کتابخانه:ادله اثبات دعوی

ادله اثبات دعوی http://download.ghbook.ir/download.php?id=4672&file=3341-fa-adale-esbat-daavi.pdf

مشخصات کتاب سرشناسه : محمود دشتی، علی‌اکبر عنوان و نام پدیدآور : ادله اثبات دعوی/ علی‌اکبر محمودی دشتی مشخصات نشر : قم: مجمع الفکر الاسلامی، ۱۳۷۳. مشخصات ظاهری : ص ۲۵۶ فروست : (مجمع الفکر الاسلامی‌۱۶) وضعیت فهرست نویسی : فهرستنویسی قبلی یادداشت : کتابنامه به‌صورت زیرنویس موضوع : ادله اثبات دعوی موضوع : قانون مدنی -- ایران رده بندی کنگره : KMH رده بندی دیویی : ۳۴۷/۵۵۰۶۴م‌۳۶۴الف شماره کتابشناسی ملی : م‌۷۴-۶۰۳۲

مقدمه

بسم اللّه الرحمن الرحیم

در روزگـاری کـه قـرآن و مـعـارف اسلام غریبانه به گوشه عزلت و فراموشی سپرده شده بود و فـاصله فرهنگی مسلمانان از اسلام عمیق تر می شد, و در دورانی که غرب گرایان افکار الحادی را در مـیـان جـوانـان و بـویژه طبقات روشنفکر و تحصیل کرده ترویج می کردند, آری در اوج غربت اسـلام و قـرآن احـیـاگـر بزرگ دین و روح و جان مسلمین حضرت امام خمینی (ره ) بر خاست و بزرگترین نهضت دینی را در دوره غیبت کبری رهبری نمود.

در مـیان ثمرات گوناگون این نهضت مبارک بی شک بازگشت شریعت مقدسه اسلام به صحنه زنـدگـی اجـتـمـاعـی مـسـلمانان , پرارج ترین آن بود.

و در این میان دانش استوارفقه حضوری ملموس تر از سایر علوم اسلامی را دارا می باشد.

چرا که علم فقه عهده دار پاسخ گوئی به مشکلات و نیازهای اجتماعی مسلمانان است . لذا طرح و تبیین ابعاد فقه بالنده شیعی بویژه مباحثی که در ارتباط با اداره نظام مقدس جمهوری اسلامی است از ضرورت کامل برخوردار است .

بـا نـظر به همین ضرورت و نیاز, جناب حجه الاسلام و المسلمین حاج شیخ علی اکبر محمودی , مـبحث ادله اثبات دعوی را که از موضوعات مهم نظام قضائی است مورد کنکاش و بحث علمی قـرار داده و در بـاره مسائل مختلفی که در زمینه راهها و ادله اثبات دعوی مطرح است به تحقیق پرداخته است .

در این رساله پس از بحث در باره کلیاتی پیرامون موضوع مورد بحث از دلیل سند واقرار سخن به میان آمده است .

و مبنی و متن مباحث مزبور نیز قانون مدنی است که با توجه به قواعد و آرا فقهی مـورد تحقیق واقع شده است .

امید که حاصل این تلاش قدمی در جهت تبیین نظام قضائی اسلام بوده و مقبول نظر ارباب علم و فضیلت قرار گیرد.

والحمد للّه اولا و آخرا

گروه فقه

مجمع الفکر الاسلامی 20 / 9 / 73

الحمد للّه الذی هدانا لهذا وما کنا لنهتدی لولا ان هدانا اللّه .

الـحـمـد للّه الـذی انـعـمنا بالولایه والهمنا طریق الهدایه وعلمنا شرائع الاسلام عن طریق العتره الطاهره .

والصلاه علی اشرف الانبیا محمد(ص ) وعلی آله خیر البرره .

در وقـتـی کـه تـهاجم فرهنگی از هر سو علیه اسلام و ارزشهای اسلامی وارد میدان شده و مبانی اسـلام را بـه بـاد انـتقاد گرفته بر علما اسلام لازم است - به حکم لزوم دفاع از اسلام و ارزشهای اسلامی - که از حریم اسلام دفاع نموده .

و احکام مترقی اسلام را به مردم عرضه کنند.

زمـانـی کـه قـلـم بـه دسـتـهای مزدور از هر سو وارد میدان شده و احکام اسلام را به بادمسخره مـی گـیرند و آنرا منافی با تمدن می دانند وظیفه دانشمندان و علما اسلام است که از اسلام دفاع کنند و مبانی فکری اسلام را برای مردم روشن کنند.

در دورانـی کـه قلم به دستهای جاهل با عنوان روشنفکری احکام اسلام را مخالف تمدن دانسته و آنرا محدود به زمان صدر اسلام می دانند وظیفه عالمان دین آن است که در حد توان خود از اسلام دفاع کنند و احکام نورانی اسلام و قرآن را برای مردم بیان کنند.

امـروز که بیداری اسلامی فراگیر شده و در جای جای کشورهای اسلامی مردم به پاخواسته اند و خواهان پیاده شدن احکام اسلام هستند این وظیفه علمای اسلام است که احکام و مفاهیم اسلام را از انـزوا بـیـرون آورده و با سبکی نو و متناسب بامقتضیات زمان احکام نورانی اسلام را برای مردم بیان کنند.

در عصری که مردم سرخورده از فرهنگ های الحادی و مادی روی به اسلام آورده وحقیقت را تنها از فـرهـنـگ اسلام جویا می شوند, لازم است علمای اسلام با جدیت تمام احکام مترقی اسلام را به مردم ارائه داده و آنها را با مفاهیم قرآن و سنت اهل بیت (ع ) آشنا سازند.

بـر ایـن اسـاس اینجانب وظیفه خود دانستم که در تلاشی محدود بخشی از احکام قضا یعنی ادله اثـبات دعوی و آئین دادرسی را بر مبنای فقه امامیه مورد بحث قرارداده و آنرا با قوانین نظامهای قضائی دیگر مورد مقایسه قرار دهم .

مـبـاحـث رساله حاضر بر مبنای قانون مدنی که متخذ از متون فقهی امامیه می باشدتدوین شده است .

ربنا تقبل منا انک انت سمیع الدعا علی اکبر محمودی دشتی قم - مهرماه / 1373

فصل اول : بحثهایی پیرامون ادله اثبات دعوی=

اشاره

1 - تعریف دلیل و بینه 2 - محل تدوین ادله اثبات 3 - حجیت و اعتبار علم قاضی 4 - متعلق دلیل اثبات 5 - مسئولیت اقامه دلیل

تعریف دلیل و بینه

در بـاره ادلـه اثبات دو واژه و اصطلاح به کار رفته است یکی واژه دلیل و دیگری واژه بینه .

لذا ایـن بحث در دو مطلب خلاصه می گردد: مطلب اول : در تعریف دلیل و مطلب دوم : در تعریف بینه می باشد.

1 - تعریف دلیل :

دلـیـل در لغت به معنای راهنما می باشد.

و در اصطلاح , حقوقدانان برای آن تعریفهای مختلفی بیان داشته اند: تعریف اول : عبارت است از آنچه که در قانون آیین دادرسی مدنی آمده است .

قانون آیین دادرسی مدنی , در ماده (353), دلیل را چنین تعریف می کند: دلـیـل , عـبارت از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات دعوی یا دفاع از دعوی به آن استناد می نمایند.

ایـن تـعریف , دلیل را به آنچه که اصحاب دعوی بدان استناد می کنند منحصر کرده . اما آنچه را که قـاضـی و حـاکـم بدان استناد می کند دلیل ندانسته است , و این اصل مبنای قانونگذاری در آیین دادرسـی مـدنـی قرار گرفته و بر همین مبنا ماده (358)قانون آیین دادرسی مدنی , قاضی را از تحصیل دلیل منع نموده و تصریح می کند که : هـیـچ دادگـاهـی نباید برای اصحاب دعوی , تحصیل دلیل کند بلکه فقط به دلایلی که اصحاب دعوی تقدیم یا اظهار کرده اند رسیدگی می کند.

و در این مسیر, قانونگذار برای فرار از تناقض , تحقیقات و معاینات محلی را که دادگاه , خود اقدام بـه تـحـصـیـل آن مـی نماید اصلا دلیل ندانسته .

و در ذیل ماده (358)قانون آیین دادرسی مدنی تصریح می کند که : تحقیقاتی که دادگاه برای کشف امری در خلال دادرسی لازم بداند از معاینه مـحـل و تحقیقات از گواهها و مسجلین اسناد وملاحظه پرونده مربوط به دادرسی و امثال اینها تـحـصیل دلیل نیست .

و به همین جهت تامین دلیل را که صراحت به دلیلیت دارد دلیل ندانسته است .

و در ماده (322) قانون آیین دادرسی مدنی , تصریح می کند که : تامین دلایل برای حفظ آن است و بـه هـیچوجه دلالت نمی کند بر این که دلایلی که تامین شده , معتبر ودر دادرسی , مدرک ادعای صـاحـب آن خـواهـد بود.

پس با ملاحظه مجموع موادگذشته , مشخص می شود که قانون آیین دادرسـی تـنها آنچه که اصحاب دعوی به آن استناد می کنند دلیل دانسته و غیر از آن و آنچه که قاضی و حاکم بدان تمسک می کند, دلیل ندانسته است .

نقد و بررسی : اولا: منحصر کردن دلیل به آنچه که اصحاب دعوی به آن استناد می کنند, مدرک فقهی و حقوقی ندارد.

ثانیا: مواردی هست که فقها و حقوقدانان به طور اتفاق عقیده دارند که قاضی می تواند به علم خود قـضـاوت کـنـد.

مثلا در مواردی که قاضی بر اساس معلومات تاریخی و جغرافیایی بداند که ملک مـورد نـزاع , وقـف یـا از اراضـی مـوات و یامفتوحه العنوه و یا ملک دولت می باشد, قاضی می تواند به علم خود عمل کندو ملک را به جهت مربوطه مسترد کرده و یا دعوی را رد نماید.

پس اگـر دلـیـل را بـه آنـچـه کـه اصـحـاب دعوی بدان استناد می کنند منحصر نماییم , باید در این مـوردبـگـوییم که قاضی بدون دلیل رای داده است , چرا که دلیل وی مورد استناد اصحاب دعوی نبوده است .

ثـالـثا: تعریف فوق با مواد قانون مدنی منافات دارد, چرا که در ماده (1321) امارات قانونی را دلیل دانـسـتـه و تـصـریح می کند: (اماره ) عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی , دلیل بر امری شناخته می شود.

و در مـاده (1322) مـی گوید: امارات قانونی , اماراتی است که قانون آن را دلیل برامری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قانون از قبیل : مواد (35), (109),(100), (1158) و(1159) و غیر آنها و سـایـر امـارات مصرحه در قوانین دیگر که بامراجعه به آن مواد تصریح شده ملاحظه می کنیم که بـعـضی از امور به عنوان دلیل درقانون آمده است و دلیلیت آن مطلق است و مقید به صورتی که مـورد اسـتـناد دعوی قرار گرفته باشد نیست .

بلکه بعضی از امارات را در اختیار قاضی گذارده اسـت که باید به نظر وی دلیل بر امری باشد.

مثلا مواد مربوط به بحث ید و تصرف موضوع ماده (35) قـانـون مـدنی به بعد که ید و تصرف را اماره و دلیل بر مالکیت شناخته است هر چند که مورد استناد اصحاب دعوی قرار نگرفته باشد.

تعریف دوم : تعریفی است که دانشمند معروف عرب دکتر عبد الرزاق سنهوری درکتاب الوسی ط خود بیان داشته است , وی دلیل اثبات را چنین تعریف کرده : الاثـبـات بمعناه القانونی هو اقامه الدلیل امام القضا بالطرق التی حددها القانون علی وجود واقعه قانونیه ترتبت آثارها ((1)).

(اثـبات ) عبارت است از اقامه دلیل در برابر محکمه - به کیفیتی که قانون معین کرده - بر وجود یک واقعه قانونی که آثاری بر او مترتب است و شرح این تعریف مستلزم بیان چهار مقدمه است : مقدمه اول : اثبات در باب قضا از جهاتی با اثبات به معنای عام فرق دارد, زیرا: اولا - اثـبـات بـه مـعنای عام کلمه , مقید به امر خاصی نیست , بلکه در هر علمی روش مشخص و خاصی برای اثبات وجود دارد, مثلا: تاریخ نگار با روش معینی حقایق تاریخی را اثبات می کند.

و در عـلـوم تـجربی نیز برای اثبات واقعیتها و قوانین طبیعت راهها و شیوه های دیگری به کار می برند.

فقیه نیز در استنباط حکم شرعی طریقه خاص خود را دنبال می کند.

اثبات در باب قضا هم کلی و عام نبوده بلکه محدود به راههای خاصی است .

از این رو قاضی نمی تواند به صرف شهادت یک فرد, قـضـاوت نماید - هر چند که وی عادل باشد - بلکه او می تواند تنها با شهادت دو نفر یا اقرار یا ارائه یـک سـند, حکم قضایی را صادر نماید.

در حالی که در همین زمینه می بینیم که مجتهد می تواند تنها با استناد به یک خبر واحد حکم شرعی رااستنباط نموده و بپذیرد.

ثانیا - قاضی پس از اثبات در محکمه , موظف است که طبق دلیل اثباتی مقرر درقانون حکم نماید و گر نه متخلف از قانون عدالت محسوب می گردد و این بر خلاف اثبات در سایر موارد است زیرا: شخص مستنبط ملزم نیست به مودای ادله اثبات خود عمل نماید.

ثـالثا - حکم صادره بر مبنای ادله اثبات در باب قضا غیر قابل نقض می باشد ولی نظریه های علمی در هر حدی که بوده باشد ممکن است در قرآن با ارائه دلیل مخالف , دچار نقض شود.

مقدمه دوم : از آنجایی که متعلق دلیل اثبات طبق تعریف ذکر شده عبارت از واقعه وحادثه قانونی است پس صحیح نیست که متعلق دلیل اثبات خود حق مورد نزاع باشد, بلکه باید متعلق دلیل یکی از مـنـابع حقوق باشد.

مثلا شبه جرم (عمل غیرمشروع ) یک حادثه مادی است که قانون این عمل مـادی را مـنـشا تعهد و حق دانسته یا فوت مورث یک حادثه مادی است که به موجب قانون , منشا حـق بـرای ورثـه مـی گـردد, و همچنین عقد, یک تصرف قانونی است که به موجب قانون , منشا حق می گردد و دلیل اثبات باید به منشا حق , تعلق گیرد, نه به خود حق .

مقدمه سوم : در تعریف دلیل آمده است که ادله اثبات باید در محکمه و در نزدقاضی ارائه شود, چرا که ممکن است حادثه مورد نزاع در محکمه , مورد انکار قرارگیرد, مثلا در مورد اقرار و یا شهادت اگـر در خـارج از مـحـکمه صورت گرفته و درمحکمه انکار شود در این صورت اقرار و شهادت ارزشی ندارد.

