي آن بايد معين باشد متقدمين از فقهاي اماميه مانند شيخ طوسي , ابو الصلاح , ابن زهره , ابن حـمـزه , ابـن ادريـس , علامه در تذکره وشهيد اول در دروس , بر اين عقيده اند که : مدعي به بايد مـعـلـوم بـاشـد و اگر بکلي مجهول باشد دعوي بر آن قابل استماع نيست .

و بر اين مطلب چنين استدلال کرده اند که دعوي بر امر مجهول بي فايده است زيرا نمي توان حکم به مجهول صادرنمود.

اما متاخرين از فقها نظر قدما را رد کرده و گفته اند در برخي موارد دعوي بر مجهول فايده دارد و آن در صـورتـي اسـت کـه دعـوي کلا مجهول نباشد در اين صورت اگرطرف دعوي نيز اقرار به مجهول کرد نخست مي توان او را وادار به تفسير و توضيح نمود و چنانچه بيان نداشت مي توان او را به مقدار متيقن محکوم نمود.

شرط هفتم : يکي از متداعيين بايد اثبات نموده و ديگري نفي کند و متعلق اثبات بايد همان متعلق نفي باشد يعني آنچه را که مدعي اثبات مي کند همان را منکر نفي نمايد, چون دعوي و نزاع صدق نـمـي کـند مگر آن که يکي اثبات و ديگري نفي کندپس اگر هر دو اثبات کرده و يا آن که متعلق اثبات غير از متعلق نفي باشد دعوي تحقق نمي يابد.

مثلا اگر يکي بگويد: صد هزار تومان از طرف طلب دارم و ديگري بگويد: من به وي گندم بدهکار نيستم .

چون در اين صورت متعلق اثبات غير ازمتعلق نفي است لذا دعوي تحقق نمي يابد چرا که بين اين دو سخن تنافي وجودندارد.

شـرط هشتم : دعوي بايد بگونه اي باشد که اگر مدعي عليه آن را بپذيرد مدعي سودي ببرد.

اما اگـر دعـوي طـوري بـاشـد کـه نفي و اثبات در آن مساوي بوده و نفعي عايد مدعي نشود در آن صورت آن دو را مدعي و منکر نمي نامند.

مثل آن که يکي ادعا کند که اين سنگ از آن منطقه کوه افتاده و ديگري اين ادعا را انکار کند در اين صورت گر چه يکي اثبات کرده و ديگري نفي مي کند و از نـظـر مـفـهـوم لغوي يکي مدعي و ديگري منکر ناميده مي شود ولي با توجه به قرينه مقاميه مـوجـود و آن ايـن کـه : الـبـيـنه علي المدعي واليمين علي من انکر در باب قضاوت وارد شده است ,اين قاعده اختصاص به موضوع قضائي خواهد داشت و موضوع قضائي عبارت است از مطلبي که اگر منکر آن را اثبات کند به نفع مدعي خواهد بود.

اما يک موضوع علمي محض و يا مطلبي که اثري بر او مترتب نيست هر چند که در آن اختلاف کنند چون موضوع قضائي نيست مطالبه بينه و يمين در آن معنا ندارد ومصداق قاعده نمي باشد.

شـرط نـهـم : مـدعي عليه بايد در دعوي معين باشد.

بنابر اين اگر دعوي بر عليه اشخاص به نحو تـرديـد بـاشـد مثلا بگويد: مبلغ صد هزار تومان از يکي از اين دو نفرطلب دارم يا زيد يا عمرو.

و يا بـگـويـد: قـاتل پسر من يکي از اين دو نفر مي باشد.

چنين دعوايي پذيرفته نمي شود چون فايده اي ندارد چرا که اگر فرضا دعوي او به بينه يا به اقرار به نحو ترديد ثابت شود اثري بر او بار نمي شود.

اما محقق حلي مي فرمايد: مي توان در دعوي قتل بر عليه دو نفر به نحو ترديد اقامه دعوي نمود و چـنـيـن دعوايي پذيرفته مي شود, زيرا مي توان دو متهم را قسم داد و به وسيله آن , قاتل مشخص مي گردد .

جـمـاعـتي نيز از جمله علامه حلي از اين قول تبعيت کرده اند.

بلکه علامه حلي درمورد غصب و سـرقـت نـيـز گـفته است که دعوي بر عليه اشخاص به نحو ترديد قابل استماع مي باشد ولي در معاملات مثل قرض و بيع پذيرفته نمي باشد .

تطبيقات قاعده

براي تحقيق بيشتر در قاعده بجاست فروعي از آن که در ابواب متفرقه فقه مطرح است و مربوط به قاعده مي شود ذکر نماييم اين مسائل به سه دسته تقسيم مي شود: يک دسته مربوط به موارد اختلاف متداعيين در مالکيت يا حق مي باشد.

دسته دوم : مربوط به مواردي است که اختلاف در عقد يا صحت و فساد آن باشد.

دسته سوم : مواردي است که قول مدعي بدون بينه قبول مي شود.

اين مسائل را ضمن سه مبحث بيان خواهيم داشت :

موارد اختلاف در حق و مالکيت

مساله اول : گاهي مدعي دين در محکمه به مدعي عليه تغيير يافته و جاي منکر رامي گيرد و آن در صـورتـي اسـت کـه مـدعي عليه در جواب مدعي , دين را پذيرفته ولي بگويد که من دين را ادا نـمـوده و مـدعي وفاي به دين شود.

در اين صورت مدعي وفاي به دين هر چند که در مقام دفاع مـي باشد ولي دعوي او مبني بر وفاي دين ,دعوي مستقلي است و بر اوست که اين دعوي را اثبات نـمـايـد.

لـذا در ماده 1257قانون مدني آمده است که : مدعي عليه هر گاه در مقام دفاع , مدعي امري شود که محتاج به دليل باشد اثبات امر بر عهده اوست .

مـسـاله دوم : اگر مدعي عليه در مقام دفاع ادعا کند که داراي حق ارتفاق يا حق رهن مي باشد بر اوسـت که اين حق ادعايي را اثبات نمايد.

چون حق ارتفاق يا حق رهن يک پديده جديد و بر خلاف وضـع ثابت است , زيرا اصل در مالکيت چيزي آن است که شخص ديگري در آن حق نداشته باشد و وجـود حـق ارتـفاق يا حق رهن به معناي محدود کردن مالکيت مالک است و اين تحديد بر خلاف مقتضاي مالکيت مي باشد.

مـساله سوم : اگر مدعي عليه در مقام دفاع از خود در مقابل مدعي دين دعوي اعسار کند يعني ادعـا کـنـد که دارائي او کفايت به پرداخت دين نمي کند در اين صورت نيز مدعي عليه که مدعي اعسار است هر چند که در مقام دفاع مي باشدموظف است که دعوي خود را اثبات نمايد.

ماده 23 قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 چنين مي گويد: مدعي اعسار بايدشهادت کتبي لا اقل چـهـار نفر از اشخاصي که از وضع معيشت و زندگاني او مطلع باشند به عرض حال خود ضميمه نمايد.

شـهـيـد اول مـي فرمايد: ويحبس لو ادعي الاعسار حتي يثبته

, يعني : شخص مديون در صورت دعوي اعسار دعوي او پذيرفته نمي شود و او را در زندان بازداشت مي کنند تا آن که دعوي خود را اثبات نمايد .
شـهيد ثاني نيز در شرح عبارت فوق مي فرمايد: بينه که شهادت بر اعسار مي دهدبايد از باطن امر مـطـلـع باشد و شهود معرفي شده بايد با مدعي معاشرت داشته باشند و بايد شهادت آنها متضمن اثـبـات باشد.
مثلا بگويند که : مدعي معسر است وتنها قوت روزانه و پوشاک مخصوص خود را دارا مي باشد.
روايـتـي در اين زمينه از حضرت امير المومنين علي (ع ) نقل مي کنند که : حضرت درمورد دين , مـدعـي اعـسـار را بـازداشـت مـي کـرد تـا آن کـه اعسار او ثابت شود.

ماده 3قانون نحوه اجراي محکوميتهاي مالي مصوب 11 تير ماه 1351 نيز چنين مي گويد:جز در موارد مذکور در ماده 1 و 2 در هر مورد ديگري که بازداشت اشخاص درقبال عدم پرداخت دين , مستند به حکم يا سند لازم الاجـرا تجويز شده مديون به نسبت هر 500 ريال يک روز بازداشت , و در هر حال مدت بازداشت از دو سـال تـجاوز نخواهد کرد و مديون نسبت به مجموع بدهي هاي خود تا قبل از بازداشت درحکم مـعـسـر تلقي و آزاد خواهد شد, ولي هر موقع مالي از مديون به دست آيدطلبکاران حق استيفاي طلب خود را از آن خواهند داشت .

ولـي ايـن مـاده با تصويب ماده واحده به عنوان قانون منع توقيف اشخاص در قبال تخلف از انجام تـعـهـدات و الزامات مالي مصوب 22 آبانماه 1352 لغو شد.

ماده واحده چنين مي گويد: از تاريخ اجراي اين قانون جز در مورد جزاي نقدي , هيچ کس در قبال عدم پرداخت دين و محکوم به تخلف از انـجـام سـايـر تـعـهدات و الزامات مالي توقيف نخواهد شد و کساني که به اين جهات در توقيف مي باشند آزاد مي شوند.

لازم به ذکر است که حکم فقها بر حبس مدعي اعسار مخصوص به مواردمحکوميتهاي مالي و عدم پرداخت دين است .

در اين زمينه شهيد ثاني مي فرمايد:وانما يحبس مع دعوي الاعسار قبل اثباته لـو کـان اصـل الـديـن مـالا کـالقرض , اوعوضا عن مال کثمن المبيع , فلو انتفي الامران کالجنايه والاتلاف قبل قوله في الاعسار بيمينه لاصاله عدم المال .

يعني : حبس مدعي اعسار منحصرا در مواردي است که دين مورد ادعا, قرض ياثمن مبيع باشد.

و اما اگر دعوي اعسار در موارد کيفري باشد مثل جنايت و اتلاف ,دعوي او با قسم پذيرفته مي شود, زيرا اصل , نداشتن مال است و مالکيت و دارابودن همچون ساير صفات عارضه از صفاتي است که بر انسان حادث مي شود وسابقه عدم دارد لذا اصل , با دعوي اعسار, مطابقت دارد.

تحقيق در اين مساله توضيح بيشتري را طلب مي کند.

در اين زمينه بايد گفت که : درصورتي که حال مدعي اعسار معلوم نباشد وضعيت وي به سه صورت مي تواندباشد: صورت اول : آن که سابقا معسر بوده است پس به استصحاب , حکم به اعسار وي مي شود و طبق آيه شـريـفـه : (فـنظره الي ميسره )

به او تا وقت تمکن مهلت داده مي شود و بر مدعي است که موسر بودن مدعي اعسار را اثبات کند.

صورت دوم : آن که سابقا موسر و متمکن بوده است که در اين صورت بااستصحاب , به موسر بودن او حـکم مي شود و بر اوست که معسر بودن خود رااثبات کند و در اين صورت مي توان او را به جرم عـدم پـرداخـت دين خود, محکوم به زندان نمود, زيرا پيامبر (ص ) مي فرمايد: الواجد بالدين يحل عـرضـه وعـقـوبته

,شخص متمکن و موسر در صورت امتناع از پرداخت دين خود, سزاوار عقوبت مي باشد.

صـورت سـوم : آن که حالت سابقه او مشخص نباشد که آيا معسر يا موسر بوده است .
در اين صورت حـکـم بـه حـبـس او بـر خلاف عدالت مي باشد چون مجازات بدون سبب مشخص ظلم محسوب مـي گـردد, و در ايـن فرض جرم مدعي اعسار محرز نگرديده است , در اين زمينه روايتي است از زراره از امام محمد باقر (ع ) که مي فرمايد: امير المومنين علي (ع ) در مورد دين فقط سه دسته را زنداني مي نمود:دسته اول غاصبين .

دسته دوم کساني که مال يتيم را ظالمانه مي خوردند.

دسته سوم کساني که در امانت خيانت مي ورزيدند.

و باقي را زنداني نمي نمود .

اما در مقابل اين روايت , رواياتي ديگر با مضموني مغاير مطرح است .

در روايت ازامام باقر (ع ) است که مي فرمايد: حضرت علي (ع ) مطلقا در دين , حکم به زنداني شدن مديون مي داد و اگر معلوم مي شد که معسر است او را رها مي ساخت .

يک روايت نيز از اصبغ بن نباته است که : علي (ع ) شـخـص مـديـون را حـبـس مـي نـمـود و اگـر مـعـلـوم مـي شـد که مفلس است او را رها مـي سـاخت .

ولي نسبت روايات دسته دوم به روايت فوق , عموم و خصوص مطلق مي باشد چـرا کـه روايـات دال بـر حـبس مديون مطلق است و شامل تمام اقسام دين مي باشد.

ولي روايت زراره از امام باقر (ع ) مخصوص به سه دسته از اقسام دين است پس روايت زراره روايات دسته دوم را تـخـصيص مي زند و جواز حبس , منحصرا در همان سه دسته خواهدبود و بنابر اين حکم حبس نسبت به شخص مدعي اعسار با فرض جهل به حال اوصحيح به نظر نمي رسد.

ولـي سوال قابل بررسي در اين مورد آن است که آيا دعوي اعسار از چنان کسي پذيرفته مي شود يا خير.

جـواب : بـايـد گفت که اين دعوي مقبول نخواهد بود, زيرا اولا اعسار, يک امروجودي است چون اعـسـار عـبـارت اسـت از ضيق و تنگدستي و آن حالتي است که برانسان عارض مي شود و صرف نداشتن مال نيست .

مـاده يک قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 چنين مي گويد: معسر کسي است که به واسطه عدم کفايت دارايي يا عدم دسترسي به مال خود قادر به تاديه مخارج محاکمه يا ديون خود نباشد.

شيخ طوسي نيز در تفسير آيه : (وان کان ذو عسره فنظره الي ميسره ) ((41))

مي فرمايد:والاعسار الـذي يـجـب فيه الانظار.

قال الجبائي (ره ) التعذر بالاعدام او بکساد المتاع ونحوه .

وروي عن ابي عبد اللّه (ع ) هو اذا لم يقدر علي ما يفضل عن قوته وقوت عياله علي الاقتصاد .

پس ملاحظه مـي شود که اعسار, صفتي است که در اثرعدم دارايي و نداشتن درآمدي زايد بر قوت روزانه فرد و عـيـال او پيش مي آيد و اين حالت يک امر وجودي است و با اصل عدم مال نمي توان امر وجودي را اثبات نمود چرا که اين اصل مثبت است و اصل مثبت در علم اصول مورد انکار محققين مي باشد.

ثـانـيـا بـه فرض اين که اعسار يک امر عدمي باشد ولي با استصحاب عدم مال درابتداي تولد يا در دوران کودکي نمي توان اعسار مدعي را ثابت نمود زيرا قطعازماني که مدعي به سن رشد رسيده و وارد مـعـامـله و داد و ستد گرديده و داراي مال شده از آن اعسار اول خارج شده است .

بنابر اين , دعـوي اعسار به هر حال احتياج به اثبات دارد و مسئوليت اثبات به عهده مدعي عليه مي باشد هر چند که وي درمقام دفاع باشد.

مـسـالـه چـهارم : اگر موجر با مستاجر اختلاف نموده و موجر ادعا کند که مستاجر وجه اجرت را نـپـرداخـته است در اين فرض مسئوليت اثبات پرداخت اجرت , به عهده مستاجر است هر چند که خـود وي مـدعـي عليه و در مقام دفاع مي باشد.

چرا که دعوي عدم پرداخت اجرت مطابق با اصل است و اصل عدم , اقتضا مي کند که مستاجر وجه را نپرداخته باشد, پس چون سخن مدعي مطابق بـا اصل است لذا از مسئوليت اثبات آن معاف مي باشد بلکه وي در موضع مدعي عليه قرار گرفته ومي تواند به واسطه قسم در صورت عدم اقامه بينه توسط مستاجر به خواسته خودنايل گردد.

مساله پنجم : اگر بايع و مشتري اختلاف کنند و بايع ادعا کند که مشتري ثمن راپرداخت نکرده است در اين فرض همچون مساله سابق مدعي عليه در موضع مدعي قرار گرفته و اثبات پرداخت ثـمـن بـه عـهـده اوسـت چـرا کـه مساله پرداخت ثمن حادثه و پديده اي است که مسبوق به عدم مي باشد, و با اصل عدم پرداخت ثمن بايع به منکر مبدل گشته و فقط بر اوست که اصل تحقق بيع و کيفيت و صحت آن رااثبات نمايد اما اثبات پرداخت ثمن به عهده مشتري است .

مساله ششم : اگر مدعي عليه اقرار کند که ملک تحت تصرف و استيلاي او, سابقاملک مدعي بوده اسـت در ايـن فـرض مـدعي عليه در موضع مدعي قرار گرفته ومسووليت اثبات و اقامه دليل به عـهده اوست .

و بر اوست که اثبات کند ملک به سبب ناقل صحيح به او منتقل شده است .

به همين جهت ماده 37 قانون مدني مي گويد: اگر متصرف فعلي اقرار کند که ملک سابقا, ملک مدعي او بـوده اسـت دراين صورت مشار اليه نمي تواند براي رد ادعاي مالکيت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند مگر اين که ثابت نمايند ملک به ناقل صحيح به او منتقل شده است .

ايـن مـسـالـه مورد بحث فقها قرار گرفته و آن را مورد نقد و بررسي قرار داده اند وفقهايي مانند مـحقق اردبيلي و محقق سبزواري بر اين نظر اشکال کرده اند که اقرار به ملکيت سابق چه تاثيري درمـلـکـيـت فعلي مي تواند داشته باشد و چگونه آن راخدشه دار نموده و از دليليت و اماره بودن ساقط نمايد.

چرا که تصرف فعلي دليل ملکيت فعلي مي باشد و ملکيت فعلي با ملکيت سابق مدعي تعارضي ندارد, لذا آن دو بزرگوار گفته اند که اقرار به ملکيت سابق نافذ و معتبر نيست .

هـمـچـنـيـن در صورت اقامه بينه توسط مدعي بر ملکيت سابق خود اشکال ,مستحکمتر و قويتر مـي شود.

بعضي از فقها مانند شيخ طوسي در مبسوط و خلاف ونيز اسکافي گفته اند که اين بينه نـمـي تـواند تصرف فعلي مدعي عليه را متزلزل سازد,چرا که اولا تصرف فعلي دليل ملکيت فعلي است و اين دلالت به صرف احتمال ناشي از بقاي ملکيت سابق که با بينه ثابت شده از بين نمي رود.

ثـانـيـا شـهـادت وبـيـنه بامورد دعوي تطابق ندارد چون شهادت مربوط به ملکيت سابق است و دعـوي مـربوط به ملکيت حال مي باشد و استصحاب ملکيت سابق به واسطه تصرف فعلي که اماره ملکيت فعلي است , نقض و قطع مي شود.

ولـي اکثر فقها و راي مشهور ميان آنها و حتي خود شيخ طوسي در يکي از دو قول خود بر آنند که بـيـنـه هـمـچـون اقرار به ملکيت سابق , مدعي تصرف فعلي را متزلزل مي کند.

چرا که تصرف در صـورتي دليل مالکيت مي باشد که معارض با استصحاب و بينه و شهادت شهود نباشد.

ولي صحيح آن اسـت کـه بـه پـيروي از محقق اردبيلي وسبزواري بگوييم : اقرار به ملکيت سابق همچون بينه نـمـي تواند ملکيت فعلي راخدشه دار نمايد, چرا که تصرف فعلي طبق ماده 35 قانون مدني اماره اسـت ودلالـت بـر مـلـکيت فعلي دارد و استصحاب نمي تواند آن را نقض کند چون اماره مقدم بر استصحاب است .

اما اگر مدعي عليه ادعا کند که مال تحت يد وي به عقدخاصي به او منتقل شده اسـت و مـدعـي مـنکر آن عقد شود در اين صورت مدعي عليه در موضع مدعي جاي مي گيرد و مسئوليت اثبات عقد ناقل به عهده اوست .

مـساله هفتم : اگر مالک زمين با شخص ديگري در مورد بنا يا درختي که در زمين وي واقع است اختلاف کنند و مالک زمين ادعا کند که بنا يا درخت از آن اوست و آن شخص , متقابلا ادعا کند که بـنـا يـا درخت ملک وي مي باشد, در اين صورت اگر آن شخص بنا را در تصرف خود نداشته باشد پـس قـول مالک زمين مقدم است , چون بنا يا درخت در زمين تابع زمين مي باشد.

ماده 39 قانون مدني در همين رابطه مي گويد: هر بنا و درخت که در روي زمين است و همچنين هر بنا و حفري که در زيرزمين است ملک مالک آن زمين محسوب مي شود مگر اين که خلاف آن ثابت شود.

امـا اگـر وي بنا را در تصرف خود داشته باشد پس قول او نسبت به بنا مقدم بر ادعاي مالک زمين است و قاعده يد اقتضا مي کند که قول صاحب يد را مقدم بداريم .

ماده 35 قانون مدني نيز مي گويد: تصرف به عنوان مالکيت , دليل مالکيت است مگر اين که خلاف آن ثابت شود.

و بدين جهت مفاد ماده 39 قانون مدني مقيد به صورتي است که مدعي , درخت يا بنا يا حفر را در تصرف خود نداشته باشد.

مساله هشتم : اگر دو نفر در مورد مالي نزاع کنند و هر کدام دعوي مالکيت آن رابنمايد اين مساله و اين نزاع داراي چند فرض است : فرض اول - هيچ کدام بينه و دليلي بر مالکيت خود ندارند و مال هم در تصرف يکي از دو مي باشد.

فرض دوم - هيچ کدام بينه و دليلي بر مالکيت ندارند و مال هم در دست هيچ کدام نيست .

فرض سوم - همان فرض سابق است به اضافه آن که مال در دست شخص ثالث باشد.

فرض چهارم - همان فرض اول با تغيير اين که مدعي بر مالکيت خود دليل و بينه اقامه کند.

فرض پنجم - همان فرض اول با تغيير اين که هر دو طرف بر دعوي خود بينه اقامه نمايند.

فرض ششم - عين فرض دوم با تغيير اين که هر دو طرف دعوي , بر دعوي خود بينه اقامه نمايند.

فـرض هـفـتم - آن که مال در دست شخص ثالث باشد و هر دو طرف دعوي , بردعوي خود بينه و دليل اقامه نمايند.

فرض هشتم - آن که مال در تحت تصرف و استيلاي هر دو بوده و هر دو بر دعوي خود دليل اقامه نمايند.

فرض نهم - آن که مال در دست هر دو بوده و هيچ کدام بر مالکيت خود دليلي ندارند.

امـا فرض اول , از مصاديق قاعده مدعي و منکر مي باشد و آن که مال در دست داردمنکر محسوب مي شود, زيرا ادعاي او مطابق با اماره - تصرف مالکانه - است وطرف ديگر, مدعي خواهد بود, زيرا فاقد بينه است و بنابر اين , دعوي او قابل استماع نيست .

اما در فرض دوم که مال در تصرف هيچ کدام نبوده و هيچيک هم دليلي بر دعوي خود ندارند, دو دعوي با هم تعارض و تساقط نموده و در نتيجه دعوي هيچ کدام مقبول نخواهد بود.

امـا در فـرض سـوم که مال در دست شخص ثالث بوده و هيچيک از طرفين دليلي برادعاي خود ندارند.

در اين صورت اگر شخص ثالث قول يکي از دو طرف را تصديق نمايد, قول او مقدم خواهد بـود اما اگر هيچ کدام را تصديق ننمايد در اين صورت نيزدو دعوي تعارض و تساقط مي کند و در نتيجه سخن هيچ کدام حجت نخواهدبود.

و اما در فرض چهارم که مال در تصرف يکي از متداعيين بوده و طرف ديگر بينه ودليل بر مالکيت خود اقامه نمايد.

در اين فرض قاعده مدعي و منکر تطبيق مي شود.

اما در فرض پنجم که مال در تصرف يکي بوده و هر دو بر مالکيت خود دليل اقامه نمايند.

اين فرض مورد اختلاف فقها قرار گرفته است , برخي معتقدند که اين مورد ازمصاديق قاعده مدعي و منکر مـي بـاشـد و بـيـنه خارج يعني بينه آن کس که مال درتصرف او نيست و مدعي است مقدم است .

برخي ديگر معتقدند بينه داخل يعني آن کس که مال در تصرف اوست مقدم است .

نـظـر برخي از اساتيد آن است که : در اين صورت بينه داخل مقدم است و او پس ازاداي سوگند, صاحب مال شناخته مي شود, ايشان بر اين راي خود به روايت معتبره اسحاق بن عمار از امام صادق (ع ) استدلال نموده است : قيل فان کانت في يداحدهما واقاما جميعا البينه .

قال : اقضي بها للحالف الذي في يده .

راوي از امام در مورد مالي سوال مي کند که در دست يکي از متنازعين بوده و هر دو بينه اقامه نموده اند امام مي فرمايد: حکم به سود کسي مي شود که مال در تصرف اوست و اوپس از اداي سوگند مالک مال خواهد بود.

اما روايتي که مي گويد: بينه بر مدعي و قسم بر مدعي عليه است مخالف مفادروايت فوق نيست , زيرا استنباط برخي از فقها از روايت اخير صحيح نيست که گفته اند اين روايت دال بر آن است که از مـدعـي تـنـهـا بـيـنه پذيرفته مي شود و از مدعي عليه بينه مقبول نيست بلکه فقط قسم از او پـذيـرفتني است لذا در مورد تعارض بينات به تقديم بينه خارج حکم داده اند ولي شايد اين روايت تـنـهـا در صـدد بيان اين مطلب است که از مدعي بايد مطالبه بينه نمود و از مدعي عليه مطالبه قسم , نه آن که بينه مدعي عليه مقبول نيست .

ولي روايت ديگري وجود دارد که مفاد آن با معتبره اسحاق بن عمار منافات دارد.
وآن روايتي است کـه ابـراهيم بن هاشم از محمد بن حفص از منصور از امام صادق (ع )نقل مي کند که در آن مورد امام صادق (ع ) مي فرمايد: بينه مدعي را قبول مي کنم وبينه صاحب يد را نمي پذيرم .

ولـي ايـن روايـت , ضـعـيـف به نظر مي رسد چرا که محمد بن حفص که در سند اين روايت آمده مـجهول است و آن محمد بن حفص که وکيل ناحيه مقدسه و ازاصحاب امام حسن عسکري (ع ) اسـت ايـن شـخـص نمي باشد, زيرا آن محمد بن حفص از اصحاب امام حسن عسکري (ع ) است و ابـراهـيـم بـن هـاشـم که از اصحاب امام رضا و امام جواد(ع ) مي باشد نمي تواند از او روايت کند و همچنين او که ازاصحاب امام عسکري (ع ) است نمي تواند از منصور که از اصحاب امام صادق (ع ) است روايت نقل کند.

و بدين جهت روايت قابل استناد نبوده و فاقد حجيت است .

وجه ديگر آن است که با صرف نظر از روايات وارده در مورد تعارض بينات بگوئيم :بينه ها با يکديگر تـعـارض نـمـوده و در نتيجه تساقط مي کنند و بعد به قاعده يد و اماره بودن آن رجوع مي کنيم و دعـوي آن کـس کـه مـال در دسـت اوست مقدم خواهد بود.

چرا که تصرف و استيلاي او دليل بر مالکيت است و دعوي معارض ندارد.

مـمکن است اين سوال به ذهن بيايد که وقتي بينه هاي طرفين و اماره يد با يکديگرتعارض کردند, هر سه تساقط مي کنند و جايي براي رجوع به اماره يد نخواهد ماند.

در پـاسـخ بـايد گفت که : اصولا دلالت اماره يد نسبت به دلالت بينه ضعيف تر است وبينه قوي با امـاره ضـعـيـف تعارض نخواهد کرد, بنابر اين فقط دو بينه تعارض وتساقط کرده ولي اماره يد به عنوان مرجع نهايي باقي خواهد ماند.

اما در فرض ششم که مال در تصرف هيچيک از متنازعين نبوده و هر دو مدعي مال باشند و هر دو نـيـز بـر مالکيت خود نسبت به آن مال , دليل و بينه اقامه نمايند.

در اين مورد نيز بينه ها تعارض و تساقط مي کنند و به مقتضاي قاعده عدل و انصاف به تنصيف مال ميان آن دو حکم مي شود.

روايت معتبره غياث بن ابراهيم نيز بر اين مطلب دلالت دارد.

در ضمن اين روايت آمده است که : وقـال لـو لم تکن في يده جعلتها بينهما نصفين

يعني از امام (ع )پرسيدم که اگر مال در دست متنازعين نبوده و هر دو نيز بينه و دليل اقامه کرده باشند.

امام (ع ) در جواب مي فرمايد: مال را ميان آن دو نصف مي کنم .

امـا در فـرض هـفتم که مال در اختيار شخص ثالث بوده و هر دو نفر نيز بر مالکيت خود بينه اقامه نـمايند.

در اين صورت بينه ها تعارض و تساقط مي کنند و اگر ذو اليداقرار کند که مال متعلق به يکي از دو مدعي مي باشد مقر له نيز تصديق کند پس به استناد اين اقرار, حکم به نفع مقر له خواهد بـود و مـال از آن او مـي شـود.

از شهيد اول در دروس نقل شده است که ايشان مي فرمايد: ذو اليد کسي است که شخص ثالث او را تصديق کند.

در اينجا لازم است که به نقص قانون مدني اشاره کنيم چرا که در قانون مدني نسبت به حکم اقرار ذو اليد ذکري نيامده است مگر آن که به عموم ماده 1275 قانون مزبور استناد کنيم که مي گويد: هـر کس اقرار به حقي براي غير کند ملزم به اقرار خود خواهد بود.

اما اگر ذو اليد اقرار به ملکيت يـکي از آن دو نکند, حال يا به علت آن که مالک را نمي شناسد يا آن که ادعا کند که مال متعلق به هـر دو مـي بـاشد در اين صورت بينه ها تعارض و تساقط مي کنند و مال مورد نزاع ميان آن دو نفر تقسيم مي شود.

امـا در فـرض هشتم که مال در تصرف و استيلاي هر دو باشد و هر دو نفر نيز برمالکيت خود بينه بـيـاورنـد.

در اين مورد نيز بينه ها تعارض و تساقط مي کنند و به قاعده يد رجوع مي کنيم .

و چون تـصـرف و اسـتـيلاي آنها عملا در نصف مال مي باشد, زيرا مال در اختيار هر دو مي باشد علي هذا دلالـت آن نـيـز بر مالکيت درهمان حد خواهد بود يعني تصرف هر يک , دليل بر مالکيت نسبت به نصف مال مي باشد.

اما اين مطلب در صورتي صحيح است که علم به استقلال مالکيت هر کدام نداشته باشيم .

اما اگر بـدانـيـم که مال تماما ملک يکي از دو نفر مي باشد در اين صورت دليل فوق نمي تواند مرجع قرار گـيـرد بـلـکه بايد به قرعه عمل نمود, زيرا از طرفي علم داريم که مال تماما ملک يکي از دو نفر مي باشد و از طرف ديگر دليلي بر تعيين مالک نداريم لذا چاره اي جز مراجعه به قرعه نيست .

امـا در فـرض نهم : که مال در تصرف هر دو بوده و هر دو دعوي مالکيت تمام آن رابنمايند و دليل هم بر دعوي خود نداشته باشند در اين صورت دو دعوي با هم تعارض و تساقط نموده و تنها دليل يد مي ماند که آن هم فقط دليل بر مالکيت نصف مي باشد و در نتيجه حکم به اشتراک آن دو در آن مال مي شود.

ايـن حکم هم مخصوص به موردي است که علم به استقلال در مالکيت نداشته باشيم و گر نه باز هم مورد قرعه خواهد بود.

مـساله نهم : اگر شخصي مدعي مالي شود که در تصرف و استيلاي کسي نباشد,مشهور بين فقها آن است که در اين حال مال اختصاص به مدعي خواهد داشت .

البته مقصود از قاعده فوق آن است که در وقت ادعاي مال , در تصرف کسي نباشدهر چند که قبلا در تصرف شخص معين يا مجهولي باشد.

قاعده فوق مصداق يک قاعده کلي تر مي باشد و آن قاعده عبارت است از قبول دعوايي که معارض نـداشـتـه بـاشد خواه موضوع دعوي حق مالي يا غير آن باشد.

فقها براي اثبات اين قاعده به روايت منصور بن حازم از امام صادق (ع ) استدلال کرده اند: در اين روايت امام (ع ) در مورد کيسه اي که حـاوي هـزار درهـم و در مـيـان ده نـفـر بـوده و هـمه بجز يک نفر منکر مالکيت آن کيسه شدند مي فرمايد: کيسه از آن کسي است که آن را ادعا نمود .

لازم به ذکر است که اين مساله خارج از مبحث قضا مي باشد, زيرا اولا قضا عبارت ازفصل خصومت است که طبعا اختصاص به ترافع و تنازع دارد و مفروض مساله آن است که دعوي منازع و معارضي ندارد.

ثانيا: اگر حکم به مالکيت در مساله مزبورقضاوت باشد بايد از اعتبار امر مختوم و تمام شده بـرخـوردار بـاشـد و اگر کسي بعداآن مال را براي خود ادعا کرد و براي دعوي خود بينه و دليل بـياورد, بايد اين دعوي چون در مورد امر مختوم و تمام شده است قابل استماع نباشد در حالي که چنين نيست و اين دعوي مسموع است .

بنابر اين , بايد گفت که مقصود از کلمه قضي درروايت , قضاي اصطلاحي نيست بلکه مقصود آن است که دعوي او پذيرفته و موردقبول است و آثار ملکيت بـر آن مـتـرتـب مـي گـردد.

و اگر کسي بعدا آن مال را ادعا کنددعوي او با دعوي مدعي سابق معارضه مي کند و اگر دعوي او همراه با دليل و بينه باشد حکم مي شود که مال متعلق به اوست و چنانچه فاقد بينه و دليل باشد پس مدعي سابق که ذو اليد است و به اصطلاح منکر مي باشد پس از اداي سوگندصاحب مال خواهد بود.

اين مساله در قانون مدني بيان نشده است .

مـسـالـه دهـم : اگر دو نفر بر سر ديواري که بين ملکشان قرار گرفته است اختلاف نمودند و هر کدام دعوي مالکيت آن را بنمايند در اين مورد فقهاي اماميه و به تبع ايشان قانون مدني گفته اند کـه اگـر قرينه اي يا اماره اي بر اختصاص آن ديوار به يکي ازدو نفر وجود داشته باشد پس از اداي سوگند حکم مي شود که ديوار از آن اوست .
مثلا اگر ديوار مورد نزاع به نحو ترصيف

داخل در بناي يکي از دو نفر باشد يااين که ديوار روي پايه اي که اختصاص به يکي از آن دو دارد بنا شده بـاشـد و يـا پـنـجـره يا طاقچه اي که اختصاص به يکي از آن دو دارد در آن ديوار بنا شده باشد در اين صورت ديوار از آن همان شخص خواهد بود.
ماده 110 قانون مدني چنين مي گويد: بنا به طور ترصيف و وضع سر تير از جمله قرائن است که دلالت بر تصرف واختصاص مي کنند.

و دليل اين اختصاص , قاعده يد و تصرف مالکانه - موضوع ماده 35 قانون مدني -مي باشد: و روايتي نيز به سند صحيح از منصور بن حازم در اين مورد مي باشد که مي گويد: از امام صادق (ع ) سوال کردم در خانه هايي که از ني درست شده ,ديواري که بين دو خانه واقع است متعلق به چه کسي است .

امام (ع ) فرمود: ديواراختصاص دارد به صاحب طنابي که ديوار را گره زده است .

و بـديـهـي اسـت کـه امـام (ع ) بـه مـالـکيت صاحب گره از آن جهت حکم نموده است که طناب , قـريـنه است بر اختصاص آن ديوار به آن گره و چون آن گره تحت يد و استيلا مي باشد پس ديوار نـيـز به تبعيت آن گره در تحت استيلا و يد مي باشد.
و لذا صاحب طناب , مالک آن ديوار شناخته مـي شـود.

البته اين در صورتي است که آن قرينه معارض با قرينه ديگري نباشد.

مثلا اگر روي آن ديوار سقفي بنا شده باشد که مربوط به منزل ديگري غير از صاحب طناب است در اين صورت اين دو قـريـنـه بـا هم تعارض مي کنند.

قرينه سقف اقتضا مي کند که ديوار اختصاص به صاحب سقف داشته باشد و قرينه طناب و گره اقتضا مي کند که ديوار اختصاص به صاحب طناب داشته باشد و بـا تـعـارض ايـن دو قرينه , حکم به اشتراک ديوار ميان دو نفر داده خواهد شد.

لذا ماده 109قانون مدني مي گويد: ديـواري کـه ما بين دو ملک واقع است مشترک ما بين صاحب آن دو ملک محسوب مي شود مگر اين که قرينه يا دليلي بر خلاف آن موجود باشد.

البته اين حکم اختصاص به ديوار ندارد بلکه در همه موارد جاري است ماننددرخت , چاه و غير آن .

لـذا مـاده 135 قـانون مدني چنين مي گويد: درخت و حفيره ونحو آنها که فاصل ما بين املاک بـاشد در حکم ديوار ما بين خواهد بود.

همچنين درمورد سقفهاي آپارتماني و غيره اصل آن است که سقف منصوب بر ديوار از آن کسي است که در زير آن سکونت داشته و بر آن يد دارد مگر آن که روي آن سقف غرفه ياطبقه ديگري ساخته شده باشد و شخص ديگري بر آن تصرف و استيلا داشته باشدکه در اين صورت تصرف مالکانه صاحب طبقه تحتاني و صاحب طبقه فوقاني نسبت به سقف , تعارض کرده و در نتيجه سقف ما بين , مشترک بين آن دو نفرمحسوب مي شود.

مـاده 126 قانون مدني مي گويد: صاحب اطاق تحتاني نسبت به ديوارهاي اطاق و صاحب فوقاني نـسـبـت بـه ديوارهاي غرفه بالا اختصاص و هر دو نسبت به سقف مابين اطاق و غرفه بالاشتراک متصرف شناخته مي شوند.

مـساله يازدهم : اگر موجر با مستاجر بر سر مالي که در خانه است اختلاف کرده و هرکدام مدعي مـالـکـيـت آن بـشوند, در اين مورد مرحوم علامه در قواعد فرموده است که : اگر مال مورد نزاع مـنـقول باشد, دعوي مستاجر پذيرفته مي شود و اگر غيرمنقول باشد دعوي مالک (موجر) مقدم است .

ايـن تـفـصـيل را مرحوم سيد يزدي در عروه مورد انتقاد قرار داده و مي فرمايد که : دراين گونه مـوارد دو اسـتيلا و دو يد وجود دارد يکي استيلا و يد مالک و موجر.

وديگري استيلا و يد مستاجر مي باشد و از آن جايي که استيلاي مستاجر بالفعل مي باشد لذا دلالتش بر اختصاص و ملکيت قويتر از دلالـت اسـتـيلاي مالک است .

بنابر اين , در هر مورد که شک کنيم و ندانيم که آيا مال متعلق به مـسـتـاجـر يـا موجراست حکم مي کنيم که مال مورد نزاع متعلق به مستاجر است .

خواه آن مال , مـنـقول يا غير منقول باشد مثل درب يا ناودان مخصوص , اگر مورد اجاره طي مدتي طولاني در دست مستاجر باشد.

اما صحيح آن است که در اين گونه موارد عرف حکم قرار گيرد چرا که در بعضي موارد خانه را بـا اثـاثـيه آن اجاره مي دهند مثل بعضي از خانه هاي سازماني که دراختيار کارکنان دولت و غيره قـرار مي دهند.

در اين گونه موارد قرينه اختصاص ايجاب مي کند که اموال منقول هم ملک موجر باشد.

اما در بعضي موارد منزل مسکوني به مدت يکسال اجاره داده مي شود که در اين گونه موارد بـعـيد است مستاجر با هزينه خود اقدام به تعمير و نصب لوازم خانه بنمايد.

در اين حال بعيدنيست که راي مرحوم علامه و تفصيل وي بين اموال منقول و اموال غير منقول صحيح باشد.

امـا در بعضي از موارد عرف و عادت بر آن است که مورد اجاره به مدت طولاني دراختيار مستاجر قـرار مـي گـيـرد مانند محلهاي کسب و تجارت که در اين گونه مواردرويه بر آن است که خود مـسـتاجر اقدام به تعمير و نصب لوازم مربوط به محل اجاره مي نمايد.

اگر در چنين مواردي بين مـوجـر و مـسـتاجر اختلاف شود طبق کلام سيديزدي حکم مي شود که مال مورد نزاع متعلق به مستاجر است اعم از اين که مال منقول باشد يا غير منقول .

در بـعضي از موارد هم , عرف و رويه بر وضع خاصي نيست که در اين موارد قرينه اختصاص به نفع هـيـچ يـک نخواهد بود.

و جان کلام آن است که در بعضي از مواردعرف قرينه اختصاص را به نفع موجر و در بعضي موارد آن قرينه را به نفع مستاجرمي بيند.

و در برخي موارد ديگر قرينه اختصاص را در اموال منقول به نفع مستاجر ودر اموال غير منقول به نفع موجر مي يابد.

امـا اگـر در جايي عرف و عادت بر وضع معيني نبود و در نتيجه قرينه اختصاص تحقق نيافت در اين حال يد مستاجر و موجر با هم تعارض و تساقط مي کنند و مال مورد نزاع آن دو, مشترک خواهد بـود.

چـون هـر دو بر آن مال يد دارند و يد مستاجرهر چند فعلي است ولي اين امر موجب ترجيح نمي باشد.

مساله دوازدهم : اگر زن و شوهر بر سر مالي که در خانه مشترک آنها مي باشد اختلاف نموده و هر کـدام مدعي مالکيت آن مال شوند, مرحوم سيد کاظم يزدي در عروه الوثقي اقوالي را در باره اين مساله نقل فرموده است : قـول اول : امـوالـي کـه مخصوص استفاده مردان است مانند سلاح , مال شوهر مي باشدو آنچه که مـخـصـوص اسـتـفـاده زنان است مانند وسائل آرايش , مال زن مي باشد وآنچه که مورد استفاده مـشـترک زنان و مردان مي باشد مال مشترک بين آن دومحسوب مي گردد مگر آن که خلاف آن ثابت شود.

ماده 63 قانون اجراي احکام مدني مصوب سال 1356 نيز به تبعيت از اين راي چنين مي گويد: از امـوال مـنـقول موجود در محل سکونت زوجين آنچه معمولا وعادتا مورد استفاده اختصاصي زن باشد متعلق به زن و آنچه مورد استفاده اختصاصي مرد باشد متعلق به شوهر و بقيه از نظر مقررات اين قانون مشترک بين آنان محسوب مي شود مگر اين که خلاف آن ثابت شود.

شيخ طوسي (ره ) در کتاب نهايه وخلاف و اسکافي و علامه حلي نيز اين قول را پذيرفته اند و بعضي از فـقها اين قول را به مشهور, و ابن ادريس و شيخ در خلاف آن را به اجماع نسبت داده اند .

مـدرک ايـن قول هم روايات است از جمله صحيحه رفاعه که در آن آمده است : اگر زن ادعا کند که اثاث خانه متعلق به من مي باشد ومرد در مقابل او ادعا کند که مال من است آنچه که مخصوص اسـتـفـاده مـردان مـي باشد مال مرد, و آنچه که مخصوص استفاده زنان مي باشد مال زن , و آنچه کـه مـورد اسـتـفـاده مـشـتـرک هـر دو اسـت مـال مـشـتـرک مـحـسـوب شـده و بـين آن دو تقسيم مي شود .

قـول دوم : تمام اثاث موجود در منزل مال زن است مگر آن که شوهر خلاف آن را ثابت نمايد.

و اين قـول را شـيـخ طـوسي در کتاب استبصار و تهذيب و کليني در کافي وبرخي ديگر از فقها اختيار کرده اند .

و به روايت عبد الرحمان بن حجاج بجلي استدلال کرده اند که ضمن آن امام علي (ع ) از کيفيت قضاوت ابن ابي ليلي سوال مي کند و او در جواب مي گويد که : وي در يک مساله به چهار شکل قضاوت نمود وآن در مورد زني که شوهر او مرده باشد و خويشان مرد يا خويشان زن در اموال موجود در منزل اختلاف کنند.

ابن ابي ليلي نخست بر طبق راي ابراهيم نخعي حکم داد که آنـچـه مخصوص استفاده مردان مي باشد مال مرد و آنچه که مخصوص استفاده زنان مي باشد مال زن و آنچه که مورد استفاده هر دو است بالاشتراک بين آن دو تقسيم شود.

پس از آن راي ديگري را اخـتـيار کرده و گفت که : زن حکم ميهمان رادارد و تمام اموال موجود مال مرد است مگر آن که زن خـلاف آن را ثـابت نمايد.

بعدا راي ديگري اظهار نمود و گفت که : تمام اموال موجود در خانه مـال زن اسـت مـگـر آن کـه شـوهـر خـلاف آن را ثابت نمايد.

و در مرحله چهارم از تمام آرا سابق عـدول نـمود و فقط راي اول که همان راي ابراهيم نخعي است اختيار نمود.

امام (ع ) درپايان اين حديث راي سوم را اختيار نموده و فرمود: تمام اموال مال زن است مگر آن که مرد خلاف آن را ثابت نمايد .

قـول سوم : هر چه مورد استفاده مخصوص مردان است مال مرد و آنچه که مخصوص استفاده زنان يـا مـشـترک مي باشد مال زن خواهد بود مگر آن که مرد خلاف آن را اثبات نمايد.

اين قول به شيخ صدوق نسبت داده شده است .

قـول چهارم : هر دو تمام اثاث منزل اموال مختص و مشترک را بالاشتراک مالک مي باشند اين قول را علامه در قواعد اختيار نموده است .

قـول پنچم : نسبت به اموال مختص , طبق قرينه اختصاص , حکم نماييم بدين ترتيب که اگر مالي مـخـصوص استفاده مردان است مال مرد خواهد بود مگر آن که زن خلاف آن را ثابت نمايد.

و اگر مـخصوص استفاده زنان مي باشد از آن زن خواهد بودمگر آن مرد خلاف آن را ثابت نمايد.

و نسبت بـه امـوال مشترک , اگر زن دليل بياوردکه خود, اقدام به بردن اثاث به منزل شوهر نموده , اموال مشترک از آن زن خواهدبود و بر مرد است که اثبات کند که تمام اموال موجود مال زن نيست بلکه خـود نـيـزبـراي خانه , اثاث خريده است .

اين قول را بعضي از اساتيد فرموده اند و براي اثبات آن به روايت عبد الرحمن بن حجاج استدلال کرده اند .

قـول شـشم : امر را به عرف و عادت موکول نماييم اگر در جايي عرف و عادت بر آن باشد که مال مـعيني مخصوص به مرد مي باشد, آن مال مختص مرد خواهد بود و اگرعرف و عادت بر آن باشد کـه مـال مـخـصوص زنان مي باشد پس مال اختصاص به زن پيدا مي کند.

اين قول را به علامه در مختلف و به تبع وي شهيدين و عده اي ازمتاخرين نسبت داده اند .

حـق آن است که راي اخير را انتخاب نماييم چرا که مال تحت تصرف مرد و زن يک وضع استثنايي ندارد بلکه حکم ساير اموال مورد نزاع را دارد خواه اطراف نزاع هردو مرد يا هر دو زن يا يکي مرد و يـکـي زن بـاشـد.

پس اگر عرف و عادت ايجاب کندکه مال موجود در خانه را زن به منزل شوهر بياورد پس تمام اموال موجود در خانه ملک زن خواهد بود مگر آن که مرد خلاف آن را ثابت نمايد, و اما اگر عرف و عادت ايجاب کرد که زن مالي به منزل شوهر نمي برد بلکه اين مرد است که اموال و اثاث منزل را تهيه مي نمايد پس اموال موجود در خانه از آن مرد است و زن حکم ميهمان را دارد, مـگـر آن کـه زن خـلاف آن را ثابت نمايد.
لذا مي بينيم امام صادق (ع ) درروايت عبد الرحمان بن حـجـاج اسـتدلال مي کند و مي فرمايد: اگر از اهل مکه جوياشويد به شما خواهند گفت که اثاث منزل را علنا زن به خانه شوهر مي برد, پس امام (ع ) به عادت و رويه اهل مکه استناد مي نمايد.

بـنـابـر آنچه گفته شد فرقي بين اموال مخصوص استفاده مردان يا اموال مخصوص استفاده زنان نخواهد بود, زيرا چه بسا بنا به اقتضاي عرف گاهي تمام اثاث حتي اموال مخصوص استفاده مرد را زن تـهيه و به منزل شوهر مي برد در چنين مواردي بايد همه اموال را به زن اختصاص دهيم .

و اما اگـر عـرف و عـادت بـر آن باشد که زن تنها قسمتي از اموال را به خانه شوهر مي برد و اموالي که مختص مردان است ازمسئوليت زن خارج است .

در اين صورت اين قسم از اموال ملک مرد خواهد بودمگر آنکه زن خلاف آن را ثابت نمايد.

امـا اگر عرف و عادت بر وضع خاصي نباشد يا آن که عرف و عادت تنها مختص وقت ازدواج باشد, امـا بعد از گذشت سالياني چند از ازدواج , زن بنا به اقتضاي عرف ملزم به خريد لوازمي براي خانه نـيست در اين صورت اگر احتمال تملک زن رابدهيم اموال موجود در خانه , مشترک خواهد بود مـگـر آن که خلاف آن ثابت شود.

اما اگر احتمال تملک زن را بدهيم در اين صورت اموال موجود حتي اموال مخصوص استفاده زنان , مال مرد بوده و زن به منزله ميهمان مي باشد.

امـا اگـر زن و مردي بر سر مالي اختلاف کردند بدون آن که ميان آنها رابطه زوجيت برقرار باشد در ايـن صورت مي توان گفت که آنچه مخصوص استفاده مردان مي باشد به علت قرينه اختصاص مـال مـرد مـحـسـوب و آنـچه که مخصوص استفاده زنان مي باشد مال زن خواهد بود.

و آنچه که مشترک بين زن و مرد است مال مشترک آن دو مي باشد.

مساله سيزدهم : اگر ميهمان و ميزبان بر سر مالي که در خانه است اختلاف کنند پس قول صاحب خـانه مقدم است چون او بر خانه استيلا و يد دارد و مال هم به تبع خانه , مال صاحب خانه مي باشد ولي ميهمان هيچ گونه سلطه و تصرفي نسبت به خانه ندارد لذا مسئوليت اثبات به عهده ميهمان مي باشد و هيچيک از فقها در اين مساله مخالفت ننموده است .

اختلاف متداعيين در عقود

اخـتـلاف مـتداعيين در عقود داراي صور مختلفي مي باشد و آن صور در ضمن مسائلي چند بيان مي شود.

مـساله اول : اگر موجر و مستاجر در زيادي و نقصان اجرت يا ملک مورد اجاره اختلاف کنند مثلا مـوجـر بـگويد که اجاره منزل ده هزار تومان است و مستاجر بگويدکه اجاره و قرارداد بر پنج هزار تومان بوده است هيچ کدام هم بينه بر دعوي خودنداشته باشند اين مساله مورد اختلاف فقها واقع شده است .

شيخ طوسي درمبسوط مي فرمايد که : هر دو مدعي بوده و بنابر اين , از مصاديق قاعده مدعي ومنکر نمي باشد.

چرا که عقد مثلا بر ده هزار تومان غير از عقد بر پنج هزار تومان مي باشد و بـا هم تباين داشته و قدر مشترکي در بين نيست در اين صورت اگر بينه ودليلي در دست نباشد هـر دو سـوگـنـد ياد کرده و عقد به حکم حاکم منفسخ مي گرددو در صورت استيفاي منفعت تـوسط مستاجر حکم به پرداخت اجره المثل مي شود .

وعده اي از متاخرين نيز از راي شيخ تبعيت نموده اند.

امـا مـشهور فقها بر آنند که در صورت عدم وجود بينه و دليل , قول مدعي کمتر مقدم است چون دعـوي او مـطابق با اصل است و اصل عدم زياده کلام او را تاييد مي کند.
صاحب جواهر مي فرمايد: اگـر مـورد دعوي , خود عقد باشد که آيا عقد مثلا بر ده هزار تومان واقع شده يا بر پنج هزار تومان در ايـن صـورت قـول صـحـيـح آن اسـت کـه مـورد از مـصـاديـق تـداعـي بوده و هر دو مدعي مي باشند .

ولـي حق آن است که حتي در صورت مزبور نظر مشهور فقها صحيح است چرا که بالاخره اختلاف مـوجـر و مـسـتاجر در حقيقت در مقدار ثمن مي باشد و ترديد در ثمن به نحو اقل و اکثر بوده و از مـوارد جـريـان اصل عدم زياده مي باشد.

همچنين اگراختلاف آنها در مقدار عين مستاجره باشد مـثـلا موجر بگويد که اجاره بر يک اطاق بوده است و مستاجر بگويد که بر تمام خانه بوده است .

در ايـن حـال قـول مـوجـر که مدعي اقل مي باشد مقدم است چرا که اکثر, با اصل عدم زياده منتفي مي گردد.

اما اگر در صورت اختلاف در ثمن متداعيين هر کدام بر دعوي خود بينه اقامه کند دراين صورت از مـوارد تـعارض بينات خواهد بود و اگر گفتيم که بينه خارج مقدم است پس بينه موجر مقدم اسـت و اگـر گـفتيم بينه داخل مقدم است پس قول مستاجرمقدم است .

اما مرحوم سيد محمد کاظم يزدي بر آن است که : بايد به قرعه تمسک جست .

ولي حق آن است که مورد از موارد تعارض بينتين است و در آن جا گفتيم که بينه ها باهم تعارض و تـسـاقط مي کنند پس از تعارض بينه ها نوبت به اصل مي رسد و اصل عدم زياده ايجاب مي کند تـقـديم قول مدعي اقل را و اين اصل در تمام عقود وايقاعات - به استثناي بيع در صورت اختلاف در ثمن - جاري است و يک اماره قانوني محسوب مي گردد.

مـسـالـه دوم : اگر موجر با مستاجر بر سر تعيين مال الاجاره يا عين مستاجره اختلاف کنند.

مثلا مـوجـر بگويد که کرايه مورد عقد عبارت از صد دلار است و مستاجر ادعاکند که کرايه مورد عقد عـبـارت از هـشتصد تومان است يا آن که موجر بگويد که اجاره بر فلان واحد مسکوني واقع شده و مـسـتاجر بگويد که واحد ديگري مورد اجاره واقع شده است .

در اين حال عده اي از فقها گفته اند که در صورت عدم وجود بينه طرفين دعوي , قسم ياد مي کنند و پس از تحالف حکم به تنصيف دو مـال مـي شـود,بـديـن تـرتيب که هر دو مال بالمناصفه بين آن دو تقسيم مي شود.

اما اگر موجر ومـستاجر هر دو بينه اقامه نمايند در اين صورت بينه ها با هم تعارض کرده و بعضي فرموده اند که حکم به تنصيف دو مال مورد نزاع مي شود.

ولـي حـق آن اسـت کـه در ايـن صورت به قرعه عمل شود چون بينه ها با هم تعارض کرده و وجه جـمـعي در بين نيست و از طرفي هم طرفين بر وقوع عقد اتفاق نظر دارندو اختلافشان فقط در تعيين مال الاجاره يا عين مستاجره است و بنابر اين راهي جزتوسل به قرعه نمي ماند.

مساله سوم : اگر بايع و مشتري در مقدار ثمن اختلاف کنند مثلا بايع بگويد که مبلغ ثمن ده هزار ريـال و مـشـتري بگويد پنج هزار ريال مي باشد پس مشهور فقها بر آنند که در صورتي که مبيع به عـيـنـه در دست مشتري يا بايع باقي باشد و تلف يا تصرفي درآن نشده باشد قول مالک که مدعي بيشتر است , مقدم است و صاحب غنيه بر آن دعوي اجماع نموده است .

از ابـن ابـي نصر بزنطي نيز در اين زمينه روايت شده است که امام (ع ) مي فرمايد:
اگرمشتري يا بايع در مقدار ثمن اختلاف کنند و مشتري مبلغي کمتر از مبلغ موردادعاي بايع تعيين نمايد امام مـي فـرمـايـد: قـول بايع مقدم است در صورتي که مبيع باقي باشد .

بنابر اين در اين مورد قـاعـده : الـبينه علي المدعي واليمين علي من انکر استثنا مي خورد چون قول بايع که بر خلاف اصل است مقدم مي شود.

اما اين قول قابل اعتماد نيست چرا که روايت از نظر سند مرسله مي باشد و شهرت اين فتوادر ميان فقها با توجه به اين که احتمال دارد که از روايت سر چشمه گرفته باشد قـابـل اعتماد نيست و ضعف سند را جبران نمي کند.

لذا شهيد ثاني در کتاب روضه مي فرمايد که : قول قوي آن است که حرف مشتري را مقدم بداريم اگر اجماع برخلاف آن ثابت نشود

, و علامه حلي نيز در تذکره فرموده است که : قول به تقديم مشتري قوي است .

در هـر حال اصول و قواعد معتبره ايجاب مي کند که قول مدعي کمتر را به جهت اصل عدم زياده مقدم بداريم و اصل برات ذمه مشتري از مبلغ بيشتر مورد ادعاي بايع , جاري است .

بنابر اين , اصل عـدم زياده يک اماره قانوني است و در تمام عقودو ايقاعات جاري است و استثناي بيع از اين اماره غير صحيح به نظر مي رسد.

مـسـالـه چهارم : اگر متعاملين در نوع عقد اختلاف کنند بدين ترتيب که : مثلا ناقل بگويد به نحو بيع بوده و منقول اليه بگويد به نحو هبه بوده است .

در اين حال اگر غرض آنان اثبات نوع عقد بـاشـد و هـر دو بـينه داشته يا هيچ کدام بينه نداشته باشند بنابر اين از موارد تداعي مي باشد و هر کدام نسبت به ديگري مدعي مي شودو پس از تساقط دو دعوي و قسم هر دو, مال به صاحب قبلي آن بـر مـي گـردد.
امـا اگـرمـورد دعوي اشتغال ذمه به ثمن باشد و ناقل مدعي شود که مال را فـروخته ودرخواست ثمن آن را بنمايد و منقول اليه بگويد که مال به طور هبه به وي منتقل شده است و مشغول الذمه ثمن نيست , پس در اين صورت قول منقول اليه (مدعي هبه ) مقدم است چرا که او منکر اشتغال ذمه بوده و گفته او مطابق با اصل است .

مـسـاله پنجم : اگر طرفين دعوي نسبت به اذن در تصرف , توافق داشته باشند ولي اختلاف کنند در اين که اذن صادره آيا به طور مجاني يا با عوض بوده است .

مثلامالک , خانه را در اختيار شخص ديگري قرار داده و به او اذن تصرف مي دهد و بعداطرفين اختلاف کنند که آيا اذن صادره به طور مـجـاني يا با عوض بوده است ,صاحب خانه بگويد که اذن داده شده بر اساس عوض بوده , متصرف بگويد که بدون عوض بوده است , در اين صورت مرحوم سيد محمد کاظم يزدي مي فرمايدکه : ايـن مـساله مبني بر آن است که اصل در تصرف را بر ضمان بدانيم يا بر عدم ضمان اگر اصل آن باشد که شخص متصرف ضامن است مگر آن که ثابت نمايد که اذن صادره بلا عوض بوده است پس شـخـص مـتـصرف ضامن منافع مي باشد اما اگر اين اصل را نپذيريم پس شخص متصرف , ضامن نـيـسـت مگر آن که ثابت شود که اذن صادره در مقابل , عوض بوده است , و ظاهرا اصل ضمان در تصرف ثابت مي باشد,زيرا مال مسلمان محترم است و بنابر اين , شخص متصرف ضامن است مگر آن که ثابت شود که اذن صادره به نحو مجاني بوده است.

مـاده 337 قـانـون مدني نيز به تبعيت از اين اصل چنين مي گويد: هر گاه کسي برحسب اذن صريح يا ضمني از مال غير, استيفاي منفعت کند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اين که معلوم شود اذن در انتفاع مجاني بوده است .

بـنـابر اين , اصل عدم تبرع و مجاني بودن از امارات قانوني به حساب خواهد آمد.

ولي با ملاحظه و دقـت در ادلـه فقهي , منشائي براي اصل ثبوت ضمان و عدم تبرع به نظر نمي رسد و قاعده احترام مـال مسلم , ناظر به موارد اختلاف و تعيين اماره قضايي نمي باشد.

لذا در مورد فرع سابق نيز سيد يزدي پس از اشاره به دليل قاعده احترام مال مسلم , آن را مورد انتقاد قرار داده و مي فرمايد : تمليک مجاني منافات با احترام مال مسلم ندارد چرا که تصرف در مال غير به حساب نمي آيد بلکه تصرف در مال خود مي باشد.

ولـي حق مطلب آن است که در بعضي از موارد مي توان به علت غلبه و عرف وعادت ادعا نمود که اصل عدم تبرع ثابت است .

مثلا در فرض مزبور اگر ميان مالک خانه و شخص متصرف هيچ گونه رابـطه نسبي يا سببي نبوده و جهتي که موجب مجانيت باشد در بين نباشد, در اين حال با استناد بـه عرف و عادت مي توان عدم تبرع و مجانيت را به عنوان يک اصل پذيرفته و قول مدعي عوض را مقدم داشت .

واگر چنين عرف و عادتي نباشد هر دو دعوي با هم تعارض کرده و تساقط مي کنند وهيچ يک از دو دعوي ثابت نمي شود و مال به صاحب آن بر مي گردد, و نسبت به ضمان متصرف چـون اختلاف در اشتغال ذمه متصرف است پس به استناد اصل برات ذمه , قول متصرف , مطابق با اصل مي باشد و به همين جهت قول او مقدم است .

مساله ششم : اگر متعاملين در اين مورد اختلاف کنند که نقل و انتقال به نحو اجاره ياعاريه بوده است پس اگر عرف و عادت و قرينه اي بر تعيين نوع عقد نباشد و منظوراثبات نوع عقد باشد مورد از مـوارد تـداعـي بـوده و هر کدام نسبت به ديگري مدعي مي باشد و هر کدام که بينه اقامه نمايد گفته او مقدم است , و اگر هر دو بينه داشته باشند و يا هيچ کدام بينه نداشته باشند دعوي ساق ط مي شود و مال به مالک برمي گردد چه قبل از استيفا يا در اثناي آن باشد.

امـا اگر مورد دعوي , مطالبه اجره المسمي باشد مثلا مالک مدعي شود که : منزل را به عقد اجاره در اخـتـيـار متصرف گذاشته ام و بدين جهت مطالبه اجره المسمي را بکند, ولي متصرف مدعي شـود کـه : مـنـزل بـه عقد عاريه در اختيار وي گذاشته شده است و لذا موظف به پرداخت اجره الـمـسمي نيست , در اين صورت بعضي از فقهافرموده اند که : قول متصرف مقدم است , زيرا او ذو اليد است و قول ذو اليد مقدم است .

اما اين سخن مورد اشکال است چرا که قول ذو اليد در صورتي مـقـدم اسـت کـه مـعـارض نـداشـتـه بـاشد و در اين جا قول او با قول ذو اليد ديگر يعني مالک , معارض مي باشد و وجهي بر تقدم و ترجيح قول يکي از دو ذو اليد بر ديگري نيست و تنها وجهي که مـوجـب تـقـديـم قول متصرف مي باشد اصل برائت است و بدين جهت قول او مقدم است .

پس در حـدود مـطالبه اجره المسمي مطابق قاعده مدعي و منکرعمل مي شود و قول متصرف از امارات قانوني محسوب مي گردد.

مـسـاله هفتم : اگر متعاملين در مال تلف شده اختلاف نمايند و مالک بگويد: معامله به نحو بيع بـوده و در نتيجه مطالبه عوض کند و متصرف بگويد که : معامله به عنوان وديعه بوده است و در نـتـيجه وي ضامن عوض نمي باشد.

در اين صورت اگرمقصود اثبات بيع يا وديعه بودن عقد است مـسـاله از موارد تداعي مي شود و هرکدام نسبت به ديگري مدعي خواهد بود و پس از سوگند هر دو, بيع بودن معامله ووديعه بودن آن نيز منتفي مي گردد.

اما اگر منظور اثبات ضمان نسبت به عين تلف شده باشد در اين صورت قول متصرف مبني بر عدم اشتغال ذمه به عوض , مطابق بااصل بوده و قول او مقدم است و جز امارات قانوني خواهد بود.

مـسـالـه هـشتم : اگر مالک و قابض در مال تلف شده اختلاف کنند و مالک ادعا کند که مال را به عـنـوان قرض واگذار نموده و در نتيجه قابض موظف است عوض مال تلف شده را بپردازد, و در مـقـابـل , قابض مدعي شود که مال تلف شده را به طور وديعه تحويل گرفته است و لذا موظف به پـرداخت عوض نيست .

مقتضاي قاعده آن است که بگوييم قول قابض مبني بر عدم اشتغال ذمه به عوض مقدم است .

اما با توجه به روايت اسحاق بن عمار که از نظر سند معتبر مي باشد قابض ضامن بوده و قول مالک مقدم است .

روايـت بـديـن مـضـمون است که شخصي از امام رضا (ع ) سوال مي کند که : هزار درهم به عنوان وديـعـه در اخـتـيـار شخصي مي باشد و بعدا آن مبلغ تلف مي شود و بين مالک و قابض اختلاف مي شود مالک مي گويد که : به نحو قرض واگذار نمودم وقابض بگويد که به نحو وديعه در اختيار داشـتـه ام .

امام (ع ) در جواب مي فرمايد که :قابض ضامن است مگر آن که ثابت نمايد که مال را به نـحـو وديعه در اختيار داشته است .

بنابر اين در مورد اختلاف مالک و قابض در خصوص عقد قرض ووديعه , قول مالک از امارات قانوني است و اين يک استثنا به حساب مي آيد.

البته جمعي از فقها اين حکم را به ساير موارد نيز سرايت داده و در هر جا که بين مالک وقابض اختلاف باشد به تـقـديم قول مالک نظر داده اند ولي از آن جا که مورد روايت برخلاف قاعده مي باشد - زيرا قاعده اقـتضا مي کند که قول قابض ومتصرف که مطابق با اصل است مقدم باشد - لذا روايت در خصوص مورد مذکور محدود مي شود.

مـسـاله نهم : اگر مالک و قابض در رهن بودن يا وديعه بودن مال اختلاف کنند و مالک بگويد که : مـال را به طور وديعه واگذار نموده و قابض و متصرف بگويد که : مالک مال را به عنوان رهن و در قـبـال دين واگذار نموده است .

پس اگر يکي از آن دو بينه داشته باشد گفته او مقدم است و اما اگـر هيچ کدام بينه نداشته يا هر دو بينه اقامه نمايند.

در اين صورت مشهور فقهاي اماميه بر آنند کـه قـول مـالک مقدم است و حق هم همين است چون قول او مطابق با اصل است چرا که مدعي رهـن دعـوي اضـافـه بـر دعـوي وديـعـه دارد چون مدعي رهن , مدعي دين هم مي باشد و اصل , عـدم اشتغال ذمه مالک نسبت به دين است .

روايت صحيحه محمد بن مسلم نيز بر آن دلالت دارد.

در ايـن روايـت آمـده است اگر متعاملين در مال سپرده شده اختلاف نمايند و مالک بگويد که به نـحـو وديـعـه بوده است و قابض بگويد: به نحو رهن بوده است امام (ع ) مي فرمايد: کلام مالک مقدم است .

بعضي ديگر از فقها قول قابض را مقدم دانسته اند و به دو روايت استدلال کرده اند, يکي روايت ابن ابـي يـعـفور از امام صادق (ع ) که مي فرمايد: بايد مدعي وديعه بينه اقامه نمايد و اگر بينه نياورد قول مدعي رهن مقدم است .

و روايت ديگر از عباد بن صهيب

است که مضمون آن مطابق با روايت ابن ابي يعفور است .

در هر حال چنانچه روايت صحيحه محمد بن مسلم به علت قوت سند و مطابقت آن با قواعد,مقدم بر دو روايت فوق نباشد بايد حکم به تعارض و تساقط نموده و به اصول وقواعد اوليه مراجعه نمود.

و مقتضاي اصول اوليه آن است که کلام مالک مقدم است , زيرا وي منکر دين مورد ادعا است و مقتضاي اصل هم برائت ذمه وي از آن دين است .

مـسـاله دهم : اگر زن و شوهر در نوع عقد اختلاف نمايند.

شوهر ادعا نمايد که عقدازدواج به نحو انـقـطـاع بوده و در نتيجه خود را ملزم به پرداخت نفقه نمي بيند و درمقابل زن ادعا کند که عقد نکاح به نحو دائم بوده و شوهر مکلف به اداي نفقه مي باشد.

و يا آن که در همين مورد اختلاف بين ورثـه زوجـيـن بـاشد, در اين مساله مختار مشهور فقها بر آنند که در صورت اختلاف , قول مدعي دوام مـقدم است .

چراکه نزاع و اختلاف در حقيقت بر سر آن است که آيا مدت در عقد ذکر شده يا خير.

اصل آن است که مدت در عقد ذکر شده است و در نتيجه قول مدعي دوام مقدم مي شود چون قـول او مـطابق با اصل است ولي عده اي از فقها از جمله آيت اللّه خوئي بر اين عقيده اند که گفته مدعي انقطاع , مقدم است .

اختلاف در اين مساله ناشي از اختلافي است که در عقد نکاح مطرح است .

به اين ترتيب که اگر در اجراي عقد متعه .

ذکر مدت معين فراموش شود مشهور فقها بر آنندکه اين عقد به عقد دائم مبدل مي شود.

و برخي ديگر از فقها فتوي به بطلان عقدمزبور داده اند.

مشهور فقها براي اثبات نظر خود به روايت معتبره ابن بکير از امام صادق (ع ) استناد کرده اند که امام (ع ) مي فرمايد: هر عقد نکاحي کـه مـدت و اجـل در آن ذکر شده باشد آن نکاح موقت و انقطاعي مي باشد و اگر اجل و مدت در آن ذکر نشده باشد آن عقد دائم خواهد بود .

امـا فقهاي ديگر از جمله شهيد ثاني و فاضل هندي که نظر بر بطلان عقد داده اند استدلال به اين روايـت را رد نـمـوده و مي گويند که اين روايت در مقام بيان قانون نکاح است و مي خواهد بگويد: عـقـد دائم آن است که مدت در آن ذکر نشده باشد وعقد متعه آن است که مدت در آن ذکر شده بـاشـد.

اما اگر کسي قصد اجراي عقدمتعه را داشته و اتفاقا ذکر مدت را فراموش کند, اين روايت مـتـصـدي بـيان آن نيست .

بنابر اين اگر در اين مساله قول مشهور را بپذيريم و قول به انقلاب را اختيار نماييم بايد در فرض اختلاف قول مدعي دوام را مقدم بداريم , چون دعوي او مطابق بااصل است و اين اصل به ضميمه قول به انقلاب نکاح از صورت منقطع به دائم ايجاب مي کند که عقد به صورت دائم واقع شده باشد.

اما اگر قول به انقلاب عقد رارد نموديم , نمي توان قول مدعي دوام را مقدم داشت .

چرا که عقد منقطع و دائم دوحقيقت متضاد مي باشند و هر کدام داراي قصد و انشا و اثر مخصوص مي باشد ومساله از موارد تداعي خواهد بود نه از مصاديق مدعي و منکر.

بـنابر اين , در صورتي که هيچ کدام بينه نداشته باشند يا هر دو بينه داشته باشند و متعارض باشند دو دعوي تعارض کرده و تساقط مي کنند و در نتيجه شک مي کنيم که آيا زن از زوج ارث مي برد يا خير.

و يا آن که نفقه زن بر زوج واجب است يا خير.

وبه مقتضاي اصل عدم ارث و اصل عدم وجوب انفاق نتيجتا دعوي مدعي انقطاع ثابت مي شود پس اگر در مساله نکاح قائل به انقلاب شديم قول مـدعـي دوام , امـاره قـانـوني است .

و اگر قائل به انقلاب نشديم قول مدعي انقطاع , اماره قانوني مـي بـاشـد.

ولـي اسـتصحاب بقاي زوجيت مقتضي بقاي عقد است و در نتيجه مقتضي دوام عقد مـي بـاشـد, زيـرا در ابـتداي عقد, اصل زوجيت ولو به مقدار انقطاع متيقن و موردتوافق طرفين مي باشد و زائد بر آن مشکوک است و با استصحاب بقاي زوجيت استمرار و ادامه آن اثبات مي شود و در نـتـيجه قول مدعي دوام مطابق با اصل خواهدبود.

اما اين اصل مورد مناقشه بعض اساتيد قرار گـرفـته و مي گويند استصحاب بقاي زوجيت از جمله موارد استصحاب در شبهات حکميه است کـه اسـتـصحاب بقاي مجعول با استصحاب عدم جعل زايد, تعارض و تساقط مي کنند.

و در مساله مـوردبـحـث نـيز استصحاب بقاي زوجيت با استصحاب عدم اعتبار زوجيت نسبت به زمان زايد و مـشـکـوک , تـعـارض و تساقط مي کنند و در نتيجه قول مدعي انقطاع چون يقيني و مورد توافق طرفين است مقدم مي باشد .

ولي با همه اين بيانات ممکن است کسي ادعا نمايد که عقد منقطع و دوام دوحقيقت نيستند بلکه يـک حـقـيقت مي باشند و مرجع اختلاف در ذکر مدت و عدم آن مي باشد.

و اصل عدم ذکر مدت , ايجاب مي کند که قول مدعي دوام مقدم شود.

مساله يازدهم : اگر خريدار و فروشنده در مورد نحوه پرداخت ثمن اختلاف کنند وخريدار مدعي شـود کـه بـايد ثمن را در اجل معين پرداخت کند و فروشنده ادعا کندکه بايد آن را فورا پرداخت کـنـد.

در ايـن حـال قول فروشنده که مطابق با اصل است مقدم مي باشد.

چرا که اصل عدم شرط تاخير ثمن , مويد قول فروشنده مي باشد.

پس دعوي بايع , اماره قانوني محسوب مي گردد.

مـسـالـه دوازدهم : اگر متعاملين در صحت و فساد معامله اختلاف کنند يکي بگويد که معامله به نـحـو صـحـيـح انجام گرفته و ديگري بگويد که به نحو باطل صورت گرفته است .

در اين مورد مـشـهور فقهاي اماميه از جمله شيخ انصاري (ره ) بر آن است که قول مدعي صحت در تمام موارد مـقدم است .

ماده 223 قانون مدني در اين زمينه تصريح مي کند: هر معامله اي که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر آن که فساد آن معلوم شود.

ولـي عـده اي از فقها از جمله علامه حلي و محقق کرکي شمول و اطلاق اين اصل رانپذيرفته اند, زيـرا دلـيـل ايـن اصل اجماع و سيره عقلا مي باشد و بنابر آنچه که در جاي خود ثابت و مقرر شده است , اجماع و سيره دليل غير لفظي است و دليل غير لفظي (لبي ) اطلاق ندارد و ممکن است در بـعضي از موارد اصل مزبور تطبيق نشود.