مقدمه چهارم : بنابر تعریف مذکور, اقامه دلیل در محکمه به کیفیتی که قانون تعیین کرده است بر وجـود یک واقعه قانونی که آثاری بر او مترتب است , ممکن است دلیل یک حقیقت قضایی را اثبات نـمـایـد که با واقعیت و نفس الامر مخالف باشدچرا که حقیقت قضایی با واقعیت فرق دارد ممکن است حاکم به موجب ادله اقامه شده و محتویات پرونده به مالکیت ملک مورد نزاع به نفع خواهان حکم کند ولی در واقع و نفس الامر ملک خوانده باشد.

نقد و بررسی : اولا - ایـن تعریف , دلیل را به آنچه که اصحاب دعوی در مقام اثبات دعوی یا دفاع از آن در محکمه اقامه می کنند, منحصر دانسته است و شامل آن اماراتی که دادگاه بدان استناد می کند نیست .

ثانیا - در مقدمه دوم آمده است که : دلیل اثبات باید به منشا حق تعلق گیرد نه به خود حق .

و حال آن کـه این مساله به طور مطلق قابل قبول نیست .

مثلا در باب شهادت , فقها بحث کرده اند که آیا شـاهد می تواند به خود حق شهادت داده یا آن که باید به منشا حق که یک امر حسی است شهادت بدهد.

در این مورد عده ای از فقهااز جمله حضرت آیه اللّه خوئی در تکمله المنهاج می فرماید: لا تجوز الشهاده الا بالمشاهده او السماع او ما شاکل ذلک ((2)).

جـائز نـیـست شاهد, به امری شهادت بدهد مگر آن که آن را دیده یا شنیده و یا برای او محسوس باشد.

و اسـتـدلال کـرده اسـت بـه ایـنکه شهود به معنای حضور است , یعنی احساس کردن واقعه مورد شهادت .

و این همان معنی را می رساند که دلیل اثبات در باب قضا بایدبه منشا حق تعلق گیرد, نه به خود حق .

البته این اصل مورد انتقاد قرار گرفته وجمعی از فقها آن را قبول ندارند.

حضرت آیه اللّه امام خمینی (ره ) در تحریر الوسیله می فرماید: الـضـابـط فی ذلک العلم القطعی والیقین , فهل یجب ان یکون العلم مستندا الی الحواس الظاهره فیما یمکن ...

ام یکفی العلم القطعی بای سبب , وجهان , الاشبه الثانی ((3)).

مـعـیـار در باب شهادت آن است که از روی علم و یقین باشد و آیا واجب است که علم , به یکی از حواس ظاهره مستند باشد یا خیر - در جواب می فرماید - شرطنیست بلکه شهادت کافی است که از روی علم و یقین باشد از هر راهی که به دست آمده باشد.

در باب اقرار نیز فقها اتفاق دارند که اقرار, ممکن است به خود حق تعلق بگیرد وشرط نیست که حـتما به منشا حق , اقرار شود.

و در قانون مدنی نیز شرط نشده است که متعلق شهادت , منشا حق باشد ((4)).

بـنابر این مبنای مقدمه دوم تعریف - یعنی این که اثبات و دلیل باید به منشا حق تعلق گیرد نه به خود حق - اصل مسلمی نبوده و قابل قبول نیست .

ثـالثا - در مقدمه سوم آمده است که دلیل و اثبات باید در محکمه صورت بگیرد.

چرا که دلیل اگر خارج از محکمه مطرح شود و در محکمه مورد انکار قرار گیرد, آن دلیل ارزشی نخواهد داشت .

و لـکـن ایـن اصـل نیز قابل نقد است , زیرا دلیل هر چندکه در خارج از محکمه صورت گرفته و در محکمه انکار شود ولی صحیح نیست بگوییم این دلیل فاقد ارزش قانونی است .

البته دلیل خارج از مـحـکـمـه بـا دلـیلی که درمحکمه ارائه شده فرق می کند و اقرار و شهادت در محکمه با اقرار و شهادت درخارج از محکمه تفاوت دارد ولی نه بدان معنا که دلیل در خارج از دادگاه اصلااعتبار نـداشـته باشد و او را دلیل نگوییم .

پس اقراری که در خارج از محکمه صورت گرفته باشد دلیل و قـابل بررسی است هر چند که در محکمه مورد انکار قرار بگیرد.

همچنین شهادتی که در خارج از دادگـاه بیان شده دلیل و قابل بررسی در محکمه است هر چند که در محکمه انکار شود. پس این تعریف نیز به جهت اشکالات وارده قابل قبول نیست .

تعریف سوم تعریفی است که محقق لنگرودی بیان داشته است , ایشان در تعریف دلیل اثبات , چنین گـفـتـه اسـت : در تـعریف دلیل اثبات دعوی ...

می توانیم بگوییم رهنمای اندیشه به یک مجهول قضایی در مقام اثبات یا دفاع دلیل اثبات دعوی است ((5)).

نقد و بررسی : اولا - مطلق رهنمای اندیشه , دلیل اثبات نیست .

مثلا شهادت یک نفر ممکن است رهنمای اندیشه بـه یک مجهول قضایی باشد و حال آن که دلیل اثبات قانونی بر آن صدق نمی کند, زیرا دلیل اثبات قانونی را بینه نیز می گویند ولی شهادت یک نفر رابینه نمی گویند.

ثـانـیا - در تعریف , اندیشه مطلق بیان شده است و حال آن که دلیل اثبات قانونی رهنمای اندیشه , خاص است و تنها اندیشه قاضی ملاک می باشد.

اما بهر حال این تعریف با اصلاحات و تغییرات لازم بهترین تعریف است و باید آن را بدین گونه تعریف نماییم : دلیل اثبات عبارت است از راهنمای اندیشه دادرس برای کشف موضوع قضایی به طریق و کیفیتی کـه قـانـون تـعیین کرده است و موضوع قضایی عبارت است از حادثه وواقعه مادی که به موجب قانون منشا حق می گردد و یا تصرف قانونی که به موجب قانون منشا حق می گردد و شرح آن نیز در سابق گذشت . بنابر این تعریف , سوگند و قسم جزو مصادیق دلیل اثبات نمی باشد و حق هم همین است .

چرا که سـوگند و قسم کشف از حقیقت نمی کند بلکه دعوی را فیصله و قطع می کند.

و لذا در روایات و اخبار ما سوگند در مقابل دلیل و بینه قرار گرفته است وآنچه که در قانون مدنی در ماده 1258 آمده که قسم را در عداد ادله اثبات آورده صحیح نبوده و اشتباه به نظر می رسد.

2 - تعریف بینه : کلمه بینه در قرآن و روایات ما ذکر شده و فقها و متشرعین نیز این کلمه را در مواردبسیاری به کـار مـی برند.

و این کلمه در لغت به معنای مطلق وضوح می باشد و در این باره قاموس اللغه در ماده البین می گوید: وبان بیانا: اتضح فهو بین .

و در لسان العرب می گوید: وبان الشی بیانا: اتضح فهو بین , یعنی آنچه که واضح شده است بین می گویند.

و در فرهنگ معین چنین آمده اسـت : ینه به معنای دلیل روشن و آشکار و برهان واضح است .

در قرآن نیز این کلمه چندین بار آمـده اسـت و راغـب اصـفـهـانی در کتاب مفردات بینه را چنین معنا می کند: والبینه , الدلاله الواضحه عقلیه کانت او محسوسه , بینه به معنای دلالت واضح و روشن است عقلی باشد ویا حسی .

در قاموس قرآن در باره کلمه بینه چنین می گوید: بینه مونث بین , دلیل روشن و واضح .

و در روایـات ما نیز به معنای حجت و دلیل روشن و واضح استعمال شده است .

در همین مورد حضرت آیـه اللّه خـوئی در تقریراتش چنین می فرماید: برای بینه , حقیقت شرعیه و یا متشرعی ثابت نشده اسـت بـلـکه در قرآن وروایات به همان معنای لغوی که به معنای دلیل روشن و واضح است آمده اسـت .

مـعـنـای روایـت مـعـروف از پـیـغـمـبـر اسـلام کـه مـی فـرمـایـد: انـمـا اقـضی بینکم بالبینات والایمان ((6))

, آن است که بین شما مردم تنها به بینه دلیل و سوگند قضاوت می کنم .

و هـدف از ایـن گـفـتـار آن اسـت کـه پیغمبر و ائمه (ع ) به استثنای حضرت قائم درمخاصمات و مرافعات به علم وجدانی خود که از وحی یا الهام سر چشمه گرفته باشد قضاوت نمی کنند, بلکه به دلـیـل , حـجـت و سوگند استناد می کنند خواه آن که مطابق با واقع بوده و یا مخالف آن باشد.

و بالاخره این معنا که در ذهن فقها متداول است که بینه را به معنای شهادت دو نفر عادل دانسته اند اصـل و مـنشائی ندارد بلکه در روایات ما به همان معنای لغوی استعمال شده است ((7)).

و مولف الـمجله -مجموعه قوانینی که در استامبول برای دانشجویان تدوین شده است - در فصل بینات در بـاره اصطلاحات فقهی در ماده 1676 چنین می گوید: البینه هی الحجه القویه , بینه عبارت است از حجت و دلیل قوی .

ابـن الـقـیم جوزیه می گوید: البینه فی کلام اللّه ورسوله وکلام الصحابه اسم لکل مایبین الحق , فهی اعم من البینه فی اصطلاح الفقها حیث خصوها بالشاهدین اوالشاهد والیمین ((8)).

بـیـنـه در کلام خدا و رسول و اصحاب پیغمبر به معنی هر چیزی است که حق راروشن می کند.

بنابر این , مفهوم آن اعم از مفهومی است که فقها از این کلمه دارندچرا که فقها بینه را به شهادت دو نفر عادل یا شهادت یک نفر به انضمام یمین اختصاص داده اند.

تـفصیل و حق مطلب آن است که : قاضی برای به دست آوردن مجهول قضایی گاهی به علم خود استناد کرده و گاه نمی کند, اگر به علم خود استناد کند پس برای هردلیل و مدرکی که موجب علم شود می تواند اعتبار قائل شود, و اما اگر علم خود رامدرک قضاوت قرار ندهد حال یا برای آن که به علم نرسیده یا به هر سبب دیگری پس در این مورد ادله اثبات قانونی او را موظف می کند که بر طبق آن به مجهول قضایی رسیده و به استناد آن ادله قضاوت نماید.

اما مشروط به آن که قاضی عـلم به خلاف نداشته باشد.

مثلا شهادت دو نفر عادل هر چند که موجب تحصیل علم برای قاضی نباشد ولی چون قانون و شرع این امر را دلیل اثبات دانسته قاضی موظف است بر اساس آن قضاوت نـموده و نمی تواند به بهانه عدم تحصیل علم ازقضاوت شانه خالی کند بنابر این , در تعریف بینه و دلـیـل مـی تـوان چنین گفت : بینه ودلیل عبارت است از راهنمای اندیشه قاضی برای کشف امر مورد نزاع یا به گونه ای که برای قاضی علم آور باشد و یا آن که قانون آن را دلیل دانسته باشد.

محل تدوین ادله اثبات

غـالبا قانون نویسان در دو مورد از ادله اثبات بحث می کنند یکی در قانون مدنی ودیگری در آیین دادرسـی مـدنـی , زیرا ادله اثبات دارای دو جنبه است یکی جنبه مادی و دیگری جنبه تشریفاتی .

جنبه مادی آن عبارت است از خود عناصر ادله اثبات و راههای آن و مقدار ارزش هر کدام .

و جنبه تشریفاتی آن عبارت است از این که ادله اثبات به چه کیفیت و شکلی باید ادا شود.

و آیا باید به شکل کـتـابـت یا به شکل دیگری عرضه شود.

با ملاحظه این دو جنبه , حقوقدانان و قانونگذاران اختلاف نـظـر دارنـد.

یک دسته معتقدند که هر دو جنبه ادله اثبات را باید در آیین دادرسی گنجانید که قـانـونگذاران آلمان و سوئیس از این دسته هستند.

و دسته دوم تفصیل قائل شده اند و جنبه مادی آن را در قـانـون مـدنـی تـدویـن , و جـنـبه های تشریفاتی و صوری آن را در آیین دادرسی تدوین نـمـوده انـد که قانونگذاران فرانسه وکشورهای لاتین و به تبع آن قانون نویسان ایران از این دسته هستند.

دکـتـر احـمـد متین دفتری در کتاب آیین دادرسی , جلد 1 به این دسته انتقاد کرده ومی گوید: بـرخی از مصنفین به این شیوه قانونگذاری خرده گرفته اند و گفته اند که این تفرقه , هم از حیث نـظـری و هـم از حـیث عملی موجب زحمت می باشد.

سپس می گوید: این وضع مربوط به دوره اسـتـبـداد فـرانـسـه و مـربوط به سالهای 1667میلادی است که پادشاه وقت فرانسه دستور داد دادگـاهـهـای فـرانسه باید تشریفات دادرسی را رعایت نمایند و بعد از انقلاب نیز از همان فرمان اقتباس شد. بعد اضافه می کند که دانشمندان فرانسوی خود معترفند که قانون آنها در قسمت ادله از هـمه بیشتر کهنه و مندرس شده و تشریفات زائدی در بر دارد...

با این حال متاسفانه ماراجع به ادله از قانونگذاری فرانسه تقلید کرده ایم .

گـروه سـوم هـر دو جـنـبه ادله اثبات را یکجا و به طور مستقل تحت عنوان ادله اثبات یا ادله بینات تدوین نموده اند که قانون نویسان انگلستان و سوریه از این روش پیروی کرده اند.

حجیت و اعتبار علم قاضی

فقها و حقوقدانان در حجیت علم قاضی اختلاف نموده و نظریه های مختلفی رامطرح کرده اند که آن نظریات بدین شرح است : نظریه اول : قـاضـی مـی تـواند به علم خود از هر جا و به هر کیفیت که به دست آورده باشد عمل کند به شرط اینکه علم وی منشائی متعارف داشته باشد.

مشهور فقهای امامیه این رای را اختیار نموده و قانون کشورهای آلمان , سوئیس , انگلستان و آمریکا نیز تااندازه زیادی از این نظریه تبعیت کرده است .

نظریه دوم : قـضـاوت مـقید به ادله قانونی می باشد و قضاوتی حق است که بر طبق ادله اثباتی که قانون آن را تـعـیـیـن کـرده انجام گرفته باشد و قاضی نمی تواند از حدود ادله که قانون برای کشف حقیقت قضایی تعیین نموده تجاوز نماید.

جمعی از فقهای اسلام طرفدار این نظریه می باشند.

مقایسه ای بین این دو نظریه :

بـا دقـت در کتب حقوقی به دو نکته برخورد می کنیم که هر کدام نتیجه ای مخالف نتیجه دیگری دارد و آن دو نکته عبارت است از:

1 - آزاد گـذاشـتـن قاضی در مقام قضاوت تا از هر راه معمول و متعارف و به هرکیفیت , تحصیل عـلم و باور نماید.

این مساله موجب آفت بزرگ استبداد و تک روی قاضی شده و گاه ممکن است منجر به تضییع حق مدعی یا متهم گردد.