مثلااگر يکي از متعاملين ادعا کند که در موقع معامله اهـلـيـت نـداشته است , در اين موردنمي توان با اصل صحت , دعوي وي را رد نموده و او را مدعي تـلـقـي نمود.

و يا اگريکي از متبايعين ادعا کند که ثمن يا مثمن در معامله معين نشده است در حالي که طبق ماده 342 قانون مدني , مقدار, جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد.

و بر اين اساس , وي مـدعـي فساد معامله باشد.

در اين صورت هم با اصاله الصحه نمي توان قول مدعي صحت را مقدم داشته و قول مدعي فساد را رد نموده و او رامدعي تلقي نماييم .

بعضي از فقهاي اماميه جريان اصل صحت را به صورتي اختصاص داده اند که اصل موضوعي مخالف در مورد دعوي نباشد.

مثلا اگر مدعي فساد ادعا کند که در وقت معامله بالغ نبوده و به اين جهت مـدعـي بـطلان معامله بشود.

در اين صورت نمي توان با اصل صحت , ادعاي او را رد نمود چرا که دعـوي او مـطابق با اصل موضوعي عدم بلوغ و استصحاب آن مي باشد.

بنابر اين مي توان او را منکر تـلقي نمود.

و يا اگر ادعا کند که معامله به طور مبهم و بدون تعيين ثمن و مثمن صورت گرفته اسـت .

در اين مورد هم نمي توان با اصل صحت , او را مدعي دانسته و مخالف او را منکر تلقي نمود.

چرا که قول مدعي فساد مطابق با اصل عدم تعيين مي باشد.

تـحـقيق آن است که با ملاحظه سيره و رويه عقلا - که مهمترين دليل اصل صحت مي باشد - و با توجه به روح و ملاک آن , قول به تعميم قاعده به تبعيت از شيخ انصاري (ره ) اقرب به صواب است .

چـرا که مبناي اصل صحت آن است که غالباشخص عاقل و بالغ , اعمال جدي خود را صحيح انجام مي دهد و احتمال غفلت يااشتباه در شرط و يا جز عمل را عقلا منتفي مي دانند و اين نکته در تمام موارد شک در صحت و فساد جاري است .

توضيح بيشتر اين بحث در کتب مفصل فقهي آمده است .

مـسـالـه سـيـزدهم : اگر راهن با اجازه مرتهن عين مرهونه را بفروشد.

پس از آن اختلاف کنند و مرتهن ادعا کند که از اذن خود رجوع کرده و در نتيجه معامله به نحو فضولي وبدون اذن صورت گـرفـتـه اسـت و راهن منکر آن باشد در اين صورت با فرض عدم بينه , قول راهن که منکر رجوع اسـت مـقـدم مـي باشد چون اصل آن است که مرتهن براذن خود باقي بوده و از آن عدول ننموده است .

امـا اگـر طـرفـين , اصل رجوع مرتهن را از اذن خود قبول داشته و بين طرفين مسلم باشد, ولي اختلاف در تقدم و تاخر آن داشته باشند که مرتهن مدعي است رجوع قبل از بيع صورت گرفته و در نتيجه بيع راهن محکوم به بطلان است.

و در مقابل راهن ادعا دارد که رجوع بعد از بيع صورت گرفته و در نتيجه معامله او صحيح مي باشد.

در ايـن صورت مشهور فقهاي اماميه بر آنند که قول مرتهن مقدم است چون اصل عدم تقدم بيع با اصـل عدم رجوع تعارض نموده و تساقط مي کنند و استصحاب بقاي حق رهن بدون معارض باقي خواهد بود.

بـرخي ديگر از فقها, با استناد به اصل صحت در رجوع , حکم به فساد معامله نموده اند.

ولي حق آن اسـت کـه اصـل صحت در اين مورد نمي تواند ثابت کند که معامله بعد از اذن يا بعد از رجوع واقع شده است .

چون اصل صحت , صحت موضوع خود را اثبات کرده و موضوع مرکب را اثبات نمي کند مـگر بنابر اصل مثبت .

به همين دليل مي گوييم که اگر بين مالک و عاقد در اذن و فضولي بودن مـعـامله اختلاف شد, نمي توان با اصل صحت , صحت معامله را اثبات نمود چون اصل صحت اذن يا عـقد ثابت نمي کند که عقد با اذن مالک , واقع شده است

چرا که اين امر موضوعي مرکب است .

لذا اگـر شخصي به عنوان وکالت اقدام به عقدي مانندبيع يا ازدواج نمود و بعدا مالک يا دختر, منکر وکالت شود و اعلام نمايد که عقدفضولي بوده است , در اين صورت نمي توان با اصل صحت , عقد را صـحـيـح دانـسـت چـرا که اصل صحت عقد يا اذن , ثابت نمي کند که بيع با اذن مالک و ازدواج با اذن دختر صورت گرفته است .

مـسـالـه چـهـاردهم : اگر شخصي با ارائه سندي مدعي ديني عليه شخص ديگري شودو شخص مـديـون در مقابل با ارائه سند ديگري مدعي پرداخت آن شود.

و مدعي اصلي اظهار بدارد که اين پـرداخـت مـربـوط بـه دين ديگري بوده است و دين موردمطالبه , ادا نشده است و شخص مديون بـگويد: سند پرداخت مربوط به همين دين مورد مطالبه است .

در اين مورد ماده 282 قانون مدني مـي گـويـد: اگر کسي به يک نفرديون متعدده داشته باشد, تشخيص اين که تاديه از بابت کدام دين است با مديون مي باشد.

دکـتر سيد حسن امامي در شرح ماده مزبور مي گويد: اين ماده در صورتي صحيح است که ديون متعدده از جنس واحد بوده باشد.

اما اگر از اجناس مختلفه باشد مثلا: هر گاه کسي يکصد ليره , يـک مـرتـبه از ديگري استقراض نموده و مرتبه دوم , پانصدريال .

پس هر گاه پانصد ريال به دائن خود بدهد نا چار دين ريالي خود را پرداخته است و مديون نمي تواند آن را از بابت دين ليره اي خود احتساب نمايد .

فقهاي اماميه در اين مساله , اتفاق نظر داشته و استدلال مي کنند به اين که احتساب دين , يک امر قـلبي است و از امور مخفيه مي باشد و با استدلال و بينه نمي توان آن رااثبات نمود و تنها از طريق گـفـتـار مـديـون مي توان تحصيل علم نمود.

لذا پس از اداي سوگند, دعوي او پذيرفته مي شود چنانچه دعوي بلوغ و حيض نيز از اين قبيل است .

و اين امر هم يکي از امارات قانوني بشمار مي آيد.

مساله پانزدهم : عقدي که با نامه يا تلگراف , يا تلکس صورت گرفته است و بعد از عقد, موجب ادعا کـنـد که قبل از رسيدن جواب قبول از طرف قابل , از ايجاب خود عدول نموده است .

و قابل , منکر عدول وي شود.

در اين صورت ممکن است به استناد اصل صحت , حکم به تقديم قول قابل نمود.

و آن کس که مدعي عدول است موظف به اثبات و اقامه بينه مي باشد.

امـا ايـن اسـتدلال صحيح نيست چرا که جريان اصل صحت , منوط به فراغ از عمل است يعني بايد اصـل عمل تحقق يافته باشد و شک يا اختلاف در صحت و فساد آن باشد.

اما اگر اصل تحقق عمل مـشـکـوک بـاشد, در اين حال جايي براي اصل صحت نيست .

و در فرض مساله با دعوي عدول از ايـجـاب تـوسـط موجب در فاصله بين ايجاب و قبول , اصل تحقق عقد - که عبارت از همان ترتب قـبـول بر ايجاب است -مورد ترديد و مشکوک به نظر مي رسد و اصل صحت نمي تواند صحت اين عقد رابه ثبوت برساند.

در مـقابل ممکن است کسي بگويد که : در مورد اين اختلاف بايد به اصل عدم عدول , تمسک نمود چون دعوي عدول از ايجاب توسط موجب مسبوق به عدم مي باشد و با اصل عدم عدول , قول قابل , مـبني بر انکار عدول مقدم مي شود.

واماره قانوني به نفع او مي باشد و شخص موجب موظف است که با بينه و دليل ,دعوي خود را مبني بر عدول , ثابت کند.

ولـي جـريان اين اصل در اين فرض صحيح نيست , زيرا اين اصل , مثبت است و اصل مثبت در علم اصول مورد انکار قرار گرفت و حجت نمي باشد.

چرا که عقد عبارت است از ترتب قبول بر ايجاب و نـه صـرفا ايجاب به ضميمه قبول .
بنابر اين با اصل عدم عدول و استصحاب , بقاي موجب بر حالت ايـجابي خود, ترتب قبول برايجاب را نمي توان ثابت کرد مگر به نحو اصل مثبت که آن هم حجت و معتبرنيست .

بـه عـبارتي روشن تر بايد گفت : مدعي عدول در واقع منکر تحقق عقد است چرا که حقيقت عقد عـبارتست از ايجاب و قبول مترتب بر ايجاب و با ادعاي عدول درفاصله زماني بين ايجاب و قبول , ترتب قبول بر ايجاب تحقق نيافته است و کسي که منکر وقوع عقد است از مسئوليت اثبات و اقامه بينه معاف و بر مدعي عدم عدول است که صحت و تماميت عقد را اثبات نمايد.

ولي بهتر آن است که بگوييم : مساله عدول مثل رجوع در باب طلاق از امور قلبي است که اثبات آن ممکن نيست مگر از طريق صاحب آن و اين گونه امور به صرف ادعا پس از اداي سوگند پذيرفته مي شود.

مـسـالـه شـانزدهم : اگر زن و شوهر در وقوع طلاق اختلاف کنند, يا زن مدعي طلاق شده و مرد مـنـکر آن باشد و يا بالعکس , پس اگر زن مدعي طلاق بوده و مرد منکر آن باشد و بينه اي در بين نباشد طبق قاعده , گفته مرد که منکر طلاق است مقدم خواهدبود چون ادعاي زن مبني بر وقوع طلاق بر خلاف اصل استصحاب مي باشد و براوست که دليل و بينه اقامه نمايد.

اما اگر مرد مدعي طلاق و زن منکر آن شد در اين حال نيز به تقديم مرد فتوا داده شده است .

و محقق قمي در کتاب جـامـع الـشـتـات ايـن قول را به جمعي از علماي معاصر خود نسبت داده است و عمده دليل اين قـول قاعده من ملک شيئا ملک الاقرار به مي باشد.
يعني کسي که بر امري سلطنت ونفوذ داشته باشد.

پس اقرار و اخبار او بر آن امر نيز حجت و نافذ است و در موردبحث , امر طلاق از نظر قانون و شرع دست مرد است پس اخبار و دعوي او بر طلاق پذيرفته مي شود ولي خود محقق قمي اين قول را رد کـرده و شـمـول قـاعـده را نـسبت به مساله مورد بحث , مورد نقض و اشکال قرار مي دهد و مي گويد: قاعده من ملک شيئا در قاعده يد ظهور دارد و معناي قاعده آن است که اگر کسي مـالـک شيئي باشد پس اخبار و اقرار او بر ضرر خودش نافذ مي باشد.

و حق هم همين است .

چراکه اولا: اصـل مـفاد قاعده که آيا خود, قاعده مستقلي است يا آن که مفاد آن همان قاعده اقرار العقلا علي انفسهم جائز است , مورد خدشه و انتقاد مي باشد.

وثانيا: اگر قاعده را به عنوان قاعده مستقل بپذيريم شمول آن نسبت به فرض موردبحث و اطلاق آن مـورد ترديد است چون عمده دليل قاعده , اجماع است و اجماع دليل غير لفظي است (لبي ) از اين رو اطلاق نداشته و محدود به مقدار متيقن است و شامل فرض مزبور نمي شود.

مساله هفدهم : اگر زن و شوهر در مواقعه و عدم آن و در نتيجه در نوع طلاق اختلاف نمايند مثلا: زن مدعي شود که نزديکي و مواقعه انجام گرفته , و مرد منکر آن باشد ودر نتيجه مرد مدعي شود کـه طـلاق بـه طور بائن صورت گرفته و زن مستحق نصف مهر مي باشد.

و نيز عده نداشته و حق مطالبه نفقه در ايام عده را ندارد و مي تواندبا لعان , فرزند را از خود نفي کند.

در اين حال اگر خـلوت آن دو با هم در يکجا مسلم باشد پس قول زن که مدعي نزديکي است مقدم مي باشد.

چون ظـاهـر حـال صـورت خـلـوت زن و مرد ايجاب مي کند که دخول و نزديکي واقع شده باشد و در ايـن صورت قول زن از امارات قانوني مي باشد.

اما اگر خلوت آن دو مسلم نباشد, پس قول مرد که مـنـکـر اسـت مـقدم مي باشد.

چرا که قول او مطابق با اصل بوده و مورد ازمصاديق مدعي و منکر مي باشد و گفته مرد, از امارات قانوني محسوب مي گردد.

مـسـالـه هـيجدهم : اگر زن و شوهر در نوع طلاق اختلاف کنند يکي ادعا نمايد که طلاق به نحو رجعي بوده و ديگري مدعي شود که به نحو بائن بوده و شوهر حق رجوع ندارد.

اين نوع اختلاف از نـوع تداعي است و هر کس نسبت به ديگري هم مدعي و هم منکر است .

اما اگر اختلاف آنان در عدد طلاق باشد.

يکي بگويد: دومرتبه طلاق واقع شده و ديگري بگويد: سه مرتبه طلاق واقع شده و در نـتـيـجـه طـلاق بـائن است .

در اين حال قول مدعي عدد کمتر مقدم است .

چرا که عدد اقل مقدارمتيقن بوده و طلاق زائد مورد شک است و اصل , عدم وقوع آن مي باشد.

مـسـالـه نـوزدهم : اگر شوهر ادعا کند که پس از طلاق رجوع نموده ولي زن منکر آن باشد.

اگر منازعه و اختلاف آنان بعد از انقضاي عده باشد مسلما گفته زن که منکررجوع است مقدم خواهد بود.

چرا که اصل عدم رجوع , قول وي را تاييد مي کند.

واما اگر نزاع آنان در اثناي عده باشد بعضي از فقها فرموده اند که با استناد به قاعده من ملک شيئا ملک الاقرار به دعوي مرد مقدم است , زيرا او در وقت عده قدرت به انشا رجوع داشته است پس اقرار او به رجوع پذيرفته مي شود.

امـا ايـن نـظـر صحيح نيست , زيرا اطلاق قاعده , مورد خدشه و مناقشه است و قاعده البينه علي المدعي واليمين علي من انکر ايجاب مي نمايد که قول زن چون منکررجوع است مقدم باشد.

مساله بيستم : اگر مرد ادعا کند که عده زن تمام شده و زن منکر آن باشد يا بالعکس زن ادعا کند کـه عده منقضي شده و مرد منکر آن باشد.

در اين صورت قاعده و اصل استصحاب , اقتضا مي کند کـه قـول مـدعي بقاي عده مقدم باشد.

ولي به دليل اخباري که در خصوص اين مساله وارد شده اسـت بـايـد قـول زن را مطلقا مقدم داشت , خواه زن دعوي خود متهم باشد يا نه و خواه وضعيت حيض او طبيعي و مستقيم باشد ويا نباشد.

در ايـن مـورد بـه ذکـر يک روايت بسنده مي کنيم : زراره در روايت صحيح از امام باقر(ع ) روايت مـي کـنـد کـه قـول زن در عده و حيض تصديق مي شود .

پس به استناداين روايت و ديگر روايات , قول زن مطلقا در عده , حيض و حمل از امارات قانوني به حساب مي آيد.

و قول او پذيرفته مي شود.

مـساله بيست و يکم : شخصي عليه همسايه خود طرح دعوي نموده و ادعا مي کندکه همسايه وي پـنـجـره اي بـه خـانه او باز کرده است .

در اين مورد مولف کتاب الوسيطمي گويد: شخص مدعي (خـواهـان ) تـنـها موظف است اثبات کند که همسايه او پنجره خود را به منزل او باز کرده است .

و اثبات حق ارتفاق به عهده مدعي عليه (خوانده )مي باشد چون اصل و طبيعت زمين اقتضا مي کند که حق ارتفاق نداشته باشد .

مـاده 130 قانون مدني نيز مي گويد: کسي حق ندارد خانه خود را به فضاي همسايه بدون اذن او خروجي بدهد و اگر بدون اذن , خروجي بدهد ملزم به رفع آن خواهدبود.

تـوضـيـح کـامل اين موضوع ايجاب مي کند که در دو جهت بحث کنيم اولا: در اصل ادعاي مولف الـوسـيط مبني بر اين که اصل در زمين آن است که خالي از حقوق ارتفاقيه باشد.

و ثانيا: در مورد درب خروجي باز کردن به فضاي همسايه .

امـا جهت اول : بايد گفت اين اصل ادعائي را نمي توان پذيرفت , زيرا طبق قاعده الناس مسلطون علي اموالهم هر کس مي تواند در ملک خود هر نوع تصرفي بنمايدمگر آن که موجب ضرر ديگري بـشود.

ماده 30 قانون مي گويد: هر مالکي نسبت به ما يملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردي که قانون استثناکرده باشد پس آنچه که ممنوع است اضرار به ديگران است , و اما تصرف در ملک خود طبق قانون مالکيت مجاز و بلا مانع مي باشد.

امـا جهت دوم : در مورد احداث درب خروجي يا پنجره که موجب اشراف به ملک ديگري بشود في حـد نـفـسـه حرام و منعي ندارد, زيرا طبق اصل کلي , شخص مالک مي تواند در ملک خود هر نوع تـصـرفـي انـجـام دهـد و فـقهاي اماميه در جواز احداث پنجره به ملک ديگري اتفاق نظر دارند و مي گويند: آنچه که حرام است چشم دوختن و نگاه کردن به داخل منزل ديگري است و اما احداث پـنـجـره بـه منزل ديگري اگر موجب اضرار به همسايه نباشد مانعي ندارد و شايد مقصود از ماده 130ق - م - منع خروجي دادن خانه به فضاي همسايه - آن است که احداث درب خروجي به ملک ديگري , موجب اضرار به وي مي باشد.

و ماده 132 ق - م آن رامنع کرده و مي گويد: کـسي نمي تواند در ملک خود تصرفي کند که مستلزم تضرر همسايه شود, مگرتصرفي که به قدر متعارف و براي رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد و احداث درب خروجي موجب تضرر همسايه و تـنـزل قـيـمـت خـانه مي باشد.

و در نتيجه ممنوع است .

البته تعيين و تشخيص اضرار به عهده کارشناسان و متخصصين فن مي باشد.

بـنابر اين , در فرض مورد بحث بر مدعي است که اثبات کند که همسايه حق احداث درب يا پنجره بـه خـانـه او را نـداشته است و اين که اقدام همسايه موجب اضرار به اواست , زيرا چنانچه گفتيم مالک حق هر گونه تصرف در ملک خود را دارد.

مگر آن که تصرف او موجب اضرار همسايه باشد.

و اثـبـات ايـن کـه تصرفات همسايه موجب اضرار است بر عهده مدعي است .

البته قانون مي تواند به لـحاظ مصالح اجتماعي ترتيبي وضع کند که به موجب آن بعضي از تصرفات مالک از قبيل احداث درب برملک ديگري ممنوع باشد.

و در اين صورت مدعي از مسئوليت اثبات معاف مي باشد.

مـساله بيست و دوم : يکي از امارات قانوني , الحاق طفل به شوهر است .

طفل تولديافته تا آن جا که امـکان دارد به شوهر ملحق مي شود چه آن که تولد در زمان زوجيت باشد يا بعد از طلاق به شرط آن که از زمان مواقعه تا زمان تولد از شش ماه کمتر و ازبيشترين مدت حمل تجاوز نکرده باشد هر چند که احتمال يا ظن به خلاف داشته باشيم و هر چند که زن مرتکب زنا شده باشد و فرزند شبيه مرد زاني باشد و هيچ گونه شباهتي به شوهر نداشته باشد.

مـدرک ايـن قـاعـده حـديثي است که از پيغمبر اکرم (ص ) روايت شده است که مي گويد: الولد للفراش وللعاهر الحجر يعني فرزند از آن شوهر است نه زاني .

وشوهر تنها مي تواند به وسيله لعان فرزند را از خود نفي کند.

ماده 1158 ق - م چنين مي گويد: طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهراست .

مشروط بر اين که از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد.

و مـاده 1159 ق - م مـي گويد: هر طفلي که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اين که از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بيشتراز ده ماه نگذشته باشد.

در مقام مقايسه بين اين دو ماده بايد گفت که : ماده 1158 مخصوص به موردي است که طفل در زمان زوجيت متولد شده که در اين مورد براي اثبات نسب , لازم است اولا: اصل زوجيت دائم ثابت شود.

و ثانيا: نزديکي و مواقعه ثابت شود.

وثالثا: آن که از زمان مواقعه تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد.

البته اين شرط که از زمان مواقعه تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد, مـبـنـي بـر آن است که حد اقل زمان حمل و اکثر آن همين مقدار باشد وفقها به اتفاق آرا حد اقل زمـان حـمـل را شـش مـاه دانسته اند.

اما نسبت به حد اکثر آن اختلاف نظر دارند.

مشهور فقهاي امـاميه نه ماه را حد اکثر مدت حمل دانسته اند وشيخ طوسي در خلاف و مبسوط و اسکافي بر آن دعوي اجماع نموده اند و رواياتي نيز مويد همين نظر است .

امـا از شيخ طوسي قول ديگري نقل شده که بيشترين مدت حمل ده ماه مي باشد.

محقق حلي نيز در شرايع همين راي را اختيار نموده و مي گويد : همين نظر مطابق باوجدان بوده و قول يکسال , متروک و غير قابل قبول است .

ولـي شـهيد ثاني در مسالک مي گويد: بيشترين مدت حمل يکسال مي باشد.

و فقهاي متاخرين و معاصرين قول يکسال را به عنوان آخرين مدت حمل , اظهر دانسته اند.

وسيد مرتضي در انتصار هم اين راي را اختيار کرده و بر آن دعوي اجماع نموده است .

اما در مورد شرط دخول کافي است که احتمال آن را بدهيم و لازم نيست به آن علم داشته باشيم , زيـرا طـبـق قاعده : الولد للفراش فرزند تا آن جا که ممکن است ملحق به شوهر خواهد بود.

و در صورت شک در تحقق دخول , فرزند از شوهر نفي نخواهد شد.

حال اگر مرد منکر دخول شد و زن مدعي آن شد پس طبق مباحث گذشته , چنانچه خلوت آن دو ثابت شود اين خلوت اماره بر تحقق مقاربت مي باشدو در نتيجه قول زن مقدم مي شود.

اما اگر خلوت آن دو ثابت نشود پس قول مرد که منکر است مقدم مي شود.

و در نتيجه شرط الحاق که دخول است تحقق نمي يابد.

بـنابر اين , گفته بعضي از حقوقدانان مبني بر اين که نکاح اماره بر دخول بوده و اين امر از امارات قـضـائي اسـت و بـه دستور ماده 1323 ق - م که مي گويد: مادام که خلاف آن ثابت نشده معتبر است

غير صحيح به نظر مي رسد.

چون فرض نکاح ملازمه اي با نزديکي و مقاربت ندارد مگر آن که خلوت آن دو با هم ثابت بشود.

و همچنين لازم است که تولد طفل از زن محرز و مسلم بين طـرفـيـن باشد.

پس اگر مرد منکر ولادت فرزند از زن بشود قول او مقدم خواهد بود چرا که وي مـنکراست و اصل عدم تولد طفل از زن , گفته مرد را تاييد مي کند و موضوع تولد از اموري نيست که در خفا واقع بشود بلکه قابل اشهاد و اثبات است .

امـا اگـر زن و شوهر در مدت حمل اختلاف کردند مثلا: مرد ادعا کند که از تاريخ نزديکي خود با زن تـا زمـان وضـع حـمـل کـمتر از شش ماه مي گذرد, يا ادعا کند که بيشتر از ده ماه يا يکسال مي گذرد.

و در نتيجه مدعي است که طفل متولد شده از اونيست .

و در مقابل زن ادعا کند که از زمـان نزديکي تا زمان تولد کمتر از شش ماه يابيشتر از ده ماه يا يکسال نگذشته است .

اين اختلاف به دو صورت فرض مي شود: صورت اول : آن است که منشا اختلاف مبدا احتساب مدت حمل يعني تاريخ مواقعه باشد.

مثلا, زن ادعـا کـنـد کـه مواقعه در تاريخي بوده است که از آن تاريخ تازمان تولد شش ماه مي گذرد و در نـتيجه طفل ملحق به شوهر مي باشد.

و در مقابل مرد ادعا کند که مواقعه در زمانهاي بعد صورت گرفته و در نتيجه از آن تاريخ تا روزتولد زماني کمتر از شش ماه مي گذرد و از اين جهت طفل را از خود نفي مي کند.

صـورت دوم : آن اسـت که منشا اختلاف تاريخ ولادت باشد و نسبت به مبدا احتساب مدت حمل و مـواقـعه , اختلافي نداشته باشند مثلا مرد مدعي باشد که طفل در کمتر از شش ماه متولد شده و زن ادعا کند که در شش ماه متولد شده است .

اما در صورت اول : اگر زن بتواند به وسيله اجتماع و خلوت خود با شوهر که اماره مواقعه ونزديکي اسـت دعوي خود را اثبات کند پس قول او مقدم است .

ولي اگرنتواند خلوت خود با شوهر را ثابت کـنـد در ايـن حـال بايد ديد اختلاف آنان در چه مورد است , اگر اختلاف در مورد کمترين مدت حمل باشد بدين معنا خواهد بود که آيا در تاريخ شش ماه قبل دخول تحقق يافته يا خير زن مدعي مـي شـود کـه دخـول تـحقق يافته و مرد منکر آن است .

قهرا قول مرد که منکر دخول است مقدم مي باشد.

اما اگر اختلاف آنان در مورد بيشترين مدت حمل باشد پس بازگشت اختلاف به آن است کـه آيا قبل از ده ماه (بيشترين مدت حمل ) دخول تحقق يافته يا خير.

مثلا مردمدعي مي شود که يـازده ماه قبل از ولادت دخول تحقق يافته و در نتيجه از تاريخ دخول تا تاريخ ولادت بيشتر از ده مـاه گـذشـته است پس فرزند ملحق به او نيست .

ودر مقابل زن ادعا مي کند در آن تاريخ دخول تـحـقـق نيافته است پس قول زن که منکردخول و مقاربت است مقدم مي باشد و در نتيجه فرزند ملحق به شوهر مي شود.
امـا صورت دوم : که اختلاف آنان در تاريخ ولادت است .

اگر مرد مدعي شود که طفل در کمتر از شش ماه تولد يافته و در نتيجه فرزند ملحق به او نيست و زن منکرآن باشد پس قول زن مطابق با اصـل است و استصحاب عدم ولادت طفل در کمتر ازشش ماه , قول او را تاييد مي کند و در نتيجه فـرزند به شوهر ملحق مي شود.

و اما اگرمرد مدعي شود که طفل در تاريخي بيش از ده ماه تولد يـافته پس قول او مطابق بااصل خواهد بود.

چرا که او ادعا مي کند در مدت ده ماه , ولادت صورت نـگـرفـته واستصحاب عدم ولادت تا آن تاريخ قول مرد را تاييد مي کند و در نتيجه فرزند به شوهر ملحق نمي شود.

ولـي شـهيد اول در کتاب لمعه مي گويد: اگر زن و مرد در تاريخ دخول تا تاريخ ولادت اختلاف کـردنـد, در هـر دو صـورت قول زن مقدم مي باشد .

و شهيد ثاني در شرح , اين حکم را با قـاعده فراش توجيه نموده و مي گويد: چون احتمال مي رودکه فرزند از آن شوهر باشد لذا ملحق به او مي شود و در نتيجه قول زن مقدم است .

اما ماده 1159 ق - م مخصوص به موردي است که طفل بعد از انحلال زوجيت دراثر فسخ يا طلاق يـا فوت شوهر متولد شده باشد.

در اين صورت مبدا احتساب کمترين مدت حمل و بيشترين مدت آن , تاريخ انحلال زوجيت مي باشد و اين صورت داراي يکي از اين دو وضعيت خواهد بود.

وضـعـيـت اول : آن که زن هنوز شوهر دوم اختيار نکرده است .

و طبق ماده 1159 ق -م چنانچه از زمان انحلال زوجيت تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد, طفل ملحق به شـوهـر مـي شود و مقصود از زمان انحلال نکاح يعني اززمان دخولي که قبل از انحلال واقع شده است .

وضـعـيت دوم : آن که زن بعد از انحلال زوجيت و انقضاي عده , شوهر دوم اختيارکرده و در زمان ازدواج دوم , فرزند متولد شده باشد.

طبق ماده 1160 ق - م که مي گويد: در صورتي که عقد نکاح پـس از نـزديـکـي منحل شود و زن مجددا شوهرکند و طفلي از او متولد گردد طفل به شوهري مـلـحق مي شود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است .

در صورتي که مطابق مواد قـبـل الـحـاق طفل به هردو شوهر ممکن باشد طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن که امارات قـطعيه برخلاف آن دلالت کند.

پس در صورتي که زن بعد از انحلال نکاح مجددا اقدام به ازدواج کند و بعد از ازدواج دوم فرزندي از او متولد شود, مطابق ماده فوق يکي ازسه فرض را دارد: فـرض اول :
آن کـه فـرزنـد فـقط ممکن است از شوهر اول باشد.

مثل آن که بعد ازانحلال نکاح و انـقـضاي عده و گذشت چهار ماه از ازدواج دوم طفل متولد شود که در اين صورت ممکن نيست طـفل به شوهر دوم ملحق شود.

چرا که از ازدواج دوم کمتر از شش ماه گذشته است پس در اين فرض فرزند فقط ملحق به شوهر اول مي شود.

فـرض دوم : آن کـه طبق محاسبات کمترين مدت حمل يا بيشترين آن فقط ممکن است فرزند به شوهر دوم ملحق شود.

مثل آن که فرزند پس از گذشت ده ماه يايکسال از ازدواج دوم متولد شود.

در اين صورت فرزند ملحق به شوهر دوم مي شود.

فرض سوم : آن که از نظر محاسبات کمترين مدت حمل يا بيشترين آن , امکان الحاق طفل به هر دو شوهر باشد.

مثل آن که فرزند پس از گذشت شش ماه از ازدواج دوم متولد شود که در اين صورت ممکن است فرزند از شوهر دوم باشد, زيرا شش ماه ازتاريخ ازدواج دوم گذشته است .

و هم ممکن است به شوهر اول ملحق شود درصورتي که از زمان انحلال زوجيت تا زمان تولد بيشتر از ده ماه يا يکسال نگذشته باشد که در اين فرض مطابق ماده 1160 ق - م طفل ملحق به شوهر دوم مي شود.

زراره از امام باقر (ع ) روايت مي کند که اگر زني بعد از طلاق و انقضاي عده اقدام به ازدواج نمود و در مـدت پـنـج ماه فرزندي از او متولد شد پس فرزند ملحق به شوهر اول مي شود.

و اما اگر در مدت شش ماه متولد شود پس فرزند به شوهر دوم ملحق مي شود .

اثبات خلاف اماره فراش : بـنـا بـه صـريـح مـاده 1322 ق - م اماره فراش مذکور در ماده 158 و 159 ق - م ازامارات قانوني محسوب مي گردد چرا که ماده 1322 ق - م مي گويد: امـارات قـانـوني اماراتي است که قانون آن را دليل بر امري قرار داده مثل امارات مذکوره در اين قـانـون از قـبيل مواد: 35 و 109 و 1100 و 1158 و 1159 و غير آنهاوساير امارات مصرحه در قوانين ديگر.

امـا امـاره فـراش به استناد ماده 1323 ما دامي معتبر است که دليلي بر خلاف آن نباشد.
پس اگر دلـيـلـي بر خلاف آن بود که موجب علم به خلاف بشود اماره فراش ازاعتبار ساقط مي شود.

مثلا اگر شوهر با دليل اثبات کند که دخول تحقق نيافته يا آن که به وسيله گواهي پزشک يا گواهان ديگر به نحوي که موجب اطمينان شود ثابت کند که مرد خصي است و امکان مجامعت و مقاربت از او منتفي است .

در اين مورد اماره فراش جاري نمي شود.

چون هم چنين شرط اماره فراش علاوه بر دخول ,آن است که نطفه شوهر داراي مواد حياتي لازم باشد.

بـنـابـر ايـن , گـفتار سيد حسن امامي در کتاب شرح قانون مدني مبني بر اين که : آنچه ازکتب فقهاي اماميه معلوم مي گردد در موردي که اماره فراش جاري شود فقط به وسيله لعان مي توان نفي ولد نمود.

و دليل ديگري پذيرفته نمي شود .

صحيح نيست چرا که فقها اماره فراش را تا حد شک و ظن معتبر شناخته اند وچنانچه ازگفتار پزشک يا شاهدان عيني به نحو اطمينان ثابت شـود کـه امـکـان تولد طفل ازشوهر منتفي است اماره فراش فاقد اعتبار خواهد بود و لذا صاحب جواهر در کتاب خود در شرح عبارت متن شرايع که مي گويد: اگر شوهر فرزند را از خود نفي کند فرزند از او منتفي نمي شود مگر به وسيله لعان .

صاحب جواهر در تـعـلـيـل گفته فوق مي گويد: چون فرض آن است که تولد طفل ازشوهر ممکن مي باشد.

و مـقـصـود از امـکـان احـتمال مي باشد و اين امر در تمام امارات جاري است .

چرا که طبق مباحث گذشته مشخص نموديم حجيت امارات درصورتي است که علم به خلاف نداشته باشيم .

توافق بر خلاف اماره فراش : بـنـا بـه گـفـتـه مولف الوسيط بعضي از امارات قانوني بر طبق قانون يکي از طرفين دعوي را بر ديگري ترجيح داده و او را از مسئوليت اثبات معاف دانسته و منکرتلقي نموده است .

ولي مي توان با تـوافـق طـرفـين و قرار داد, مسئوليت اثبات را ازيکي از متخاصمين به ديگري منتقل نمود, مگر قانون يا نصي آن را منع کند مثلا اگرضرري که از ناحيه حيوان به انسان وارد مي شود.

طبق اصل کلي شخص زيان ديده عليه نگهبان حيوان اقامه دعوي مي کند و نگهبان بايد اثبات کند که ضرر از نـاحـيـه غـيـر حيوان بوده و سبب ديگري داشته است .

ولي با توافق و قرارداد مي توان نگهبان را از مسئوليت اثبات , معاف دانست .

در جاي ديگر مي گويد: حقوق فرانسه معتقد به بطلان تمام قراردادهايي است که موجب جابجائي مسئوليت اثبات مي شود, بدين دليل که متخاصمين نمي توانندقوانين مربوط به حسن رويه قضا را نقض نمايند.

جمعي ديگر از حقوقدانان فرانسه بر آنند که : مطلق قواعد اثبات و آنچه که مربوط به دلـيـل مي باشد حتي آنچه که مربوط به حسن تنظيم قضا نمي باشد, مانند مثال سابق نمي توان بر خـلاف آن عـمـل نـمـود.

ولـي قـضـاي فـرانسه در عمل , بر آن است که آنچه مربوط به نظام عام قـضـامـي بـاشـد نمي توان بر خلاف آن قرارداد و توافق نمود.

مانند قواعد مربوط به اثبات ولادت , وفـات , زوجيت و اثبات نسب .

واما در مواردي که خارج از نظام عام قضااست - مانند مثال سابق - مي توان بر خلاف آن توافق نمود

جنبه فقهي اين بحث را در مساله آينده مورد بررسي قرار خواهيم داد.

مـسـالـه بـيـست و سوم : اگر حيوان خسارتي به انسان وارد کرد و مزرعه اي را تلف کردآيا مالک حـيـوان مسئول خسارت وارده است يا خير.

بنا به صريح ماده 334ق - م :مالک يا متصرف حيوان مـسـئول خـساراتي نيست که از ناحيه آن حيوان واردمي شود.

مگر اين که در حفظ حيوان تقصير کـرده بـاشـد.

لـکن در هر حال اگر حيوان به واسطه عمل کسي منشا ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهدبود.

بـحـث از مـسئوليت تقصيري خارج از اين مبحث است و نياز به بحث مستقلي دارد.
ولي آنچه که مـربـوط به بحث ما مي شود آن است که اولا: آيا خسارات وارده به عهده متضرر و يا به عهده مالک مـي باشد.

ثانيا: بنابر اين که مالک در اين مورد مسئول نباشد آيا از مسئوليت اثبات تقصيري معاف مي شود يا خير.

در پـاسـخ به سئوال اول بايد گفت طبق قانون , موجبات ضمان قهري چند امر است اولا: غصب و آنـچه که در حکم غصب است .

انيا: اتلاف .

ثالثا: تسبيب .

ورابعا:استيفا.

اما عنوان غصب : پس بر اين مـورد مـنـطبق نيست , چرا که غصب عبارت است از استيلاي عدواني بر مال يا حق غير.

و در اين فـرض مـالک حيوان قصدتعدي ندارد.

و اما اتلاف : چون مباشرت شرط است و در اين مورد مالک مباشرت ندارد لذا عنوان اتلاف نيز بر آن منطبق نيست .

و همچنين عنوان استيفا هم منتفي است , زيـرا مالک حيوان , منافع مزرعه را استيفا ننموده است .

اما عنوان تسبيب :پس انطباق آن بر مساله مورد بحث متوقف است بر تقصير, و تقصير عبارت است از: اهمال و مسامحه در نگهداري حيوان .

مثلا حيواني را که بايد در جائي معين نگهداري کرد بر خلاف معمول آن را رها کرده و در نتيجه به مـزرعـه هـمـسايه خساراتي وارد نمايد.