2 - گاه می شود که حقیقت قضایی با واقعیت و نفس الامر مطابقت پیدا نمی کند. مثلا ادله ای که قـانـون آن را تـعـیـیـن نموده ایجاب می کند که رای به قاتل بودن متهم ,صادر شود در حالی که واقـعـیت بر خلاف آن است در این صورت اگر بنا باشد قاضی ملزم به دلیلی باشد که قانون آن را تعیین نموده و از آن حد تخطی نکند این امرمستلزم آن است که قاضی بر خلاف واقعیت , قضاوت نـموده و رای ظالمانه ای راصادر نماید.

اما اگر نظریه اول را پذیرفته و گفتیم که قاضی در مقام قضاوت آزاداست تا از هر طریق و به هر کیفیت تحصیل علم نماید در این حال قاضی بر مبنای علم خـود و نـه طریق و دلیل قانونی , رای خواهد داد و اگر دلیل قانونی بر خلاف واقعیت نتیجه دهد قاضی موظف به تبعیت از آن نیست چون ملاک و معیار در این مورد علم قاضی است , اما - چنانچه گـذشـت - ایـن نـظریه هم قاضی را به استبدادمی کشاند.

و اگر طرفدار قضاوت محدود شده و گـفـتیم که قاضی موظف است ازدلیلی که قانون آن را برای کشف حقیقت تعیین نموده پیروی کـنـد در این صورت گرچه قاضی از خطر تک روی و استبداد مصون می ماند ولی مواجه با خطر محورشدن بی چون و چرای دلیل شده و نتیجتا قاضی را از واقعیتها دور خواهدساخت .

نظریه سوم :

گـروهـی بـیـن دو نظریه سابق تلفیق کرده اند بدین صورت که در بعضی موارد معتقد به نظریه قـضـاوت آزاد شـده و در بـعـضـی مـوارد دیـگر نظریه قضاوت محدود و مقید به طرق قانونی را پذیرفته اند.

پیروان این نظریه معتقدند که در امور جنایی , قاضی آزاداست از هر راه و به هر کیفیت تـحـصـیـل علم نماید.

ولی در امور مدنی و تجارت ,قاضی را مقید و ملزم به تبعیت از ادله قانونی دانـسـته اند. قانون مصر به تبعیت ازکشورهای لاتین , فرانسه , ایتالیا و بلژیک این نظریه را پذیرفته است .

امـا این نظریه مشکل گذشته را حل نمی کند.

چرا که بر فرض , قاضی در امور جنایی آزاد باشد که از هر راه و از هر قرینه و شهادتی تحصیل علم نماید ولی جنایی بودن قضیه , قاضی را از استبداد باز نـمـی دارد و یـا اگـر او را در امور مدنی و تجاری مقیدبدانیم قاضی به حقیقت و واقعیت نزدیک نـمـی شود چرا که دلیل قانونی برای قاضی تحصیل علم نمی نماید بلکه تنها موجب ظن و گمان می باشد.

محقق لنگرودی در زمینه حل مشکل مزبور, تمام ادله قانونی را علم آور می داند ومی گوید: به نـظرم روح مشترک ادله اثبات دعوی و پایه همگی آنها علم عادی یاقطع متعارف که نام اطمینان هـم بـخـود گـرفـتـه اسـت , عـلـمـی اسـت که متعارف مردم دربرخورد با قضایا و حوادث پیدا می کنند ((9)).

مـلاحـظـه می کنید که جناب آقای دکتر لنگرودی خواسته است با مبنای این که همه ادله اثبات قـانـونـی , مـوجـب علم عادی و اطمینان می باشد, مشکل تضاد بین حجیت و اعتبار علم قاضی و حجیت و اعتبار ادله قانونی را حل کند, ولی این مبنا خودادعایی است بدون دلیل خصوصا این که بـعـضـی از ادلـه قانونی ممکن است با قطع نظر از تنازع و خصومت , موجب اطمینان باشد ولی با تـوجـه به ادعای مقابل وفرض خصومت , موجب اطمینان نباشد.

مثلا قاعده ید و تصرف را که دانـشـمندمحترم می گوید: بر اساس غلبه موجب اطمینان می باشد ممکن است با صرف نظر از خصومت و تنازع موجب اطمینان باشد ولی با توجه به فرض خصومت ,ممکن است صفت اطمینان بخش بودن خود را از دست بدهد.

اما با دقت و توجه بیشتری روشن می شود که بین نظریه اول و دوم هیچ گونه تضاد وتنافی وجود ندارد و می توان گفت که قاضی در راه به دست آوردن مجهول قضایی می تواند به هر وسیله ای که مـمـکـن اسـت برای او ایجاد علم کند متوسل شود.

و اگرتحصیل علم برای وی میسر نشد آنگاه مـوظـف به استفاده از ادله قانونی خواهد شد,خواه آن که ادله قانونی , وی را به واقع و حقیقت به طـور جزم و یقین برساند و یا آن که تنها مفید ظن و گمان باشد اما در هر حال اعتبار ادله قانونی مـنحصرا در مواردی است که قاضی علم به خلاف آن نداشته باشد و گر نه آن ادله ارزش و اعتبار خود رااز دست خواهد داد.

برای توضیح این نظریه لازم است اموری را متذکر شویم : 1 - در عـلـم اصول , علم را به طریقی و موضوعی تقسیم کرده اند و گفته اند که :علم طریقی عبارت است از علمی که هیچ گونه دخالتی در ثبوت اصل حکم نداردبلکه تنها کاشف آن حکم و طریقی برای رسیدن به آن می باشد و علم موضوعی عبارت است از علمی که در ثبوت حکم شرعی نقش داشته باشد, مثلا گاه می گویداگر به بازگشت مسافر علم پیدا کردید یکصد تومان صدقه بـدهـیـد, در ایـن مـوردوجـوب تصدق متوقف بر علم به بازگشت مسافر می باشد و علم در این جـامـوضوعی است .

اما اگر گفت چنانچه مسافر بازگشت یکصد تومان به فقیر صدقه دهید, در ایـن جـا عـلـم بـه بـازگشت مسافر موضوعی نبوده بلکه طریقی است یعنی آن که وجوب تصدق مربوط به بازگشت مسافر است و علم به بازگشتن وی , نقشی درثبوت حکم ندارد.

بر مبنای این توضیحات باید گفت که : علم قاضی در مقام قضاوت موضوعی است ,چون در لسان دلـیـل و شـرع گـفـته شده است که قاضی باید بر اساس علم خودقضاوت کند و یا در باره شاهد گفته شده است که وی باید از روی قطع و یقین شهادت بدهد.

2 - شـکـی نـیـست که علم حجت است و مقصود از حجیت و اعتبار علم آن است که شخص عالم مـکـلف است که بر طبق علم خود عمل کند البته این امر در موردی است که متعلق علم تکلیفی , لازم الاطـاعـه باشد یعنی آن تکلیف از سوی مقامی صادر شده باشد که اطاعت او بر انسان واجب باشد و گر نه هر تکلیفی از هر منبعی هر چند که انسان بدان علم بیابد واجب الاطاعه نیست .

3 - حجیت و اعتبار علم منحصر به علم منطقی که هیچ گونه احتمال خلاف در آن نباشد نیست , بلکه علم عادی در حد اطمینان را نیز شامل می شود.

این موضوع بادلایلی چند قابل اثبات است : دلیل اول : بنای عقلا در طول تاریخ بر آن بوده است که به اطمینان و علم عادی عمل کنند و اگر کـسـی به حکم و تکلیفی اطمینان پیدا کرد و بدان عمل نماید موردتحسین عقلا واقع می شود و چـنـانـچـه بـر طبق اطمینان خود عمل نکند مورد ملامت و سرزنش عقلا قرار می گیرد.

و اگر اطـمـیـنان به نفی تکلیف پیدا کرده بر آن مبنا عمل نماید او را ملامت نمی کنند و منعی از طرف شرع و قانونگذاری نسبت به این رویه صادر نشده است بلکه بنابر آنچه که خواهیم گفت خود اهل شرع نیز همواره به این رویه عمل می کرده اند.

دلـیـل دوم : در قـرآن کـریم در سوره ممتحنه کلمه علم به معنای اطمینان آمده است آن جا که مـی فـرمـاید: (فان علمتموهن مومنات فلا ترجعوهن الی الکفار) ((10))

, جریان ازاین قرار بود که : بـرخـی از زنان , به پیغمبر ایمان آورده و از مکه فرار کرده به سوی مدینه هجرت نمودند, شوهران آنها از پیغمبر درخواست کردند تا بر اساس صلحنامه حدیبیه تقاضای پناهندگی زنان مزبور را رد کرده و آنان را به مکه بازگرداند. در این باره وحی آمد که این دسته از زنان را امتحان نمایید اگر مـعـلـوم شد که آنان برای حفظ ایمان خود هجرت کرده اند آنها را به کفار باز نگردانید.

که در این آیـه عـلـم بـه معنای اطمینان است , زیرا آزمایش آنان از طریق قسم بوده و قسم هم علم و قطع نـمی آورد.

پس آیه فوق , دال بر آن است که پیامبر به اطمینان عمل می کرده است و عمل پیامبر هم معتبر و ملاک حجیت است .

بـنـابـر ایـن , تـمام ادله برات و رفع تکلیف و استصحاب , محدود به موارد جهلی است که خالی از اطـمـیـنـان باشد و مفهوم این قضیه چنین می شود که علم عادی در حداطمینان , موضوع اصل برات , استصحاب و بقیه اصول را از بین می برد.

دلـیـل سوم : باز هم تمسک به آیات قرآن است که علم و ظن را در مقابل هم قرار داده و صریحا با اشـاره بـه کفار اعلام می کند که اینها (کفار) علم ندارند و تنها به ظن وگمان تکیه می کنند.

این آیات به شرح زیر است :

1 - (ما لهم به من علم الا اتباع الظن ) ((11)).

2 - (ما لهم بذلک من علم ان هم الا یخرصون ) ((12)).

3 - (وما لهم بذلک من علم ان هم الا یظنون ) ((13)).

4 - (وما لهم به من علم ان یتبعون الا الظن ) ((14)).

مـفـهـوم ایـن آیات آن است که ظن و گمان و خرص , حجیت نداشته و علم , حجیت دارد و اینها (کـفـار) باید دنبال علم باشند.

و مفهوم علم اختصاص به علم منطقی صددر صد ندارد بلکه علم عادی و عرفی را نیز شامل می شود.

اما این سه دلیل اگر درحد قطع , قانع کننده باشند می توانند حـجـیـت و اعـتـبـار اطـمینان را اثبات کنند و اما اگردر حد افاده علم عادی و اطمینان باشند نمی توانند اعتبار علم عادی را ثابت نمایند, زیرا نمی توان حجیت اطمینان را با اطمینان ثابت نمود و مثل آن است که حجیت علم را به واسطه خود علم ثابت نماییم .

دلیل چهارم : حجیت و اعتبار علم عادی و اطمینان , همچون اعتبار علم قطعی بدیهی است مانند اذعان به واقعیت خارجی و وجود محسوسات در جهان عینی .

ودر مقام توضیح باید گفت : قسمت اعظم علوم و دانستنیهای بشر به نحو اطمینان است .

مثلا علم تاریخ , علم تفسیر, علم اخلاق , علم فقه , علم اصول و علوم تجربی و... کلا بر مبنای اعتبار علم عادی و اطمینان استوار است و اگر بنا بـاشـد کـه اطـمـیـنـان فاقد ارزش و اعتبار باشد قسمت اعظم این علوم باید از مجموعه علوم و فرهنگ بشر حذف شود.

چرا که مثلا علم تاریخ که علم به حوادث گذشته و تجزیه وتحلیل آن و فـهـم عوامل موثر در آن است اکثرا بر پایه منقولات است و منقولات هم اگر مفید علم باشند تنها در حد علم عادی و اطمینان فایده خواهند داشت .

هـمـچـنـین علم تفسیر که علم به ظهورات قرآن کریم است و ظهور الفاظ هم برای انسان علم یقینی نمی آورد بلکه نهایتا می تواند اطمینان بخش باشد.

و نیز علم فقه با استثنای ضروریات آن که به طور قطع و یقین ثابت است بقیه احکام آن تنها درحد اطمینان ثابت است .

و هـمـیـن طور علم اصول که عبارت است از علم به قواعد خاصی که مجتهد درمقام استنباط احـکام به طور مستقیم از آن استفاده می کند, حجیت اکثر قواعد آن تنها در حد علم عادی معلوم مـی شـود.

در عـلـوم تـجربی نیز بنابر تحصیل اطمینان است .

دانشمند وقتی در موردی پس از تـجـربـه هـا و بـررسیهای مکرر نظریه ای را به دست می آورد حد اقل در آغاز کار تنها به آن نظریه اطمینان خواهد داشت و نه قطع منطقی .

پس با توجه به شمول و گسترش عمل به علم عادی در جـامـعـه بـشـری ,می توان بدیهی بودن حجیت و اعتبار اطمینان را پذیرفت .

لذا محقق نراقی در کتاب عوائد چنین می گوید: اعـلـم ان الـعـلـم الـذی هـو الـحـجـه فـی الشرعیات من غیر احتیاج الی دلیل وبرهان هوالعلم العادی ((15)).

یـعـنـی : عـلمی که در مسائل شرعی حجت و معتبر است و حجیت و اعتبار آن محتاج به دلیل و برهان نمی باشد همان علم عادی است .

ملاحظه می شود که محقق نامبرده حجیت و اعتبار علم عادی را بدیهی دانسته و لذاآن را محتاج به دلیل و برهان نمی داند.

امـا عـنوان کذب تنها در صورتی بر خلف وعد منطبق است که شخص در موقع وعده قصد داشته بـاشـد کـه آن امـر را در آیـنـده انـجـام ندهد.

لذا مرحوم آیت اللّه حکیم (ره )در منهاج الصالحین مـی گـویـد: اگر شخص در موقع وعده قصد خلاف آن را داشته باشد, پس مرتکب حرام و گناه شده است ((186)).

امـا عنوان خلف وعد با قطع نظر از انطباق عنوان کذب یا عدم انطباق آن , مشهورفقها بر آنند که ایـن عمل مکروه است و حرام نیست .

بعضی از فقها بر این مطلب ادعای اجماع کرده .

و بعضی پا را فـراتر گذاشته و عدم حرمت آن را مطابق با سیره قطعیه متشرعه یعنی روش و بنای متدینین بر عـدم حـرمـت آن دانسته اند ((187)).

حتی صاحب وسائل الشیعه شیخ حر عاملی این باب را تحت عنوان باب استحباب صدق وعد قرار داده است .

ولی با ملاحظه روایات صحیح در این زمینه که صراحت در وجوب وفای به وعد وحرمت مخالفت آن دارد حـکم به کراهت خلفت وعد مشکل است .

در این زمینه روایتی است با سند صحیح از امام صـادق (ع ) از پیغمبر اکرم (ص ) که می فرماید:کسی که ایمان به خدا و روز جزا دارد, پس باید به وعده خویش وفا کند ((188)).

روایـت دیـگر از هشام بن سالم از امام صادق (ع ) می گوید: وعده مومن به برادر ایمانی خویش به مـنزله نذری است که کفاره ندارد و اگر تخلف کند به غضب خدادچار می شود.

و استشهاد به آیه شریفه می کند: (یا ایها الذین آمنوا لم تقولون مالاتفعلون ) ((189)).

در عهدنامه حضرت علی (ع ) به مالک اشتر آمده است : مبادا مرتکب خلف وعدشوی که خلف وعد موجب غضب خدا و مردم می شود و خداوند تبارک وتعالی درقرآن می گوید: (کبر مقتا عند اللّه ان تقولوا ما لا تفعلون ) ((190)).

مـحـقـق نراقی در کتاب عوائد می گوید: جماعتی از فقها بر وجوب وفای به وعده مطلقا تصریح نموده و گفته اند که خلف وعد, معصیت و گناه می باشد ((191)).

امـا بـا تـوجـه بـه این که مساله از مسائل عام البلوی و محل ابتلای عموم مردم می باشد و برخورد متدینین با آن به صورت و عنوان ترک واجب نیست و مشهور فقها هم فتوابه وجوب وفای به وعد نداده اند و حتی فقهای اهل سنت نیز غالبا فتوا به استحباب آن داده اند لذا قول به وجوب هم بعید به نظر می رسد.

و قول به کراهت مطابق بااحتیاط می باشد.

حـتـی اگـر چـنانچه فتوا به وجوب وفای به وعده هم بدهیم نمی توان حکم وضعی رااثبات نمود چون ادله و روایات مربوط به وفای به وعده اگر فرضا وجوب را اثبات کند, وجوب تکلیفی را اثبات مـی کند و آنچه که مورد بحث است حکم وضعی است به این معنا که وعده بیع , حکم خود بیع را داشته , و مال از وعده دهنده به موعود له منتقل شود که این معنا با ادله فوق قابل اثبات نیست .

عـنوان دیگری که ممکن است بر قولنامه منطبق باشد عنوان شرط ابتدائی است وفقها به بررسی آن پـرداخـته اند و تحقیق در این عنوان ایجاب می کند که در دو زمینه بحث شود.

نخست حقیقت شرط از نظر اهل لغت , و دیگر حکم آن .

حـقـیـقـت شـرط: در قـاموس اللغه و اقرب الموارد در ماده شرط آمده است : الشرطالزام الشی والـتـزامـه فـی الـبیع ونحوه یعنی شرط عبارت است از تعهد به شی در بیع و نحو آن .

و بر همین اسـاس عـلامـه شـیخ انصاری می گوید: شرط بمعنی التزام وتعهد تبعی است که در ضمن عقد می باشد ((192)).

بـعـضی از محققین نیز شرط را به معنی ربط بین دو شی دانسته .

و گفته صاحب قاموس و اقرب الموارد را تایید کرده اند ((193)).

مـحـقـق ایـروانـی (ره ) نیز می گوید: شرط از نظر عرف عبارت است از تقید امری به امر دیگر یا تکوینا یا به جعل جاعل ((194)).

بنابر این اقوال , شرط عبارت است ازامری که متعاقدین در ضمن عـقـد بـدان مـتـعهد و ملتزم می شوند.

از این جهت التزام وتعهد ابتدائی را شرط نمی گویند: در مـقـابـل , بـعـضـی دیـگر از لغویین شرط را به معنی مطلق التزام و تعهد دانسته اند.

در المنجد مـی گوید: الشرط مصدر است به معنی مطلق تعهد و التزام می باشد.

فرهنگ معین شرط را به معنی قرار, پیمان ,عهد, تعلق امری به امر دیگر دانسته است .

علامه شیخ انصاری در مبحث شروط می گوید: شرط در عرف به دو معنی آمده است :

الف - به معنی حدثی , یعنی مطلق تعهد و التزام .

ب - به معنی چیزی که از عدم آن , عدم مشروط لازم می آید ((195)).

سید محمد کاظم یزدی نیز در تعلیقه خود بر مکاسب در بحث شروط می گوید:اولی آن است که شرط را به معنی قرار, پیمان و عهد دانست .

و از الصراح نقل می کند که شرط به معنی مطلق عهد, جـعل و قرار می باشد.

و مقصود از قرار وپیمان ,مطلق پیمان نیست بلکه پیمانی که موجب التزام و تـکـلـیـفـی بـر مـشـروط عـلـیـه بشود به طوری که عرفا خود را ملزم به آن تعهد و وفای به آن بـداند ((196)).

بنابر این آنچه که از گفتار لغویین به دست می آید آن است که شرط, هم به معنی التزام و تعهد درضمن عقد و هم به معنی مطلق التزام و تعهد می باشد.

حکم شرط ابتدائی : برای انطباق عنوان شرط ابتدائی بر قولنامه می توان به دو دلیل تمسک نمود: دلیل اول : روایاتی با این تعبیر که : المومنون عند شروطهم ((197))

یعنی مومن به شرط خود وفا نـموده و به تعهد خود عمل می کند.

بنابر این اگر در بحث سابق شرطرا به معنی تعهد و التزامی کـه در ضمن عقد می باشد بدانیم پس این حدیث شامل شرط ابتدائی نمی شود.

و اما اگر گفتیم کـه شـرط بـه مـعـنی مطلق تعهد می باشد.

این دلیل شامل شرط ابتدائی می شود.

اما پیش از این گـفتیم که کلمه شرط به هر دومعنی مطلق و مقید آمده است , لذا کلمه شرط در حدیث مجمل بـه نـظـر مـی رسـد,لـکن چون قدر متیقن بین مطلق و مقید, مقید می باشد, پس حدیث , شامل شرطابتدائی نمی شود.

به فرض آن که کلمه شرط شامل شرط ابتدائی هم بشود و بگوئیم شرط در حدیث عبارت است از: مـطلق جعل و عهد, ولی نمی توان از این حدیث حکم وضعی رااستفاده نمود زیرا حدیث در صدد بیان وصف مومن می باشد و می گوید: مومن به شرط خود پایبند می باشد, و ممکن است این جمله به معنی آن باشد که مومن بایدبه شرط و تعهد عمل کند و در مقام بیان حکم تکلیفی یعنی وجوب وفـای بـه شـرطبـاشـد و نـاظـر به جهت وضعی -حصول نقل و انتقال - نباشد.

و آنچه که مهم و موثراست اثبات جنبه وضعی مساله است .

دلـیل دوم : آیه شریفه : (اوفوا بالعقود) ((198))

خداوند در این آیه شریفه مومنین را امرمی کند که بـه تـعهدات خود وفا کنند و عقد بنابر تفسیر اهل لغت به معنی تعهدوالتزام می باشد و روایاتی که در تـفسیر آیه مبارکه وارد شده است نیز عقد را به معنی تعهد ذکر کرده اند و چون کلمه العقود جـمـع و دارای الـف و لام است لذا مفیدعموم و شمول می باشد و معنی آن این است که هرگونه تـعـهـد و قـراردادی لازم الوفامی باشد.

پس آیه شریفه مطلق تعهدات را لازم الوفا دانسته و شرط ابتدائی هم به حسب لغت به معنی تعهد می باشد.

بنابر این به مفاد آیه شریفه , شرط ابتدائی هم لازم الـوفـا می باشد.

در نتیجه تنها دلیلی که می تواند شرط ابتدائی را لازم الوفا بداندهمان آیه شریفه : (اوفـوا بـالعقود) می باشد.

و در نتیجه شرط ابتدائی اگر به نحوتعهد و التزام باشد لازم الوفا است .

لذا ماده 10 قانون مدنی می گوید: قـراردادهـای خـصـوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است .

شـایـد مـنـشا توجیه محاکم کشور نیز در مورد قولنامه مبنی بر تعهد به انتقال -به تبعیت از رای هـیات عمومی شماره 5 / 4 / 47931 دیوان کشور- بر همین مبنا باشدکه قولنامه را شرط ابتدائی به شکل تعهد دانسته و مشمول آیه (اوفوا بالعقود)دانسته است .

نـتیجه مهم این بحث آن است که صریح مواد 22, 47 و 48 قانون ثبت اسناد واملاک کشور عبارت اسـت از ایـن کـه قولنامه اگر خود, سند انتقال باشد -چنان که قانون فرانسه می گوید- بنابر این لازم است طبق مواد فوق الذکر سند انتقال را به شکل رسمی و در محاضر ثبت نمود و سند عادی انـتـقـال بـه شکل قولنامه به عنوان سندانتقال پذیرفته نمی شود.

و اما اگر قولنامه را سند انتقال ندانسته بلکه تعهد به انتقال وآن را تعهد به بیع به نحو شرط ابتدائی بدانیم پس لازم نیست که در محضر وبطوررسمی ثبت گردد.

بنابر این , قول صاحب الوسیط مبنی بر توجیه قولنامه به وعده بیع یا بیع ابتدائی غیرصحیح به نظر می رسد, چون اگر قولنامه وعده باشد به نظر مشهور فقهای امامیه وفقهای اهل سنت , لازم الوفا نـیـسـت , اما بیع ابتدائی اساسا غیر مفهوم به نظرمی رسد, چون بیع عبارت است از تملک عین به عـوض معلوم , (ماده 338 قانون مدنی ) و اگر تملک عین حاصل شده دیگر مساله تمام است و بیع بـه حـد نـهـائی خـودرسـیده است .

و اگر تملک عین حاصل نشده پس بیع حاصل نشده است و تـقسیم بیع به ابتدائی و نهائی غیر صحیح به نظر می رسد بلکه امر بیع بین و جود وعدم می باشد یا بیع تحقق یافته و یا تحقق نیافته است برای توضیح بیشتر به عقد نکاح مثال می زنیم .

شـخـصـی مثلا دختر عموی خود را خواستگاری می کند پس از توافق طرفین بنا را برازدواج قرار می دهند ولی طبق قانون ازدواج , عقد باید در محضر رسمی صورت بگیرد و قانون هم برای حفظ نظم اجتماع و حمایت از خانواده , مقرراتی از قبیل :بلوغ سنی یا توافق گروه خونی وضع نموده که رعایت این مقررات غالبا در موقع ازدواج میسر نیست لذا غالبا مردم در ابتدا عقد را به طور شرعی انـجـام مـی دهـنـدوبـعـدا آن را بـه ثـبت می رسانند.

پس در اینجا صحیح نیست بگوییم دو عقد صـورت گـرفـته یک عقد ابتدائی و یک عقد نهائی و همچنین در باب قولنامه و بیع منزل که باید گفت یک بیع صورت گرفته است نه دو بیع .

ولی با این توجیه و تحلیل که قولنامه تعهد به انتقال است , این امر منوط به اراده متعاملین می شود پـس اگـر نـیـت متعاملین در تنظیم قولنامه تعهد به انتقال باشد که بعد از آماده شدن مقدمات انـتـقـال سـنـد, اقـدام بـه انتقال کنند این قولنامه تعهد به انتقال می باشد.

اما اگر نیت مشترک متعاملین آن باشد که بیع با امضای همین قولنامه (سند) تحقق بیابد که شاید غالبا هم همین طور بـاشد پس این قولنامه سند بیع محسوب می گردد نه تعهد به انتقال و بنابر این تشخیص طبیعت حقوقی قولنامه , به تمیز اراده و قصد مشترک متعاملین بستگی دارد.

4 - آیا علم موضوعی حجت و موجب ترتیب اثر است یا خیر.

جـواب : بـایـد گـفـت کـه علم موضوعی هم مثل علم طریقی , حجت است و همان طورکه علم طـریقی محرک و باعث انسان به عمل است همچنین علم موضوعی حجت است و باید به مقتضای آن عـمـل نـمـود و همان دلیلی که حجیت علم طریقی رااثبات می کند همان دلیل حجیت علم مـوضـوعـی را نیز اثبات می نماید.

با این فرق که حجیت علم طریقی قابل تقیید نیست و نمی توان گـفـت که در فلان مورد, علم طریقی حجت است و در جای دیگر حجت نیست لذا در مورد علم طـریـقـی می گوییم که از هر راه و کیفیتی به دست بیاید حجت است و این امر قابل تقییدنیست ولـی عـلـم مـوضوعی قابل تقیید است چون علم موضوعی همان طور که گفتیم عبارت است از عـلـمـی کـه در متن دلیل و قانون قید شده باشد بنابر این , مقام قانونگذار می تواند علمی را که از مـنـشـائی خـاص بـه دسـت آمـده بـاشـد حجت بداند لاغیر.

مثلا در باب شهادت که علم در آن مـوضـوعیت دارد برخی معتقدند شهادتی قابل ترتیب اثر است که علم شاهد منشائی حسی داشته باشد و این همان تقییدنمودن علم موضوعی به طریق حسی است .

بعضی دیگر اعتقاد بر آن دارند کـه قـاضی نمی تواند به استناد علم خود حکم نماید بلکه باید طبق ادله قانونی قضاوت کند که در این جا علم قاضی نیز مقید به طرق خاص قانونی شده است .

5 - آیا قاضی می تواند به علم خود قضاوت نماید یا خیر.

جـواب : چـنـانـچه یاد آور شدیم طبق نظر برخی از فقها قاضی موظف است بر اساس ادله قانونی قـضـاوت نـمـوده و نـمی تواند به استناد علم خود حکم نماید.

اما مشهورفقهای امامیه بر آنند که قـاضـی در قـضـاوت خـود آزاد است و از هر طریق و به هرکیفیت که تحصیل علم نمود می تواند قضاوت کند.

با توجه به ادله ای که در فقه مطرح شده است رای مشهور صحیح و قابل قبول است . ادله نظر مشهور بدین شرح است :

الـف - آیـه شـریـفـه : (واذا حـکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل ) ((16))

, اگر بین مردم قضاوت مـی کنید پس باید به عدالت قضاوت نمایید.

مفاد آیه آن است که آنچه برای قاضی لازم است , حکم بـه عـدالـت می باشد و پر واضح است که قاضی اگر به علم خود عمل کند حکم او بر طبق عدالت خواهد بود. البته تمامیت این دلیل متوقف برآن است که دلیلی مبنی بر این که قضاوت باید طبق ادله قانونی باشد در دست نباشد و گر نه با وجود آن دلیل , تنها عدل در قضاوت کافی نبوده بلکه باید بر مبنای ادله قانونی باشد.

ب - قـاضی اگر به علم خود عمل نکند یا باید بر خلاف علم خود و طبق ادله قانونی حکم کند که ایـن خود فسق و گناه بزرگی بوده و بر خلاف عدالتی است که پایه واساس قضاوت بر آن استوار اسـت و یـا آن که قضاوت را متوقف نموده و این خودنکول محسوب می شود.

در این زمینه مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی می گوید: مشهور فقهای امامیه بر آنند که حاکم و قاضی می تواند به علم خود - حتی بدون بینه و اقرار - هم در حق الناس و هم در حق اللّه قضاوت نماید.