در اين مورد مالک مسئول خسارات وارده مي باشد.

چون درحفظ و نگهداري حيوان تقصير و کوتاهي نموده است .

و امـا در پاسخ به سئوال دوم بايد گفت : مسئوليت اثبات تقصير به عهده متضرراست , زيرا تقصير در حـفـظ حيوان عبارت است از تجاوز از حدود معمول و متعارف بين مردم در حفظ و نگهداري حـيـوان و تـجاوز از حدود معمول و متعارف بين مردم چون بر خلاف متعارف مي باشد لذا نياز به اثبات دارد و مسئوليت آن به عهده متضرر مي باشد.

مـطلب ديگر در جابجائي مسئوليت اثبات در مخالفتهاي تقصيري مي باشد.

و در اين مورد صاحب الوسيط مي گويد: مي توان با توافق و قرارداد, مسئوليت اثبات تقصيررا از متضرر به شخص مسبب منتقل نمود.

اين مساله در کتب فقهي تحت عنوان مستقلي مورد بحث قرار نگرفته و براي تحقيق در ايـن مساله بايد در دو قسمت بحث کنيم , اولا: آيا مي توان با عقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مـدعـي بـه مـنـکـرمـحول نمود يا خير.

و ثانيا: در صورت امکان حدود اين واگذاري و جابجائي تاکجاست و چه مقدار است .

امـا در قـسـمـت اول بايد دليل مسئوليت اثبات را بررسي نمود.

اگر از دليل البينه علي المدعي واليمين علي من انکر چنين استنباط شود که تنها مدعي است که بايد بينه ودليل اقامه نمايد و از مـنکر هيچ بينه اي پذيرفته نمي شود در اين صورت نمي توان باعقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مـدعي به منکر محول نمود, اما اگر مفهوم اين دليل چنين مطلبي نباشد بلکه مفاد قاعده چنين باشد که : منکر در محکمه ,مسئوليت اثبات نداشته و اين حق اوست که از آوردن دليل معاف باشد واين مدعي است که بحسب طبع بايد دليل ارائه کند.

بنابر اين طرفين مي توانند با توافق وقرارداد, مسئوليت اثبات را از مدعي به منکر واگذار نمايند.

اما در قسمت دوم و در حدود جابجائي مسئوليت اثبات بايد گفت که اين تحويل وجابجائي مطلق نيست و در همه جا نمي توان به وسيله توافق و قرارداد, مسئوليت اثبات را جابجا نمود.

و در نتيجه اگر در مواردي منکر, دليل و بينه نياورد قول مدعي بدون بينه پذيرفته شود.
مثلا در مورد اماره فراش اگر شوهر فرزند را از خود نفي کندنمي توان با توافق و قرارداد, مسئوليت اثبات را از شوهر کـه مدعي است - طبق اماره فراش - به زن که منکر است منتقل نمود.

چرا که اين شرط وقرارداد بـر خلاف کتاب و سنت مي باشد.

چون طبق قاعده الولد للفراش فرزند از آن شوهر مي باشدو اين امـاره شرعي است و شرط بر خلاف آن نافذ نمي باشد.

وهمچنين در مواردقاعده يد و ساير موارد امارات شرعيه .

و تـنها در موارد اجاره مي توان جابجائي مسئوليت اثبات را به وسيله توافق و شرط پذيرفت .

در اين زمـيـنـه روايتي است از امام صادق (ع ) که مي گويد: حضرت علي (ع ) به انگيزه احتياط در حفظ اموال مردم حکم به ضمان لباسشو وزرگرمي نمود .

در حالي که مي دانيم هر اجيري مانند زرگـر و امـثال او طبق قواعد اوليه امين است و ضامن اموال تلف شده نيست .

مگر آن که صاحب مـال تقصير اجير رااثبات کند ولي حضرت علي (ع ) به جهت احتياط در حفظ اموال مردم اصل را برضمان اجير دانست مگر آن که او ثابت کند که مال به سببي غير اختياري تلف شده .

و اين حکم از طرف امير المومنين (ع ) حکم ولايتي و مصلحتي بوده واز احکام متغير است .

بنابر اين مي توان طبق قواعد فقه اسلامي در موارد اجاره و موارد اثبات تقصيرمسئوليت اثبات را از مدعي به منکر محول نمود.

چنانچه توافق بر ضمان سبب نيزاز همين قبيل است .

با اين توضيح که اگـر مـالـک حـيـوان با صاحب مزرعه در ضمن عقد لازم شرط کند که چنانچه حيوان بر مزرعه خـسـاراتـي وارد کـرد مـالک حيوان ضامن خسارات وارده باشد مگر آن که ثابت کند که تقصير و کوتاهي از ناحيه وي نبوده است .

و در اين فرض اگر اين شرط به نحو شرط نتيجه باشد نزد عده اي ازعـلـمـاي امـامـيـه مـقـبول مي باشد و جمعي ديگر آن را بر خلاف مقتضاي عقد دانسته وباطل شمرده اند.
اما اگر شرط به نحو شرط فعل باشد پس مورد قبول تمام فقها مي باشد و در نتيجه مالک حيوان با اين شرط ضامن خسارات وارده است مگر آن که ثابت کند که تقصيراز ناحيه متضرر است .

مـساله بيست و چهارم : شخصي مال خود را توسط شرکت حمل و نقل براي جايي ارسال مي دارد و آن مـال قـبـل از آن کـه بـه مـقـصد برسد تلف مي شود.

آيا متصدي حمل و نقل مسئول خسارات مي باشد يا خير.

ماده 516 ق - م مي گويد: تـعـهـدات مـتـصـديان حمل و نقل اعم از اين که از راه خشکي يا آب يا هوا باشد براي حفاظت و نـگاهداري اشيائي که به آنها سپرده مي شود همان است که براي امانت داران مقرر است .

بنابر اين در صورت تفريط يا تعدي مسئول تلف يا ضايع شدن اشيائي خواهند بود که براي حمل به آنها داده مي شود.

و اين مسئوليت از تاريخ تحويل اشيا به آنان خواهد بود.

پس طبق قانون مدني متصديان حمل و نقل مسئول خسارات وارده نيستند مگر در صورت تعدي و تـفـريط و يا آن که در ضمن عقد لازم ضمان آن مال شرط شود.

وطبق قاعده شخص زيان ديده موظف است که تقصير و مسامحه کاري متصدي حمل و نقل را اثبات نمايد.

امـا بـعـضـي از فقها مي گويند: در صورتي که متصدي حمل و نقل متهم به عدم رعايت مقررات مـربوط به امانت داري باشد مي توان وي را ضامن دانست وبر اوست که اثبات کند مقررات مربوط بـه امانت داري را رعايت نموده است .

بنابر اين , شخص اجير در صورتي که متهم باشد ضامن است مگر آن که ثابت کند که تمام مقررات مربوط به امانت داري را رعايت نموده است .

ولـي قـانون تجارت , ماده 516 ق - م را نقض نموده و ماده 386 قانون مزبور مي گويد: اگر مال التجاره تلف يا گم شود متصدي حمل و نقل مسئول قيمت آن خواهد بود.

مگر اين که ثابت نمايد تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره , يا مستندبه تقصير ارسال کننده يا مرسل اليه و يـا نـاشـي از تـعليماتي بوده که يکي از آنهاداده اند و يا مربوط به حوادثي بوده که هيج متصدي مـواظـبـي نـيز نمي توانست از آن جلوگيري نمايد.

قرارداد طرفين مي تواند براي ميزان خسارت مبلغي کمتر يا زيادتراز قيمت کامل مال التجاره معين نمايد.

پـس طـبق قانون تجارت متصدي حمل و نقل ضامن هر گونه نقص و عيبي است که بر کالا وارد مـي شـود و صـاحب کالا موظف نيست که تقصير متصدي حمل ونقل رااثبات نمايد بلکه متصدي حـمل و نقل , خود موظف است که ثابت کند تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره يا مـسـتـنـد به تقصير ارسال کننده مي باشد.
وصاحب کالا تنها بايد اثبات کند که مال التجاره را به مـوجـب بـارنامه تحويل شرکت متصدي حمل و نقل داده است و به موجب صورت مجلس تخليه , محموله موردنظر تلف يا گم شده است .

مـسـالـه بـيـسـت و پنجم : اگر اتومبيلي که در پارکينگ نگهداري شده به سرقت برود آيامدير و مسئول پارکينگ ضامن است يا خير.

در قـانـون مدني مصر مدير پارکينگ را مسئول شناخته و شخص زيان ديده فقطموظف است که اصـل زيان و خسارت را اثبات کند.

و اما اثبات تقصير به عهده اونمي باشد بلکه مدير پارکينگ بايد اثـبات کند که خسارت وارده به نحوي بوده است که قدرت رفع آن را نداشته و يا آن که خسارت , مربوط به عدم رعايت مقررات توسط مالک اتومبيل مي باشد.

اما در فقه اماميه شخص اجير چون در حکم امين است ضامن تلف يا گم شدن مال موجر نمي باشد مگر در صورت تعدي و تفريط ياآن که مالک در ضمن عقد لازم , ضمان را شرط کند.

لازم به ذکر است که : قانون مدني ايران در باب اجاره اشخاص , تنها متعرض مساله ضمان متصديان حـمـل و نـقـل شده است .

اما ضمان خدمه و کارگر را متعرض نشده است تنها در مبحث دوم در تـعـددات امـيـن ماده 614 ق - م مي گويد: امين ضامن تلف يا نقصان مالي که به او سپرده شده اسـت نـمـي بـاشد مگر در صورت تعدي ياتفريط.

و ماده 630 ق - م مساله مورد بحث را از موارد امانت به شمار آورده ومي گويد: هر گاه کسي مال غير را به عنواني غير از مستودع متصرف باشد و مقررات اين قانون او را نسبت بـه آن مال امين قرار داده باشد مثل مستودع است .

بنابر اين مستاجر نسبت به عين مستاجره , قيم يا ولي نسبت به مال صغير يا مولي عليه وامثال آنها ضامن نمي باشد مگر در صورت تعدي و تفريط.

مساله بيست و ششم : اگر شخص صنعتگر يا هنرمند مال مورد اجاره را در اثر انجام کار مورد اجاره تـلف يا عيبي در آن وارد نمود.

آيا ضامن است يا خير.

مثلا: شخصي پارچه اي را نزد خياط مي برد تا براي او لباس معيني بدوزد ولي خياط اشتباها آن رابه شکل ديگري در مي آورد.

در اين فرض طبق قـواعـد عـمـومـي باب اتلاف , شخص خياط ضامن است .

چرا که او مال را تلف نموده و طبق ماده 328ق - م هر کس مال ديگري را تلف کند, ضامن است اعم از اين که تقصيري از او سر زده باشد يا خـيـر.

وروايـتـي نـيـز بـه سـنـد صـحيح از امام صادق (ع ) بر اين دلالت مي کند امام مي فرمايد: هـرکـارگري که به او مزد مي دهي تا عملي را انجام داده وآن را اصلاح نمايد پس اگر آن رافاسد نـمـود ضـامـن اسـت .

ايـن مـسـاله در قانون مدني ايران گنجانده نشده است .

وبرخي از حـقوقدانان بر ضمان کارگر و صنعتگر خرده گرفته و گفته اند که : اجير به موجب قرارداد امين محسوب مي شود و طبق اصول حاکم بر قراردادها, اجير در صورتي ضامن است که تعدي و تفري ط کرده باشد.

پس چگونه مي توان در اين فرض مسئوليت مطلق او را توجيه کرد..

در جواب بايد گفت که : مبناي انتقاد فوق خلط بين باب تلف و اتلاف مي باشدوبراي توضيح فرق بين اين دو بايد گفت که : تلف فقط در باب غصب به طور مطلق موجب ضمان است .

و مقصود آن است که اگر شخصي بدون مجوز, مال کسي را دردست داشته باشد و بعدا توسط حوادث قهريه از قبيل زلزله آن مال تلف شود ياخود به اختيار, آن مال را تلف کند پس شخص غاصب مطلقا و در هر دو صورت ضامن است .

اما اگر بين صاحب مال و آن کس که مال نزد او تلف شده عقد امانت برقرار شود مثل اجاره يا وکالت يا امانت در اين صورت اگر مال به واسطه حوادث قهريه تلف شود شخص امـين ضامن نيست , زيرا حکم به ضمان مال در صورت تلف قهري مخصوص به باب غصب است .

و بـنـا به گفته بعضي از فقها قاعده علي اليد ما اخذت حتي تودي اختصاص دارد به باب غصب و شـامـل بـاب امـانـت نـمي شود.

و اما در مورد امانت , تلف در صورتي موجب ضمان است که ناشي ازتعدي و تفريط باشد.

مثل آن که مال در جاي غير مناسب نگهداري شود و در اثر آن تلف شده يا به سرقت برود.

امـا اتـلاف : مـطـلقا موجب ضمان است و حکم به ضمان صنعتگر و هنرمند مثل خياط به علت آن اسـت کـه او پارچه را تلف کرده و قاعده اتلاف بر آن منطبق است ومثل آن است که شخص خياط سـهـوا و بدون اختيار مثلا ته سيگار خود را روي پارچه مستاجر (مالک ) بيندازد و در نتيجه پارچه دچـار حـريـق و سـوختگي شودمسلما خياط به موجب قاعده اتلاف ضامن است .

و همچنين اگر خـيـاط اشـتـبـاهـاپـارچـه مـورد اجاره را به جاي اين که پيراهن به اندازه معيني درست کند به انـدازه کوچکتر و يا به شکل ديگري بدوزد اين مورد هم اتلاف محسوب شده و حکم به ضمان اجير مي شود.

اعم از اين که مقصر باشد يا نباشد.

از همين رو اگر مريضي دراثر عمل جراحي فوت کند حـکـم بـه ضـمـان طبيب مي شود هر چند که وي حاذق وماهر بوده و تمام مقررات پزشکي را نيز رعايت کرده باشد مگر آن که در ابتدا شرطعدم ضمان کند.

مواردي که قول مدعي بدون دليل پذيرفته مي شود

اين مطلب در حقيقت استثنايي است از قاعده عمومي البينه علي المدعي واليمين علي من انکر.

مـسـالـه اول : اگـر شـخصي مال خود را نزد کسي به عنوان وديعه بسپرد و پس از مطالبه مالک , شـخـص مـسـتودع (امين ) ادعا کند که آن را مسترد نموده آيا دعوي رد از وي پذيرفته مي شود يا خير.

مـولـف جواهر الکلام مي گويد: ولذا يصدق لو ادعي الرد الي المالک او وکيله .

يعني اگر امـيـن ادعـا کـنـد کـه مال مورد وديعه را به مالک يا وکيل او مسترد داشته است .

قول او تصديق مي شود و اين راي مشهور فقهاي اماميه است بلکه بعضي آن را ازمسلمات فقه دانسته اند.

امـا طـبـق قاعده مدعي و منکر شخص امين که مدعي رد امانت است موظف است بردعوي خود بـيـنـه اقـامـه نمايد.

از همين رو حضرت آيت اللّه خوئي در کتاب منهاج الصالحين بر طبق همين قاعده فتوي به عدم قبول قول مدعي رد داده و او را موظف به اقامه بينه دانسته است .

ولي مـشـهور فقها بر خلاف قاعده مدعي و منکر فتوابه قبول قول مدعي رد داده و در اين مورد به دو دليل استدلال شده است : دلـيـل اول : آيـه (مـا عـلـي المحسنين من سبيل )

(قاعده نفي ضمان از شخص محسن و نـيـکـوکـار) بـا ايـن تـوضـيح که : شخص امين و مستودع مال را به انگيزه مصلحت مالک حفظ و نـگـهداري مي کند پس او محسن و نيکوکار است و مطالبه دليل و بينه از او تکليفي است بر او که قـاعده احسان آن را نفي مي کند و نفي سبيل ومطالبه حجت از محسن و نيکوکار حکمي است که عـقـل بـر آن دلالـت دارد و بـه هـمـيـن جـهـت آيـه شـريـفـه مـي گويد: (هل جزا الاحسان الا الاحسان )

, جزاي شخص محسن و نيکوکار جز احسان نيست .

ولـي عـلامـه وحيد بهبهاني به نقل مولف کتاب عناوين , قاعده احسان را مخصوص به موارد دفع ضـرر دانـسـته و مي گويد: قاعده شامل موارد جلب منفعت نمي شود .

و چون وديعه طبق ماده 87 ق - م عقدي است که به موجب آن يکنفر مال خود رابه ديگري مي سپارد براي آن که آن را مـجانا نگاه دارد...

احساني است که براي جلب منفعت مي باشد و نه دفع ضرر.

لذا قاعده احسان بر او منطبق نيست .

اما اين نظر مورد انتقاد قرار گرفته و گفته شده است که لفظ احسان موجود در آيـه اخـتـصـاص بـه دفـع ضرر ندارد بلکه جلب منفعت هم از مصاديق احسان به شمار مي آيد, بنابراين مي توان شخص امين که به جهت احسان مال ديگري را نزد خود به امانت نگهداري مي کند از مسئوليت اثبات معاف دانست .

دلـيل دوم : دو روايت از قرب الاسناد به يک مضمون که امام مي فرمايد: شخص امين را نبايد متهم نـمود

و مطالبه دليل از مدعي رد در باب وديعه مستلزم اتهام اوست .

پس بايد ادعاي وي را بدون مطالبه دليل پذيرفت ولي جمعي از فقها چنين استظهاري را از اين دو روايت مورد تامل قرار داده اند.

مساله دوم : اگر متعاقدين در مورد مال تلف شده اختلاف کنند و صاحب مال مدعي شود که : مال نـزد طرف به عنوان دين و قرض بوده و متصرف ادعا کند که مال به عنوان وديعه نزد او بوده و لذا وي ضـامـن نـيـسـت .

در ايـن مورد بر خلاف قاعده باب تداعي , فقها حکم کرده اند به تقديم قول صاحب مال و قول مالک را اماره قانوني دانسته اند.

و دليل آن روايتي است معتبر از اسحاق بن عمار از امـام کـاظـم (ع ) در مـوردمـال تـلف شده اگر صاحب مال با آن کس که مال نزد او تلف شده اختلاف کنند ومتصرف بگويد که مال به رسم وديعه نزد او بوده و صاحب مال بگويد که : قرض بوده و او ضامن است .

در جواب امام (ع ) مي فرمايد که : قول صاحب مال مقدم است مگر آن کس که مال نزد او تلف شده بينه اقامه نمايد واثبات کند که مال نزد اووديعه بوده است .

مساله سوم : اگر مودع و مستودع در تلف مال اختلاف نمايند امين مدعي شود که مال مورد وديعه تلف شده و صاحب مال منکر تلف شود طبق قاعده مدعي ومنکر,صاحب مال منکر تلقي مي شود و امـيـن , مـدعي است .

چون اصل عدم تلف واستصحاب بقاي مال مويد قول صاحب مال مي باشد و قول امين مبني بر تلف برخلاف اصل مي باشد و موظف است که بينه اقامه نمايد.

ولـي مـشهور فقهاي اماميه بر خلاف قاعده مدعي و منکر بر آنند که قول امين مقدم است .

در اين مورد اولا: به قاعده احسان استدلال شده است با اين توضيح که شخص مودع چون مال را به خاطر مـصلحت مالک نگاه داشته است پس محسن ونيکوکار محسوب مي گردد.

پس ادعاي او هر چند که بر خلاف اصل باشد بدون دليل پذيرفته مي شود.

ثـانيا: به رواياتي که مي گويد شخص امين را نبايد متهم نمود .

مفاد اين روايات آن است که اگر طرف عقد در موقع عقد به نظر مالک امين بوده پس قول او بدون دليل مقدم است و نبايد او را متهم نمود.

اما اگر در موقع عقد در نظر مالک امين نبوده و متهم بوده است پس قول او بدون بـيـنه پذيرفته نيست و چنين استنباطمي شود که تفصيل مزبور در روايات فوق , مخصوص به باب وديـعـه مـي بـاشـد.

بـديـن جـهـت نمي توان قول امين را در ساير موارد باب امانت مثل عاريه , وکالت ,اجاره , مضاربه , شرکت , وصيت و رهن , بدون دليل و بينه پذيرفت .

و هـمـچنين در مساله اول از فصل سوم در مورد ادعاي رد امانت توسط امين فقط درمورد وديعه قـابـل قبول است و اما در ساير امانات , ادعاي رد توسط امين بدون دليل پذيرفته نمي شود.

در اين زمـيـنـه صـاحـب جواهر مي گويد: اگر مرتهن با راهن اختلاف کنند و مرتهن ادعا کند که عين مـرهـونه را مسترد داشته و راهن منکر آن شود پس قول مالک مقدم است و نمي توان آن را به باب وديعه قياس نمود.

چرا که اولا: قياس در مذهب اماميه باطل است و ثانيا: فرق است بين باب وديعه و سـايـر امـانات .

چون که در باب وديعه شخص امين مال را به خاطر مصلحت مالک قبض مي کند ولذا اومحسن است به خلاف ساير امانات .

يکي ديگر از موارد استثناي قاعده مدعي و منکر, مورد قتل مي باشد که مي توان مدعي قتل را در صـورت احـتـمال صحت ادعاي وي - مورد لوث - از مسئوليت اثبات معاف دانسته و فقط به قسم اکـتـفـا کـند.

و متهم به قتل موظف است براي تبرئه خود بينه و دليل اقامه نمايد.

ماده 38 قانون حدود و قصاص مي گويد: در مواردلوث ابتدا از مدعي عليه شهود معتبر مطالبه مي شود و اگر شهود نداشته باشدمدعي مي تواند براي اثبات مطلب خود 49 نفر از خويشان و بستگان خود را که ازوقوع قتل آگاهي داشته باشند دعوت کند تا به اتفاق او جهت اثبات دعوي قسم يادکنند.... در ايـن مـورد ابـو بـصير از امام صادق (ع ) روايت مي کند که : خداوند در مورد قتل احکامي مقرر نمود غير آنچه که در اموال مقرر داشته است .

در مورد اموال مقررنمود که مسئوليت اقامه بينه به عـهـده مـدعي و قسم بر عهده منکر مي باشد ولي درباب قتل مقرر نمود که بينه بر عهده مدعي عـلـيه (متهم ) و قسم بر عهده مدعي (شاکي ) باشد براي آن که خون مسلماني هدر نرود .

ايـن حـکـم از مـختصات نظام قضائي اسلام مي باشد و در قانون قضائي غرب اشاره اي به آن نشده است .

فصل دوم : عناصر و ادله اثبات دعوي

مقدمه

قبل از شروع در اصل بحث براي تحديد و توضيح موضوع بحث , مقدمتا مطالبي رامتذکر مي شويم : مطلب اول : معاينات و تحقيق محلي و معاينات فني در قانون مدني از ادله اثبات به حساب نيامده است.

معاينات محلي عبارت است از: ديدن محل و مشاهده وضعيت و قراين موجود به وسيله دادگاه که در کـشـف قـرايـن و امـارات و مـلا در اثـبات يا نفي دعوي موثر است .

مثلا در مورد دعوي ديوار مشترک , مي توان با معاينه محلي قراين و اماراتي از قبيل :ترصيف يا وضع سرتير را مشاهده نمود و به وسيله آن دليل دعوي را کشف نمود ودر مقابل ماده 358 قانون آيين دادرسي مدني مي گويد: تـحـقيقاتي که دادگاه براي کشف امري در خلال دادرسي لازم بداند از معاينه محل و تحقيق از گـواههاومسجلين اسناد و ملاحظه پرونده مربوط به دادرسي و امثال اينها تحصيل دليل نيست.

کـه ايـن ماده معاينات و تحقيقات انجام شده توسط دادگاه را تحصيل دليل ندانسته با اين که در مثال فوق دستور دادگاه وجدانا تحصيل دليل مي باشد.

و امـا تـحـقـيـقات محلي عبارت است از: اطلاعات اهل محل در مورد دعوي و اين امرمحدود به مـواردي است که مطابق قانون , بدان استناد شده , ماده 426 قانون آيين دادرسي مدني مي گويد: در مواردي که مطابق قانون به گواهي گواهها مي توان استناد نمود هر گاه يک طرف يا طرفين بـه اطـلاع اهـل مـحل متمسک شوند.

اگر چه به طور کلي ذکر کنند و اسامي مطلعين را نبرند, دادگاه تحقيق محلي مي نمايد.

با ملاحظه مجموع مواد مربوط به شهادت و تحقيق محلي چنين به نظر مي رسد که تحقيق محلي و اطـلاع مـطـلـعين , غير از شهادت مي باشد چون شهادت شرايط ويژه دارد که در تحقيق محلي رعـايت آن لازم نيست .

مثلا شرايط مربوط به شخص شاهداز قبيل : وثاقت يا عدالت و رابطه وي با صـاحـب دعـوي و مـجازاتها تعييني درصورتي که بر خلاف واقع شهادت دهد و همچنين شراي ط مـربوط به اصل شهادت از قبيل آن که شهادت بايد مستند به حس باشد و نه حدس .

و اين که اگر شـهـادت درمـحـدوده قـانـونـي خـود مـورد جرح قرار نگيرد, دادگاه موظف است آن را مورد اسـتـنـادقرار داده و بر طبق آن حکم نمايد.

مراعات هيچ يک از اين شرايط در تحقيق محلي لازم نـيـسـت .

بر اين مبنا تحقيق محلي با شهادت فرق پيدا مي کند و در شهادت رعايت شرايط خاصي لازم است که در تحقيق محلي لازم نيست .

بنابر اين , گفته دکتر سيد حسن امامي مبني بر اين که : اطلاعات اهل محلي مانند شهادت است و بـر اين اساس بر قانون مدني خرده گرفته و گفته است : قانون مدني اطلاعات اهل محل را در رديـف ادلـه اثبات دعوي به شمار نياورده است وحال آن که مناسب بود اطلاعات اهل محل را در کـتـاب شهادت يا جداگانه متذکرمي گرديد .

صحيح به نظر نمي رسد چرا که اطلاعات اهل محل با شهادت فرق دارد.

در هـر حـال اگـر دلـيل را به معناي خاص آن يعني آنچه که مورد استناد اصحاب دعوي در مقام اثـبـات يا دفاع قرار مي گيرد دانسته و آن را مقيد به قانون بدانيم يعني آنچه که قانون آن را دليل بداند, تحقيق محلي از عداد ادله اثبات قانوني خارج خواهد بود.

و اما اگر دليل را به معناي عام آن تـفـسـيـر کنيم يعني آنچه که در کشف مجهول قضائي موثر است بنابر اين تحقيق محلي اطلاع مطلعين جز ادله اثبات محسوب مي گردد.

امـا مـعاينات فني و نظر کارشناس را نيز قانون مدني از ادله اثبات ندانسته و همچنين قانون آيين دادرسـي مدني , به دليل بودن نظر کارشناس صراحت ندارد چنين به نظرمي رسد که حقوقدانان آن را بـه عنوان دليل مستقل تلقي ننموده اند ولي فقه اسلامي آن را دليل دانسته است گر چه در مـبـنـاي اعـتـبـار آن مـيان فقها اختلاف نظر مي باشد.

عده اي آن را از مصاديق شهادت به شمار آورده انـد لـذا عـدالـت تعدد, ذکوريت وعدم اتهام را در اهل خبره شرط دانسته اند, در اين زمينه مـحـقق ثاني صاحب جامع المقاصد مي گويد: در مقوم (کارشناس تعيين قيمت ) تعدد, ذکوريت , عـدالت و معرفت به قيمت شرط است .

و شهيد اول عدم اتهام را نيز شرط دانسته است .

محقق ثاني نـيـز نـظر وي را تاييد کرده و مي گويد: وهو ظاهر فانه شاهد فيعتبر لقبول شهادته عدم التهمه , يعني شخص مقوم چون شاهد است بايد متهم نباشد .

همچنين صاحب جواهر مي گويد: شرط است در مقوم , عدالت , معرفت به قيمت ,تعدد, ذکوريت و عدم اتهام .

عـلامه شيخ انصاري نيز در کتاب مکاسب مي گويد: چنانچه اهل خبره از نظروحدس خود اخبار کـنـد, لازم اسـت , عدالت , زيادتي معرفت و دانش در موضوع مورد اظهار نظر نسبت به وي مورد ملاحظه قرار گيرد و بر آن اساس بر او وصف اهل خبره اطلاق مي شود .

بـر ايـن اسـاس مـاده 260 قانون اصلاح موادي از قوانين آيين دادرسي کيفري مصوب سال 1361 مي گويد: به طور کلي در امور کيفري و جرايم گزارش کتبي ضابطين دادگستري و اشخاصي کـه بـراي تحقيق در امور کيفري مامور شده اند وهمچنين اظهارات گواهان و کارشناسان معتبر است .

به شرط آن که ضابطين , کارشناسان وگواهان لا اقل دو نفر و عادل باشند...

بنابر اين ماده مزبور در مورد نظر کارشناس ,طبق راي مشهور بين فقها تعدد را شرط نموده است .

در مـقـابـل , عـلامه اصفهاني در تعليقه خود بر مکاسب مي گويد که : اعتبار نظر کارشناس و اهل خـبره مبنائي مستقل دارد و ربطي به شهادت ندارد و مبناي اعتبارآن رويه و سيره عقلا مي باشد چرا که عقلا در موارد احتياج به نظر و راي اهل خبره مراجعه مي کنند .

تحقيق وافي ايجاب مي کند که موضوع را در سه مبحث مورد نظر و دقت قراردهيم : مبحث اول : در اصل دليل بودن نظر کارشناس .

مبحث دوم : در مبناي دليليت و استقلال يا عدم آن .

مبحث سوم : در کيفيت دليل بودن آن , و اين که آيا حجيت ذاتي دارد يا تنها حجيت قضائي دارد.

مـبـحـث اول : نـظر کارشناس , خود دليل قانوني بمعني اخص مي باشد چرا که اگر آن راتنها در مـوارد حـصول اطمينان دليل بدانيم قاضي نخواهد توانست با استناد به نظر کارشناس راي بدهد مگر آن که خود اطمينان پيدا کند, و اين براي قاضي در بسياري از موارد, غير ممکن است چرا که نـظـر و راي کارشناس بر مبناي حرفه وتخصص است , و چه بسا قاضي در آن حرفه تخصص ندارد پـس نـمـي تـواند به اطمينان برسد.

مثلا: اگر مدعي در دادخواستي ادعا کند که مدعي عليه به زمين ملکي وي تجاوزنموده و حاکم نيز مساله را به کارشناس واگذار کند و کارشناس امور ثبتي پـس ازمعاينه محل و ملاحظه پرونده ثبتي , راي به تجاوز مدعي عليه (خوانده ) بدهد.

پس در اين صـورت اگـر قـاضي در رشته امور ثبتي تخصصي نداشته باشد چطور مي تواندبه نظر کارشناس اطمينان پيدا کند.. و اگـر نـظـر کـارشـناس را دليل قانوني ندانيم , قاضي چه وظيفه اي خواهد داشت .

بنابراين نظر کـارشـناس را بايد از ادله اثبات دانست , يا از باب حجيت شهادت -چنانچه عده اي از فقها همچون محقق ثاني آن را اختيار نموده اند - يا از باب سيره و رويه عقلا بر رجوع جاهل به عالم در اموري که احتياج به راي و نظر کارشناس دارد.
مبحث دوم : مبناي حجيت و اعتبار نظر کارشناس غير از مبناي حجيت و اعتبارشهادت مي باشد.

بلکه نظر کارشناس موضوعا غير از شهادت مي باشد.

چرا که گاه شخص در مقام تعيين قيمت مثلا خبر مي دهد که قيمت جنس معين در بازار اين مقدار معين است , چنين اخباري شهادت محسوب مي شود, چون از يک واقع معيني خبر مي دهد.

ولي گاه مي شود که شخص در مقام تعيين قيمت در اثـر کـثـرت مـمـارسـت و دانـش مـربـوط به آن , طبق نظر خود تعيين قيمت مي کند, چنين اخـبـاري شهادت نبوده , بلکه اظهار نظر مي باشد و مبناي اعتبار آن نيز همان سيره و رويه عقلا بر رجوع جاهل در موارد احتياج به اهل خبره مي باشد.

پـس نظر اهل خبره و کارشناس , خود عنواني مستقل و مبناي اعتبارش نيز مستقل مي باشد.

بنابر اين شرايط مربوط به باب شهادت از قبيل تعدد, ذکوريت , عدالت وعدم اتهام در کارشناسي معتبر نيست و تنها وثاقت کارشناس معتبر مي باشد, چون سيره و رويه عقلا بر آن است که شخص جاهل در امـوري که احتياج به نظر وکارشناسي دارد به اهل خبره مورد وثوق و اطمينان مراجعه کند.

و شـايـد بـتـوان ازمـفـهـوم مـاده 460 قـانـون آيـين دادرسي مدني استنباط نمود که اگر قاضي احـتـمال بدهد که نظر کارشناس با اوضاع و احوال قضيه مطابقت دارد تبعيت از آن بر قاضي لازم باشد.

ماده 460 قانون مزبور مي گويد: در صورتي که عقيده کارشناس بااوضاع و احوال محقق و مـعـلـوم مـساله موافقت نداشته باشد, دادگاه متابعت آن عقيده را نمي نمايد و مفهوم آن چنين اسـت کـه اگر قاضي دادگاه احتمال بدهدعقيده کارشناس با اوضاع و احوال مطابقت دارد پس لازم است که از آن عقيده تبعيت نمايد.

مـبـحـث سوم : کيفيت دليل بودن نظر کارشناس .

مقدمه بايد گفت که حجت ودليل بردو قسم اسـت : اول : اموري که حجيت آن ذاتي است و با قطع نظر از باب قضا وفصل خصومت , خود اعتبار ذاتي دارد.

مثل بينه و شهادت که اعتبار او مخصوص به باب قضا نيست .

دوم : اموري که حجيت و اعـتـبـار آن تنها در باب قضا است مثل قسم و قرعه که حجيت و اعتبارشان اختصاص به باب قضا دارد و تـنـها براي فصل خصومت وضع شده اند.

در مورد بحث بايد بگوئيم که نظر کارشناس واهل خبره حجيتش از قسم اول و ذاتي است .

و دليل اعتبار آن - يعني رويه عقلا بر رجوع جاهل به عالم - اقتضا مي کند که حجيتش از باب کاشفيت باشد نه براي فصل خصومت .

مطلب دوم : قرعه .

قـرعه نيز از نظر قانون مدني و همچنين قانون آيين دادرسي دليل شناخته نشده است ولي فقه اسـلامـي در موارد مشکل آن را بعنوان دليل به معناي فصل خصومت شناخته است .

در اين زمينه بايد در دو قسمت بحث شود.

نـخـسـت : در حدود حجيت قرعه و اين که قرعه در تمام موارد مشکل و مجهول جاري مي شود يا خير.

دوم : معناي دليل بودن و کيفيت آن .

1 - حـدود حـجـيـت قرعه : بايد گفت که قرعه تنها در موارد خاص جاري مي شودمثلا در موارد تعارض بينات و اختلاف چند مرد بر سر فرزند متولد شده از کنيز.
وموارد ديگري که شخص متتبع در فـقـه با آن برخورد مي کند, پس به طور مطلق وعموم نمي توان آن را دليل دانست هر چند که حـديـث شريف مي گويد: کل مجهول ففيه القرعه

چرا که فقها به چنين مضموني فتوي نـداده انـد و حـکـم بـه دلـيـل بـودن قرعه در تمام مجهولات , نا تمام است و فقط دليل بودن آن مـخـصـوص بـه مواردخاصي است که فقها متعرض شده اند و روايات خاصي نيز در آن موارد وارد شده است .

2 - معناي دليل بودن قرعه : آيا معناي دليل بودن قرعه آن است که کشف از واقع معين مي کند يا خـيـر.

سـيـد مير فتاح در عناوين مي گويد: از روايات چنين ظاهرمي شود که قرعه همچنان که کـاشـف است مثبت هم مي باشد و در اين مورد به روايت محمد بن حکيم استدلال مي کند.

وي به امـام عـرض مي کند که : قرعه هم خطا دارد و هم به صواب مي رود.

امام (ع ) در جواب مي فرمايد: آنچه که خدا حکم کند خطا ندارد .

و مقصود از کاشفيت آن است که آنچه خدا حکم مي کند قـطـعامبين واقع است و مخالف واقع نيست و مقصود از اثبات آن است که آنچه خداحکم مي کند پـس همان صواب است .

خلاصه آن که در صورتي که واقع معين درافراد مورد قرعه وجود داشته بـاشـد قـرعه کاشف از واقع است اما اگر واقع معين بين افراد مورد قرعه نباشد دليل قرعه ابتداا جعل حکم مي کند .

ايـن مـبـني غير صحيح به نظر مي رسد چرا که با دقت در حقيقت قرعه و ادله آن چنين استنباط مي شود که قرعه تنها براي فصل خصومت تشريع شده است وروايت محمد بن حکيم که مي گويد: قرعه خطا نمي کند براي تاکيد بر حجيت قرعه مي باشد, چون عمل به قرعه بر خلاف رويه معمول بـين عقلا مي باشد و لذا سائل در مقام رد عمل به قرعه و حجيت آن مي گويد که : چگونه مي توان براي قرعه اعتباري قائل شد و حال آن که گاه به خطا مي رود و گاه به صواب .

امام (ع ) درجواب ايـن طـرز تـفـکر مي فرمايد: چيزي را که خدا حجت دانسته به خطا نمي رود.

واين همان تاکيد بر حـجـيـت قرعه مي باشد و الا پر واضح است که قرعه چيزي نيست که در آن خطا نباشد مگر آن را وحـي بـدانـيـم و اين غير معقول بنظر مي رسدچرا که لازمه اش آن است که قرعه از امارات هم قويتر باشد.. پس از ذکر اين مقدمات اکنون به بحث در ادله اثبات مي پردازيم .

اقرار

تعريف و عناصر اقرار

اقرار در لغت به گفته صاحب اقرب الموارد در ماده قرر عبارت از: اذعان ,تصديق و اعتراف به حـق ديـگـري و ضد آن است .

و صاحب مصباح المنير مي گويد:اقرار به معناي اعتراف مي باشد.

و تـعـريف اصطلاحي آن در ماده 1259 قانون مدني چنين آمده است : اقرار عبارت از اخبار به حقي است براي غير, بر ضرر خود.

صاحب جواهر از کتاب وسيله نقل مي کند: اقرار عبارت است از اخبار بـه حـقـي بـرضـرر خـود.

و از ديـگـر فـقـهـا نـيـز قريب به همين مضمون را نقل مي کند.

و بعد مـي گـويـداولـي آن اسـت کـه تـعـريـف اصـطـلاحـي آن را در مـفـهـوم و مـصـداق , به عرف موکول کنيم .

پس اقرار به حسب تعريف قانون مدني داراي چند جز است :

الف - اخبار به حق .

ب - به نفع ديگري بـودن .

ج - بـر ضرر خود بودن .

که با خلل در هر کدام از اين اجزاصدق اقرار قانوني (آنچه که منشا اثر مي باشد) مختل مي شود.

الـف - شـرط اخـبـاري بودن اقرار مورد اتفاق فقها مي باشد به استثناي بعضي ازحنفي ها که قائل شـده انـد بـه ايـنـکه اقرار انشا است .

و بعض ديگر گفته اند که اقرار دوحيثيت دارد يک حيثيت اخباري و ديگري حيثيت انشائي .

مولف کتاب الوسيط نيز مي گويد: اقرار از نظر مضمون و مـحـتوي يک عمل مادي است مثل شهادت و سوگند و ساير اعمال ارادي انسان و از جهتي ديگر چـون اقـرار مستلزم آن است که شخص مقر خود را از مخاصمه کنار زده و طرف خود را از اقامه دليل معاف بدارد که اين عمل يک تصرف قانوني است و انشا محسوب مي گردد.
مثل ابرا و عتق که يـک عمل ارادي است و قائم به يک طرف مي باشد .

و مقصود ازاخبار در تعريف تنها اخبار بـه لفظ صريح نيست .

بلکه هر لفظي که دلالت بر مدعي نمايد بلکه حتي اگر به اشاره باشد.

ماده 1260 قـانون مدني مي گويد: اقرار واقع مي شود به هر لفظي که دلالت بر آن نمايد چرا که گاه مـي شـود شخص مقر در مقام جواب مي باشد و تنها با يک کلمه بله يا آري از او, اقرار محسوب مـي شـود.

ومـاده1261 قـانـون مـدنـي نيز مي گويد:اشاره شخص لال که صريحا حاکي از اقرار بـاشـدصـحيح است از قيد لال معلوم مي شود که اشاره در صورتي اقرار محسوب مي گردد که شـخـص مقر عاجز از کلام صريح باشد و اگر شخص قادر به تکلم باشدنمي توان اشاره او را اقرار تلقي نمود.

امـا چـنـيـن تقييدي وجهي ندارد چرا که انسان قادر به تکلم چنانچه با سر تکان دادن ,مطلبي را اثـبـات نـمـود و لفظي به کار نبرد, عرف چنين اشاره اي را اقرار تلقي مي نمايد.

پس اشاره شخص مـقـر در دلالـت بر اقرار مقيد به عجز از تکلم نيست .

وهمچنين صدق اقرار و اخبار مقيد به لفظ نيست بلکه اخبار در ضمن کتابت هم در حکم اقرار محسوب مي شود.

و ماده 1280 قانون مدني نيز مـي گـويـد: اقـرار کـتـبي درحکم اقرار شفاهي است و صاحب جواهر مي گويد: ظاهر کلمات اصـحـاب درتـعـريـف اقـرار آن اسـت کـه اقـرار از مـقوله لفظ مي باشد و با تامل در کلمات فقها چـنـيـن ظاهر مي شود که حتي اشاره عملي مثل سر تکان دادن اقرار تلقي نمي شود هر چندحکم اقرار را دارد .

امـا حق را بعضي از حقوقدانان چنين تعريف کرده اند: حق عبارت از اختياري است که قانون براي کسي شناخته تا بتواند امري را انجام يا ترک نمايد .

لازم بـه توضيح است که مقصود از حق در تعريف اقرار, اعم از حق اصطلاحي است که در مقابل مـلـک اسـتـعمال مي شود.

چرا که حق موجود در تعريف , معناي عامي است که شامل ملک , حق , حـکـم , نـسـب و غـيـره مـي شود.

و بدين وسيله اقراربه ملک در اعيان اقرار به حق خيار, اقرار به اسـبـقـيـت حق طرف در اوقاف عامه ومسجد و اقرار به نسب , کلا اقرار ناميده مي شود.

به عبارت ديـگـر: حـق در تعريف شامل حق عيني و شخصي هر دو مي شود چرا که مقر به گاه مال است وگـاه حـق وگـاه نسب و گاه مي شود که عين شخصي خارجي است و گاه مي شود که به نحو کلي في الذمه مي باشد.

هـمچنين لازم نيست که اقرار به خود حق تعلق بگيرد بلکه اگر به منشا حق هم تعلق بگيرد اقرار بر او صدق مي کند, چون شخص مقر, گاه مستقيما به خود حق , اقرارمي کند.

مثلا اقرار مي کند به ديـن مـورد ادعـا و گـاه بـه منشا آن اقرار مي کند.

مثلا اخبارمي دهد به خسارت وارده که در اثر تـصادف يا تلف به وجود آمده است .

پس اقرار يابايد به خود حق تعلق بگيرد يا به منشا آن بنابر اين اگـر اقـرار بـه امر لغوي تعلق بگيرد,تعريف بر آن صدق نمي کند.

مثلا اگر دو نفر در يک مطلب عـلمي محض نزاع کنند وبعد يکي از متنازعين حرف طرف خود را تصديق کند تعريف اقرار بر آن صـدق نمي کند.

يا اگر دو نفر بر سر صخره اي دعوا کنند يک نفر بگويد: وزن آن يک تن مي باشد و ديگري بگويد: بيشتر از يک تن مي باشد.

چنين نزاعي چون منشا حق نيست پس اگر يک طرف به نفع ديگري کنار رود و حرف طرف مقابل را تصديق کندچنين اخباري اقرار محسوب نمي شود.

ب - به نفع ديگري بودن : در تحقق اقرار شرط است که شخص مقر, به حقي به نفع ديگري اخبار دهـد و اگـر اخـبار به حق به نفع خود مقر باشد چنين اخباري اصطلاحا اقرار محسوب نمي شود, بلکه اين اخبار را دعوي حق مي نامند.

ج - بر ضرر خود بودن : در صدق اقرار بر اخبار مقر, شرط است که اخبار بر ضررمقر باشد چرا که نکته حجيت اقرار - چنانچه در آينده خواهيم گفت - همان است که اخبار بر ضرر خود مي باشد و اگر اخبار بر ضرر مقر نبوده , و بر ضرر ديگري باشد چنين اخباري را شهادت مي نامند.

گاه مي شود که اخبار شخص به ظاهر, اقرار است ولي در باطن اقرار نيست .

مثلا اگرشخص دائن در عـمـلـيات اجرائي , اموال شخص مديون را بازداشت نمايد وبعدا زن به طرفيت شوهر و شخص دائن اقـامـه دعوا کند مبني بر اين که اموال بازداشتي از آن اوست .

در اين فرض اگر شوهر دعوي زن خـود را تـصـديـق کـند چنين تصديقي اقرار محسوب نمي شود, چرا که اين تصديق به ضرر او نـمي باشد بلکه به ضرر غير که شخص دائن است مي باشد و چنين اقراري نسبت به شخص طلبکار اثري ندارد.

اقسام اقرار

با توجه به مباحث گذشته روشن مي شود که , اقرار يا شفاهي صورت مي گيرد ياکتبي و هر کدام يا در محکمه و دادگاه مي باشد و يا خارج از دادگاه هر يک از اين اقسام را توضيح مي دهيم : 1 - اقـرار شـفـاهي : عبارت از اقراري است که شفاها صادر مي گردد.

پس اگر درمحکمه صورت گرفته باشد داراي اعتبار مي باشد.

2 - اقرار کتبي : عبارت از اقراري است که به وسيله نوشته صورت مي گيرد.

3 - اقـرار در خـارج از دادگـاه : عـبارت از اقراري است که در جلسه رسمي دادگاه يادر يکي از لوايحي که به دادگاه تقديم مي شود به عمل نيامده باشد.

4 - اقرار در دادگاه : عبارت از اقراري است که در حين مذاکره يکي از اصحاب دعوي در دادگاه , يـا در يـکـي از لـوايحي که آنها به دادگاه داده اند به عمل آمده باشد.

طبق ماده 366 قانون آئين دادرسي مدني , اقرار در حين مذاکره در دادگاه , اقراري است که به وسيله يکي از اصحاب دعوي در جلسه رسمي مقام قضائي به عمل آمده است .

و مقصود از مقام قضائي اعم از دادگاه و بازپرسي مـي بـاشـد.

چـرا که بازپرس هم از نظر تحصيلات و هم از نظر تقوي بايد تمام شرايط قاضي را دارا بـاشـدو ابلاغ او توسط شوراي عالي قضائي صادر شده باشد.

بنابر اين , نظر شوراي نگهبان مبني بر يک مرحله بودن قضا و غير شرعي بودن تشکيلات دادسرا غيرصحيح به نظر مي رسد.

چرا که اگر بـازپـرس و داديار در حد يک قاضي باشد, نصب او به عنوان داديار و بازپرس اشکال ندارد.

و در هر حال اقرار در دادگاه چه کتبي باشد و چه شفاهي داراي اعتبار يکسان خواهد بود.

اما اگر اقرار در خارج از دادگاه صورت گرفته باشد در حدود و تعزيرات کلا فاقد اعتبار مي باشد.

چـرا کـه شـرط حجيت اقرار در حدود و تعزيرات آن است که دردادگاه صورت گرفته باشد, اما اگـر در خـارج از دادگاه صورت گرفته باشد حتي اگر به وسيله شهادت شهود و بينه و قرائن , اقرار مقر به ثبوت برسد, چنين اقراري اعتبارندارد.

اما در غير حدود و تعزيرات مي توان اين تقسيم را توجيه نمود.

چرا که اقرار درخارج از دادگاه بايد بـه وسـايـل اثبات نزد دادگاه به ثبوت برسد و چنانچه آن وسايل اثبات داراي شرايط خاصي باشد پس در حدود آن شرايط اقرار ثابت خواهد شد.

مثلا اگر اقرار در خارج از دادگاه به وسيله شهادت به اثبات برسد لازم است حدود و مقررات شهادت رعايت شود و اگر شهودي را که براي اثبات اقرار مـدعـي عـلـيـه اقـامـه شـده غير عادل باشند يا مورد جرح دادگاه واقع شده باشند.

آن اقرار به وسيله شهادت به اثبات نمي رسد لذا ماده 1279 قانون مدني مي گويد:

اقـرار شفاهي واقع در خارج از محکمه را در صورتي مي توان به شهادت شهوداثبات کرد که اصل دعـوي بـه شهادت شهود قابل اثبات باشد و يا ادله و قرائني بروقوع اقرار, موجود باشد.

زيرا نهايتا اثبات دعوي به وسيله شهادت شده است .

مثلا اگر شخصي براي احقاق حق نسبت به منزل مورد ادعاي خود در محکمه اقامه دعوي نمايد و طرف وي ساکن منزل باشد و سند رسمي هم در دست داردوشخص مدعي در دعواي خود به اقرار طرف تمسک کند و اتفاقا اقرار هم در خارج از دادگاه صـورت گـرفـته باشد.

چنين اقراري را نمي توان به وسيله شهادت شهود به اثبات رساند.

چرا که اصـل دعوي با شهادت شهود قابل اثبات نيست چون ماده1309 قانون مدني مي گويد: در مقابل سند رسمي يا سندي که اعتبار آن درمحکمه محرز شده دعوي که مخالف با مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمي گردد.

تقسيم مزبور از حقوق فرانسه گرفته شده است چرا که ماده 1354 قانون مدني فرانسه مي گويد: اقراري که دليل بر عليه خصم مي باشد, يا در دادگاه واقع مي شود و يا در خارج ازدادگاه .

بعدا در مـاده 1355 مـي گويد: اقرار شفاهي خارج از دادگاه را در صورتي مي توان به وسيله شهادت اثبات نمود که اصل دعوي به وسيله شهادت قابل اثبات باشد
.

شرايط اقرار

با توجه به تعريف اقرار, اعتبار اقرار منوط به شرايط زير مي باشد: الف - اقرار بايد به طور جزم و منجز باشد و طبق ماده 1268 قانون مدني : اقرارمعلق موثر نيست.

علامه حلي نيز مي گويد: ويشترط تنجيزه فلو علقه بشرط.... لم يصح .

به طور مثال اگر شـخـص مـدعـي عـليه خوانده در محکمه بگويد که :دعوي مدعي را قبول دارم به شرط آن که مـحـمـد شـهـادت بدهد.

چنين گفتاري اقرارمحسوب نمي شود.

چون اخبار تحقق نيافته است .

صـاحـب جواهر مي گويد: همه فقها در اين مورد که اقرار بايد به نحو منجز باشد اتفاق نظر دارند بـراي آن کـه اقرار به معناي اخبار به حقي است و اخبار با تعليق منافات دارد چون اخبار, متضمن وقوع مخبر به در خارج مي باشد و تعليق خلاف آن است .

ب - اقرار بايد به نفع غير و بر ضرر مقر باشد.

بنابر اين , اقرار به نسب چون به نفع غير و بر ضرر مقر نـيـسـت , اقـرار مـحسوب نمي شود.

لذا در اقرار به نسب در موردکبير, لازم است که مقر له نيز تـصـديـق کند.

ماده 1273 ق - م مي گويد: اقرار به نسب در صورتي صحيح است که اولا: تحقق نـسـب بر حسب عادت ممکن باشد.

ثانيا: کسي که به نسب او اقرار شده تصديق کند, مگر در مورد صـغـيري که اقرار برفرزندي او شده , به شرط آن که منازعي در بين نباشد.

روشن است که اگر اقـرار بـه نسب حقيقتا اقرار باشد نبايد تصديق مقر له در آن شرط شود.

لذا ماده 1272 قانون مدني مي گويد: در صحت اقرار تصديق مقر له شرط نيست ...

در حالي که بر اساس ماده 1273 تنها در صـورتـي که مقر له صغير و تحت يد و مجهول النسب بوده ومنازعي در بين نباشد.

و در خصوص اقـرار بـه فـرزندي , اقرار مي تواند نسب را اثبات کند.

زيرا در روايت آمده است که بنوت و فرزندي صـغـيـر تـحت يد مقر, با اقرار ثابت مي شود ((111)).

اما اثبات نسب در غير فرزندي به وسيله اقرار مـتـوقـف بر تصديق مقرله مي باشد.

پس در اقرار به نسب فقط آثاري ثابت مي شود که بر ضرر مقر باشد, ازقبيل : وجوب نفقه .

و نسب به طور مطلق به اقرار ثابت نمي شود.

مبناي اعتبار اقرار

مـاده 1275 قانون مدني مي گويد: هر کس اقرار به حقي براي غير کند ملزم به اقرار خود خواهد بود براي حجيت و اعتبار اقرار, به ادله اربعه استدلال شده است :قرآن , سنت , اجماع و عقل .

1 - قـرآن : مـثـل آيـه شـريـفه : (کونوا قوامين بالقسط شهدا للّه ولو علي انفسکم ) ((112))

, يعني شـهادت به قسط و عدل بدهيد هر چند بر عليه نفس خودتان باشد.

و شهادت بر عليه نفس همان اقرار مي باشد.

آيـه ديگري که بدان استدلال شده است آيه شريفه : (وليملل الذي عليه الحق ) ((113))

يعني کسي که حق بر عليه اوست اقرار کند.

2 - سـنـت و حـديـث : روايـات در باب حجيت و اعتبار اقرار زياد است , از جمله حديث نبوي که مي فرمايد: قل الحق ولو علي نفسک ((114)).

آيات فوق و حديث نبوي به حسب منطوق امر است بر عدم کتمان حق ووجوب اظهار آن .

بنابر اين حـجـيـت و نـفـوذ اقرار احتياج به متمم و مکمل دارد و آن عبارت است از: اين که دستور به اقرار مـلازم اسـت بـا حـجيت آن .

چرا که نمي شود شارع دستور اداي شهادت و اقرار بدهد در حالي که حجيت آن مشکوک باشد.

پس بين امر به اقرار و حجيت و اعتبار آن ملازمه هست .

از جـمله احاديثي که براي اعتبار اقرار بدان استدلال شده است حديث نبوي معروف است که همه فـقها آن را ذکر کرده اند: اقرار العقلا علي انفسهم جائز ((115))

يعني اقرار شخص عاقل بر عليه خود نافذ است .

3 - اجـمـاع : اقـرار در مـيان تمام اقوام و ملل معتبر شناخته شده و کسي يا گروهي ازمسلمين وغير مسلمين مخالفت نکرده است .

4 - عـقـل : از آنجا که شخص عاقل بر ضرر خود دروغ نمي گويد.

پس اگر اخباري برضرر خود بدهد احتمال خلاف واقع در او راه نمي يابد و ادعاي او حتما محقق است .

ايـن نـکته سبب مي شود که اقرار در مقايسه با ديگر ادله مثل شهادت و بينه قويتر ومحکمتر باشد لذا خود به تنهايي موضوع را ثابت مي کند, و در مقام اثبات نياز به دليل ديگري نيست و در حقيقت مـدعي (خواهان ) از اقامه دليل معاف مي شود.

لذاماده 395 قانون آيين دادرسي مدني مي گويد: هـر گـاه کسي اقرار به امري نمايد که دليل حقانيت طرف است , خواستن دليل ديگر براي ثبوت آن لازم نيست .

ولـي ايـن مـطلب در باب حدود استثنا شده است , و اقرار در آنجا به تنهايي کافي نيست بلکه لازم اسـت در بعضي موارد چهار مرتبه و در بعضي موارد دو مرتبه اقرار کند.

مشهور بين فقها آن است که اقرار در حدود به منزله شهادت است .

مثلا در حدزنا لازم است زاني يا زانيه چهار مرتبه اقرار کـنـد تـا بـتوان بر او حد جاري نمود.

مثل شهادت بر زنا که بايد چهار مرد عادل شهادت بدهند تا بتوان بر او حد جاري نمود.

در اين زمينه روايتي است از امام باقر (ع ) به سند صحيح در باره مردي کـه بـه زن خـود نسبت زنا مي دهد.

امام (ع ) مي فرمايد: فقط حد قذف بر او جاري مي شود وامادر مـورد اقـرار مبني بر وقوع زنا مي گويد: حدي بر زن نيست مگر آن که چهار مرتبه اقرار کرده و بر عليه خود شهادت بدهد ((116)).

مـاده 85 قـانـون حـدود و قـصاص مي گويد: هر گاه مرد يا زني در چهار جلسه اقرار به زنا کند محکوم به حد زنا خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار نمايد تعزيرمي شود.

و همچنين در مورد حد لواط بايد شخص چهار مرتبه اقرار کند تا بتوان براو حد جاري نمود.

در اين زمينه روايتي است از امام صادق (ع ) به سند صحيح که مي گويد:

وقـتـي کـه حـضرت علي در ميان انبوه اصحاب و ياران خود نشسته بود نا گهان شخصي آمد و گـفـت : يـا امـيـر الـمـومـنين .

من با جواني لواط کرده ام مرا پاکيزه کن .

اميرالمومنين (ع ) به او مـي گـويـد: بـر گـرد به منزل خود شايد که هذيان مي گويي .

مرد رفت و روز بعد آمد و دو باره سـخـن ديـروز را تـکـرار کرد و گفت : يا امير المومنين .

مرا پاکيزه کن و بر من حد جاري کن , به درسـتي که من لواط کرده ام .

باز امير المومنين (ع ) به اومي گويد: بر گرد به منزل خود شايد که هذيان مي گويي تا سه مرتبه و در مرتبه چهارم حضرت علي (ع ) حد را بر او جاري نمود ((117)).

مـاده 145 قـانـون حدود و قصاص مي گويد: با چهار بار اقرار به لواط حد نسبت به اقرار کننده ثابت مي شود.

در مـاده 147 همان قانون مي گويد: اقرار کمتر از چهار بار موجب حد نيست واقرارکننده تعزير مي شود.

در مـورد حـد قـوادي نـيز مشهور فقهاي اماميه مي گويند که : اقرار يک مرتبه براي اجراي حد کـافـي نـيـسـت .

بـلکه بايد دو مرتبه اقرار کند تا بتوان حد بر او جاري نمود.

وبر اين فتوي چنين اسـتـدلال کرده اند که اقرار, در باب حدود به منزله شهادت است .

و چنانچه در باب شهادت براي اثبات قوادي بايد دو نفر شهادت بدهند لذا درباب اقرار نيز بايد دو مرتبه صورت بگيرد تا موجب حد بشود.

ماده 166 قانون حدود و قصاص از مجازات اسلامي مي گويد: قوادي با دو بار اقراردر صورتي که اقـرار کننده بالغ , عاقل , مختار و داراي قصد باشد ثابت مي شود.

وهمچنين است امر در مورد حد قذف , سرقت و مساحقه که با شهادت دو نفر عادل يا دو بار اقرار مي توان حد را جاري نمود.

ماده 184 قانون حدود و قصاص مي گويد: قذف با دو بار اقرار ثابت مي شود.

مـاده 216 هـمـان قـانـون مـي گـويـد: سـرقـتي که موجب حد است با يکي از راههاي زيرثابت مي شود:...... دو مرتبه اقرار سارق نزد قاضي .

ماده 158 مي گويد: راههاي ثبوت مساحقه در دادگاه همان راههاي ثبوت لواطاست .

يعني يا با شهادت چهار نفر و يا چهار مرتبه اقرار.

با توجه به مطالب فوق , نتايج زير به دست مي آيد: الـف - قـاضـي و حـاکم نمي تواند در حدود به علم خود استناد کند.

بلکه بايد به طرق و راههاي اثـبـات قانوني استناد کند.

چرا که معقول نيست علم قاضي حجت باشد و از راههاي اثبات قانوني حـد, بـاشد و در عين حال گفته شود که راه اثبات قانوني حد, چهار مرتبه اقرار و در چهار جلسه مـي بـاشـد.

چـون اگر علم قاضي براي اجراي حد کافي باشد چه بسا دادرس و حاکم با يک مرتبه اقرار متهم , علم پيدامي کند.

در حالي که در جريان حضرت علي (ع ) با اين که متهم اقرار مي کند حـضـرت از وي روي بـرگردانده و حد را جاري نمي کند مگر بعد از چهار مرتبه اقرار.

و درفتاوي فـقها نيز تصريح شده است که اقرار کمتر از چهار بار, يا دو بار, موجب حدنيست بلکه موجب تعزير است .

لذا حجيت علم قاضي در حدود, بعيد به نظرمي رسد.

مويد اين مطلب جرم مشهود است که موجب علم مي باشد.

شيخ طوسي مي گويد:در جرم مشهود کـه مـوجـب حـد مـي باشد فقط امام معصوم (ع ) مي تواند حد را جاري نمايد و منتظر بينه و اقرار نـمي شود.

و اما غير امام معصوم , نمي تواند به مجردمشاهده جرم حد را جاري کند بلکه لازم است بـه بـيـنه و اقرار, استناد کند ((118)).

فقهاي ديگر نيز همين نظر را دارند.

ودر روايتي نيز بهمين مضمون از امام صادق (ع )نقل شده است ((119)).

بـنابر اين آنچه که جمعي از فقها و به تبع آن ماده 151 قانون حدود و قصاص که مي گويد: حاکم شـرع مـي تـوانـد به علم خود در حق اللّه و حق الناس عمل کندوحد الهي را جاري نمايد غير صحيح به نظر مي رسد.

ب - ارزش و اعـتـبار اقرار, در موارد حدود تخصيص يافته است .

و قاعده اقرارالعقلا علي انفسهم جائز و تنفيذ اقرار به طور مطلق در موارد حدود جاري نيست بلکه اقرار, بايد به کيفيت مخصوص و در چـنـد نـوبـت صورت بگيرد, تا ارزش قانوني و منشا اثر باشد.

البته اين مطلب به طور مطلق مـسلم بين فقها نيست و عده اي از فقهاآن را به حد زنا و لواط اختصاص داده اند و در غير آن حکم به نفوذ اقرار نموده اند هرچند يک مرتبه صورت بگيرد.

ج - از روايات مربوط به اقرار در حدود, چنين استنباط مي شود که اقرار در حدودبايد در دادگاه صورت بگيرد تا موجب حد بشود و اقرار در خارج از دادگاه موثرنمي باشد.

شرايط صحت اقرار به حسب اجزاي آن اقرار داراي چند رکن مي باشد:

1 - مقر.

2 - مقر له .

3 - مقر به .

1 - مقر:

مـقر آن کسي است که به ضرر خود و به نفع ديگري اخبار بدهد.

ماده 1262 قانون مدني در شراي ط مقر مي گويد: اقرار کننده بايد بالغ , عاقل , قاصد و مختار باشد.

بنابر اين , اقرار صغير و مجنون در حال ديوانگي و غير قاصد و مکره موثر نيست باتوجه به ماده بالا شرايط مقر به شرح زير مي باشد.

الـف - بـلوغ : دليل بر اعتبار بلوغ در مقر اولا: اجماع است .

علامه حلي در تذکره مي گويد: اقرار صـغير اعم از مراهق و غير مراهق و اعم از مميز و غير مميز, حتي اگربا اذن ولي باشد نزد علماي ما مقبول نيست .

هم چنين فقها عبارت صبي را فاقدارزش و اثر شرعي مي دانند خواه اقرار باشد يا انشا.

ثانيا: مي توان گفت : دليل نفوذ واعتبار اقرار, اطلاق نداشته , وشامل اقرار صغير نمي شود.

و ثـالـثـا: مي توان به حديث رفع قلم از صبي تمسک نمود که مفاد آن اين است که گفته ها واعمال صغير, الزام آور نيست در نتيجه اقرار صغير نافذ نمي باشد.

ولـي احـمـد بن حنبل و ابو حنيفه گفته اند که : اقرار صغير مميز, نسبت به تصرفاتي که ولي اذن داده است , نافذ مي باشد ((120)).

امـا عـده اي از فـقـهـا گفته اند: در موردي که صغير مميز, مي تواند تصرف کند و در آن استقلال تصرف دارد مثل مورد وصيت , قبول هبه و صلح بلا عوض مي تواند اقرارکند و اقرار او نافذ است .

و بـه قـاعـده : من ملک شيئا ملک الاقرار به استدلال شده است يعني : کسي که مالک تصرف باشد پس اقرار او در آن مورد نافذ است .

ولي مرحوم صاحب جواهر مي گويد: چون قاعده : من ملک شيئا ملک الاقرار به مستقل و جدا از قـاعـده نفوذ اقرار اقرار العقلا علي انفسهم جائز نمي باشد, بنابراين علي رغم جواز تصرف صبي مـمـيـز, در مـوارد فوق مي توان گفت اقرار در آن موارد نافذ نيست و مي توان بين قدرت و جواز تصرف در آن موارد و بين نفوذ اقرارتفکيک قائل شد ((121)).

بـعـضـي از حقوقدانان امور مربوط به کار يا پيشه که ولي يا قيم , اجازه آن را به محجورداده باشد (مـوضـوع مـاده 85 ق امور حسبي ) به موارد فوق ملحق نموده و در خاتمه بحث اضافه مي کند و مي گويد:

صغيري که ولي يا قيم , به او اجازه داده است تاحدود سه هزار ريال سيگار از کارخانه بخرد و بفروشد و کارخانه دعوي اقامه کندو از صغير هزار ريال مطالبه ثمن خريد سيگار بنمايد و صغير اقرار به دين خود کنداقرار مزبور عليه صغير معتبر است ((122)).

اين الحاق غير صحيح به نظر مي رسد چرا که مقصود از قاعده آن است که : کسي که قدرت تصرف بـه نحو استقلال دارد مي تواند اقرار کند و اقرار او نافذ است .

و درمورد صغير مميز در مواردي که مستقلا قدرت تصرف ندارد مثل امور مربوط به کارو پيشه هر چند که با اذن ولي باشد اقرار او نافذ نـبـوده و مشمول قاعده نمي شود, چون قدرت تصرف وي به نحو استقلال نيست .

آري , اين الحاق بـنـابـر راي ابـو حـنيفه و احمد بن حنبل که قائل به نفوذ اقرار صبي مميز در تصرفاتي که با اذن ولي مي باشند قابل قبول است .

و مـنظور از بلوغ در پسر, اکمال سن پانزده سالگي و نه سال در دختر مي باشد.

درتبصره يک ماده 1210 قـانـون مـدنـي مي گويد: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمري و در دختر نه سال تمام قـمري است .

و تحديد بلوغ تنها به سن , غير شرعي وبر خلاف ضرورت اسلام مي باشد چرا که بلوغ از نظر شرع به يکي از سه راه ثابت مي شود يا به اکمال سن پانزده سال در پسر و نه سال در دختر و يـا به احتلام و يا به ظهور مو بر روي عانه , پس اگر در موردي , يکي از علامتهاي سه گانه تحقق پيدا کردبلوغ ثابت مي شود و متوقف بر اتمام سن پانزده سال يا نه سال نيست .

ب - عـقـل : شرط ديگر اقرار کننده آن است که عاقل باشد, بنابر اين اقرار مجنون اعتبار ندارد و دلـيـل اعـتـبار عقل در مقر, اولا: اجماع مسلم فقها مي باشد.

ثانيا: دليل نفوذ اقرار مخصوص عقلا مـي بـاشـد و حـديـث اقرار العقلا علي انفسهم جائز خاص شخص عاقل مي باشد.

در نتيجه اقرار شخص مجنون در حال جنون موثر نيست چه جنون او فراگير و يا ادواريباشد.

ج - قـصـد: يکي ديگر از شرايط شخص اقرار کننده آن است که در حال اقرار, قصداقرار را داشته بـاشـد.

پس اگر شخص مست , بيهوش , خواب و غافل , به ثبوت دين در ذمه خود اقرار کند اقرار او مـوثر نمي باشد.

مدرک اعتبار شرط فوق اولا: اجماع مسلم فقها مي باشد.

ثانيا: مي توان گفت اقرار بـدون قـصـد, اقرار نيست چرا که طبق تعريف , اقرار عبارت از اخبار به حقي است به نفع غير و به ضـرر خـود.

پـس بايدگفتار شخص مقر حالت اخبار و کاشفيت داشته باشد و اقرار شخص خواب يـابيهوش يا مست يا غافل چون فاقد قصد است دلالت بر اثبات مدعاي طرف نداردچون کاشفيت ندارد.

د - اخـتـيار: شرط ديگر اقرار کننده آن است که در حال اقرار مختار باشد, بنابر اين اقرار شخص مـکـره کـه در اثر اعمال شکنجه يا زور يا تهديد به اعمال مخالف شئون وحيثيت اشخاص صورت مـي گـيـرد فـاقد ارزش و اعتبار است .

اصل 38 قانون اساسي مي گويد: هر گونه شکنجه براي گرفتن اقرار و يا کسب اطلاع , ممنوع است , اجبارشخص به شهادت , اقرار يا سوگند مجاز نيست .

و چنين شهادت و اقرار وسوگندي فاقد ارزش و اعتبار است .... ماده 1262 قانون مدني نيز مي گويد: اقرار مکره , موثر نيست دليل عدم نفوذ اقرارشخص مکره , اولا: اجماع مسلم فقها مي باشد.

و ثانيا: حديث رفع قلم از نه چيز, ازجمله اکراه دلالت دارد بر اين کـه : آنـچـه کـه از روي اکراه سرزده باشد, الزام آور نيست .

اما اکراهي که موجب مي شود تا اقرار و مـعـاملات بي اثر بشود در ماده 202 قانون مدني , چنين تعريف شده است : اکراه به اعمالي حاصل مـي شود که موثر درشخص با شعوري بوده و او را نسبت به جان , يا مال , يا آبروي خود, تهديد کند بـه نـحوي که عادتا قابل تحمل نباشد و در مورد اعمال اکراه آميز, سن , شخصيت ,اخلاق , و مرد, يا زن بودن بايد در نظر گرفته شود.

شـهيد ثاني نيز در بحث اقرار مي گويد: در شخص مکره , فرق نمي کند که اقرار او دراثر ضرب و شکنجه باشد يا در اثر تهديد به اعمال مخالف حيثيت و شئون او باشد.

هـ - آزاد بودن : يکي ديگر از شرايط مقر آن است که بايد آزاد باشد و اقرار شخص برده و کنيز چه در امـور مـالـي يا جنايي يا حدود, موثر نيست و دليل اعتبار حريت دراقرار اولا: اجماع است , چون فقها در اعتبار آن , اتفاق نظر دارند و ثانيا: تعريف اقرار,بر اقرار شخص برده و کنيز, منطبق نيست , چـون اقرار شخص برده , در امور مالي برضرر خود نمي باشد بلکه اقرار او, بر ضرر مولا و آقاي خود مي باشد.

ولذا اگر مولااقرار عبد را تصديق کند اقرار وي , نسبت به امور جنايي و کيفري وحد الهي تـنـفـيذمي شود.

و اما نسبت به امور مالي نمي توان عبد را محکوم نمود زيرا عبد هر چه کسب کند مالک نمي شود.

و از آن مولا خواهد بود.

مولا را هم نمي توان محکوم نمود چون اقرار عبد نسبت به غير نافذ نيست .

پس بايد شخص طلبکار منتظر بماندتا آن که عبد از رقيت خارج و پس از آزادي او را ملزم به اقرار نمايد.

و - رشـد: يـکي ديگر از شرايط اقرار کننده آن است که رشيد باشد.

دليل بر اعتبارآن اولا: اجماع فقها مي باشد.

ثانيا: شخص غير رشيد محجور است و مستقلانمي تواند تصرف کند.

پس اقرار او الزام آور نـيـسـت .

و ثـالثا: مي توان گفت : مفهوم اقرار العقلا علي انفسهم جائز بر شخص سفيه .

وغير رشيد منطبق نيست .

ابـن اثـير در ماده عقل , عاقل را در مقابل احمق قرار داده و به حديث زبرقان استشهاد مي کند که مـي گـويـد: احب صبياننا الابله العقول يعني از ميان فرزندان خويش ,فرزندي را بيشتر دوست دارم که ظاهرش ابله و احمق , و در باطن عاقل باشد ((123)).

صـاحب مجمع البيان نيز در تفسير آيه : (فان آنستم منهم رشدا) ((124))

مي گويد: اقوي آن است کـه رشـد به معناي عقل و اصلاح در مال مي باشد.

چون موضوع دليل نفوذاقرار اقرار العقلا علي انـفـسـهم جائز شخص عاقل مي باشد و سفيه , غير عاقل است پس دليل نفوذ اقرار, بر وي منطبق نـيـسـت و اگـر در انـطـباق عاقل بر شخص سفيه شک کنيم باز هم نمي توان به دليل نفوذ اقرار تمسک نمود چون تمسک به عام درشبهه مصداقيه جايز نيست .

مفهوم رشد عبارت است از کيفيت نفساني يا ملکه اي در انسان که او را از افساد درصرف مال باز مي دارد و مانع مي شود از صرف مال در اموري که لايق به شئون عقلا نيست و اتصاف شخص به آن مـلـکه به نحوي بايد باشد که به زحمت از وي سلب شود.

پس اگر شخصي تصادفا در يک معامله مـغـبـون شـد و يا در مورد خاصي اکثراموال خود را صرف در امور خيريه نمود, چنين شخصي را سفيه نگويند چرا که ملاک در سفاهت , همان ملکه نفساني است که موجب مي شود شخص سود و زيـان خـود را تـشخيص ندهد و تصرفاتش در اموال و حقوق مالي خود, عقلايي نباشد.

(ماده 1208 قانون مدني ).

بنابر اين اقرار شخص غير رشيد نافذ نيست و اما اقرار يا معاملات او در مرحله اختبار و آزمايش بعد از بـلـوغ (مـرحله شک در رشد مقر يا معامل ) پس اگر رشد ياعدم آن در آن معامله يا اقرار معلوم شـود حـکـم آن معامله يا اقرار واضح است .

و امااگر معلوم نشد در اين صورت به نظر علامه حلي حـکـم بـه صـحـت معامله محل اشکال است .

اما صاحب جواهر مي گويد: در صورتي که اختبار و امتحان با اذن ولي باشد قول به صحت قوي است ((125)).

و در ايـن جا مناسب است به مشکلي که در فهم ماده 1210 قانون مدني وتناقضي که با تبصره 2 آن احساس مي شود اشاره کنيم .

چرا که ماده 1210 قانون مدني مي گويد: هيچ کس را نمي توان بعد از رسيدن به سن بلوغ به عنوان جنون يا عدم رشد,محجور نمود, مگر آن که عدم رشد يا جنون او ثـابت شده باشد.

که مفاد آن عبارت است از اين که اقرار و معاملات پسر 15 ساله و بعد از رسيدن بـه سـن بـلـوغ نـافـذاست .

و نمي توان او را محجور نمود.

مگر آن که عدم رشد او ثابت شده باشد.

پس اگر شک کنيم در رشد پسر 15 ساله نمي توان او را محجور نمود.

از طـرفي تبصره 2 مي گويد: اموال صغيري را که بالغ شده است در صورتي مي توان به او داد که رشـد او ثـابـت شده باشد که مفاد آن عبارت است از اين که در صورت شک در رشد پسر 15 ساله نمي توان اموال وي را به او داد چرا که اصل , عدم رشدوي مي باشد.