و عده ای از فقهامانند شیخ طوسی (ره ) و غیره بر این نـظر دعوی اجماع نموده اند. و بعد اضافه می کند: اقوی همان رای مشهور است , زیرا اگر قاضی مـقید به بینه و اقرار (ادله قانونی ) باشد و بر خلاف علم خود قضاوت نماید یا باید بر خلاف عدالت قـضاوت نماید که این خود فسق و گناه بزرگی است و یا باید قضاوت را متوقف نموده که این هم بر خلاف مصالح عامه می باشد ((17)).

اما مخالفان با قضاوت آزاد و طرفداران تقیید قضا نیز دلایلی ارائه داده اند: دلـیـل اول - اگـر قاضی مجاز باشد تا از هر طریق و به هر کیفیتی که تحصیل علم نمودقضاوت نـمـایـد طـبعا در معرض اتهام قرار خواهد گرفت و بالاخره یکی از متداعیین که حکم بر علیه او صادر شده قاضی را متهم به عدم رعایت بی طرفی می کند وممکن است که قضاوت وی زیر سوال قرار بگیرد.

جـواب : بـایـد گفت که طبیعت قضا چنین اقتضا می کند و غالبا قاضی حتی اگر به عدالت رفتار کند و یا به ادله قانونی عمل کند ذینفع او را ستایش نموده و محکوم علیه او را متهم می نماید.

دلـیـل دوم - روایـاتـی اسـت کـه راه قضاوت را به ادله قانونی منحصر می کند, مثل :البینه علی المدعی والیمین علی من انکر.

یعنی تنها راه قضاوت , شهادت است که به عهده مدعی است و راه دیـگر سوگند است که به عهده منکر می باشد.

وروایت منقول از پیغمبر(ص ) که می فرماید: انما اقـضـی بینکم بالبینات والایمان ((18))

, تنها راه قضاوت من بینه و قسم می باشد.

و یا روایاتی که مـی گـویـد:تـنـهـا راه اثـبات حق چهار چیز است : شهادت دو مرد عادل و یا یک مرد و دو زن و یـاشـهـادت یـک مرد به ضمیمه قسم مدعی (خواهان ) و یا سوگند مدعی علیه (خوانده ) ((19)).

مـفـهـوم این روایات آن است که تنها راه قضاوت , ادله قانونی است وقاضی نمی تواند به علم خود عمل کند.

امـا ایـن استدلال نیز باطل است , چون طبق گفته فقها حصر در این روایات حصرحقیقی نیست بلکه حصر اضافی است یعنی زمانی که قاضی به علم دسترسی ندارد از میان ظنون فقط شهادت و سوگند (ادله قانونی ) می تواند مدرک قضاوت قرار بگیرد.

علاوه بر این , مقصود از بینه همان طور کـه گفته شد خصوص شهادت دونفر عادل نیست بلکه مقصود از بینه مطلق دلیل می باشد.

پس بـنـابر این , باید گفت که قاضی می تواند به علم خود که از هر منشا متعارف و به هر کیفیت که به دسـت آورده بـاشد قضاوت نماید و این قاعده فقط یک استثنا دارد و آن در موارد حدودالهی است که در بحث اقرار توضیح خواهیم داد که قاضی در این موارد نمی تواند به علم خود عمل کند بلکه موظف است طبق ادله قانونی حکم نماید. 6 - آیـا حجیت ادله قانونی و طرق تعیین شده به موجب قانون و دلیل شرعی ,مطلق است یا مقید.

یـعـنـی حـجیت و اعتبار ادله قانونی مانند شهادت دو نفر عادل ,مطلق است هر چند که قاضی بر خلاف آن علم داشته باشد یا آن که مقید به صورتی است که قاضی علم بر خلاف نداشته باشد.

جـواب : بـاید گفت که حجیت و اعتبار ادله قانونی مقید است به صورتی که علم برخلاف نداشته باشیم چون بنابر آنچه که در علم اصول تحقیق شده است اصولااعتبار و ارزش امارات اختصاص به فـرض جـهـل و شـک دارد و آنـچـه کـه از دلیل اعتبار بینه مثلا ظاهر می شود آن است که چون پـیـغـمبر(ص ) و یا قاضی به خود واقعه علم نداشته و در جریان واقعه نبوده و نیست و لذا شارع و قـانـونـگـذار امـارات را بـرای اوحجت قرار داد.

پس بنابر این , امارات چه به نحو طریقی یا به نحو مـوضـوعـی بـاشـنـدحـجیت و اعتبار شان منحصرا در موردی است که علم به خلاف آن نداشته بـاشیم .

بدین وسیله تضاد موهومی را که حقوقدانان پنداشته اند نفی خواهد شد, و حجیت و اعتبار علم قاضی با ادله قانونی کمال سازگاری را خواهد داشت .

پس از طرفی قضاوت آزاد را پذیرفته و می گوییم که قاضی آزاد است از هر طریق متعارف و به هر ترتیب , تحصیل علم نماید و از طرف دیگر قضاوت مقید نیز درمورد خود قابل قبول است , زیرا در صورتی که قاضی موفق به تحصیل علم نشودمی تواند به ادله قانونی شناخته اعتماد نماید.

در این زمینه می توان روایاتی را که درمورد قضاوتهای علی (ع ) نقل شده است به عنوان شاهد یاد آور شد: مـثـلا در مـوردی شـخـصی ادعا می کند که پسر فلان زن است و زن مزبور, منکر این ادعا شده و حدود چهل نفر به نفع آن زن شهادت دادند در عین حال علی (ع ) به شهادت آن شهود اعتنا ننمود و چون علم به خلاف داشت بر اساس شهادت آنان که از ادله قانونی است حکم ننمود.

بلکه با توسل بـه شیوه زیرکانه ای آن زن را واداربه اقرار نمود حضرت فرمود: حال که چنین است باید زن و مرد مـزبـور بـا یـکـدیگرازدواج نمایند.

آن زن به محض مواجه شدن با این دستور, اقرار به فرزندی آن فردمی نماید ((20)).

وقوع این جریان شاهد صریحی بر ادعای گذشته ماست .

7 - گر چه ما طرفدار قضاوت آزاد بوده و قاضی را از این جهت در محدوده خاصی قرار ندهیم اما یـک نکته را نباید از نظر دور داشت و آن این که منشا علم وی باید عادی و متعارف باشد.

آنچه که سبب علم قاضی بوده است باید برای مردم متعارف یعنی غالب انسانها علم آور باشد.

بنابر این اگر مـنـشا علم او علوم غریبه یارویا یا علم غیب و یا قرائن ظنیه ای بود که برای عموم و نوع مردم تنها مـوجـب حـصـول ظن می باشد وی نمی تواند به آن علم استناد کرده و بر اساس آن قضاوت نماید.

مرحوم سید محمد کاظم یزدی در این باره چنین می گوید: نـعم یمکن ان یقال : ان الجواز مختص بالعلم الحاصل من الاسباب العادیه ((21))

,می توان گفت کـه جـواز قـضـاوت قاضی بر اساس علم , منحصرا در مواردی است که علم وی منشائی متعارف و معمول داشته باشد.

و شاید این که حضرت امیر المومنین (ع ) گاهی در قضاوتهای خود حیله به کارمی بردند به همین دلـیل بوده است .

مثلا در مورد قضیه گذشته احتمالا علی (ع ) خودبه واقعیت امر آگاه شده ولی چـون عـلم وی بر مبنای معمول و عادی نبوده است آن حیله را به کار بسته و حکم به ازدواج بین آن زن و مـرد مـی کـند و آن زن هم ناچار به اقرار می شود.

نظیر این قضیه در قضاوتهای منقول از علی (ع ) به طور مکرر به چشم می خورد.

شـیـوه صـحـیـح در قضاوت نیز همین است , زیرا گاه می شود که قاضی از کیفیت اقامه دعوی و بـرخـورد طـرفین با دعوی علم به موضوع پیدا می کند ولی منشا آن علم ,قابل طرح در پرونده و انـعکاس آن برای دیگران نیست .

این گونه علم فاقد حجیت واعتبار می باشد, زیرا اولا اگر قاضی در قـضـاوت خود به مدارک غیر متعارف متوسل شود قاضی و منصب قضاوت مورد اتهام و سئوال قرار خواهد گرفت .

ثانیا بر اساس حدیث : انما اقضی بینکم بالبینات والایمان ((22))

, - بنابر این که بینات به معنای مطلق دلیل و آنچه که موجب وضوح است باشد - , باید آن بینه و دلیل به نظر عرف موجب وضوح و عـلـم باشد.

بنابر این , مفهوم حدیث آن است که بینه و دلیلی در قضاوت حجت است که در نظر عرف و عموم مردم موجب علم و یقین باشد.

8 - بـنـابـر آنچه گفته شد قاضی نمی تواند به ادله ای که به نفع یکی از اصحاب دعوی است توجه کرده و به ادله دیگری توجه نکند.

در این جهت حتی اگر قاضی را درقضاوت خود آزاد دانسته و او را مقید به ادله قانونی ندانیم در عین حال هر دلیلی راکه یکی از اصحاب دعوی اقامه می کند باید مـورد تـوجـه قرار گیرد و حتی دلیلی که خود دادگاه ارائه می دهد باید در معرض اطلاع طرف دعوی قرار داد تا اگر وی نیزمدرک مخالف یا رد آن دلیل در اختیار داشته باشد ارائه نماید در غیر این صورت دادگاه متهم به عدم رعایت بی طرفی خواهد شد.

به همین جهت ماده 144 قانون آیین دادرسـی مـدنـی تصریح می کند در صورتی که دادخواست کامل باشد یک نسخه از دادخواست و پـیـوسـتها را با تعیین روز و ساعت جلسه دادرسی برای مدعی علیه ارسال می شود تا اگر دلیل یا سندی یا ردی داشته باشد ارائه نماید وحتی می تواند از دادگاه تاخیر جلسه را بخواهد.

قـسمت اخیر ماده 146 قانون آیین دادرسی مدنی نیز چنین می گوید: در صورتی که مدعی علیه به واسطه کمی مدت یا دلایل دیگر نتوانسته باشد اسناد خود را حاضرکند حق دارد تاخیر جلسه را بـخواهد.

مدعی حتی می تواند برای بررسی ادله طرف , تجدید جلسه را بخواهد در این رابطه ماده 147 هـمـان قـانـون چـنین می گوید:مدعی نیز می تواند تجدید جلسه را بخواهد در صورتی که مـدعـی علیه اقامه دلایل کند که دفاع از آن برای مدعی مقدور نباشد مگر با ارائه اسناد جدید, در این صورت برای حاضر کردن اسناد جدید, جلسه دیگری معین می شود.

در مـوقع تحقیقات محلی نیز تصریح شده است که باید با حضور اصحاب دعوی باشد. و ماده 429 قانون مزبور در این رابطه است : دادگاهی که تحقیقات را اجرامی کند باید وقت و محل تحقیقات را مـعـیـن کـرده و قـبـلا به طرفین اطلاع دهد.

ماده427 نیز می گوید: هر گاه قرار تحقیق به درخواست یکی از طرفین صادر گردد طرف دیگر نیز می تواند در موقع تحقیقات مطلعین خود را در محل حاضر نماید.

هـمـچنین بر اساس ماده 438 قانون آیین دادرسی مدنی پس از معاینه محل , صورتی از آن نوشته شده و به امضای مامور دادگاه و اصحاب دعوی می رسد.

حتی درصورت غائب بودن مدعی علیه در شـرع و قانون به او حق واخواهی داده شده وگفته شده : الغائب علی حجته .

با ملاحظه مواد فـوق و دیگر مواد چنین به نظرمی رسد که قاضی در کیفیت قضاوت محدودیت داشته و دادگاه باید ادله هر یک ازاصحاب دعوی را به نظر دیگری برساند.

9 - هـر چـند که ما طرفدار قضاوت آزاد بوده و قاضی را مجاز بدانیم که در مقام قضاوت که از هر راه و به هر کیفیت متعارف تحصیل علم نموده و علم او حجت باشد.

اما این مساله یک استثنا دارد و آن در مورد حدود الهی است .

مثلا در باب زنایا شرب خمر و غیره که موجب حد می باشند اجرای حـدود آنها تنها تحت شرایطخاص و با ادله خاص به خود ممکن است و قاضی در آنجا نمی تواند به عـلم خودعمل کند چرا که با توجه به آنچه که در آینده خواهیم گفت بعضی از اقسام حدودمثل زنا و لواط با چهار مرتبه اقرار یا چهار شاهد و بعضی دیگر با دو مرتبه اقرار یا دوشاهد ثابت می شود.

و ایـن خـود نـشـانه آن است که قاضی نمی تواند در اجرای حدود, به علم خود عمل کند زیرا معنا ندارد از طرفی بگوییم که قاضی در اجرای حدود می تواند به علم خود استناد کند و از طرفی دیگر بـگوییم که برخی حدودچهار مرتبه اقرار و در چهار جلسه یا چهار شاهد ثابت می شود و اگر علم قـاضی کافی باشد معمولا با یک مرتبه اقرار متهم , قاضی علم پیدا می کند.

از همین رو درقضاوت حضرت علی (ع ) می بینیم که در موردی متهم اقرار به زنا می کند و در عین حال امام (ع ) از وی رو بـر مـی گـرداند و حد را جاری نمی کند و تنها بعد از چهار مرتبه اقرار و در چهار جلسه , حد زنا را جاری می سازد.

فقها نیز در فتواهای خود به طوراتفاق تصریح می کنند که اقرار کمتر از حد نصاب (چهار مرتبه یا دو مرتبه ) موجب حد نیست بلکه تنها موجب تعزیر است .

و دیـگـر این که در مورد جرم مشهود, فقط امام معصوم (ع ) اختیار اجرای حد را داردو غیر از امام مـعـصوم نمی تواند حد جاری نماید.

شیخ طوسی در نهایه می فرماید:واذا شاهد الامام من یزنی او یـشـرب الـخـمر کان علیه ان یقیم الحد علیه ولا ینتظر مع مشاهدته قیام البینه ولا الاقرار ولیس ذلـک لغیره بل هو مخصوص به , وغیره وان شاهد یحتاج ان یقوم له بینه او اقرار من الفاعل علی ما بیناه ((23)).

یـعنی : اگر امام معصوم (ع ) دید کسی را که زنا یا شرب خمر می کند بر اوست که براو حد جاری نماید و منتظر قیام بینه و اقرار (ادله قانونی ) نماند, و این حق برای غیرامام معصوم (ع ) نیست که غـیر امام (ع ) اگر به چشم خود کسی را که در حال زنا یاشرب خمر است دید نمی تواند حد جاری نماید بلکه باید منتظر بماند تا بینه واقرار (ادله قانونی ) به همان کیفیت مخصوص اقامه شود.

پس با توجه به ادله فوق قاعده حجیت علم قاضی در حدود الهی استثنا داشته وقاضی در آن موارد باید با استناد به طرق مشخص قانونی اقدام نماید.

متعلق دلیل اثبات

خـود حـق نمی تواند متعلق دلیل قرار گیرد بلکه باید متعلق دلیل را منشا پیدایش حق , قرار داد.

منابع حق اعم از حقوق شخصی یا حقوق عینی یا یک تصرف قانونی است مانند عقود و ایقاعات , و یا یک حادثه قانونی است مانند فوت مورث و ازآنجایی که دلیل به منظور اثبات دعوی اقامه می شود پـس بـایـد با دعوی مطابقت داشته باشد و چون در دعوی باید نکاتی که موجب حق شده است به طور روشن ذکر شود لذا دلیل اقامه شده هم باید به سبب و منشا حق تعلق بگیرد نه به خودحق .

قـانـون آیـیـن دادرسی مدنی در مورد نکاتی که باید در دادخواست ذکر شود در بند 4از ماده 72 مـی گـویـد: تـعهدات یا جهات دیگری که به موجب آن مدعی خود رامستحق مطالبه می داند به طـوری کـه مـقـصـود, واضـح و روشـن باشد و در صورت عدم رعایت ماده فوق چنین نیست که دادخـواست توسط مدیر دفتر یا قرار ابطال توسط دادگاه صادر شود بلکه باید دادخواست را قبول نمود و برای توضیحات وتکمیل , وی را به دادگاه یا به دفتر دعوت نمود و چنانچه مبنای خواسته روشن نشدقرار رد دادخواست توسط مدیر دفتر صادر می شود.

ودر ماده 84 نیز چنین می گوید: در موارد زیر درخواست قبول می شود ولی برای این که به جریان افتد باید تکمیل شود: 1 -...

2 - وقـتـی کـه فقرات 2, 3, 4, 5 و 6 ماده 72 و مقررات مواد 74, 75, 76 و 77رعایت نشده باشد.

پـس بـنـابـر ایـن , اگـر مدعی (خواهان ) رعایت بند 4 از ماده 72 رانکرده باشد دادخواست او رد نـمـی شـود بـلکه قبول شده ولی باید آن را تکمیل نمودو چنانچه با دعوت و اخطار جهت تکمیل دادخواست حاضر به تکمیل نشد در آن صورت مدیر دفتر دادخواست را رد می کند.

در هـمـیـن رابطه در ماده 85 قانون آیین دادرسی مدنی تصریح می کند که : در مواردماده قبل , مدیر دفتر دادگاه در ظرف دو روز نقایص دادخواست را کتبا به طورتفصیل به مدعی اطلاع داده و از روز ابلاغ , پنج روز با رعایت مسافت به او مهلت می دهد که نقایص را رفع کند و در صورتی که در مـوعـد (مـقـرر) رفـع نـنموددادخواست به موجب قراری که مدیر دفتر و در غیبت مشار الیه جانشین او صادرمی کند رد می شود.

ایـن مـسـالـه در فـقـه نیز مطرح شده است , مرحوم سید محمد کاظم یزدی در این مساله چنین می گوید: لازم نیست در استماع دعوی , مدعی سبب استحقاق و منشا, کیفیت وخصوصیات حق خود را در دادخواست بیان کند بلکه می تواند دعوی خود را به طور مطلق و بدون ذکر سبب طرح کند اعم از ایـن کـه مـدعی به (خواسته ) حق عینی باشد یا دین یا عقد و حتی عقد نکاح .

البته عده ای از فقها ذکر سبب را در استماع دعوی شرط دانسته اند.

و بعد می فرماید: الاقوی عدم الاشتراط وکفایه الاجمال فی السماع .

نعم ,للحاکم ...

, اقوی آن است که در استماع دعوی ذکر سبب خواسته , شرط نیست ولی حاکم می تواند از خواهان توضیح بخواهد و اگر جزئیات امر برای دادگاه معلوم نشد دعوی او شنیده نمی شود ((24)).

از این جا روشن می شود که مواد 72, 84 و 85 با یک تفاوت مختصر با موازین فقهی منطبق است , البته حکم فقهی اختیار رد دادخواست را به دادگاه و حاکم داده ولی در مواد فوق به مدیر دفتر یا جانشین او سپرده شده است و با توجه به این که قرارصادره از مدیر دفتر قابل اعتراض در دادگاه می باشد فرق مهمی محسوب نخواهد شد.

نـتـیـجـه : از بـحث گذشته استفاده شد که باید برای دادگاه روشن شود منشا حق وموجب آن چـیـسـت .

و دلیل هم باید به همان چیزی تعلق بگیرد که دعوی در موردآن صورت گرفته است یعنی دلیل باید به موجب حق تعلق بگیرد نه به خود حق .

تـکـمـیـل : در پـایان این بحث تذکر یک نکته ضروری است و آن این که لازم نیست متعلق دعوی هـمـواره امـر وجودی باشد بلکه گاهی امری وجودی و گاهی عدمی است و گاهی می شود که مـتـعـلـق دعـوی صفت قانونی باشد.

البته در هر سه موردمتعلق دعوی , خود حق نیست بلکه یا تـصرف قانونی است مثل عقود و ایقاعات -اعم از این که حق عینی باشد یا شخصی - یا یک حادثه مادی مانند فوت مورث که در تمام موارد, مدعی موظف است که آن را اثبات نماید.

اما مثال قسم اول روشن است مثل این که مدعی ادعا کند که مبلغ معینی را ازشخصی طلب دارد که در این مورد متعلق دعوی امر وجودی است و باید منشا حق را نیز بیان کند.

مثال قسم دوم آن اسـت کـه مـدعی علیه در مثال فوق در قبال ادعای مدعی ادعا کند که دین و طلب او را پرداخت نـمـوده است که در این صورت دعوی مدعی علیه دعوی متقابل محسوب می شود و نیاز به اثبات دارد.

و یا کسی ادعای حق شخصی مانند حق انتفاع یا حق ارتفاق بکند و در مقابل مدعی علیه ادعا کـنـد کـه ایـن حـق به موجب عقدی از عقود زایل شده است که در این مورد متعلق دعوی امری عـدمـی اسـت ولـی در عین حال ادعا است و مدعی آن باید دلیل اقامه کند و درتمام صور متعلق دعوی را نمی شود خود حق قرار داد بلکه باید منشا آن را بیان کرد.

در مـوارد گـذشـته خواسته (مدعی به ) گاه وجود حق و گاه زوال حق بود اما گاه می شود که خـواسته نه وجود حق است و نه زوال حق بلکه یک صفت قانونی است که یا به حادثه مادی ملحق می شود و یا به تصرف قانونی .

اما آن صورتی که خواسته ملحق به حادثه مادی و قانونی است مثل آن کـه مـدعـی علیه در مقابل مدعی قتل ادعا کند که علت ارتکاب جرم آن بوده که وی در مقام دفـاع از نـفـس یامال و یا عرض خود بوده است که این دعوی بر ثبوت حق است نه بر زوال آن که به موجب قانون منشا اثر می گردد, ولی ملحق به حادثه قانونی است و مسئولیت اثبات آن به عهده اوست .

و امـا آن صـورتـی که ملحق به تصرف قانونی است مثل آن که مدعی ادعا کند وقوع عقدی را و از محکمه بخواهد که مدعی علیه را ملتزم به آن عقد نماید و در مقابل مدعی علیه ادعا کند بطلان یا فـسخ عقد را که در این مورد متعلق این دعوی صفتی است قانونی و ملحق به تصرف قانونی است .

پـس مـتـعلق دعوی و اثبات آن منحصردر دو مورد است یکی تصرف قانونی , مانند عقد و ایقاع و آنـچـه کـه بـه او ملحق می شود نظیر فسخ و ابطال , و دیگری حادثه مادی قانونی است مثل فوت مـورث ویـا قتل و آنچه که به او ملحق می شود مانند دعوی این که علت ارتکاب جرم دفاع ازنفس بوده است و در هر حال مدعی باید به تناسب دعوی , یکی از این دو امر رااثبات کند.

مسئولیت اقامه دلیل به عهده کدام یک از طرفین دعوی می باشد؟

قـاعـده فقهی : البینه علی المدعی والیمین علی من انکر می گوید: کسی که مدعی امری شود مـوظـف است که بینه و دلیل اقامه کند و آن کس که منکر است بر انکارخود سوگند یاد می کند.

ماده 1257 قانون مدنی نیز می گوید: هر کس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه هر گاه در مقام دفاع مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر به عهده اوست .

بررسی چند امر در این مساله ضروری به نظر می رسد: 1 - سیر تاریخی قاعده :

بـا مـطـالـعـه تاریخ اسلام این نکته به دست می آید که در دوران قدیم , قاضی و دادگاه ازمدعی مـطـالـبه دلیل نمی کرده است بلکه به صرف ادعای مدعی , حکم به نفع خواهان صادر می شد.

در قرآن جریان قضاوت حضرت داوود (ع ) را چنین بیان می کند که : عده ای برای قضاوت نزد حضرت داوود (ع ) رفتند یک طرف ادعا کردکه خصم من 99 میش دارد و من یک میش دارم و او آن را هم مـی خـواهـد از مـن بـگـیرد.

حضرت داوود (ع ) بی درنگ حکم نمود که بر تو ظلم شده است و از اومطالبه دلیل ننمود:

(ان هـذا اخـی له تسع وتسعون نعجه ولی نعجه واحده فقال اکفلنیها وعزنی فی الخطاب قال لقد ظلمک بسوال نعجتک الی نعاجه وان کثیرا من الخلطا لیبغی بعضهم علی بعض ...) ((25)).

در ایـن زمـیـنـه ابـو الصلت هروی از امام رضا نقل می کند که امام فرمود: حضرت داوود (ع ) در قـضـاوت شـتـاب نمود و بدون مطالبه دلیل و بینه به نفع مدعی حکم نمود و این اشتباه در رویه قـضاوت بوده است ((26)).

از این روایت چنین استنباطمی شود که روش قضاوت در آن زمان بر آن بوده که قاضی سخن مدعی را بدون دلیل می پذیرفته است .

مـولف الوسیط در پاورقی کتاب خود به نقل از استاد پیدان ویرو نقل می کند که :قاعده مزبور در تـمـام دورانـهـای تـاریخ ثابت و مسلم نبوده است بلکه این قاعده درفقه روم وقتی ظاهر شد که پریتر خواست از مالکیت و تسلط افراد حمایت کند آن وقت قاعده ای تاسیس نمود مبنی بر این که هر کس مدعی امری بر خلاف ظاهرشود موظف است دلیل اقامه کند.

در قانون قدیم فرانسه مسئولیت اثبات و اقامه دلیل به عهده مدعی علیه بوده است نه مدعی .

و نیز بـا مـلاحـظـه سندهایی که مربوط به قرون وسطی است چنین استنباطمی شود که اگر مدعی , مـدعـی عـلـیه (خوانده ) را متهم به تجاوز و استیلای غیرمشروع نماید مدعی علیه موظف است مـشـروعیت حیازت و قانونی بودن تصرف خود را اثبات نماید.

پس از گسترش قانون روم و بر اثر نفوذ کلیسا, قانون فرانسه نیزکاملتر شده و مدعی را موظف به اقامه دلیل دانست .

نویسنده مزبور اضـافـه مـی کـنـدکه موسس این قاعده فقه اسلامی بوده است , زیرا در زمانی اسلام این قاعده راابتکار نمود که در اروپا اثری از آن نبود.

2 - دلایل قاعده :

برای اثبات قاعده مزبور دلایل متعددی بیان شده است : دلـیل اول : اصل برات است . یعنی اصل عدم اشتغال ذمه منکر است .

بنابر این ادعای اشتغال ذمه طـرف بر خلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد و ماده 356 ق آ- د - م می گوید: اصل , برات است .

بـنـابر این اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد باید آن را اثبات کند و الا مطابق این اصل حکم به برات مدعی علیه خواهدشد.

در مقابل این ماده , ماده 1315 قانون مدنی فرانسه می گوید: هر کس که ازمحکمه تنفیذ تعهدی را بخواهد موظف است که آن را اثبات کند و آن کس که ادعای وفـای به عهد می کند موظف است که وفا را اثبات کند یا آن که اثبات کندعمل و تعهدی را که به موجب آن تعهد قبلی منقضی شده است .

اما دلیل مزبور قابل تردید و مناقشه است , زیرا چنان که اصل برات در مورد منکر جاری است .

اصل صـحـت نـیـز در مـورد مدعی صادق است یعنی اصل آن است که مدعی , ادعایی بر خلاف واقع و حقیقت نداشته بلکه دعوی او صحیح و صادق است . و ترجیح اصل برات بر اصل صحت , ترجیح بلا مرجح است .

دلـیل دوم : سیره عقلا است .

با این توضیح که در میان تمام اقوام و ملل رسم وسنت بر این است کـه اگـر شـخـصـی ادعـایـی بـر علیه شخص دیگری بنماید عقلامدعی را موظف به اقامه دلیل مـی دانـنـد.

مـثلا شخصی در خانه ای سکونت دارد وخانه در ید و تحت استیلای اوست حال اگر کسی مدعی شود که خانه مزبور ملک وی می باشد و طرف , آن را به طور غیر مشروع متصرف شده است .

در این موردعقلا او را موظف می دانند که دعوی خود را - چون بر خلاف وضع طبیعی است -بـا دلـیل اثبات نماید, زیرا وضع طبیعی و اصل آن است که هر کسی هر چیزی راحیازت نموده و تـحـت تـصرف اوست از راه مشروع به دست آورده باشد.

لذا وقتی که وارد منزل کسی می شویم با شـخـصـی که خانه در تصرف اوست به عنوان مالکی که مالکیتش به نحو مشروع می باشد برخورد مـی کـنـیـم و از وی سوال نمی کنیم که آیامنزل را از راه مشروع به دست آورده است و یا این که چگونه آن خانه را مالک شده است .

این دلیل نیز مورد اشکال و مناقشه است چرا که عقلائی بودن این قاعده با توجه به سیر تاریخی آن و این که در بعض ادوار تاریخ مدعی علیه موظف به اقامه دلیل بوده است , موجب تردید است .

دلیل سوم : ضعف احتمال در ادعای مدعی و قوت احتمال در انکار منکر است بااین بیان که اگر ادعای مدعی را که بر خلاف اصل و ظاهر می باشد در یک طرف قضیه قرار داده و انکار منکر را که مـوافـق بـا اصل و یا ظاهر می باشد در طرف دیگرآن , این دو طرف از نظر احتمال در یک سطح و درجـه نـیـسـتند چرا که انکار منکر باتوجه به این که اصل یا ظاهر او را تایید می کند دارای ارزش اثـبـاتـی بـیـشـتـری اسـت ولـی ادعـایـی که بر خلاف اصل و ظاهر می باشد دارای ارزش اثباتی ضعیف تری است . مثلا اگر حسن ادعا کند خانه ای را که محمد در آن سکونت دارد از آن من است و در مـقـابـل , مـحـمـد نیز ادعا کند که خانه از آن من است این دو ادعا از نظراثباتی در یک درجه نـیستند چرا که ادعای حسن بر خلاف ظاهر و اصل می باشد واز نظر احتمال , ضعیف تر از احتمال ادعای محمد می باشد لذا چون ادعای مدعی ضعیف تر است پس باید این ضعف با قوت بینه و دلیل جبران شود ((27)).