پس مفاد تبصره 2 با مفاد ماده 1210 مـنافات دارد.

و در مورد صغيري که تحت قيمومت قرار گرفته و قهرا محجور مي باشد پس از رسـيـدن بـه سن بلوغ به استناد تبصره 2 بايد حکم به حجر او ادامه يابد مگر آن که رشد او ثابت شـود.

و بـه استناد ماده 1210 مدني شخص پس از رسيدن به سن بلوغ نمي توان او را محجورنمود مگر آن که عدم رشد او ثابت شود.

و هـمـين تعارض و تناقض بين ماده 1210 قانون مدني و ماده 1254 قانون مدني احساس مي شود.

چـرا کـه ماده 1254 ق - م مي گويد: خروج از تحت قيمومت راممکن است خود مولي عليه , يا هر شـخص ذي نفع ديگري تقاضا نمايد.

که مفاد آن عبارت است از اين که خروج صغير بعد از بلوغ از تـحت قيمومت احتياج به اثبات رشد در دادگاه دارد.

و اين با مفاد ماده 1210 ق - م منافات دارد.

چـرا کـه ماده1210 ق - م اصل را بر رشد اشخاص بعد از بلوغ قرار داده و خلاف آن احتياج به اثبات در دادگاه دارد.

براي توضيح در مورد رفع اين تناقض وهمي لازم است به ذکر دو مقدمه بپردازيم .

مـقـدمـه اول : شـخـص بالغ معمولي که داراي سن 18 يا 20 سال مي باشد به مغازه اي براي خريد مـراجـعـه مـي کـند چنانچه صاحب مغازه بدون سابقه قبلي در جنون يارشد خريدار شک کند آيا مي توان گفت به مجرد شک در رشد خريدار, فروشنده بايد از فروش به وي امتناع کند يا خير.

در جواب بايد گفت : فروشنده مي تواند با شخص مراجعه کننده مجهول الحال معامله کند مگر آن که عدم رشد وي ثابت بشود, فقها در اين مورد به سيره قطعيه بازار, عرف مردم , ظاهر حال و اصل صحت در افعال غير استناد مي کنند ((126)).

واين همان مفاد ماده 1210 ق - م است .

مقدمه دوم : در دو صورت براي غير رشيد قيم نصب مي شود: الف - در صورتي که عدم رشد وي متصل به زمان صغر نباشد.

ب - در صـورتـي که عدم رشد, متصل به زمان صغر باشد به شرط اين که ولي خاص نداشته باشد.

مـاده 1218 ق - م مـي گويد: بر اشخاص ذيل , نصب قيم مي شود:.....

2 - براي مجانين و اشخاص غـير رشيد که جنون يا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولي خاص نداشته باشند.

3 - براي مجانين واشخاص غير رشيدکه جنون يا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد.

ونصب قيم توسط دادگاه صورت مي گيرد.

و مـاده 1223 ق - م مـي گويد: ...

در مورد اشخاص غير رشيد نيز دادستان مکلف است که قبلا به وسيله مطلعين , اطلاعات کافي در باب سفاهت او به دست آورده ودر صورتي که سفاهت را مسلم ديـد در دادگاه مدني خاص , اقامه دعوي نمايدوپس از صدور حکم عدم رشد, براي نصب قيم به دادگـاه رجوع نمايد و همچنين ماده 1225 ق - م مي گويد: همين که حکم جنون يا عدم رشد يـک نـفر صادر و به توسط محکمه شرع براي او قيم معين گرديد مدعي العموم مي تواند حجر آن رااعـلان نـمـايد...

بنابر اين از قانون مدني چنين استنباط مي شود که شخص غير رشيددر هر دو صورت فوق بايد از طريق دادگاه حکم حجر او صادر شود.

اين مساله درفقه نيز مطرح شده است .

در ايـن زمينه عده اي از فقها و مشهور معاصرين در مورد سفاهت متصل به زمان صغر مي گويند: ولايـت بـراي پـدر و جد مي باشد و اگر پدر و جد نداشته باشدوصي عهده دار ولايت مي شود و اگـر وصي نبود حاکم ولي او مي شود.

شهيد اول و دوم نيز با اين راي موافقت کرده به استصحاب اسـتـدلال مـي کـنـنـد چون پدر و جد,قبل از بلوغ فرزند, ولايت داشتند و بعد از بلوغ و در زمان سفاهت شک مي کنيم که آيا ولايت آنان باقي است يا خير.

دليل استصحاب مي گويد که ولايت آنان باقي است .

ولي اکثر فقها با اين راي مخالفت کرده و گفته اند: که حجر سفيه متوقف برحکم حاکم اسـت .

صـاحـب جـواهـر (ره ) از مـحقق کرکي نقل مي کند که مشهور فقها برآنند که حجر سفيه متوقف بر حکم حاکم است ((127)).

ولـي بـا ملاحظه ادله اشتراط رشد, چنين به نظر مي رسد که ثبوت حجر بر سفيهي که سفاهت او متصل به زمان صغر مي باشد متوقف بر حکم حاکم نيست , چون ادله ,حجر را منوط به خود سفاهت دانـسته و حکم حاکم را در اين مورد دخيل ندانسته است .

پس دليلي بر توقف حجر بر حکم حاکم نداريم .

و از طرفي هم استصحاب بقاي ولايت پدر و جد, ولايت آنان را ابقا مي کند.

امـا نـسـبت به سفاهت متجدد بعد از زمان بلوغ و با سابقه رشد, صاحب جواهر(ره )مي گويد که : ولايـت آن تـنـهـا بـراي حاکم است و حجر در اين مورد از طريق دادگاه بايد ثابت شود.

وي ادعا مـي کند که خلافي در اين مساله نيست و نيز چنين استدلال مي کند که : ولايت پدر و جد با تحقق رشـد بـعد از بلوغ منتفي شد واستصحاب ولايت آنان ديگر جاري نيست .

و از طرفي چون حاکم بر کسي که ولي لازم دارد وولي نداشته باشد ولايت دارد.

پس ولايت حاکم بر سفيهي که سفاهت او مـتـصـل بـه زمـان بـلـوغ نـبـاشـد ثابت و مطابق با قواعد مي باشد.

فقهاي معاصر نيز همين راي راپذيرفته اند.

ولـي صاحب رياض در اين زمينه مخالفت کرده و گفته است که : اگر ولايت حاکم برسفيهي که سـفاهت او متصل به زمان بلوغ نباشد اجماعي باشد, از آن راي تبعيت مي کنيم .

و اما اگر اجماعي نـبـاشـد پـس در اين صورت ولايت پدر و جد مقدم است .

و چنين استدلال کرده است که موضوع حـجـر خـود سـفاهت است و بس .

و چيزديگري دخالت ندارد و هر جا که سفاهت تحقق يافت , حجر هم تحقق مي يابد چه آن که متصل به زمان بلوغ باشد و يا نباشد ((128)).

در هـر حـال آنـچـه که از ادله ظاهر مي شود آن است که سفاهت موجب حجراست و اما حجر تـوسط چه کسي صورت مي گيرد, ادله در مقام بيان آن نيست .

و درمورد سفاهت متصل به زمان صـغـر, چـون ولايـت پدر يا جد در زمان صغر بوده است بعد از صغر هم با استصحاب استمرار پيدا مي کند.

و حکم حجر, متوقف بر حکم حاکم نيست وسيره قطعيه نيز مويد اين مطلب است , چرا که اگـر حـجر آنها متوقف برحکم حاکم باشد بايد تمام پدران فرزندان خود را نزد حاکم برده تا حکم حـجرجاري نمايد, در حالي که سيره عقلا بر اين ترتيب نيست .

اما سفيهي که سفاهت اومتصل به زمان صغر نباشد.

پس ولايت پدر و جد با تحقق رشد بعد از بلوغ زايل ومنتفي شده و تجديد ولايت احـتـيـاج به دليل دارد.

و دليلي بر تجديد ولايت آنهانيست و چون حاکم ولي کسي است که ولي ندارد بنابر اين ولي او خود خواهدبود.

بـا روشـن شـدن ايـن دو مقدمه , مفاد تبصره 2 واضح مي گردد چرا که اموال شخص غير رشيد و مـحـکـوم به حجر را نمي توان به وي داد مگر آن که رشد او ثابت شود.

واين امر با ماده 1210 قانون مـدنـي تضادي ندارد چرا که ماده مزبور چنانچه پيش ازاين گفتيم ناظر به افراد مجهول الحالي مـي بـاشد که سابقه حجر نداشته باشند اماتبصره 20 ناظر به افرادي است که سابقه حجر داشته و حکم حجر در باره آنها صادرشده است و روشن است که حکم حجر, در باره آنها ادامه دارد مگر آن که رشد آنهاتوسط دادگاه ثابت شود.

بـنـابـر ايـن , راي هـيـات عمومي شماره 30 مورخ 3 / 10 / 64 مبني بر اين که ماده1210 (ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود مي باشد نه به امور مالي )غير صحيح به نظر مي رسد چرا کـه اولا: در مـاده مـزبـور کلمه محجور به کار برده شده است و محجور طبق تعريف فقها و ماده 1207 ق - م عـبارت است از: کسي که ازتصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع مي باشد پس تـفـسـيـر کـردن محجور به عنوان کسي که قانونا نمي تواند در امور مربوط به خود تصرف کند, تاويلي بيش نبوده و بر خلاف ظاهر است .

ثانيا: شخص بالغ مجهول الحال , ممنوع از تصرف نيست و مي توان با او معامله نمود و سيره قطعيه بر اين امر ثابت است .

ز - عدم افلاس : يکي ديگر از شرايط مقر آن است که مفلس و ورشکسته نباشد.

ماده 1224 قانون مدني مي گويد: اقرار مفلس و ورشکسته نسبت به اموال خود برضرر ديان , نافذ نيست فقها اين شـرط را مـورد نـقـد و بررسي قرار داده اند.

فقهاي معاصر قائل به نفوذ اقرار مفلس نسبت به دين سـابـق يـا عين موجود مي باشند.

محقق حلي مي گويد: اگر شخص مفلس و ورشکسته اقرار به ديـن سـابـق نمايد اقرار او قبول مي شود.

صاحب جواهر به عموم حديث اقرار العقلا علي انفسهم جـائز اسـتـدلال نموده که مفاد آن شامل اقرار مفلس نيز مي گردد, چون اقرار مانند عقد نيست کـه تـولـيـد حق کند بلکه کاشف از حق مي باشد و کاشفيت اقرار مشروط به دارا بودن شخص مقر نيست ((129)).

شيخ طوسي نيز در مبسوط مي گويد: اگر شخص مفلس محجور, اقرار کند اقرار او پذيرفته مي شود, خواه اقرار او به عين و يا به دين باشد ((130)).

صاحب حدائق اصل حجر مفلس را به علت عدم وجود روايتي در اين زمينه قبول ندارد ((131)).

به هر حال آنچه که از ادله اقرار استظهار مي شود آن است که اقرار مفلس پذيرفته مي شود و مفلس بـودن , مـانـع نفوذ اقرار نمي شود.

مشکلي که ممکن است پيش آيدآن است که آيا مقر له با غرما شـريک مي شود يا خير.

محقق حلي در کتاب اقرارمي گويد: وفيه تردد ((132))

يعني مشارکت مـقـر لـه بـا غـرما معلوم نيست .

و در نتيجه وي متوقف است .

ولي در کتاب مفلس به طور جزم مـي گـويـد: مـقـر لـه با غرما دراموال موجود شريک مي شود.

و شهيد ثاني مي گويد: الاقوي عدم المشارکه ((133)).

مـشـکـل ديـگـري که ممکن است نفوذ اقرار را خدشه دار کند آن است که : از ادله اقرارو نفوذ آن چـنـيـن اسـتـنـباط مي شود که اقرار در حدودي معتبر است که اخبار مقر, به ضرر خود و به نفع ديـگـري بـاشـد امـا اگـر اقرار به ضرر ديگري باشد چنين اقراري حجت نيست و در مورد مفلس چـنـانـچه اخبار مقر, به ضرر غرما و ديان باشد, اقراروي حجت نخواهد بود.

بنابر اين حجيت اقرار مفلس محدود به مواردي است که اقرار بر ضرر شخص مقر باشد و اگر به ضرر ديان باشد حجيتي ندارد.

2 - مقر له :

رکـن دوم اقـرار مقر له است , و مقر له کسي است که اقرار به نفع اوست , و اعتباراقرار نسبت به مقر له منوط به شرايط زير مي باشد: الف - در حين اقرار مقر له بايد موجود باشد.

ماده 1266 ق - م مي گويد: مقر له بر حسب قانون بـايد بتواند داراي آنچه به نفع او اقرار شده است بشود بنابر اين ,چنانچه اقرار در باره حملي است کـه مـرده بـه دنـيا آمده است , چنين اقراري اعتبارندارد.

ماده 1270 ق - م مي گويد: اقرار براي حـمـل , در صورتي موثر است که زنده متولد شود که مفهوم آن عبارت است از آن که اقرار, براي حمل در صورتي که مرده متولد شود موثر نمي باشد.

ب - مـقـر له اهليت تملک و تمتع از حق خود را داشته باشد.

پس اقرار براي جماد يا حيوان موثر نيست .

مگر آن که مقصود اقرار کننده از اقرار به نفع حيوان ياجماد, صاحب حيوان و صاحب جماد بـاشد که در اين صورت اقرار او موثر خواهدبود.

ممکن است اشکال شود که اين شرط با صدر ماده 1266 ق - م منافات داردکه مي گويد: در مقر له اهليت شرط نيست براي رفع تنافي بايد گفت کـه : مـقـصـود ازصـدر مـاده 1266 اهليت تصرف مي باشد چرا که اقرار به نفع صغير و حملي که زنـده متولد مي شود و سفيه ومفلس با آن که اهليت تصرف ندارند موثر مي باشد, چون مي توانند بر حـسـب قـانون داراي آنچه که به نفع آنان اقرار شده بشوند (ذيل ماده1266 ) و مقصود از اشتراط اهـليت تملک و تمتع در مقر له آن است که مقر له مانندجماد يا حيوان نباشد.

در هر حال اقرار به نـفـع سـاخـتمان موثر نيست مگر در اعيان موقوفه مانند مسجد, مدرسه , مشاهد مشرفه و عتبات مـقـدسـه , کـه اقـرار بـه نـفع آنهاموثر مي باشد ولي نه به آن معنا که ساختمان مالک بشود چون سـاخـتـمـان اهـليت تملک ندارد بلکه جهت و شخصيت مالک مي شود, چون وقف , گاه مي شود که داراي موقوف عليه است که منافع آن به موقوف عليه اختصاص پيدا مي کند و گاه مي شود که داراي مـوقـوف عليه نيست .

قسم دوم مثل وقف مسجد که واقف در آن منفعت خاصي را ملاحظه نـمـي کـند بلکه مي خواهد عنوان مسجد محفوظ باشد واماقسم اول که وقف داراي موقوف عليه مـي بـاشد و منافع , اختصاص به آن پيدا مي کندو اين مستلزم آن است که موقوف عليه مالک عين موقوفه بشود.

و اين ملکيت به يکي از سه شکل زير تصور مي شود:

1 - موقوف عليه اشخاص حقيقي باشند.

2 - موقوف عليه عنوان کلي باشد.

3 - موقوف عليه حيثيت و جهت باشد.

اما شکل اول که موقوف عليه شخص باشد مثل آن که واقف مزرعه مشخصي رابراي عالم معيني وقف کند.

در اين صورت شخص عالم مالک عين ومنافع مي شودو ورثه وي آن را به ارث مي برند و مي تواند آن را بفروشد و زکات آن بر او واجب مي شود.

و امـا شـکـل دوم که موقوف عليه عنوان کلي و عام است .

مثل آن که واقف مزرعه خود را وقف بر عـنـوان کـلي علما و يا فقرا بنمايد.

در اين صورت نيز عنوان عام مالک عين و منافع آن مي شود.

و متولي آن جهت مي تواند منفعت عين موقوفه رابفروشد, اما افراد مالک آن عين نمي شوند مگر بعد از قبض و نيز به ارث منتقل نمي شود و به آن زکات تعلق نمي گيرد مگر بعد از قبض .

و اما شکل سوم که حيثيت , موقوف عليه و مالک باشد مثل وقف منزل براي اسکان طبقه معيني و يـا وقـف مـزرعه براي اطعام فقرا و يا صرف در تعزيه داري .

در اين صورت حيثيت اسکان و اطعام فـقرا, مالک آن عين مي شود.

ولي از آنجايي که اين حيثيت از نظر عقلا مالکيتش محدود و مضيق مي باشد لذا به ارث منتقل نشده ونمي تواند منافع آن را بفروشد.

پس مالکيت آن محدود مي شود به جـواز انـتـفـاع بـه عـيـن مـثـل اسـکـان و اطعام و اگر کسي آن را غصب نموده و مانع از انتفاع موقوف عليهم شد ضامن منافع مفوته خواهد بود.

ج - منع قانوني و شرعي نسبت به تملک آنچه که به نفع او اقرار شده است نباشد.

ماده 1266 ق - م مـي گـويـد: ...

ليکن بر حسب قانون بايد بتواند داراي آنچه به نفع او اقرار شده است بشود پس اگـر شـخـص مقر اقرار کند که صد هزار تومان به فلان شخص از بابت ربا (غير مشروع ) بدهکار مـي باشم .

چنين اقراري موثر نيست چرا که مقر له نمي تواند به حسب قانون و شرع مالک اين مبلغ که به نفع او اقرار شده است بشود.

د - مقر له بکلي مجهول نباشد.

ماده 1271 ق - م مي گويد: مقر له اگر بکلي مجهول باشد اقرار اثري ندارد.

و اگر في الجمله معلوم باشد مثل اقرار براي يکي ازدو نفر معين صحيح است .

صـاحـب جواهر از شهيد اول در دروس و علامه در تذکره و...

نقل کرده است که تعيين مقر له در صـحت اقرار شرط است و اگر مقر له بکلي مجهول باشد, اقرار اثري ندارد و باطل مي باشد.

پس از آن صاحب جواهر اشکال مي کند که : شخص مقر بااقرار خود به نفع شخص مجهول , مال را از ملک خود خارج ساخت , و آن مال حکم مال مجهول المالک را پيدا مي کند ((134)).

امـا عـلامـه (ره ) در کـتـاب تذکره ابتدا احتمال بطلان اقرار را مطرح نموده ولي بعدامي گويد: والاقـرب الصحه يعني حکم به صحت اقرار در صورتي که مقر له مجهول باشد به صحت نزديکتر است .

و حاکم مي تواند مال را از دست مقر گرفته و نزدخود به عنوان امانت نگه دارد تا مالک آن مشخص گردد.

ولـي بـا دقت در حقيقت اقرار و ادله آن بايد گفت : چنين اقراري اعتبار ندارد, زيرا اولاحجيت و اعـتبار اقرار از باب کاشفيت است .

و اگر مقر له بکلي مجهول باشد چنين اقراري , کاشفيت ندارد.

البته مي توان چنين اقراري را در محاکم ثبت نمود وآن را درصورت جلسه دادگاه منعکس نمود و به مقداري که دلالت دارد براي آينده به آن به عنوان قرينه استدلال نمود.

اما اين اقرار به تنهايي دليل بر ادعاي مدعي نمي باشد.

ثـانـيا: چنين اقراري عملا در محاکم کشور قابل اعتنا نيست , چون محاکم وظيفه دارند حق را به صاحب حق برسانند.

اما آنکه مالي را از کسي گرفته و نزد خود به امانت بگذارند از وظايف محاکم نمي باشد و شرعا نيز چنين وظيفه اي براي محکمه ثابت نيست .

چرا که معلوم نيست صاحب واقعي مال به بودن مال تحت يد مقرراضي باشد.

و موجبي براي انتزاع مال از دست مقر در بين نيست .

و امـا اگـر شـخـص مـقر, اقرار کند که اين مالي که در دست من است از آن يکي از دو نفرمعين مـي باشد.

پس طبق ماده 1271 ق - م چنين اقراري صحيح است .

و درصورت جلسه دادگاه ثبت مـي گـردد و چنانچه يکي از دو نفر معين توانست حقانيت خود را در مقابل ديگري اثبات کند او, صـاحب حق شناخته مي شود.

و الا اقرارمزبور در تشخيص دعوي موثر نخواهد بود.

هم چنين اگر کسي مثلا ادعا کند فرشي که در خانه زيد است مال من مي باشد و دادخواستي به محکمه بدهد.

و بعدشخص ديگري وارد دعوي شده و او نيز ادعا کند که فرش مال من است , وخوانده در محکمه اقـرار کـنـد که اين فرش را, پدرم به عنوان امانت از يکي از اين دو نفر گرفته است .

چنين اقراري مـوثـر واقـع مـي شـود و در صـورت اختلاف بين مدعي (خواهان )و شخص ثالث , دادگاه بايد به اختلافشان رسيدگي نموده و هر کدام را که مالک تشخيص داد به نفع وي حکم صادر نمايد.

هـ - عدم تکذيب مقر له .

يکي ديگر از شرايط آن است که مقر له , مقر را تکذيب نکند و اگر مقر له مـفاد اظهارات مقر را تکذيب کند چنين اقراري موثر نبوده .

و مقرملزم به اقرار خود نيست .

علامه حلي (ره ) در تذکره مي گويد: تصديق مقر له شرطنيست ولي عدم تکذيب مقر توسط مقر له شرط است .

ماده 1272 ق - م نيزمي گويد: در صحت اقرار, تصديق مقر له شرط نيست , ليکن اگر مفاد اقرار راتکذيب کند اقرار مزبور در حق او اثري نخواهد داشت مي توان چنين استدلال کردکه اگر اقـرار مـورد تـکـذيـب قرار گيرد کاشفيت و حکايت وي از واقع سلب مي شودومانند دو شهادت مـتـعـارض تـساقط مي کند.

پس تکذيب مقر له يا اقرار و اخبارشخص مقر تعارض کرده , و تساق ط مي کنند.
ولي اين اقرار بکلي از اعتبار ساقط نمي شود بلکه دلالت آن بر اين که مال موجود تحت يد مقر از آن او نـيـست پا بر جا و باقي است .

بعضي از فقها گفته اند که محکمه به اين دلالت توجه کرده و مال موجود را از شخص مقر مي گيرد و نزد خود به امانت نگه مي دارد...

که اين قول مورد قبول نيست و دلـيـلي بر انتزاع مال از دست مقرنداريم .

مگر احراز شود که صاحب واقعي مال راضي نيست که مال در دست شخص مقر بوده باشد.

3 - مقر به :

مقر به عبارت است از: اخبار شخص مقر, به حقي به نفع غير و بر ضرر خود.

ومقربه گاه مستقيما اخـبار به خود حق مي باشد مثل اقرار به دين که مورد ادعاي مدعي است و گاه اخبار به خود حق نـيـست بلکه به منشا حق مي باشد مثل اخبار به موضوع خسارت يا تلف که در اثر تصادف به وجود آمده است که اين مستقيما اخبار به حق نيست بلکه اخبار به منشا حق مي باشد و اقرار به حق يا به منشا حق در صورتي معتبر است که داراي شرايط زير باشد.

الـف - مـقر به عقلا يا عادتا ممکن باشد چون حجيت و اعتبار اقرار از باب کاشفيت مي باشد و در صـورتـي که مقر به عقلا يا عادتا غير ممکن باشد دلالت وحکايت وي از واقع خدشه دار و از اعتبار سـاقط مي گردد.

مثلا هر گاه کسي که سي سال عمر دارد اقرار کند بر فرزندي شخص مجهولي بـراي خـود که داراي 25 سال عمر مي باشد, چنين اقراري بعلت عدم امکان تولد فرزند 25 ساله از شخص سي ساله اعتبار ندارد و آثاري که در باب اقرار به نسب بر عليه شخص مقر ثابت مي شوددر چنين اقراري ثابت نيست .

همچنين اگر مقر به عادتا ممکن نباشد مثلا شخص دست فروش عليه دست فروش ديگر مطالبه يک ميليون دلار نمايد و دست فروش خوانده (مدعي عليه ) به صحت ادعاي دست فروش خواهان (مـدعـي ) اقـرار کـنـد پـس چون عادتا تحقق چنين ادعايي غير معقول به نظر مي رسد لذا چنين اقراري کاشفيت خود را از دست داده .

و درنتيجه بي اثر مي باشد.

ب - بـر حـسـب قـانـون صـحيح باشد اگر مقر به عقلا يا عادتا ممکن باشد ولي بر حسب قانون صحيح نباشد چنين اقراري اثر ندارد.

مثلا اگر شخص مقر اقرار کند به اين که زيد مبلغ صد هزار تـومـان از او طلب دارد و اين طلب از بابت خريد خمر يابازي قمار و يا گروبندي و يا ربا که طبق قـوانين موضوعه کشوري و شرع اسلام چنين معاملاتي باطل است و طرف , مستحق چنين مبلغي نمي شود.

پس چنين اقراري اثرندارد.

در ايـن زمـيـنـه علامه حلي (ره ) در تذکره مي گويد: در مقر به شرط است که يا مال قابل تملک بـاشد و يا اين که حقي قابل مطالبه باشد مثل حق شفعه , حد قذف , حدقصاص , يا به حقوق شرعي مـثـل حقوق ارتفاقي از قبيل حق عبور از درب خانه ديگري و جاري نمودن آب از نهر و ناودان به مـلک ديگري و يا حق گذاشتن سرتيربر ديوار ديگري .

پس اگر اقرار کند به آنچه که قابل تملک نـيست مثل بول , غائطوحشرات , چنين اقراري لغو و بي اثر مي باشد و يا اگر اقرار کند به آنچه که از نظرقانون و شرع قابل تملک نبوده و فاقد ماليت باشد مثل خمر و خنزير.

پس چنين اقراري براي مـسلمان صحيح نيست و فاقد اعتبار مي باشد ولي براي کساني که ازنظر مذهبي مي توانند مالک بشوند مثل اهل کتاب اقرار او صحيح مي باشد.

ماده 1269 ق - م نيز به مطالب فوق اشاره کرده و مي گويد: اقرار به امري که عقلا ياعادتا ممکن نـبـاشد و يا بر حسب قانون صحيح نيست اثري ندارد و آنچه که در ذيل اين ماده آمده است يا بر حـسـب قانون صحيح نيست تکرار مطلبي است که درماده 1266 ق - م آمده است که مي گويد: در مـقر له اهليت شرط نيست ليکن برحسب قانون بايد بتواند داراي آنچه که به نفع او اقرار شده است بشود.

ج - بـکـلـي مـجـهول نباشد بعضي از حقوقدانان گفته اند که مقر به نبايد بکلي مجهول باشد و چنين استدلال کرده اند.

که اگر مقر به به کلي مجهول باشد نمي توان او را به امر مجهول محکوم نمود و به موقع به اجرا گذاشت مثلا هر گاه کسي ادعاکند که يکصد هزار ريال از ديگري طلبکار مي باشد و خوانده (مدعي عليه ) اقرار کندمبلغي که مقدار آن را نمي داند به او مديونست .

دادگاه نمي تواند به مقدار خواسته خواهان (مدعي ) حکم نمايد, زيرا به آن مقدار اقرار نشده و نمي تواند او را مـحـکوم به مقدار غير معين کند و يا او را ملزم به توضيح اقرار نمايد, زيرا طريقي را قانون پيش بـيـني ننموده است .

ولي هر گاه مورد اقرار في الجمله مجهول باشد و بتوان قدرمتيقن به دست آورد اقـرار نـسبت به آن مقدار, معتبر خواهد بود مثلا هر گاه کسي يکصد هزار ريال از ديگري در دادگاه مطالبه مي نمايد وخوانده بگويد که : محاسباتي با خواهان داشته ام و فقط چند هزار تومان آن بـاقـي مانده است .

در اين صورت به دوهزار تومان که حد اقل جمع در زبان فارسي است اقرار, معتبر خواهد بود ((135)).

مـرحـوم آيـه اللّه حکيم (ره ) در منهاج الصالحين مي گويد: ولو قال له علي مال الزم به ((136))

يـعـني اگر شخص مقر بگويد مبلغي از مقر له در عهده من مي باشد اقرار اوموثر خواهد بود, فقها نـيز در اين مساله اتفاق نظر دارند شيخ طوسي در مبسوطمي گويد: اگر شخص به نحو مبهم به نـفـع شـخص ديگري به مبلغي از مال اقرار کند,اقرار وي صحيح مي باشد و خلافي در اين مساله نيست سپس مي گويد: از اوخواسته مي شود که گفته خود را تفسير کند و چنانچه توضيح داد و تـوضـيـح او قـابل قبول بود.

بر طبق آن قضاوت مي شود اما اگر توضيح نداد به او گفته مي شود چنانچه تفسير نکني حکم به نکول صادر شده , و قسم به مدعي (خواهان ) که مقر له مي باشد محول خـواهد شد و اگر مدعي (خواهان ) قسم ياد کرده و مبلغ را معين نمود حکم به پرداخت مبلغ ياد شده به نفع خواهان (مدعي ) خواهد شد و اگر قسم ياد نکرد دعوي باطل , و حکم به انصراف هر دو صادر مي شود ((137)).

بنابر نقل صاحب جواهر (ره ) مشهور فقهاي اماميه بر آنند که در صورت عدم تفسيرو امکان آن امر به حبس مقر صادر مي شود ((138)).

لازم به ذکر است که حکم به الزام شخص مقر, به تفسير اقرار خود مبني بر آن است که شخص مقر بـا علم و آگاهي از مقدار و مبلغ مورد اقرار, آن را مجهول بيان کند و الااگر خود علم به مقدار و مبلغ نداشته باشد و مدعي شده که مبلغ مورد اقراررانمي داند.

پس نمي توان وي را ملزم به تفسير نـمـود بلکه با اداي سوگند بر عدم علم به مقدار دين , دادگاه وي را به مقدار متيقن ملزم به ادا مي نمايد.

و بـه عبارتي مختصر دليل اعتبار اقرار شامل اقرار به مقدار مجهول مي شود, چون اقرار او اخبار از حقي است به نفع غير و بر ضرر خود.

و جهل به مقدار آن خللي به اعتبار اقرار وارد نمي کند.

و مثل آن است که اصل دين محرز شده و مقدار آن معلوم نباشد.

د - اقرار به زيان شخص مقر باشد پس اگر اقرار به دين کند بايد مقر به در ذمه مقرباشد.

و اگر بـه عـيـن خـارجي اقرار کند, مثلا بگويد: اين منزل معين از آن شخص معين , مي باشد.

پس لازمه شـرط مزبور در عين خارجي آن است که بايد عين خارجي تحت تصرف و استيلاي مقر باشد, و اما اگر تحت تصرف وي نبوده و تحت تصرف شخص ثالث باشد.

چنين اقراري بر ضرر مقر نبوده بلکه بـر ضـرر شـخـص ثـالـث مـي بـاشـد.

لـذا چـنـيـن گفتاري اقرار شناخته نشده بلکه يک ادعا يا شـهـادت مـحـسـوب مـي گـردد.

در ايـن مورد علامه حلي در تذکره مي گويد: اگر قضاوت بر اساس اقرار به ملکيت مقر به براي مقر له باشد.

پس لازم است که مقر به تحت يد وتصرف مقر باشد.

و امـا اگر اقرار کند به آنچه که تحت تصرف و استيلاي شخص ديگري است پس حکم نمي شود به مـلـکـيـت مـقـر به براي شخص مقر له به محض اقرار بلکه اين اخبار يک ادعا يا شهادت محسوب مي گردد.

و بعد اضافه مي کند که اين اقرارلغو نبوده بلکه در بعضي موارد فايده اقرار بر آن مترتب خـواهد شد.

و آن در صورتي است که شخص مقر بعد از اقرار اقدام به خريد مال مقر به بنمايد و آن را به ملک خود در آورد پس به استناد اقرار سابق حکم به نفع مقر له صادر مي شود, شهيد ثاني نيز از اين راي تبعيت کرده است .

تـحـقـيق آن است که قسمت اول اين کلام صحيح است , چرا که در تعريف اقرار قيدشده است که مقر به بايد بر ضرر شخص مقر باشد, و اين مستلزم آن است که اگرمقر به عين خارجي است , بايد تـحت تصرف و استيلاي شخص مقر باشد چرا که اگر مال تحت تصرف شخص ثالث بوده و تصرف او دليل بر مالکيت وي باشد پس اقرار به آن مال به زيان شخص مقر نيست .

و امـا قـسمت دوم اين کلام مبني بر اين که اگر مقر اقدام به خريد آن مال از شخص ثالث نمود, اقـرار سابق موثر واقع مي شود غير صحيح به نظر مي رسد, زيرا اگر گفتارشخص در موقع اقرار, اقـرار تلقي نشده و ادعا يا شهادت شناخته شود بنابر اين بعداز خريد نيز واقعيت از آنچه که هست تغيير نکرده و گفتار او اقرار تلقي نمي شود.

احکام اقرار

مـاده 1275 ق - م مي گويد: هر کس اقرار به حقي براي غير کند ملزم به اقرار خودخواهد بود و ايـن مـطـلب در اوايل بحث اقرار گذشت و گفتيم که اقرار, حجت است و شخص مقر ملزم به اقـرار خـود خواهد بود.

اما آنچه که در اين جا بايد بدان متعرض شويم آن است که حجيت و اعتبار اقـرار آيـا از بـاب کـاشـفيت وي مي باشد يااز باب الزام .

چون بعضي از فقها گفته اند که حجيت و اعـتـبـار اقرار به معناي الزام شخص مقر, به گفتار خود مي باشد و اين مطلب صحيح نيست , زيرا مـعـنـاي حـجـيـت و اعـتـبـار اقرار همچون بينه عبارت است از: کاشفيت و حکايت وي از واقع , چـون حـقيقت اقرار کاشفيت دارد, و اگر کاشفيت وي ناقص باشد پس با ادله اعتبار آن ,نقص در کاشفيت جبران مي شود.

لذا اگر در محکمه معلوم شد که اقرار صادره برخلاف واقع مي باشد پس آن اقرار اثري ندارد و چنانچه حجيت و اعتبار اقرار از باب الزام بود بايد گفت که آن اقرار هم موثر اسـت .

و به همين جهت ماده 1276 ق - م مي گويد: اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثري نخواهد داشت .

امـا فـقـهـايي که حجيت و اعتبار اقرار را از باب الزام مي دانند چنين استدلال کرده اندکه اگر شخص مقر بعد از اقرار انکار نمود, انکار وي مسموع نيست .

ماده 1277 ق -م مي گويد: انکار بعد از اقـرار مـسموع نيست و اين حکم با حجيت واعتبار اقرار ازباب الزام مناسب است .

و اگر از باب کـاشـفـيـت باشد پس بايد انکار با اقرار سابق وي معارضه کرده .

و در نتيجه تساقط کنند و اقرار از دلـيـليت ساقط شود, پس غيرمسموع بودن انکار بعد از اقرار دليل آن است که اقرار صادره از باب الزام مقر به گفتار خويش مي باشد و لذا انکار بعدي موثر واقع نمي شود.

در جواب از اين استدلال مي گوييم که حجيت و اعتبار اقرار از باب کاشفيت مي باشد و انکار بعد از اقـرار تـوان مـعارضه با اقرار قبلي را ندارد.

چون اقرارمستحکمترين دليل به شمار مي آيد چرا که شـخـص عـاقل بر ضرر خود دروغ نمي گويد و اين نکته در انکار وجود ندارد بلکه شخص مقر, در انـکار خود بعد ازاقرار متهم است .

همچنين اگر انکار قبل از اقرار صادر شده باشد.

اقرار بعدي بر انکارقبلي مقدم مي شود.

و اما اگر شخص مقر بتواند اثبات کند که اقرار او مبني بر اشتباه يا غلط يا اکراه بوده ديگر نمي توان بـه اقرار وي تمسک نمود.

لذا ماده 1277 ق - م مي گويد: ...

ليکن اگر مقر ادعا کند اقرار او فاسد يا مبني بر اشتباه يا غلط بوده شنيده مي شود.

همچنين است در صورتي که براي اقرار خود عذري ذکـر کند که قابل قبول باشد مثل اين که بگويد: اقرار به گرفتن وجه در مقابل سند ياحواله بوده که وصول نشده ليکن دعاوي مذکوره ما دامي که اثبات نشده , مضر به اقرار نيست .

حدود اعتبار اقرار

در ايـن جـا دو مطلب قابل بحث و بررسي است , مطلب اول آن که : چه کسي مي تواند اقرار کند و گفتار او اقرار تلقي مي شود.

مطلب دوم آن که : پس از صدوراقرار از شخص واجد صلاحيت , اقرار وي تا چه حد نافذ و معتبر مي باشد و آيامطلق است يا نسبي .

امـا مطلب اول : بعضي از فقها نفوذ اقرار را منحصر به حدود قاعده اقرار العقلا علي انفسهم جائز نـدانـسـتـه وپـا را فـراتـر نهاده و اقرار وکيل و وصي و ولي را نيز در بعضي ازموارد نافذ دانسته و اسـتـدلال کـرده اند به قاعده من ملک شيئا ملک الاقرار به يعني هر کس که حق انجام کاري را داشـته باشد و مالک تصرف در شيئي باشد اقرار او نسبت به آن کار نافذ خواهد بود و به استناد اين قاعده , حجيت و اعتبار اقرارراتوسعه داده و اقرار صغير مميز, نسبت به صدقه , وصيت و وقف , نافذ دانـسته اند,زيرا وي بر تصرفات مزبور قدرت دارد لذا اقرار او نافذ مي باشد.

بنابر اين شخص وکيل , ولي و وصي چون مجاز در تصرف مي باشند لذا اقرار آنها در آنچه که مي توانند تصرف کنند هر چند که به زيان آنها نبوده , بلکه به زيان ديگري است نافذمي باشد.

صاحب جواهر (ره ) در بحث اقرار, قاعده من ملک شيئا...