دلـیـل چـهارم : روایات وارده از ائمه (ع ) و اجماع , مقبولیت و مسلم بودن آن نزدفقهای اسلام در حـدی اسـت که برای هر شخص صاحب بصیرتی موجب یقین وقطع می شود.

اما این مطلب بدان مـعـنـا نیست که مطالبه بینه از مدعی , و قسم ازمنکر یک حکم مولوی و تعبدی صرف باشد بلکه نکته عقلایی نیز دارد که بر اساس آن مدعی موظف به اقامه بینه و مدعی علیه موظف به قسم یاد کـردن اسـت و شایدآن نکته همان مطلب است که سابقا بیان شد که چون ادعای مدعی بر خلاف اصـل و ظاهر می باشد لذا ارزش اثباتی و احتمالی آن ضعیف تر از اثبات و احتمال موجوددر مطلب مـدعی علیه است از این رو عقلا مدعی را موظف به اقامه بینه دانسته ومدعی علیه را از آن معاف می داند.

3 - تشخیص مدعی و منکر:

ایـن بـحـث از مهمترین مباحث باب قضا می باشد چرا که تشخیص مدعی و منکر درتشخیص حق موثر است و در بسیاری از حالات , مسیر دعوی تغییر یافته و مدعی علیه مبدل به مدعی می گردد و حـکـم دعـوی متوقف بر تشخیص مدعی و منکر خواهد شد.

فقها در تعریف مدعی و منکر اقوال مختلفی دارند: قـول اول : مـدعـی کسی است که اگر دعوی خود را ترک و رها کند خود وی نیز رهاخواهد بود و مـحـکـمـه او را تـعـقـیب نخواهد کرد این قول را محقق حلی درشرایع ((28))

و شهید اول در لمعه ((29))

اختیار نموده اند.

قول دوم : مدعی کسی است که ادعای وی بر خلاف اصل یا ظاهر باشد.

قول سوم : تشخیص مدعی و منکر موکول به نظر عرف می باشد.

این قولها را صاحب جواهر اختیار نموده و چنین می گوید: وعلی کل حال فالمرجع فیهما العرف علی حسب غیرهما من الالفاظ التی لم تثبت لها حقیقه شرعیه ((30)). یـعـنی : مرجع تشخیص مدعی و منکر, عرف است مثل سایر الفاظی که برای آنها حقیقت شرعیه ثابت نشده است .

ولی با ملاحظه ادله قاعده , حق آن است که بگوییم : مدعی کسی است که سخن او بر خلاف اصل باشد و مقصود از اصل , اصلی است که از نظر شرع معتبر شناخته شده است مثل استصحاب , برات , اصـل عـدم و اصـاله الصحه در عقود و ایقاعات واصاله الصحه در اعیان خارجی در آن مواردی که اخـتلاف در عین خارجی باشد مثل این که آیا دارای عیب بوده است یا خیر.

و مثل اماره مالکیت و سایر قواعد مقرره درفقه .

با توجه به تطبیقات و مصادیق قاعده مشخص می شود که مدعی , کسی است که دعوی او بر خلاف اصـول فـوق الـذکر باشد و اوست که باید بینه اقامه نماید و اوست که اگر دعوی را رها نماید نزاع فـیـصـله می یابد.

و چون ادعای وی بر خلاف اصل وظاهر می باشد لذا ارزش اثباتی و احتمالی آن ضعیف تر از احتمال موجود در طرف منکر است .

لازمـه این سخن آن نیست که برای لفظ مدعی و منکر معنا و مفهوم دیگری غیر ازمفهوم لغوی و عـرفی آن ادعا کنیم و برای آن حقیقت شرعیه یا متشرعیه قائل شویم , چرا که لفظ مدعی و منکر هـمـان مـعـنای لغوی خود را دارا می باشد ولی چون درمورد قضا وارد شده است و در باب فصل خـصـومات کسی که ادعا می کندمی خواهد مطلبی را به عهده طرف خود القا نماید که با توجه به تـطـبـیقات و مصادیق قاعده چنین به دست می آید که مدعی کسی است که دعوی او بر خلاف اصل باشد, و منکر کسی است که سخن او مطابق با اصل می باشد.

4 - موارد اشتباه و عدم تشخیص مدعی و منکر :

در صورتی که دادرس نتواند مدعی را از منکر تشخیص بدهد می تواند یکی از این سه راه را اختیار کـنـد.

اول آن کـه : هـر دو دعـوی در اثر تعارض و عدم تشخیص مدعی و منکر تساقط نموده و در نـتیجه دعوی هم ساقط شود.

دوم آن که : قاضی به صلح متوسل شود.

خواه متعلق سازش و صلح , حـق مـورد ادعای طرفین باشد یا معاف نمودن یکی از اصحاب دعوی از اقامه دلیل باشد.

سوم آن کـه : بـه قـرعـه مـتـوسـل شود.

چرا که در حدیث است برای هر مجهولی می توان به قرعه تمسک نمود ((31)).

5 - شرایط استماع دعوی :

فقها و حقوقدانان برای استماع دعوی چند شرط بیان داشته اند که بعضی از آنهامربوط به مدعی و بعضی دیگر مربوط به خود دعوی است و برخی مربوط به مدعی (خواسته ) و برخی دیگر مربوط به مدعی علیه می باشد: شرط اول : اهلیت مدعی یا به تعبیر فقهی آن کمال مدعی , به بلوغ و عقل , بنابر این ,دعوی مجنون و غیر بالغ هر چند مخیر باشد قابل استماع نیست .

دلایلی هم برای اعتبار این شرط ذکر شده است : 1 - اجماع فقهای اسلام .

2 - دادگـاه بـه علت آن که غیر بالغ و مجنون شرایط تکلیف را ندارند نمی تواند آنها راملزم کند و آنها نیز ملزم به تبعیت از احکام دادگاه نیستند.

3 - روایاتی که از ائمه اطهار (ع ) وارد شده است .

تمام ادله فوق , مبنی بر این است که اعمال صبی و غیر بالغ , نافذ نیست .

ادلـه فـوق مـنـحـصـرا در مواردی صادق است که احکام دادگاه موجب تصرف دراموال شود که مـجـنـون و غـیـر بالغ , ممنوع از تصرف می باشند.

اما در مواردی که آن احکام مربوط به تصرفات مـمنوعه نباشد مثلا در موردی که مجنون یا صبی مدعی شود که شخصی علیه او مرتکب جنایتی شـده اسـت و یا از او سرقت نموده است دراین گونه موارد مقتضای عموم ادله قضاوت به قسط و عدل , ایجاب می کند که به دعوی رسیدگی شود ولی اموال در اختیار آنها قرار نمی گیرد. شرط دوم : رشد مدعی .

بنابر این اگر مدعی ابله یا سفیه باشد دعوی او قابل استماع نیست .

دلیل بـر اعـتبار این شرط, اجماع فقها می باشد.

البته اعتبار این شرطنیز مخصوص به مواردی است که دعـوی وی مـربوط به تصرفات مالی باشد اما درغیر موارد تصرف مالی مثل قذف , جنایت و نکاح , دعوی وی قابل استماع خواهدبود.

شـرط سـوم : دعوی مدعی باید مربوط به خود وی یا موکل او یا کسی که بر او ولایت یا وصایت و یا قیمومیت یا حکومت داشته باشد, مثل مدیر شرکت و امثال او.

پس دعوی بر مال غیر, بدون رواب ط فـوق قـابـل اسـتـماع نیست , زیرا ادله وجوب قضامخصوص به مورد متخاصمین است و در مورد دعوی بر مال غیر مدعی علیه طرف و خصم مدعی نیست .

در هـمین رابطه ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی می گوید: هیچ دادگاهی نمی تواندبه دعوایی رسـیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذینفع رسیدگی به دعوی رامطابق مقررات قانون درخواست نموده باشند.

شـرط چـهـارم : مدعی به (خواسته ) باید ممکن باشد.

پس دعوی بر امر محال قابل استماع نیست .

البته مقصود از امکان , منحصرا امکان عقلی نیست بلکه اعم ازامکان عقلی , عادی و شرعی است .

در مـورد امـکـان عـادی مـی تـوان گـفـت کـه اگر مثلا شخص فقیر و بی بضاعتی دعوی کاخ گرانبهایی را بنماید چنین دعوایی به علت عدم امکان عادی آن قابل رسیدگی نیست .

ومـقصود از امکان شرعی آن است که خواسته از نظر شرعی و قانونی جایز و قابل تملک باشد.

بنابر ایـن مـالـی که قابل تملک نباشد اعم از این که بر خلاف اخلاق حسنه یا مخل نظم عمومی باشد یا نباشد, طرح دعوی در مورد آن صحیح نیست .

مثلا گاه می شود خواسته عبارت از مالی است که از راه قـمـار یـا خرید و فروش مشروبات الکلی به دست آمده است که این خواسته بر خلاف اخلاق حسنه ومخل به نظم طبیعی نمی باشد ولی بر خلاف قانون است .

مـاده 10 قانون مدنی می گوید: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن رامنعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است .

مفهوم این قانون آن است که قراردادی که بر خـلاف صریح قانون باشد نافذ نیست .

و گاه می شود که خواسته بر خلاف اخلاق حسنه است , مثل آن کـه شخصی از محکمه تنفیذ قرارداد منزلی را بخواهد که برای فحشا و منکرات خریداری شده است , این دعوی به علت آن که بر خلاف اخلاق حسنه است قابل استماع نیست .

و گاه می شود که خـواسـتـه مـوجـب اخـلال نـظـم عمومی است مثل آن جایی که مدعی ازمحکمه مطالبه تنفیذ قـراردادی بـکـند که مربوط به خرید اسلحه است و برای بر هم زدن نظم عمومی , خریداری شده است چنین دعوایی نیز قابل رسیدگی نیست .

مـاده 6 قـانـون آیـین دادرسی می گوید: عقود و قراردادهایی که مخل نظام عمومی یابر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست .

شـرط پـنـجـم : دعوی باید به نحو قطع و یقین باشد به این معنا که مطلب مورد ادعاباید در نظر مـدعـی قـطـعـی بـاشد, پس اگر اعتقاد او به نحو شک یا ظن باشد مصداق مدعی در این قاعده نـمـی شود, چون کلام منکر وی , مطابق با اصل می باشد و از این اصل نمی توان دست برداشت مگر آن کـه یـقـین بر خلاف آن باشد پس باید مدعی که ادعای او مخالف با اصل است نسبت به ادعای خود قطع داشته باشد و گر نه بااصل می توان ادعای او را نفی نمود.

شـرط شـشـم : مـدعـی بـه (خواسته ) باید از نظر جنس , مقدار و کیفیت معلوم باشد وادعا بر امر مجهول پذیرفته نیست .

در بند 2 ماده 72 قانون آیین دادرسی مدنی تصریح شده است که خواسته و بهای آن باید معین باشد متقدمین از فقهای امامیه مانند شیخ طوسی , ابو الصلاح , ابن زهره , ابن حـمـزه , ابـن ادریـس , علامه در تذکره وشهید اول در دروس , بر این عقیده اند که : مدعی به باید مـعـلـوم بـاشـد و اگر بکلی مجهول باشد دعوی بر آن قابل استماع نیست .

و بر این مطلب چنین استدلال کرده اند که دعوی بر امر مجهول بی فایده است زیرا نمی توان حکم به مجهول صادرنمود.

اما متاخرین از فقها نظر قدما را رد کرده و گفته اند در برخی موارد دعوی بر مجهول فایده دارد و آن در صـورتـی اسـت کـه دعـوی کلا مجهول نباشد در این صورت اگرطرف دعوی نیز اقرار به مجهول کرد نخست می توان او را وادار به تفسیر و توضیح نمود و چنانچه بیان نداشت می توان او را به مقدار متیقن محکوم نمود.

شرط هفتم : یکی از متداعیین باید اثبات نموده و دیگری نفی کند و متعلق اثبات باید همان متعلق نفی باشد یعنی آنچه را که مدعی اثبات می کند همان را منکر نفی نماید, چون دعوی و نزاع صدق نـمـی کـند مگر آن که یکی اثبات و دیگری نفی کندپس اگر هر دو اثبات کرده و یا آن که متعلق اثبات غیر از متعلق نفی باشد دعوی تحقق نمی یابد.

مثلا اگر یکی بگوید: صد هزار تومان از طرف طلب دارم و دیگری بگوید: من به وی گندم بدهکار نیستم .

چون در این صورت متعلق اثبات غیر ازمتعلق نفی است لذا دعوی تحقق نمی یابد چرا که بین این دو سخن تنافی وجودندارد.

شـرط هشتم : دعوی باید بگونه ای باشد که اگر مدعی علیه آن را بپذیرد مدعی سودی ببرد.

اما اگـر دعـوی طـوری بـاشـد کـه نفی و اثبات در آن مساوی بوده و نفعی عاید مدعی نشود در آن صورت آن دو را مدعی و منکر نمی نامند.

مثل آن که یکی ادعا کند که این سنگ از آن منطقه کوه افتاده و دیگری این ادعا را انکار کند در این صورت گر چه یکی اثبات کرده و دیگری نفی می کند و از نـظـر مـفـهـوم لغوی یکی مدعی و دیگری منکر نامیده می شود ولی با توجه به قرینه مقامیه مـوجـود و آن ایـن کـه : الـبـیـنه علی المدعی والیمین علی من انکر در باب قضاوت وارد شده است ,این قاعده اختصاص به موضوع قضائی خواهد داشت و موضوع قضائی عبارت است از مطلبی که اگر منکر آن را اثبات کند به نفع مدعی خواهد بود.

اما یک موضوع علمی محض و یا مطلبی که اثری بر او مترتب نیست هر چند که در آن اختلاف کنند چون موضوع قضائی نیست مطالبه بینه و یمین در آن معنا ندارد ومصداق قاعده نمی باشد.

شـرط نـهـم : مـدعی علیه باید در دعوی معین باشد.

بنابر این اگر دعوی بر علیه اشخاص به نحو تـردیـد بـاشـد مثلا بگوید: مبلغ صد هزار تومان از یکی از این دو نفرطلب دارم یا زید یا عمرو.

و یا بـگـویـد: قـاتل پسر من یکی از این دو نفر می باشد.

چنین دعوایی پذیرفته نمی شود چون فایده ای ندارد چرا که اگر فرضا دعوی او به بینه یا به اقرار به نحو تردید ثابت شود اثری بر او بار نمی شود.

اما محقق حلی می فرماید: می توان در دعوی قتل بر علیه دو نفر به نحو تردید اقامه دعوی نمود و چـنـیـن دعوایی پذیرفته می شود, زیرا می توان دو متهم را قسم داد و به وسیله آن , قاتل مشخص می گردد ((32)).

جـمـاعـتی نیز از جمله علامه حلی از این قول تبعیت کرده اند.

بلکه علامه حلی درمورد غصب و سـرقـت نـیـز گـفته است که دعوی بر علیه اشخاص به نحو تردید قابل استماع می باشد ولی در معاملات مثل قرض و بیع پذیرفته نمی باشد ((33)).