را تنها به موارد قاعده اقرار العقلا علي انـفسهم جائز محدود کرده , و از آن موارد تعدي ننموده است , لذااقرار وکيل , ولي و وصي را نافذ ندانسته است ((139)).

حـق آن اسـت کـه قاعده من ملک شيئا...

به عنوان مستقل به ثبوت نرسيده ودليل خاصي بر آن نـداريـم و اجـماع بر اين عنوان نيز نداريم و تنها فقها در کتب خود دربعضي از فروع به آن قاعده اسـتـدلال کرده اند همان فروع نيز مورد اختلاف فقهامي باشد.

براي تفصيل بيشتر به کتب فقهي مفصل مراجعه شود.

بـنابر اين , اقرار فقط براي شخص مقر و به مقداري که به ضرر او و به نفع ديگري است موثر خواهد بود و اقرار غير اصيل موثر نمي باشد.

و ماده 1278 ق - م نيزمي گويد: اقرار هر کس فقط نسبت به خود آن شخص و قائم مقام او نافذ است و درحق ديگري نافذ نيست .

مگر در موردي که قانون آن را مـلـزم قرار داده باشد.

پس حجيت و اعتبار اقرار محدود است به قاعده اقرار العقلا علي انفسهم جائز(موضوع ماده 1259 ق - م ) و اقرار وکيل , ولي و وصي در حق موکل و مولي عليه نافذ نيست و با بررسي قوانين موجود موردي که از حدود قاعده اقرار العقلا...

تجاوز نمايد ملاحظه نمي شود.

صاحب الوسيط در اين مورد چنين استدلال مي کند که : اقرار داراي دو بعد مي باشديک بعد مادي و يـک بـعد حقوقي , اگر بعد مادي آن را ملاحظه کنيم پس اقرارهمچون کتابت , شهادت و قسم يـک عمل مادي محسوب مي گردد.

و اگر بعدحقوقي آن را ملاحظه کنيم پس چون مقر شخص مـقر له را از اقامه دليل معاف مي کند بنابر اين يک تصرف قانوني محسوب مي گردد.

پس اقرار در واقـع يـک عـمـل مـادي اسـت کـه محتوي تصرف قانوني مي باشد و مانند حيازت , استيلا و اداي دين مي باشد.

وي سپس مي افزايد که : چون اقرار داراي اين دو بعد مي باشد بنابر اين براي هر يک از ايـن دو, آثـار قانوني مترتب مي شود و چون عمل مادي است پس احتياج به قبول ندارد.

و بالاتر از آن , انکار بعد از اقرار او نيز مسموع نخواهد بود هرچند مقر له اقرار او را تصديق نکرده باشد.

و چون اقـرار او محتوي تصرف قانوني است اين امر سبب مي شود که شخص مقر نسبت به موضوعي که به آن اقـرار نـمـوده مـلتزم شود و به همين جهت شرط مي شود که مقر بايد اهليت داشته باشد و در اراده وي خللي از قبيل اشتباه و اکراه وارد نشود و لازم است شخص مقر بالغ و رشيدباشد.

وي هـمـچـنين مي گويد: چون اقرار داراي تصرف قانوني است لذا اقرار وکيل دادگستري بدون تـصـريح به وکالت در اقرار در وکالتنامه او اعتبار ندارد ((140))

ماده368 وبند 9 از ماده 62 قانون آيـيـن دادرسـي مدني نيز به همين مطلب تصريح دارد.

البته اين نحو از توکيل در اموري صحيح است که مباشرت در آن شرط نشده باشد.
اما اموري که مباشرت در آن شرط شده است , مثل حدود و تـعـزيـرات , در ايـن موارداقرار شخص مباشر نافذ است , و اقرار وکيل موثر نيست هر چند که در وکالتنامه وي تصريح به وکالت در اقرار شده باشد.

مـطـلـب دوم : آيـا حـجيت اقرار مطلق است يا نسبي .

به اين معنا که آيا اعتبار اقرارمحدود به آن مقداري است که به زيان شخص مقر باشد و تعدي به شخص ثالث مي کند يا نمي کند.

در جـواب مي گوييم که : طبق ماده 1278 ق - م و فقه اسلامي , اقرار هر کس فقط نسبت به خود آن شـخـص و قـائم مـقـام او نافذ است و در حق ديگري نافذ نيست ,پس اگر شخص مدعي عليه (خوانده ) در دعوايي نسبت به منزل مسکوني خوداقرار کند که منزل از آن مدعي (خواهان ) است پـس ايـن اقرار در حدود شخص مقرنافذ و معتبر مي باشد و نسبت به شخص ثالث موثر نمي باشد.

مـثلا اگر دائني وارددعوي بشود و منزل را از بابت دين خود مطالبه کند نمي توان او را نسبت به ايـن اقـرارملزم دانست بلکه او مي تواند به عنوان شخص ثالث وارد دعوي بشود و ادعا کندکه اين اقرار صوري است و براي فرار از دين به عمل آمده است .

و يا در دعوايي که عليه شرکا اقامه شده باشد يک نفر از شرکا اقرار کند که در ملک مشترک به نحواشاعه تصرف مي نمايد, پس اقرار او تنها در حـدود شـخص مقر نافذ و موثر مي باشدو به ساير شرکا تعدي نمي کند.

و يا اگر يکي از ورثه به حـقـي در تـرکـه مـوجـود اقرارکند, پس اقرار وي نسبت به خود او معتبر مي باشد و به ساير ورثه سـرايـت نـمـي کـنـد.

بنابر اين حجيت و اعتبار اقرار نسبي است و محدود به خود مقر و قائم مقام اوست و به اشخاص ديگري سرايت نمي کند.

تجزيه اقرار

اقرار از نظر قيود و ملحقات به سه قسم تقسيم مي شود:

بر اساس تقسيمي که از حقوق فرانسه گرفته شده , 1 - اقرار ساده و بسيط.

2 - اقرار مقيد و موصوف .

3 - اقرار مرکب .

1 - اقـرار سـاده و بسيط: مقصود از آن اقراري است که تمام مطلب مورد ادعاي مدعي را, مدعي عـليه (خوانده ) بپذيرد, مثل آن که مدعي (خواهان ) بگويد: من مبلغ يک ميليون ريال بابت قرض الحسنه از مدعي عليه (خوانده ) طلب دارم ومدعي عليه در جواب , تمام ادعاي خواهان را بپذيرد.

و يـا آن که مدعي ادعا کند که نصف مبلغ فوق را پرداخته و نصف ديگر آن باقي مانده است که بايد بـپـردازد ومـدعي عليه در جواب , تمام ادعاي مدعي را بپذيرد و يا آن که مدعي , بگويد: مبلغ يک ميليون ريال از مدعي عليه طلب دارد که به مدت دو سال بايد آن را بپردازد ومدعي عليه تصديق کـند.

پس در تمام اين موارد اقرار صادره از مدعي عليه بسيط وساده است و قابل تجزيه و تفکيک نيست .

2 - اقرار مقيد و موصوف : مقصود از اقرار موصوف آن است که وصف و قيدمندرج در اقرار مربوط بـه هـمـان قـرارداد مـنـشا حق مورد مطالبه مدعي باشد.

مثلا اگرمدعي ادعا کند که مبلغ يک مـيـلـيـون ريال از مدعي عليه طلب دارد و مدعي عليه درجواب , مبلغ مورد ادعا را بپذيرد ولي بـگويد که مقيد به مدت بوده است که بايد بعداز دو سال آن را بپردازد.

در واقع اقرار او مقيد است بـه مدت و اين قيد مربوط به همان قراردادي است که منشا حق مي باشد, و يا آن که اقرار کند سر رسيد دين مشروط به شرطي بوده است مثل فروختن خانه که اگر خانه خود را فروخت دين مورد ادعـا را بـپـردازد.

در ايـن دو مـثـال اقـرار مقيد به قيد و وصفي است که مربوط به همان قرارداد مي باشد, و امري است که همزمان با خود قرارداد صورت گرفته است نه قبل و نه بعد آن و مطلب مستقل و جداي از قرارداد نمي باشد.

علما و فقهاي اماميه در اقرار مقيد و موصوف اختلاف کرده اند, جمعي بر آنند که اقرار مقيد, قابل تجزيه است .

علامه حلي در تذکره اين راي را به ابو حنيفه و اکثرعلماي اماميه نسبت مي دهد, آنان اسـتـدلال مـي کنند به اينکه قيد مدت و اجل -مثلا- به منزله دعوي جديد مي باشد و مي گويند: اقـرار مقيد به مدت تجزيه مي شود که نسبت به اصل دين اقرار است و نافذ و نسبت به مدت و اجل ادعائي است که مدعي عليه (خوانده ) موظف به اثبات آن مي باشد.

صـاحـب جـواهر راي فوق را از ابو علي و شيخ طوسي در مبسوط و ابن ادريس درسرائر و صاحب جامع الشرائع و ارشاد و شرح آن و ايضاح نقل نموده که : اقرار, به دين موجل تجزيه مي شود و اصل دين قبول , ولي دعوي مدت تنها با اثبات پذيرفته مي شود ((141)).

صـاحـب رياض المسائل نيز به تبعيت از ماتن , همين راي را پذيرفته است ((142)).

شهيد ثاني نيز نظر محقق حلي را چنين استنباط کرده که وي هم معتقد به راي فوق مي باشد و مي گويد که اين راي اکثر فقها مي باشد ((143)).

جـمـعـي ديـگر از فقها مي گويند: اقرار مقيد و موصوف تجزيه نمي شود و در نتيجه اگرشخص خـوانـده (مـدعـي عـلـيه ) اقرار به دين موجل کند تمام گفتار او به نحو تقييدپذيرفته و تفکيک نمي شود.

شـيـخ طـوسي در مبسوط راي مذکور را اختيار نموده و مي گويد: اگر اقرار کننده بگويد: هزار درهـم بـه فلان شخص به نحو موجل بدهکارم پس اصل دين ثابت مي شود, ولي مدت و اجل مورد اخـتـلاف اسـت .

بـعـضـي مـي گـويـنـد کـه : تاجيل و قيدهم ثابت مي شود و صحيح نيز همين است ((144)).

و صاحب جواهر نيز راي دوم را به عده اي از فقها نسبت مي دهد ((145)).

علامه حلي در تذکره مي گويد: ذکر اجل و مدت , مانند آن است که شخص مقربگويد: هزار درهم طبري يا موصلي به مدعي (خواهان ) بدهکارم .

خلاصه متاخرين از فقهاي اماميه راي دوم را اختيار نموده اند و گفته اند: اقرار مقيد,قابل تفکيک نـيـسـت و اگر بنا باشد فقط به قسمت اول کلام شخص مقر استناد نمودو کلام او تجزيه شود به شخص مقر ضرر وارد خواهد شد چرا که گاه مي شود مدت واجل در اقرار, طولاني است .

و اگر آن را نـاديـده بـگيريم زيان زيادي به مقر وارد وموجب مي شود که شخص از ذکر حقيقت خودداري نمايد.

در کـتب حديث روايتي است از امام صادق (ع ) در کيفيت قضاوت حضرت علي (ع ) که مي گويد: حـضـرت علي (ع ) در قضاوت خود گفته هاي متخاصمين را تجزيه نمي نمود و اين طور نبود که اول گفتار شخص را قبول وآخرش را قبول نکند ((146)).

حـقوقدانان نيز کلا معتقد به عدم تجزيه اقرار موصوف مي باشند و مي گويند:شخص دائن يا تمام گفتارهاي شخص مقر را مي پذيرد پس اقرار آن را تجزيه نمي کند و يا آن که اصلا اقرار او را قبول نمي کند پس بايد براي اثبات دين خوددليلي غير از اقرار بياورد و مسووليت اثبات به عهده مدعي است .

مـاده (1282 ق - م ) مـي گويد: اگر موضوع اقرار در محکمه مقيد به قيد يا وصفي باشد, مقر له نـمـي تـواند آن را تجزيه کرده , از قسمتي از آن که به نفع اوست بر ضررمقر استفاده نمايد و از جز ديگر آن صرفنظر کند.

لازم بـه ذکـر است که آنچه گفتيم مخصوص موردي است که قيد و وصف متصل به مقر به بوده بـاشد واما اگر منفصل باشد و بين قيد يا وصف و مقر به به سکوت يا غيرسکوت فاصله بيفتد.

پس بين قيد و مقر به تجزيه شده و قول به تجزيه اقرار, صحيح مي باشد.

3 - اقـرار مرکب : مقصود از اقرار مرکب آن است که قيد يا وصف مندرج در اقرار, در واقع و نفس الامـر يـک امر مستقل و جديد و خارج از قرارداد, موجب حق مي باشد هر چند که مربوط به همان قـرارداد بوده باشد.

مثل اين که شخص مدعي ,ادعا کند که مبلغ يک ميليون ريال از محمد طلب دارم و محمد در جواب بگويدصحيح است و طلب مورد ادعا را تصديق کند ولي بگويد: آن مبلغ را در تـاريـخ مـعـين ادا نموده , که در اين مثال قيد و وصف -اداي دين - يک مطلب مستقل وجداي ازقـرارداد, موجب دين است هر چند که مربوط به همان قرارداد مي باشد چرا که اداي دين به خود دين مرتبط مي باشد.

چون اگر ديني نباشد اداي دين مفهومي نخواهدداشت .

فـقـهاي اماميه کلا قائل به تجزيه اقرار مرکب هستند.

و در اين زمينه شهيد ثاني مي گويد: اگر کـسي اقرار کند که در زمان گذشته مديون بوده است و به نحو ماضي ,بعدا تصريح کند به سقوط ديـن , پـس اصـل ديـن ثـابت مي شود ولي ادعاي سقوطدين از او پذيرفته نمي شود, چون اقرار به چيزي نموده که با کلام سابق منافات دارد ((147)).

صـاحب جواهر مي گويد: اگر مدعي عليه (خوانده ) بگويد: ادا کردم يا رد کردم پس اين گفتار مـشـتـمـل اسـت بر اقرار و ادعا و اقرار او پذيرفته مي شود ولي ادعاي اومبني بر رد يا ادا پذيرفته نـمي شود.

و مي گويد: اين گفتار مانند آن است که مدعي عليه بگويد: هزار درهم بدهکار بودم و پـانـصـد درهـم آن را ادا نـمودم که ادعاي پرداخت از او پذيرفته نمي شود و خلافي در اين مساله نـيست .

و از علامه حلي اتفاق فقها را نقل مي کند و از محقق سبزواري نقل مي کند که اصحاب , به تجزيه اقرار قطع دارند ((148)).

بـه هر حال آنچه که از اقوال فقها بر مي آيد تجزيه اقرار مرکب است و لذا در اقرار مقيد و موصوف , آن دسـته اي که قول به تجزيه را پذيرفته اند استدلال به اقرار مرکب نموده و مي گويند: همچنان کـه اقرار مرکب تجزيه مي شود در موارد تقييد و توصيف نيز تجزيه مي شود و استدلال آنها به اقرار مـرکـب خـود دلـيل آن است که تجزيه نسبت به اقرار مرکب مورد اتفاق اصحاب مي باشد.

محقق سـبـزواري نـيز در مورد اقرار مقيدبه اجل و مدت و مرکب مي گويد: اگر اجماع بر تجزيه اقرار مـقـيـد و مـرکـب قـطـعي باشد, پس لازم است قول به تجزيه را پذيرفت و گر نه , مي توان بر آن اشکال نمود ((149)).

بنابر اين فقهاي اماميه کلا معتقد به تجزيه اقرار مرکب هستند.

امـا فقه فرانسه تفصيل قائل شده و در بعضي از موارد اقرار مرکب , تجزيه را قبول ودر بعض موارد ديگر, نپذيرفته است , چون اقرار مرکب بر دو قسم است : الف - قسم اول آن است که : ملحقات اقرار مربوط به واقعه مورد نزاع بوده باشد,مثل اقرار به اصل دين و وفاي آن که وفاي دين مرتبط و لازمه دين مي باشد, چون اگر دين نباشد وفاي دين تحقق نـمـي يـابـد, و ديـگـر آن که اداي دين به حسب واقع ونفس الامر مربوط به همان دين و قرارداد مي باشد.

ب - قسم دوم آن است که : ملحقات و ضمائم اقرار, مرتبط و لازمه واقعه مورد نزاع نمي باشد, مثل آن که شخص مدعي عليه اقرار به دين کند و اضافه کند که به نحو تقاص ادا شده و يا ادعا کند که در مـقـابـل دين جديدي تهاتر شده است که دعوي تقاص و تهاتر, يک دعوي مستقل و غير مرتب ط مـي باشد چرا که تقاص وتهاتر ملازم با اصل دين نمي باشد, چون ممکن است که دين از غير طريق تقاص و تهاتر هم ادا شود.

در حـقـوق فرانسه نسبت به قسم دوم قائل به تجزيه اقرار شده و گفته اند که : ممکن است مدعي (خواهان ) اصل دين را بپذيرد و آن را از مدعي عليه به عنوان دليل تلقي نمايد ولي دعوي تقاص و تـهاتر را نپذيرد و از مدعي عليه (خوانده ) مطالبه دليل بکند, چون دين مورد ادعاي مدعي , غير از دين مورد ادعاي مدعي عليه (خوانده ) مي باشد.

ماده (409 ق - م ) مصر نيز مي گويد: اقرار مقر, تجزيه نمي شود مگر آن که اقرار اوبر وقايع متعدد بـاشـد و هـر يـک از واقعه ها مستلزم وجود واقعه ديگري نباشد وهمين ماده معياري براي تجزيه اقرار در قانون مصر شناخته شده است .

اما اين مساله در حقوق فرانسه هم چنان مورد اختلاف مي باشد و در تشخيص معيار تجزيه اقرار به نتيجه نهايي نرسيده است ((150)).

ولـي مـاده 1283 قـانـون مـدنـي ايران به تبعيت از فقه اسلامي قائل به تجزيه اقرار مرکب شده و مـي گويد: اگر اقرار داراي دو جز مختلف الاثر باشد که ارتباط تامي بايکديگر داشته باشند مثل ايـن کـه مدعي عليه اقرار به اخذ وجه از مدعي نموده ومدعي رد شود مطابق با ماده 1334 اقدام خواهد شد.

و ماده 1334 ق - م مي گويد: در مورد ماده 1283 کسي که اقرار کرده است مي تواند نـسبت به آنچه که مورد ادعاي اوست از طرف مقابل , تقاضاي قسم کند مگر اين که مدرک دعوي سندرسمي يا سندي باشد که اعتبار آن در محکمه محرز شده است .

پـس مـاده 1334 مـي گويد: در اقرار مرکب , شخص مقر نسبت به دعوي جديدمي تواند از مدعي مطالبه قسم کند و اين همان تجزيه اقرار مي باشد يعني قول اونسبت به اخذ وجه , پذيرفته مي شود ولي نسبت به ادعاي او چنانچه با قسم مدعي روبرو شود از او پذيرفته نمي شود و اين همان تجزيه اقـرار اسـت .

البته عبارت ماده1283 ق - م صراحت در تجزيه ندارد و بهتر آن بود که اين مطلب با صراحت بيان مي شد.

تـحـقـيـق آن است که در اقرار مرکب چون شخص مقر نسبت به ثبوت حقي بر ذمه خود در زمان سـابـق اخـبـار مي دهد, پس تعريف اقرار بر اين جز از کلام منطبق مي باشد و اما دعوي رد -مثلا- چـون دعـوي مـستقلي است لذا احتياج به اثبات دارد و در حقيقت يک جز از کلام اقرار محسوب مي گردد و جز ديگر ادعا است وبراين اساس قول به تجزيه صحيح است .

فـقـهـا براي اقرار, قسم چهارمي ذکر کرده و آن را مورد بحث قرار داده اند و آن عبارت از صورتي است که شخص اقرار کننده در پي اقرار خود کلامي بيافزايد که با اقرار اومنافات دارد و اين سوال مـطـرح شـده اسـت کـه آيا اقرار وي تجزيه مي شود يا خير.

ودر زمينه بررسي اين قسم , مسائل و فروعي را نيز متعرض شده اند, و ما هم به تبعيت از فقها آن مسائل را ذکر مي کنيم : مـساله اول : اگر شخص مقر بگويد: فلان مال را که خواهان نزد من به وديعه گذاشته بود نزد من مـي باشد و بلا فاصله بگويد: ولي آن مال تلف شده است , در اين موردصاحب جواهر (ره ) به تبعيت از مـحقق حلي مي گويد: دعوي منافي صدمه اي به اقرار نمي زند و خلافي بين فقهاي اماميه در ايـن راي نـيـسـت .

هـمچنين اگر بگويد: ولي آن را مسترد داشتم : پس اقرار تجزيه مي شود چون دعـوي مـنـافـي در حکم انکار بعداز اقرار مي باشد.

اما اگر بگويد: مال ودعي نزد من بود (به نحو صـيـغـه مـاضي ) والان تلف شده است يا آن را مسترد داشتم .

در اين صورت چون دعوي دومي با دعـوي قـبـلـي مـنافات ندارد لذا دعوي رد و تلف از او پذيرفته مي شود و در نتيجه اقرار اوتجزيه نمي شود و خلافي در اين راي هم نمي بينم ((151)).

ماده 1924 قانون مدني فرانسه نيز در اين زمينه مي گويد: در مورد وديعه چنانچه خوانده اقرار به اخذ وديعه و نيز مدعي رد آن گردد, اقرار او قابل تجزيه نيست و هردو جز را خواهان يا مي پذيرد و يا رد مي کند ((152)).

ولـي مـبـناي ماده 1924 قانون مدني فرانسه با مبناي فقه اماميه فرق مي کند چرا که مبناي ماده مـذکـور -چنانچه گذشت - عدم تجزيه اقرار مرکب مرتبط مي باشد.

امامبناي نظر فقهاي اماميه قـبـول قـول امـين در باب وديعه مي باشد و چون وي امين است پس گفتار او مبني بر رد يا تلف بـدون دلـيـل تصديق مي گردد و از مسووليت اثبات معاف مي باشد و به گفته صاحب جواهر اين مساله اجماعي است .

و علامه حلي در تذکره آن را به علماي اماميه نسبت داده است .

امـا بـعضي از فقهاي معاصر بين دو صورت مساله قائل به فرق شده اند, صورت اول اتهام مستودع اسـت کـه در ايـن فـرض وي موظف است که بر دعوي خود -مبني بررد, يا تلف - اقامه بينه کند.

صورت دوم فرض عدم اتهام وي مي باشد, که قول اوبدون بينه پذيرفته مي شود ((153)).

در هـر حـال , مـلاک فـتـواي فقهاي اماميه در مورد اقرار به وديعه و تلف يا رد آن درصورت عدم مـنـافات , تجزيه يا عدم تجزيه اقرار مرکب نمي باشد بلکه ملاک آن ,قبول گفتار شخص مستودع راجع به رد يا تلف مي باشد, که بحث آن پيش از اين گذشت .

اما حقوقدانان جديد مي گويند: قول مستودع -امين - مبني بر رد يا تلف , بر خلاف اصل مي باشد و لذا او را موظف باقامه دليل دانسته اند, و نيز اگر مستودع , مال ودعي را تلف نمود ضامن است مگر ثـابـت کند که تمام احتياطات و اقدامات لازم مربوط به نگهداري مال را انجام داده است يا آن که ثـابـت کند که تلف , مربوط به سبب ديگري غير از وي بوده است .

آنان همچنين ابراز مي دارند که :

اگـر شـخـص مـسـتـودع مـال را گـم کـرد, در ايـن صـورت کـافي نيست اثبات کند که تمام احتياطات واقدامات لازم مربوط به نگهداري مال را انجام داده است بلکه بايد اثبات کند که تلف به سـبـبـي اجـنـبي از وي بوده است و گر نه ضامن مال گم شده خواهد بود.

آنان چنين استدلال مـي کـنـنـد کـه تعهد در وديعه مانند تعهد به رد عين مي باشد.
پس تعهدمستودع تعهد به نتيجه مي باشد يعني تا زماني که نتيجه مطلوب يعني رد عين به دست نيامده باشد نمي توان امين را بري دانـست .

اما اگر تعهد او تنها در حفظونگهداري باشد پس کافي است اثبات کند که تمام اقدامات لازم مربوط به نگهداري مال را انجام داده است ((154)).

ولـي ايـن مـطـلـب صـحيح نيست چرا که تعهد به رد عين از ارکان عقد وديعه نمي باشدو تعهد مـستودع تعهد به نتيجه نيست چون تعريف عقد وديعه طبق ماده 607قانون مدني عبارت است از: آن کـه مـال را به ديگري بسپارد براي آن که مجانا آن را نگهدارد.

پس تعهد به رد عين در عقد وديعه وجود ندارد و تنها وي متعهد است که مال را حفظ و نگهداري نمايد.

مـسـاله دوم : اگر شخص , بدهکاري خود را با مبلغ معيني اقرار کرده و بعد بگويد که :اين مبلغ از بـابـت خـريد خمر يا خوک يا قمار بوده است .

در اين فرض اگر گفتار بعدي متصل به کلام قبلي بـاشـد بـعضي از فقها گفته اند که گفتار دوم لطمه اي به اقرار وي نمي زند و در نتيجه اقرار وي تجزيه مي شود و برخي اين نظر را به علماي اماميه نسبت داده اند.

در مـقـابـل , بعضي ديگر از فقها از جمله شهيد اول , و محقق اردبيلي در مساله اظهار نظر جزمي نکرده اند.

صاحب جواهر نيز از علامه حلي نقل مي کند که مبناي اقرار,يقين است و احتمال خلاف هر چند که ضعيف باشد بايد مورد توجه قرارگيرد ((155)).

در هـر حـال بـه نـظـر مـي رسد که اگر در گفتار دوم احتمال صحت وجود داشته باشد,در اين صورت اقرار وي تجزيه نمي شود و آن گفتار همه اقرار را بي اثر خواهد کرد.

اما اگر احتمال صحت در آن راه نـيـابـد و بدانيم که گفتار بعدي براي فرار از دين واقرارمي باشد, در اين فرض اقرار او تجزيه مي شود و گفتار بعدي صدمه اي به اقرار وي نمي زند و در حکم انکار بعد از اقرار مي باشد.

مـسـاله سوم : اگر شخصي به مديون بودن خود به مبلغ ده هزار تومان اقرار کرده و بعد بلا فاصله بـگـويـد: نه خير بلکه نه هزار تومان .

محقق حلي در اين مورد مي گويد که : اوملزم به پرداخت ده هـزار تـومـان مـي باشد بخلاف آن صورتي که بگويد: ده هزارتومان الا هزار تومان بدهکارم که در فرض دوم استثنا و هر دو کلام يک کلام محسوب مي شود ((156)).

پس در گفتار اول , اقرار تجزيه مي شود و در گفتار دوم ,تجزيه نمي شود.

حـق آن اسـت که فرقي بين کلام اول و کلام دوم به نظر نمي رسد و ملاک در تجزيه وعدم تجزيه آن است که کلام اول با کلام دوم منافات داشته باشد و يا آنکه کلام دوم پس از فاصله غير متعارف از متکلم صادر شده باشد, چون استثنا در باب محاورات يک امر طبيعي و عادي مي باشد.

مساله چهارم : اگر شخص مقر ابتدا بگويد: اين مال تحت تصرف از آن محمدمي باشد و بعدا بگويد:

خـيـر بـلکه از آن علي است .

در اين صورت تمام فقهامي گويند: مال از آن شخص اول مي باشد و براي شخص دوم بايد قيمت پرداخت کند.

تنها ابو علي در اين مساله مخالفت کرده و گفته است کـه اگـر شخص مقر زنده است پس از او استفسار مي شود و بر طبق تفسيرش عمل مي شود و اما اگـرمرده باشد اين اقرار به منزله تنازع دو نفر بر سر يک مال که در دست غير است مي باشد و آن کـس کـه صـاحب بينه است مال را اخذ مي کند.

و در صورت عدم بينه آن کس که قسم مي خورد مال را تصاحب مي کند و اگر هر دو قسم بخورند مال بين آن دو تقسيم مي شود.

شهيد اول مي گويد: اين سخن دور از صواب نيست .

و بعض متاخري المتاخرين نيزنظريه ابو علي را تـاييد کرده اند, بدين دليل که انسان گاهي اشتباه کرده و دچار سهو ونسيان مي شود ((157)).

فـقـها براي اثبات نظر خود چنين استدلال کرده اند که شخص در اقرار اول خود, ملزم به پرداخت عـيـن , براي شخص مقر له اول مي شود, اما دراقرار دوم چون با اقرار اول سبب شده است که بين مـال و مـالک حيلوله حاصل شودو سبب آن هم خود مقر مي باشد, لذا براي مقر له دوم نيز ضامن قـيـمـت مـال مـي شود.

مانند آن که شخص مقر مال را تلف کرده و بعدا بگويد که مال از آن فلان شخص مي باشد, در اين صورت هم حکم به ضمان وي به پرداخت قيمت مي شود.

ايـن نـظر مورد انتقاد قرار گرفته است , زيرا اولا: اين فتوا مستلزم آن است که مال واحد دو مالک داشـتـه بـاشـد, که عين آن به شخص اول تعلق بگيرد و قيمت آن براي شخص دوم باشد و اين بر خلاف قواعد عامه باب ملکيت مي باشد.

ثـانـيا: يقين داريم که شخص مقر تنها به يک نفر از اين دو ذمه اش مشغول است وحکم به پرداخت عين مال به شخص اول و قيمت آن براي شخص دوم بر خلاف عدالت بوده و موجب ظلم مي باشد.

مـرحـوم مـحقق همداني (ره ) براي دفع اشکال فوق مي گويد که : حجيت اقرار از باب کاشفيت و طـريـقيت نبوده بلکه بمعني الزام شخص مقر به گفتارش مي باشد وتنهامفاد حجيت اقرار, الزام شخص مقر مي باشد و چون وي در اقرار خود گفته است که مال از آن محمد است , بنابر اين طبق ايـن گـفتار وي ملزم است که عين منزل را به محمد واگذار نمايد و چون پس از آن مال را از آن علي دانسته و به آن اقرار کرده است لذا وي ملزم است قيمت مال را به علي پرداخت نمايد و متعلق علم اجمالي هم دو واقعه مستقل مي باشد, و منافات با يکديگر ندارد ((158)).

تـحـقـيـق آن اسـت کـه اگـر بر حکم فوق اجماعي باشد, تخطي از آن غير ممکن است واما اگر اجماعي در ميان نباشد -و حق هم آن است که در اين گونه مسائل , تحقق اجماع تعبدي به معناي مـصـطـلـح آن مشکل است - پس چنانچه شخص در کلام واحد و در يک جلسه و بدون فاصله اولا بـگـويد که : اين مال از آن محمد مي باشد وبعدا بلا فاصله بگويد: خير بلکه از آن علي است , در اين صورت اين گفتار, قابل تجزيه نبوده و يک کلام محسوب مي گردد و اين کلام مانند استثنا و بدل غـلـط مـي باشد چون ظهور کلام بعد از اتمام کلام استقرار پيدا مي کند بنابر اين بايد حکم کرد که مـال از آن شـخص دوم است .

و روايتي که در کيفيت قضاوت حضرت اميرالمومنين علي (ع ) نقل شده است مويد همين مطلب است , در اين روايت آمده است که : حضرت علي (ع ) کلام متداعيين را تجزيه نمي کرد و اين طور نبود که اول کلام را قبول کرده و آخر آن را نپذيرد ((159)).

شـايـد قـول فـقـها مبني بر پرداخت عين مال به شخص اول و قيمت آن به شخص دوم مخصوص صـورتي باشد که گفتار دوم شخص مقر با فاصله زماني و بعد از عمل به اقرار اول صورت گرفته باشد به اين معني که شخص مقر ابتدا اقرار کرد که مال از آن محمد است و بر طبق اين اقرار عمل شـد و مـال را بـه مـحـمد پرداخت و بعد از آن و بافاصله زماني اقرار کرد که خير, مال از آن علي مي باشد در اين صورت حکم به پرداخت عين مال براي شخص اول و پرداخت غرامت و قيمت براي شخص دوم قابل قبول مي باشد.

قرائني چند مويد اين توجيه مي باشد اولا آن که : فقها تصريح مي کنند به اين که شخص مقر, ضامن قـيمت مال , براي شخص دوم مي باشد.

اعم از آن که مال را خودشخص مقر, به شخص اول تسليم نموده يا آن که به حکم حاکم تسليم شده باشد.

ثـانيا: اين مساله به باب شهادت تشبيه شده است و پس از مراجعه به باب شهادت معلوم مي گردد کـه در بـاب شـهـادت , شاهد, در صورتي ضامن قيمت براي شخص دوم مي باشد که مال به حکم حاکم , به شخص اول تحويل داده شده باشد.

ثالثا: فقها در مقام استدلال به ضمان قيمت براي شخص دوم به قاعده اتلاف استنادمي کنند که او (مـقـر) در اقـرار اول سـبـب شده است که مال به شخص اول تعلق بگيرد.

و شيخ طوسي (ره ) در مبسوط قضيه را تشبيه مي کند به موردي که شخص مقر گوسفندي را ذبح کند و بخورد و بعد از آن اقرار کند که گوسفند از آن زيد مي باشد ياآن که مالي را تلف کند و بعدا اقرار کند که مال تلف شده از آن زيد مي باشد ((160)).

سند

تعريف سند

سـنـد در لـغت عبارت است از آنچه که مي توان آن را مدرک قرار داد مصباح المنيردر باره سند مـي گـويـد: بـه مـعـناي تکيه دادن به ديوار يا غير آن مي باشد.

و ابن اثير درالنهايه در ماده سند مـي گويد: سند به منطقه مرتفع از زمين گفته مي شود وتساند به معناي تعاون است .

و در اقرب الـمـوارد مـي گويد: سند اليه يعني اعتمد عليه و درفرهنگ معين مي گويد:

سند آنچه که بدان اعتماد کنند و مدرک ومستندرا نيز سندگويند.

اما در اصطلاح حقوقي , قانون مدني در ماده (1284) آن را چنين تعريف کرده است :

سند عبارت اسـت از هـر نـوشـته که در مقام دعوي يا دفاع , قابل استناد باشد پس سند در معناي اصطلاحي داراي دو رکن مي باشد اولا: بايد نوشته باشد و ثانيا: بايدقابل استناد باشد.

پس اگر نوشته نباشد و يا نوشته اي باشد که در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد نباشد از نظر اصطلاحي سند نيست .

از ايـن تـعريف چنين استظهار مي شود که سند وسيله اثبات حق است و عامه مردم سند را با عقد اشـتـبـاه کرده و به سند که دليل است عقد مي گويند.

اين اشتباه ازفرهنگ قانون فرانسه نشات گرفته است چرا که در اين قانون بين تصرف قانوني (اعمال حقوقي ) و وسيله اثبات آن خلط شده نامگذاري نموده اند و اين اشتباه به عامه مردم مشرق زمين ح ژح چ اسـت و هـر دو را بـه نام عقد ( سـرايـت کرده است وبراي اسناد کتبي , کلمه عقد را نام گذاشته اند و عقد را به عقدنامه رسمي و غـير رسمي تقسيم کرده اند, بنابر اين معلوم مي شود که سند وسيله اثبات عقد است نه خود عقد, چـرا کـه عـقـد عـبـارت است از تصرف قانوني يا اعمال حقوقي که يک نوع عمل ارادي محسوب مي گردد و الفاظ مبرز آن مي باشند.

مـاده 183 ق - م عـقـد را چنين تعريف کرده است : عقد عبارت است از اين که يک يا چند نفر در مـقـابل يک يا چند نفر ديگر تعهدي بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد.

پس معلوم مي شود که عـقـد عـبـارت اسـت از همان تعهد که يک عمل ارادي محسوب مي شود و لفظ يا کتابت مبرز آن مـي بـاشـد.

لـذا اگر در محکمه مثلا ثابت شود که مقصود متکلم از لفظ بعت اجاره بوده است يا بـالـعـکـس و اشـتـباها لفظ بيع يا اجاره را به کار برده است معامله به همان معناي مقصود تفسير مـي شـود.

الـبـتـه تـعـريـف فـوق از قـانون فرانسه گرفته شده است .

در ماده 1101 قانون مدني فرانسه آمده است که : عقد عبارت است از توافق و تعهد شخص يا اشخاصي به دادن شيئي يا انجام عـمـلـي و يا آنکه از عملي امتناع ورزند.

احاديث ما نيز عقد را به معناي عهد گرفته است در اين زمـيـنـه روايـتـي است به سند صحيح از عبد اللّه بن سنان از امام صادق (ع ) در تفسير آيه : (اوفوا بالعقود) که عقد را به معناي عهدگرفته است .

اقسام نوشتار: 1 - نـوشـتار رسمي که از طرف ماموران دولتي در حدود صلاحيت خود, نوشته مي شود مثل سند رسـمـي مـدنـي کـه عقود و ايقاعات را ثبت مي کند يا مثل نوشته هاي قضائي مانند دادخواست و نـوشته هاي محاضر و ثبت اسناد و املاک کشور,وصورتجلسه محاکم , و احکام صادره از آن , مانند مقررات اداري و قوانين صادره ازمجلس و فرمانهاي صادره از مقام رهبري , و قراردادهاي دولتي .

2 - نوشتار غير رسمي يا عرفي که توسط افراد نوشته مي شود و اين بر دو قسم است :

الف : نوشته هايي که معد براي اثبات تصرف قانوني است , مثل بيع و اجاره واين نوع نوشته را دليل معد مي نامند که افراد بين خود در هنگام عقد براي اثبات معامله وقرارداد در موقع مخاصمه , آن را تنظيم مي کنند.

ب : نـوشـته هايي که معد براي اثبات نمي باشد مثل نامه , تلگراف , تلکس , فاکتور ودفاتر تجاري که هـدف افـراد در ايـن نوشتارها اثبات معامله در موقع مخاصمه نمي باشد لذا آن را دليل غير معد مي نامند.

در مـورد اصـطلاح حقوقي سند (نوشته ) لازم نيست که هدف از آن در موقع نوشتن اثبات تصرف قانوني در موقع مخاصمه باشد بنابر اين اگر دو برادر يا دو دوست ورفيق صميمي باهم معامله اي را انـجام داده و احتمال هيچ گونه خصومتي را بين خود نمي دهند و در عين حال اقدام به نوشتن سـند نمودند پس آن نوشته چون درمقام دعوي يا دفاع , قابل استناد مي باشد اصطلاحا آن را سند مي گويند.

منظور از نوشته در تعريف سند, مطلق خط يا علامتي است که در روي صفحه نمايان مي شود اعم از آن که خط نقش بسته از خطوط متداول يا غير متداول باشدوصفحه اي که بر آن نقش بسته نيز اعـم از اين که کاغذ يا غير کاغذ باشد, مانندپارچه , چوب , سنگ , چرم , آجر, فلز و...

و نيز خطي که نـقـش بـسته اعم از اين که به وسيله ماده رنگي يا دست نوشته شده باشد يا با ماشين کپي يا چاپ بـاشـد.

وهمچنين فرق نمي کند که بر صفحه حک شده باشد يا آن که به وسيله آلتي برجستگي بر صفحه ايجاد کرده باشد چون همه اين اقسام در مقام دعوي يا دفاع ,قابل استناد مي باشد.

سند غالبا در اعمال حقوقي (تصرف قانوني ) مانند عقود و ايقاعات از قبيل بيع ,اجاره , نکاح , طلاق , فـسـخ و رجـوع نـوشته مي شود و استثناا در اعمال مادي و وقايع خارجي مانند تولد و وفات سند تنظيم مي گردد و توسط اداره آمار و ثبت احوال ,ثبت مي گردد.

اعتبار سند و حجيت آن

مـاده 1258 ق - م اسـنـاد کتبي را از ادله اثبات دانسته و به سند حجيت داده است ولي معروف و مـشهور بين فقها آن است که سند في حد نفسه اعتبار ندارد و در اين زمينه ميرزاي قمي (ره ) در کـتـاب جـامـع الـشتات در بحث وقف مي گويد: واما ادعاي صاحب وقف نامچه پس اولا بايد در صورت جزم باشد نه به مجرد ملاحظه کاغذ.

پس هر گاه بخواهد دعوي خود را از حکم حاکم پيدا کـند ظاهرا صورتي ندارد و برفرض ادعا بر سبيل جزم , مجرد همين کاغذ موصوف , حجت شرعيه نمي شودبدون شاهد حي و اما حصول علم از براي حاکم از اين کاغذ بر صدق دعوي موقوف است بر ايـن کـه عـلـم بـه همرساند آن آب که در وقف نامه است همين آب است و اين که کاغذ, ساختگي نيست بجهت آن که مجرد بلاغت و فصاحت کلام وعبارات خوش اندام , باعث جزم به صدق مطلب نيست ((161)).

از اين عبارت چنين ظاهر مي شود که نظر محقق قمي بر عدم اعتبار سند و نوشته مي باشد مگر آن کـه حـاکم علم به صحت مندرجات نوشته پيدا کند و يا آن که شاهدي زنده بر صحت آن شهادت بدهد.

همچنين در کتاب القضا مي گويد: محض کاغذ و تمسک , حجت شرعيه نيست ((162)).

و در کتاب التجاره مي گويد: مجردکاغذ و خط, حجت شرعيه نمي شود ((163)).

و در منهاج الصالحين بين نوشته اي که به عنوان وقف که بر روي کتاب يا ظرف ,نقش شده باشد و بـين نوشته مستقل فرق قائل شده و گفته است : در صورت اول آن نوشته دليل وقف است ولي اگر سند و نوشته مستقلي در اموال ميت پيدا شود که در آن سند نوشته شده باشد که فلان منزل وقـف اسـت پـس آن سـنـد, دلـيـل وقـف نـمـي بـاشد مگر آن که انتساب آن سند به ميت محرز گردد ((164)).

فتواي امام خميني (ره ) در تحرير الوسيله نيز قريب به همين مضمون است ((165)).

بـراي تـحـقـيـق در اعتبار سند لازم است به نقاط قوت و ضعف سند در مقايسه با بينه وشهادت بپردازيم .

نقاط قوت سند

1 - سـند مکتوب دليل اثبات مطلق وقايع است چه آن که واقعه مادي يا حقوقي باشد, لذا سند در صدر عناصر اثبات قرار دارد در حالي که پيش از اين شهادت وبينه در صدر ادله اثبات قرار داشت , چـون در قديم کتابت رواج نداشت و غالبامردم بيسواد بودند و بيشتر اعتماد مردم بر روايت و نقل بـود نـه بـر کـتابت .

پس ازرشد سواد و خواندن و نوشتن در ميان مردم , و اختراع وسائل چاپ و...
کتابت درصدر ادله اثبات قرار گرفت و بر شهادت تقدم پيدا کرد.

2 - نـقـطـه قوت ديگر سند آن است که مي توان آن را قبل از اثبات و در حين تولد حق براي اثبات حـق آمـاده و مـعـد نمود بدون آن که منتظر وقت مخاصمه شد لذا آن رادليل معد مي نامند.

به همين دليل در بسياري از عقود که ممکن است قبل ازمخاصمه و در حين معامله , اقدام به کتابت نـمود قانون آن را واجب دانسته وحکم به لزوم ثبت معامله به نحو کتابت مي کند.

البته اين امر در خـصوص اعمال حقوقي ممکن است مانند معامله مستغلات که در حين معامله ممکن است اقدام بـه ثـبت وکتابت آن نمود, بخلاف عمل مادي مثل تصادف منجر به خسارت که گاه اقدام به ثبت آن واقعه غير ممکن است .

3 - نـقـطـه قوت ديگر سند آن است که احتمال دروغ يا خلاف واقع در شهادت ممکن است چون انسان در معرض دروغ و نسيان مي باشد, اما اين احتمال در موردسند راه ندارد.

نقاط ضعف سند

1 - نـقـطـه ضعف اول سند آن است که صحت صدور آن از شخص منتسب اليه قابل ترديد است و احـتـمال جعل در سند امکان پذير مي باشد, چون نوشته زبان ندارد وبه مجرد ارائه سند نمي توان حـکـم به صحت انتساب آن نمود, و اين بر خلاف شهادت , اقرار و قرائن قانوني يا قضايي که در آن مـوارد انـتساب آن به منتسب اليه واضح است مثلا در شهادت وقتي که شاهد در محکمه اقدام به اداي شهادت مي نمايد واضح است که اين شهادت از زبان شاهد برخواسته و احتمال عدم انتساب و جـعـل در آن راه نـمي يابد و اين درجه از قطعيت انتساب در کتابت وجودندارد.

لذا در مورد سند عـادي بـه مـجـرد آن که منتسب اليه در آن ترديد يا انکار کند از اعتبار ساقط مي شود و اعتبار آن منوط به اقرار و اعتراف منتسب اليه يا سکوت وي مي باشد.

اما در مورد سند رسمي چون با تشريفات خاصي و از طرف يک مقام دولتي تنظيم مي شود احتمال جـعـل در آن نـاچـيـز اسـت لـذا به مجرد ترديد و انکار صدور آن ازمنتسب اليه خللي به آن وارد نـمـي شود و تنها به ادعاي جعلي بودن سند مي توان توجه نمود و مدعي جعل مي تواند با اثبات آن سند رسمي را از اعتبار ساقط نمايد.

(موضوع ماده 1292 ق - م ) اما در مورد سند عادي اگر طرفي کـه سـنـد بـر عـلـيـه اوسـت صدور آن را از منتسب اليه تصديق کند آن سند, اعتبار سند رسمي پيدامي کند (بند يک ماده 1291 ق - م ).

لـذا در مـورد سـند عادي هر قدر قرائن صحت بيشتر باشد اطمينان به آن سند بيشتر خواهد بود.

بـهـمـيـن جـهـت مردم و عقلا نسبت به سندي که توسط علما واشخاص موجه صادر مي شود در صـورتـي کـه خـط يا امضاي آن شخص معروف باشد ارج واعتبار بيشتري قائل هستند و به مجرد ملاحظه سند چنانچه خط براي بيننده آشناباشد به صحت مندرجات آن اطمينان پيدا مي کند.

و بـاز بـه همين جهت است که بعضي از فقها در باب وقف مي گويند: اگر بر روي کتاب يا ظرف نوشته شده باشد که اين کتاب يا ظرف وقف است آن نوشته بر وقف بودن آن کتاب يا ظرف دلالت دارد و مـنـشا آن اطمينان به صحت نوشته مي باشد والا اين نوشته با نوشته بر روي کاغذ و يا ورقه جـداگـانـه فـرقـي ندارد.

پس منشا حکم به وقفيت و دلالت نوشته بر روي کتاب يا ظرف و عدم دلالت نوشته جداگانه , همانااطمينان و عدم اطمينان مي باشد که در فرض اول انسان به صحت نـوشـتـه اطـمـيـنان مي يابد و در فرض دوم چنين اطميناني نيست .

لذا مرحوم استاد شهيد سيد محمدباقر صدر در حاشيه خود بر منهاج الصالحين تصريح مي کند که : اگر از نوشته بر روي کتاب يـا ظـرف , اطـمـيـنان حاصل شود که غالبا هم چنين است پس حکم به وقفيت آن کتاب يا ظرف مي شود ((166)).

2 - يکي ديگر از نقاط ضعف سند آن است که : احتمال مي رود نويسنده سند درمقام عبث يا تمرين مشق يا امتحان قلم خود بوده است .

و در نتيجه در صدد اخبار ازواقع نبوده است , ولذا دلالت سند بر واقع متزلزل مي شود.
3 - يـکـي ديـگـر از نقاط ضعف سند آن است که : ممکن است شخص نويسنده سند را به نحو انشا نوشته باشد و معامله را به نحو کتابت انشا کرده باشد که چنين سندي فاقد صفت دلالت مي باشد.

در اين زمينه مولف الوسيط مي گويد:

خـيلي از اوقات اتفاق مي افتد که متعاملين , عقد را با کتابت ابرام مي کنند وعقد رابه وسيله امضا تـمـام مـي کنند و محکمه استيناف شهراسيوط حکمي در اين زمينه صادر نموده مبني بر اين که عقد به مجرد تدوين و کتابت هر چند که امضا شده باشدحاصل نمي شود بلکه بايد دليل اثبات کند که متعاملين با هم تعهد بر امري نموده واراده کرده اند که تعهد معيني را تنفيذ نمايند ((167)).

ايـن مـسـالـه در فقه نيز مطرح بوده و فقها به نقد و بررسي آن پرداخته اند.

عده اي ازفقها بر عدم صحت عقد بدون لفظ دعوي اجماع نموده اند.

محقق ثاني به نقل علامه شيخ انصاري (ره ) گفته است : در عقد لازم لفظ معتبر است بالاجماع .

وبعضي بر عدم صحت عقد بدون لفظ دعوي شهرت نموده اند.

علامه شيخ انصاري نيز به صحت عقد بدون لفظ تنها در صورت ضرورت راي داده است کـه اگـرشخص عاجز از نطق و تکلم باشد مثل شخص لال مي تواند با اشاره يا کتابت عقد راانجام دهد ((168)).

مـرحـوم آيـه اللّه خوئي مي گويد: انشا عبارت است از اعتبار معامله در افق نفس , وهر امري که صـلاحـيـت ابراز داشته باشد مي تواند مبرز آن باشد, اعم از اين که آن مبرز لفظ يا فعل باشد, مثل قبض و اقباض در معاطاه يا کتابت ((169)).

مرحوم آيه اللّه حکيم در منهاج الصالحين جواز عقد بيع به نحو کتابت را به نحواحتمال تاييد کرده است ((170)).

مـرحوم استاد شهيد صدر نيز در تعليقه خود بر منهاج الصالحين مي گويد: اقرب آن است که انشا عقد بيع به نحو کتابت جايز است حتي در صورت تمکن از تلفظ ((171)).

قـانـون مـدني در اين خصوص صراحت ندارد ولي مي توان از اطلاق ماده 183 ومواد191 و 193 و 194 قـانون مدني استظهار نمود که عقد به وسيله کتابت هم صحيح است چرا که ماده 183 ق - م مـي گـويـد: عـقد محقق مي شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد کند.

و مـاده 193 ق - م مـي گـويد: انشا معامله ممکن است به وسيله عملي که مبين قصدو رضا باشد مـثـل قـبـض و اقباض حاصل گردد, مگر در مواردي که قانون استثنا کرده باشد پس مي توان از مـجموع مواد فوق الذکر چنين استنباط نمود که انشا معامله به هر وسيله اي که ابراز شود صحيح بـوده و مـوجـب تـرتـيب اثر مي باشد وعقد, اعم ازاين که به وسيله لفظ صورت بگيرد يا به وسيله کتابت , تحقق مي يابد, چون عقد به معناي تعهد, و تطابق دو اراده مي باشد و لفظ و کتابت مبرز آن مي باشد.

پس اشکالي در تحقق عقد و ابرام آن به وسيله کتابت به نظر نمي رسد.

امـا نـقاط ضعف ياد شده به استثناي مورد اول , اختصاص به کتابت ندارد بلکه درالفاظ هم جريان دارد, زيـرا احـتـمـال عـبث و تمرين و عدم انشا در تلفظ هم مي آيدو ممکن است متکلم در موقع اجـراي عقد, قصد استهزا و يا قصد اخبار داشته باشد ودر مقام انشا نباشد.

پس اين دو نقطه ضعف در تـلـفـظ هم هست و به همان بيان که اين دو نقطه ضعف در تلفظ قابل دفع است در کتابت هم قـابـل جواب است .

بدين ترتيب که با ملاحظه متن کلام و کتابت و به ضميمه اصل عقلائي اصاله الجد نقطه ضعف دوم را دفع مي کنيم و همچنين در متن نوشته بايد دقت کرد و چنانچه احتمال انـشـا و عدم اخبار و احتمال اين که انشاي عقد با همين کتابت ابرام شده ,احتمالي عقلائي باشد و در حـدي که ظهور کتابت در اخبار را از بين ببرد پس آن احتمال ظهور را از بين مي برد و نوشته , از اعـتـبـار ساقط مي شود.

اما اگر آن احتمال ضعيف بوده و قابل اعتنا نزد عقلا نباشد پس ظهور نوشتار در اخبار حجت است ,ودر نتيجه دلالتش بر مندرجات صحيح و فاقد هر گونه نقطه ضعف مي باشد.

اما مورد اول يعني احتمال عدم صدور نوشته از منتسب اليه و احتمال جعل وتزويرکه نقطه ضعف عمده نيز همين امر مي باشد باز هم قابل دفع است چرا که اگراحتمال جعل و تزوير در حدي باشد کـه عـقلا به آن توجه مي کنند و در نتيجه به ظهور کتابت و نوشته در اقرار يا اخبار به وقوع عقد, لـطمه و خلل وارد مي کند در اين صورت نوشته و سند از اعتبار ساقط مي شود.

و اما اگر احتمال جـعل در ميان نباشدو يا اگر احتمالي ضعيف باشد که عقلا بدان توجه نمي کنند پس آن احتمال مانع تحقق ظهور نمي شود.

اما در مورد اصل ظهور کتابت و حجيت آن مي توان به دو دليل تمسک نمود: دليل اول : سيره مستمره و روش عقلا بر عمل به مفاد نوشتار, چرا که بناي عقلا برعمل به نوشتار بـوده و بسياري از کارهاي خود را به وسيله کتابت و نوشته انجام مي دهند و هيچ عاقلي وقتي که نامه اي از دوست خود مبني بر فروش منزل ياازدواج , دريافت مي کند, در آن نامه تشکيک نمي کند مگر آن که احتمال جعل وتزوير بدهد پس اگر احتمال جعل و تزوير ندهد به مفاد نامه عمل کرده و بـدان اعـتبار مي دهد.

همچنين عمل اصحاب ائمه (ع ) در نوشتن حديث و استفتا از امام معصوم (ع ) نشان دهنده حجيت نوشتار, در ميان آنان مي باشد.

پـس با توجه به روش عقلا و گستردگي و اعتبار آن در بين اصحاب ائمه (ع ) روشن مي شود که نوشتار حجت است .

دليل دوم : آيه شريفه : (يا ايها الذين آمنوا اذا تداينتم بدين الي اجل مسمي فاکتبوه ) ((172)).

پـس امر به کتابت دين , دليل اعتبار کتابت مي باشد چرا که اگر کتابت و سند حجت نباشد دستور کـتـابت لغو خواهد بود.

همچنين دستوراتي که پيغمبر (ص ) يا ائمه (ع )به اصحاب خود مي دادند مبني بر کتابت حديث که اگر کتابت حجت نباشد چنين دستوراتي لغو و بي ارزش مي باشد.
بـا تـوجـه به مطالب گذشته , انسان قطع به حجيت و اعتبار سند و نوشته وحجيت ظهور آن پيدا مي کند, مثل ظهور الفاظ, مگر در صورتي که احتمال جعل و تزوير دربين باشد که در اين صورت مانع انعقاد ظهور کتابت مي شود.

دلالت سند به طور مستقيم

سـند در مقايسه با ادله ديگر دلالتش بر تصرف قانوني (اعمال حقوقي ) يا وقايع خارجي مستقيم نـيـست به اين معنا که سند خود به طور مستقيم دلالت بر تصرف قانوني و اعمال مادي نمي کند بـلـکـه آنـچـه که سند بر آن به طور مستقيم دلالت مي کند يا اقرار متعاملين بر وقوع معامله و يا شـهـادت مـامور رسمي دولت و ياشخص عادي بر وقوع معامله مي باشد که در واقع آن اقرار و آن شـهـادت , دليل بروقوع معامله مي باشد و خود سند دليل بر دليل مي باشد لذا اگر شخص مدعي عـلـيه که سند بر ضرر اوست اثبات کند که اقرار صادره از او و امضاي منتسب به وي ازروي اکراه بـوده اسـت پـس سـنـد صـادره از اعتبار ساقط مي شود و اين دليل آن است که سند خود به طور مستقيم دليل بر تصرف قانوني (اعمال حقوقي ) نيست .

اقسام سند

بنابر مباحث گذشته مشخص شد که سند بر دو قسم است :

1 - سند رسمي .

2 - سند غير رسمي .

در اين مبحث لازم است که فرق بين اين دو سند را روشن نماييم .

سند رسمي با غيررسمي در سه جهت با هم فرق دارند.

الف - در شکل و مضمون .

ب - در حجيت .

ج - در قدرت اجرائي .

اما از نظر شکل و مضمون : در سند رسمي شرط است که توسط مامور رسمي ودرحدود صلاحيت و بـا رعـايت مقررات تنظيم شود و اما در سند عادي , تنها کافي است که شخص مديون آن را امضا کـرده بـاشـد, آن هـم در صورتي که سند دليل معدباشد اما اگر دليل معد نباشد امضا هم شرط نيست .

اما در حجيت : پس طبق مباحث گذشته سند رسمي و عادي هر دو حجت ودليل مي باشند با اين فرق که در سند عادي کافي است که شخص منتسب اليه صدور خطيا امضاي ذيل را از خود مورد تـرديد يا انکار قرار دهد, و يا صحت مندرجات درسند را مورد اشکال قرار دهد, اما در سند رسمي تـنـهـا بـا دعوي جعل و اثبات آن مي توان خللي در حجيت و اعتبار آن سند وارد کرد, و با ترديد و انـکار, و يا تشکيک در مندرجات سند نمي توان سند رسمي را از اعتبار ساقط نمود بلکه بايد اثبات کردکه مثلا مامور رسمي آن را از پيش خود نوشته است .

اما در قدرت اجرائي : پس سند رسمي را مي توان به اجرا گذاشت و احتياجي به حکم حاکم ندارد.

ولي سند عادي پس اجراي آن متوقف بر حکم حاکم است .

برخي از مصاديق سند رسمي

1 - حکم حاکمي که توسط کتابت به حاکم ديگري ابلاغ مي شود:

از جـمـلـه مـصـاديق سند رسمي , حکم حاکم مي باشد, و در دليل بودن آن فقهااختلاف کرده اند بعضي از فقها مي گويند: اگر قاضي به قاضي ديگر حکمي را نسبت به فرد معيني به وسيله کتابت اعـلام نـمود, چنين نوشته اي دليل نبوده و نمي توان برآن ترتيب اثر نمود.

و بعضي از فقها دعوي اجماع بر اين مساله نموده اند و بعضي گفته اند حتي اگر قاضي دوم از کتابت قاضي اول علم پيدا کـنـد بـاز هـم نمي تواند به اين کتابت و به اين علم ترتيب اثر دهد ((173)).

محقق حلي در شرايع مـي گـويد:رساندن حکم از حاکمي به حاکم ديگر به وسيله کتابت قابل اعتنا نيست چون مي توان مثل آن نوشته را جعل نمود ((174)).

صاحب جواهر (ره ) دعوي اجماع برعدم اعتبار کتابت نموده اسـت ((175)).

سـکـوني و طلحه بن زيد از امام صادق (ع ) ازپدر بزرگوار خود روايت مي کند که مي گويد: حضرت علي (ع ) حکم حاکمي را که به وسيله کتابت ابلاغ شده بود تنفيذ نمي کردنه در حدود و نـه در غير حدود و اين وضع استمرار داشت تا اين که بني اميه حکومت را به دست گرفتند پس با بينه حکم را تنفيذ مي کردند ((176)).

بـراي تـحـقـيـق و بررسي اين مساله لازم است که نقاط ضعف ابلاغ حکم به وسيله کتابت را بيان کنيم :

در اين زمينه مقدمتا بايد به کيفيت صدور حکم و ابلاغ آن اشاره کنيم .

آنچه که بين فقها در باب کيفيت صدور حکم مسلم است آن است که حکم بايد به صورت لفظ انشا شـود, چـون حکم از مقوله انشا است , و انشا بايد به صورت لفظ ادا شود.

بنابر اين در ابلاغ حکم به وسيله کتابت چند نقطه ضعف وجود دارد:

1 - احتمال عدم جديت در کتابت و احتمال آن که کتابت براي منظور ديگري بوده است .

2 - احتمال جعل و تزوير.

3 - احتمال صدور حکم و انشاي آن به صورت کتابت نه به صورت لفظ.

شکي نيست که در فرض يکي از اين سه احتمال , حکم نامه (دادنامه ) معتبر نبوده ونمي توان بر آن ترتيب اثر داد و آن را به عنوان دليل پذيرفت اما اگر هيچ يک از اين احتمالات در بين نبود و طرف از نـوشته و حکم نامه علم به صحت مندرجات آن پيدا کرد, پس معلوم نيست که معقد اجماع اين صـورت را شامل شود.

بهمين جهت ابو علي (ابن جنيد) بين موارد حق الناس و موارد حق اللّه تـفـصيل داده است ,ودر موارد حق اللّه قائل به عدم تنفيذ حکم به وسيله کتابت شده و در موارد حـق الـنـاس تنفيذ را پذيرفته است .

محقق اردبيلي هم به نقل صاحب جواهر قائل به جواز تنفيذ شـده اسـت در صورتي که طرف علم به صدور نوشته از قاضي پيدا کرده و قصد جدي معنا را هم احـراز کند.

وي آنگاه اضافه مي کند: ولذا عمل به مکاتبه درروايت و اخذ فتوا از مجتهد و حديث از کتاب جايز است .

از طرفي ديگر گاه ظن و گمان حاصل از کتابت بيشتر از ظن و گمان حاصل ازشهادت دو نفر عادل مي باشد بلکه در صورتي که انسان احتمال جعل و تزوير ندهدعلم به مفاد نوشته پيدا مي کند و شايد مقصود ابن جنيد هم همين صورت باشد وشايد کسي از فقها هم مخالف اين نظر نباشد و مـقـصود فقهاي مخالف با حجيت کتابت , آن صورت است که احتمال جعل و تزوير در کتابت داده شود.

صاحب جواهر نيز به تبعيت از محقق اردبيلي (ره ) مي گويد: در صورتي که انسان ازکتابت علم بـه صـحـت مندرجات پيدا کند و همچنين علم پيدا کند که قاضي قبلا حکم را صادر کرده و اين کـتابت اخبار از صدور حکم مي باشد در اين صورت عمل به آن کتابت و نوشته جايز است .

به سيره مستمره در تمام زمانها و مکانها وعمل علما در نقل اجماع و خلاف بين فقها که به وسيله کتابت و مراجعه به کتاب تحقق مي يابد, استناد نموده است .

امـا در مـورد روايـت مـنـقـول از امام صادق که حضرت علي (ع ) حکم با کتابت را تنفيذنمي کرد مي توان گفت : شايد عدم تنفيذ حکم با کتابت مخصوص آن صورتي است که احتمال جعل و تزوير مـي رفـتـه اسـت , و يـا شـايـد مـقـصـود عـدم تـنفيذ حکمي است که به وسيله کتابت انشا شده باشد ((177)).

سيد محمد کاظم يزدي مي گويد: در تنفيذ حکم حاکم اول توسط حاکم ثاني لازم است که حاکم ثـانـي عـلـم به صدور حکم از حاکم اول پيدا کند, و تحصيل علم يا به حضور وي در مجلس حکم مي باشد يا به خبر متواتر و يا خبر واحد متضمن قرائن قطعيه .

و اضافه مي کند: اقرار مدعي عليه بر صـدور حـکـم در حـصـول عـلـم کفايت مي کند.

و ظن به صدور حکم حتي با رويت خط, کفايت نمي کند ((178)).

در هر حال آنچه که مسلم است آن است که : اگر حاکم دوم علم به صدور حکم از حـاکـم قـبلي پيدا کند بر او لازم است که حکم حاکم قبلي را تنفيذ کند و کلمات مخالفين اين نـظـربر صورتي حمل مي شود که آن حکم موجب علم نشود و تنها ظن و گمان پيدا کند,چرا که ظـن و گـمـان حـجت نيست .

و بر اين اساس فتواي موجود در تحرير الوسيله مبني بر عدم جواز تنفيذ حکم حاکم قبلي توسط حاکم دوم حتي اگر علم پيدا کند به صدور آن ((179))

, غير صحيح به نظر مي رسد.

2 - نامه ها و فرمانهاي مقام رهبري :

يـکـي ديـگر از مصاديق سند رسمي , نامه ها و نوشته ها و فرمانهاي مقام رهبري است .

و براي اثبات حجيت و دليل بودن چنين نوشته هايي مي توان به نامه هاي پيغمبر(ص ) به روسا و پادشاهان زمان خـود اسـتـدلال نـمـود که اگر نوشته و سند, دليل وحجت نبود حضرت مبادرت به ارسال نامه نـمـي نمود و همچنين مي توان استدلال نمود به جريان دستور حضرت در مرض وفات به اصحاب خـود کـه دوات و بـيـاض بـراي او بـياورند تا در آن , آنچه که موجب رستگاري امت مي باشد ثبت کـنـد ((180))

واگـر کتابت حجت نمي بود چنين دستوري از پيغمبر لغو بود و همچنين مي توان بـه اين داستان بر حجيت کتابت در وصيت استدلال نمود چرا که حضرت بر آن بود که وصيت نامه سـياسي خود را بنويسد.

ولي بحسب نقل صاحب مستمسک مشهور فقها بر آنند که نوشته در باب وصـيـت اعـتبار ندارد.

اما در اين زمينه صاحب جواهرمي گويد: نوشته در باب اقرار و وصيت در صـورتـي کـه ظهور در وصيت و اقرار داشته باشد, حجت است , تا چه رسد به صورتي که انسان از نـوشـتـه عـلـم پـيـدا کـندواستدلال مي کند به اين که نوشته مانند لفظ است و در مرتبه دوم از وضع مي باشد ((181)).

هم چنين مي توان به رواياتي استدلال کرد که انسان را از خوابيدن در شب نهي مي کند مگر آن که وصـيـت خـود را زيـر سـر خود بگذارد ((182)).

و وصيتي که زير سربايد گذاشت عبارت است از وصيت نامه مکتوب و اگر سند و نوشته اعتبار نداشت پس دستور به نوشتن آن و زير سر گذاشتن لغو بود.

در هـر حـال آنـچـه کـه بـه نـظر مي رسد آن است که کتابت و نوشته در باب وصيت واقرارمعتبر مـي باشد.

در اين مورد بايد به اين سئوال پاسخ گفت که : آيا مي توان اين حکم را از وصيت و اقرار, به موارد ديگر از جمله نوشتن نامه از قاضي به قاضي ديگرتعميم داد يا خير.

در جـواب بايد گفت که موارد عقود و حکم قاضي با موارد وصيت و اقرار, فرق دارد.

عقود و حکم قاضي از موارد انشا است و انشا بنابر مبناي مشهور متوقف برلفظ است و نمي توان به وسيله نوشته و کتابت آن را انجام داد.

اما وصيت و اقرار لازم نيست به نحو انشا صورت بگيرد فقها در وصيت و اقرارمي گويند: وصيت و اقرار به آنچه که بر آن دلالت کند ثابت مي شود اعم از آن که لفظ يا اشاره يا کتابت باشد.

حـال اگر توانستيم ملاک حجيت و اعتبار کتابت را در باب وصيت و اقرار کشف کنيم مي توان به وسيله آن ملاک قطع پيدا کنيم که فرقي بين موارد کتابت وجود ندارد امااگر نکته اعتبار کتابت را کشف نکرديم نمي توان حکم را به موارد ديگر سرايت داد.

در مـقـام کـشـف نـکته اعتبار کتابت در باب وصيت و اقرار چنين به نظر مي رسد که نکته اعتبار کـتـابـت همان سيره و روش عقلا مي باشد و از نظر عقلا هر جا که کتابت دلالت بر مقصود داشته باشد معتبر شناخته مي شود و هر جا که دلالت و ظهورنداشته باشد, معتبر نيست .

بنابر اين کتابت در صورتي که دلالت بر مقصود داشته باشد و احتمال جعل و تزوير در آن نرود معتبر مي باشد.

3 - قولنامه :

يـکـي ديـگر از مصاديق سند قولنامه مي باشد و آن عبارت است از اين که : متعاملين در مواردي قـصد معامله دارند ولي مقدمات آن از قبيل مقررات اداري وپرداخت ماليات هنوز فراهم نشده , و بـديـن جـهـت طرفين , قرار داد منعقد کرده وتعهد مي کنندکه معامله را با شرايط معين و ظرف مـهـلـت خـاصي انجام دهند.

به سندي که در اين باب تنظيم مي شود قولنامه مي گويند که از مفهوم کلمه قولنامه پيداست اين قرارداد و عده قول به بيع است نه خود بيع .

اما در حقوق فرانسه قـولـنـامـه اثـر عـقـد بـيع را دارد (بند يک ماده 1389 ق - م ) و در محاکم ايران به تبعيت از راي هيات عمومي آن را تعهد به بيع دانسته اند ((183)).

مولف الوسيط معاملات را اين گونه تقسيم کرده و مي گويد: گاه مي شود که انسان به نحو بت و قـطع و در يک مرحله معامله را تمام مي کند, و گاه مي شود که متعاملين معامله را در دو مرحله بـه انجام مي رسانند, يک مرحله ابتدائي و يک مرحله نهائي .

در مرحله ابتدائي نيز گاه مي شود که مـتـعـامـلـين يا يکي از آنها فقط به وعده بيع اکتفامي کنند و گاه مي شود که پا را از وعده فراتر گـذاشـته و اقدام به بيع ابتدائي مي کنندوچه بسا که بيع ابتدائي همراه با پرداخت بيعانه صورت مـي گـيرد بنابر اين بيع دومرحله اي به سه قسم تقسيم مي شود هر کدام حکم مخصوص به خود دارد.

1 - وعده بيع .

2 - بيع ابتدائي همراه با پرداخت بيعانه .

3 - بـيع نهائي .

و وعده بيع گاه از يک طرف لازم و از طرف ديگر الزامي نيست وگاه از دو طرف لازم مي شود.

و اين گونه معاملات در زندگي روزمره مردم زياد انجام مي گيرد مثلا شخصي در آينده احتياج به زميني در همسايگي منزل يا کارخانه خودپيدا مي کند يا الان بدان محتاج مي باشد ولي فعلا امکان خريد آن را ندارد, ولذاقراردادي با صاحب زمين منعقد مي کند مبني بر اين که هر زمـان کـه مـشـتـري خـواسـت , صـاحـب زمـين اقدام به فروش زمين بنمايد که در اين صورت صاحب زمين مقيد و ملتزم به فروش مي باشد نه مشتري .

مـثال ديگر: مستاجري اقدام به تعميرات اساسي در عين مستاجره مي کند و قبل ازاقدام به تعمير صاحب ملک به او وعده مي دهد که هر وقت مستاجر خواست ملک را بخرد او اقدام به فروش ملک نمايد, که در اين صورت عقد يا وعده از يک طرف لازم مي باشد و آن از طرف صاحب ملک است .

و گـاه مـي شـود که وعده به بيع از دو طرف لازم مي شود.

مثلا اگر متعاملين خواستندملکي را مـعـامـلـه کـنـند ولي موانعي براي عقد نهايي در بين مي باشد, از قبيل مشکلات سندي يا تخلف سـاخـتـمـاني و يا عوارض نوسازي و در عين حال طرفين مايلند که معامله را انجام دهند.

در اين صـورت اقـدام بـه قـرارداد ابتدائي مي کنند, ودر آن هر کدام وعده مي دهند که عقد نهايي را در زمـان مـعين تنفيذ کنند, و اين وعده نسبت به طرفين لازم مي باشد و اين گونه وعده و قرارداد ابتدائي , تنها ايجاب نيست بلکه عقد کامل و ايجاب همراه با قبول مي باشد ولي واقع اين عقد وعده به بيع بوده و مقدمه عقد نهائي مي باشد.

نويسنده الوسيط در ادامه بحث خودمي گويد: طـبـق بـند اول ماده 101 قانون مدني جديد مصر چنين قراردادي که طرفين يا يکي ازمتعاملين وعده به ابرام عقد معيني در آينده بدهد لازم الاجرا نيست مگر آن که تمام شرايط عقد مورد وعده و مـسـائل اسـاسي آن در اين قرارداد منظور گردد, از جمله آن مسائل , تعيين مدتي است که در خـلال آن عـقـد نـهـائي صورت مي گيرد.

و رعايت آن مسائل و جوانب , شرط اساسي اين قرارداد مـي بـاشـد.

مـثـلا اگـر وعده به بيع داده شد,لازم است که طرفين بر مقدار ثمن و مثمن توافق بـنمايند و اگر وعده به شرکت مي باشد بايد بر مقدار مال مورد شرکت توافق شود و اگر وعده به مـعـامـلـه پـايـاپا(مقايضه ) باشد بايد بر سر دو جنس مورد تبادل توافق بنمايند ((184)).

بنابر اين مـولـف الـوسيط هم به تبعيت از قانون مصر, قولنامه را وعده به عقد يا عقد ابتدائي دانسته وآن را لازم شمرده است .

امـا از نظر فقهي , مي توان قولنامه را تحت دو عنوان مورد بحث قرارداد.

عنوان اول عنوان وعده و وجوب وفاي به آن و عنوان دوم عنوان شرط ابتدائي .

اما در انطباق عنوان اول بايد در دو جهت بحث نمود: نخست : در حقيقت وعده .

دوم : در حکم خلف وعده و وفاي به آن .

اما در مورد اول بايد گفت که وعده ممکن است به سه صورت انجام بگيرد: صورت اول : آن است که شخص از ما في الضمير خود خبر مي دهد که در آينده فلان عمل را انجام خواهد داد مثلا بگويد که : فردا به منزل شما مي آيم .

که در اين صورت صدق و کذب چنين اخباري بستگي به نيت و عزم طرف دارد اگر در موقع وعده ,نيت انجام آن عمل را دارد آن اخبار صادق و گر نه کاذب است .

صـورت دوم : آن است که شخص , متعهد و ملتزم مي شود که در آينده فلان عمل راانجام دهد که چـنـيـن تعهدي متصف به صدق و کذب نمي شود, چون تعهد از مقوله انشا است و انشا متصف به صـدق و کـذب نـمـي شـود, نـظير نذر.

و صدق وکذب درآن , تنها منوط به انجام و وفاي به تعهد مي باشد.

صـورت سوم : آن است که شخص , تنها از عملي در آينده خبر مي دهد بدون آن که تعهد و التزامي در بين باشد.

مثلا بگويد که فردا به منزل شما مي آيم بدون آن که اخبار از عزم و نيت خويش کرده باشد بلکه تنها اخبار از آينده مي باشد و نظرش به آينده است لا غير.

در ايـن صـورت صدق و کذب خبر منوط به تحقق آن امر در آينده بوده و اين نوع وعده متصف به صدق و کذب مي شود و حرمت آن منوط به آن است که شخص درحين اخبار به نحو جزم از وقوع امـري در آيـنده خبر بدهد و اگر در آن موقع جزم نداشته باشد يا جزم به عدم داشته باشد چنين اخباري حرام است .

اما اگر در موقع اخبار, جزم به انجام آن امر داشته باشد ولي بعدا به عللي از آن امرمنصرف شد در ايـن صـورت مـرتکب حرام و گناه نشده است , چون مفاد ادله حرمت کذب , حدوث و ايجاد کلام مخالف واقع مي باشد.

اما اگر کلام قبلا صادر شده باشددر اين فرض لازم نيست در مرحله بقا نيز آن کلام را صادق نگهدارد ((185)).

اما حکم خلف وعد تحت دو عنوان قابل بررسي است : الـف - عنوان کذب بدين بيان که کذب و دروغ حرام است و خلف وعد هم مستلزم کذب مي باشد پس خلف وعد حرام است .

ب - عنوان خلف وعد مستقلا.

پانویس

بازگشت به کتب منکر قضایی