6 - تطبیقات قاعده :

برای تحقیق بیشتر در قاعده بجاست فروعی از آن که در ابواب متفرقه فقه مطرح است و مربوط به قاعده می شود ذکر نماییم این مسائل به سه دسته تقسیم می شود: یک دسته مربوط به موارد اختلاف متداعیین در مالکیت یا حق می باشد.

دسته دوم : مربوط به مواردی است که اختلاف در عقد یا صحت و فساد آن باشد.

دسته سوم : مواردی است که قول مدعی بدون بینه قبول می شود.

این مسائل را ضمن سه مبحث بیان خواهیم داشت :

1 - موارد اختلاف در حق و مالکیت

مساله اول : گاهی مدعی دین در محکمه به مدعی علیه تغییر یافته و جای منکر رامی گیرد و آن در صـورتـی اسـت کـه مـدعی علیه در جواب مدعی , دین را پذیرفته ولی بگوید که من دین را ادا نـمـوده و مـدعی وفای به دین شود.

در این صورت مدعی وفای به دین هر چند که در مقام دفاع مـی باشد ولی دعوی او مبنی بر وفای دین ,دعوی مستقلی است و بر اوست که این دعوی را اثبات نـمـایـد.

لـذا در ماده 1257قانون مدنی آمده است که : مدعی علیه هر گاه در مقام دفاع , مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر عهده اوست .

مـسـاله دوم : اگر مدعی علیه در مقام دفاع ادعا کند که دارای حق ارتفاق یا حق رهن می باشد بر اوسـت که این حق ادعایی را اثبات نماید.

چون حق ارتفاق یا حق رهن یک پدیده جدید و بر خلاف وضـع ثابت است , زیرا اصل در مالکیت چیزی آن است که شخص دیگری در آن حق نداشته باشد و وجـود حـق ارتـفاق یا حق رهن به معنای محدود کردن مالکیت مالک است و این تحدید بر خلاف مقتضای مالکیت می باشد.

مـساله سوم : اگر مدعی علیه در مقام دفاع از خود در مقابل مدعی دین دعوی اعسار کند یعنی ادعـا کـنـد که دارائی او کفایت به پرداخت دین نمی کند در این صورت نیز مدعی علیه که مدعی اعسار است هر چند که در مقام دفاع می باشدموظف است که دعوی خود را اثبات نماید.

ماده 23 قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 چنین می گوید: مدعی اعسار بایدشهادت کتبی لا اقل چـهـار نفر از اشخاصی که از وضع معیشت و زندگانی او مطلع باشند به عرض حال خود ضمیمه نماید.

شـهـیـد اول مـی فرماید: ویحبس لو ادعی الاعسار حتی یثبته ((34))

, یعنی : شخص مدیون در صورت دعوی اعسار دعوی او پذیرفته نمی شود و او را در زندان بازداشت می کنند تا آن که دعوی خود را اثبات نماید . شـهید ثانی نیز در شرح عبارت فوق می فرماید: بینه که شهادت بر اعسار می دهدباید از باطن امر مـطـلـع باشد و شهود معرفی شده باید با مدعی معاشرت داشته باشند و باید شهادت آنها متضمن اثـبـات باشد. مثلا بگویند که : مدعی معسر است وتنها قوت روزانه و پوشاک مخصوص خود را دارا می باشد. روایـتـی در این زمینه از حضرت امیر المومنین علی (ع ) نقل می کنند که : حضرت درمورد دین , مـدعـی اعـسـار را بـازداشـت مـی کـرد تـا آن کـه اعسار او ثابت شود.

ماده 3قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 11 تیر ماه 1351 نیز چنین می گوید:جز در موارد مذکور در ماده 1 و 2 در هر مورد دیگری که بازداشت اشخاص درقبال عدم پرداخت دین , مستند به حکم یا سند لازم الاجـرا تجویز شده مدیون به نسبت هر 500 ریال یک روز بازداشت , و در هر حال مدت بازداشت از دو سـال تـجاوز نخواهد کرد و مدیون نسبت به مجموع بدهی های خود تا قبل از بازداشت درحکم مـعـسـر تلقی و آزاد خواهد شد, ولی هر موقع مالی از مدیون به دست آیدطلبکاران حق استیفای طلب خود را از آن خواهند داشت .

ولـی ایـن مـاده با تصویب ماده واحده به عنوان قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تـعـهـدات و الزامات مالی مصوب 22 آبانماه 1352 لغو شد.

ماده واحده چنین می گوید: از تاریخ اجرای این قانون جز در مورد جزای نقدی , هیچ کس در قبال عدم پرداخت دین و محکوم به تخلف از انـجـام سـایـر تـعـهدات و الزامات مالی توقیف نخواهد شد و کسانی که به این جهات در توقیف می باشند آزاد می شوند.

لازم به ذکر است که حکم فقها بر حبس مدعی اعسار مخصوص به مواردمحکومیتهای مالی و عدم پرداخت دین است .

در این زمینه شهید ثانی می فرماید:وانما یحبس مع دعوی الاعسار قبل اثباته لـو کـان اصـل الـدیـن مـالا کـالقرض , اوعوضا عن مال کثمن المبیع , فلو انتفی الامران کالجنایه والاتلاف قبل قوله فی الاعسار بیمینه لاصاله عدم المال ((35)).

یعنی : حبس مدعی اعسار منحصرا در مواردی است که دین مورد ادعا, قرض یاثمن مبیع باشد.

و اما اگر دعوی اعسار در موارد کیفری باشد مثل جنایت و اتلاف ,دعوی او با قسم پذیرفته می شود, زیرا اصل , نداشتن مال است و مالکیت و دارابودن همچون سایر صفات عارضه از صفاتی است که بر انسان حادث می شود وسابقه عدم دارد لذا اصل , با دعوی اعسار, مطابقت دارد.

تحقیق در این مساله توضیح بیشتری را طلب می کند.

در این زمینه باید گفت که : درصورتی که حال مدعی اعسار معلوم نباشد وضعیت وی به سه صورت می تواندباشد: صورت اول : آن که سابقا معسر بوده است پس به استصحاب , حکم به اعسار وی می شود و طبق آیه شـریـفـه : (فـنظره الی میسره ) ((36))

به او تا وقت تمکن مهلت داده می شود و بر مدعی است که موسر بودن مدعی اعسار را اثبات کند.

صورت دوم : آن که سابقا موسر و متمکن بوده است که در این صورت بااستصحاب , به موسر بودن او حـکم می شود و بر اوست که معسر بودن خود رااثبات کند و در این صورت می توان او را به جرم عـدم پـرداخـت دین خود, محکوم به زندان نمود, زیرا پیامبر (ص ) می فرماید: الواجد بالدین یحل عـرضـه وعـقـوبته ((37))

,شخص متمکن و موسر در صورت امتناع از پرداخت دین خود, سزاوار عقوبت می باشد.

صـورت سـوم : آن که حالت سابقه او مشخص نباشد که آیا معسر یا موسر بوده است . در این صورت حـکـم بـه حـبـس او بـر خلاف عدالت می باشد چون مجازات بدون سبب مشخص ظلم محسوب مـی گـردد, و در ایـن فرض جرم مدعی اعسار محرز نگردیده است , در این زمینه روایتی است از زراره از امام محمد باقر (ع ) که می فرماید: امیر المومنین علی (ع ) در مورد دین فقط سه دسته را زندانی می نمود:دسته اول غاصبین .

دسته دوم کسانی که مال یتیم را ظالمانه می خوردند.

دسته سوم کسانی که در امانت خیانت می ورزیدند.

و باقی را زندانی نمی نمود ((38)).

اما در مقابل این روایت , روایاتی دیگر با مضمونی مغایر مطرح است .

در روایت ازامام باقر (ع ) است که می فرماید: حضرت علی (ع ) مطلقا در دین , حکم به زندانی شدن مدیون می داد و اگر معلوم می شد که معسر است او را رها می ساخت ((39)).

یک روایت نیز از اصبغ بن نباته است که : علی (ع ) شـخـص مـدیـون را حـبـس مـی نـمـود و اگـر مـعـلـوم مـی شـد که مفلس است او را رها مـی سـاخت ((40)).

ولی نسبت روایات دسته دوم به روایت فوق , عموم و خصوص مطلق می باشد چـرا کـه روایـات دال بـر حـبس مدیون مطلق است و شامل تمام اقسام دین می باشد.

ولی روایت زراره از امام باقر (ع ) مخصوص به سه دسته از اقسام دین است پس روایت زراره روایات دسته دوم را تـخـصیص می زند و جواز حبس , منحصرا در همان سه دسته خواهدبود و بنابر این حکم حبس نسبت به شخص مدعی اعسار با فرض جهل به حال اوصحیح به نظر نمی رسد.

ولـی سوال قابل بررسی در این مورد آن است که آیا دعوی اعسار از چنان کسی پذیرفته می شود یا خیر.

جـواب : بـایـد گفت که این دعوی مقبول نخواهد بود, زیرا اولا اعسار, یک امروجودی است چون اعـسـار عـبـارت اسـت از ضیق و تنگدستی و آن حالتی است که برانسان عارض می شود و صرف نداشتن مال نیست .

مـاده یک قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 چنین می گوید: معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تادیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد.

شیخ طوسی نیز در تفسیر آیه : (وان کان ذو عسره فنظره الی میسره ) ((41))

می فرماید:والاعسار الـذی یـجـب فیه الانظار.

قال الجبائی (ره ) التعذر بالاعدام او بکساد المتاع ونحوه .

وروی عن ابی عبد اللّه (ع ) هو اذا لم یقدر علی ما یفضل عن قوته وقوت عیاله علی الاقتصاد ((42)).

پس ملاحظه مـی شود که اعسار, صفتی است که در اثرعدم دارایی و نداشتن درآمدی زاید بر قوت روزانه فرد و عـیـال او پیش می آید و این حالت یک امر وجودی است و با اصل عدم مال نمی توان امر وجودی را اثبات نمود چرا که این اصل مثبت است و اصل مثبت در علم اصول مورد انکار محققین می باشد.

ثـانـیـا بـه فرض این که اعسار یک امر عدمی باشد ولی با استصحاب عدم مال درابتدای تولد یا در دوران کودکی نمی توان اعسار مدعی را ثابت نمود زیرا قطعازمانی که مدعی به سن رشد رسیده و وارد مـعـامـله و داد و ستد گردیده و دارای مال شده از آن اعسار اول خارج شده است .

بنابر این , دعـوی اعسار به هر حال احتیاج به اثبات دارد و مسئولیت اثبات به عهده مدعی علیه می باشد هر چند که وی درمقام دفاع باشد.

مـسـالـه چـهارم : اگر موجر با مستاجر اختلاف نموده و موجر ادعا کند که مستاجر وجه اجرت را نـپـرداخـته است در این فرض مسئولیت اثبات پرداخت اجرت , به عهده مستاجر است هر چند که خـود وی مـدعـی علیه و در مقام دفاع می باشد.

چرا که دعوی عدم پرداخت اجرت مطابق با اصل است و اصل عدم , اقتضا می کند که مستاجر وجه را نپرداخته باشد, پس چون سخن مدعی مطابق بـا اصل است لذا از مسئولیت اثبات آن معاف می باشد بلکه وی در موضع مدعی علیه قرار گرفته ومی تواند به واسطه قسم در صورت عدم اقامه بینه توسط مستاجر به خواسته خودنایل گردد.

مساله پنجم : اگر بایع و مشتری اختلاف کنند و بایع ادعا کند که مشتری ثمن راپرداخت نکرده است در این فرض همچون مساله سابق مدعی علیه در موضع مدعی قرار گرفته و اثبات پرداخت ثـمـن بـه عـهـده اوسـت چـرا کـه مساله پرداخت ثمن حادثه و پدیده ای است که مسبوق به عدم می باشد, و با اصل عدم پرداخت ثمن بایع به منکر مبدل گشته و فقط بر اوست که اصل تحقق بیع و کیفیت و صحت آن رااثبات نماید اما اثبات پرداخت ثمن به عهده مشتری است .

مساله ششم : اگر مدعی علیه اقرار کند که ملک تحت تصرف و استیلای او, سابقاملک مدعی بوده اسـت در ایـن فـرض مـدعی علیه در موضع مدعی قرار گرفته ومسوولیت اثبات و اقامه دلیل به عـهده اوست .

و بر اوست که اثبات کند ملک به سبب ناقل صحیح به او منتقل شده است .

به همین جهت ماده 37 قانون مدنی می گوید: اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقا, ملک مدعی او بـوده اسـت دراین صورت مشار الیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند مگر این که ثابت نمایند ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است .

ایـن مـسـالـه مورد بحث فقها قرار گرفته و آن را مورد نقد و بررسی قرار داده اند وفقهایی مانند مـحقق اردبیلی و محقق سبزواری بر این نظر اشکال کرده اند که اقرار به ملکیت سابق چه تاثیری درمـلـکـیـت فعلی می تواند داشته باشد و چگونه آن راخدشه دار نموده و از دلیلیت و اماره بودن ساقط نماید.

چرا که تصرف فعلی دلیل ملکیت فعلی می باشد و ملکیت فعلی با ملکیت سابق مدعی تعارضی ندارد, لذا آن دو بزرگوار گفته اند که اقرار به ملکیت سابق نافذ و معتبر نیست .

هـمـچـنـیـن در صورت اقامه بینه توسط مدعی بر ملکیت سابق خود اشکال ,مستحکمتر و قویتر مـی شود.

بعضی از فقها مانند شیخ طوسی در مبسوط و خلاف ونیز اسکافی گفته اند که این بینه نـمـی تـواند تصرف فعلی مدعی علیه را متزلزل سازد,چرا که اولا تصرف فعلی دلیل ملکیت فعلی است و این دلالت به صرف احتمال ناشی از بقای ملکیت سابق که با بینه ثابت شده از بین نمی رود.

ثـانـیـا شـهـادت وبـیـنه بامورد دعوی تطابق ندارد چون شهادت مربوط به ملکیت سابق است و دعـوی مـربوط به ملکیت حال می باشد و استصحاب ملکیت سابق به واسطه تصرف فعلی که اماره ملکیت فعلی است , نقض و قطع می شود.

ولـی اکثر فقها و رای مشهور میان آنها و حتی خود شیخ طوسی در یکی از دو قول خود بر آنند که بـیـنـه هـمـچـون اقرار به ملکیت سابق , مدعی تصرف فعلی را متزلزل می کند.

چرا که تصرف در صـورتی دلیل مالکیت می باشد که معارض با استصحاب و بینه و شهادت شهود نباشد.

ولی صحیح آن اسـت کـه بـه پـیروی از محقق اردبیلی وسبزواری بگوییم : اقرار به ملکیت سابق همچون بینه نـمـی تواند ملکیت فعلی راخدشه دار نماید, چرا که تصرف فعلی طبق ماده 35 قانون مدنی اماره اسـت ودلالـت بـر مـلـکیت فعلی دارد و استصحاب نمی تواند آن را نقض کند چون اماره مقدم بر استصحاب است .

اما اگر مدعی علیه ادعا کند که مال تحت ید وی به عقدخاصی به او منتقل شده اسـت و مـدعـی مـنکر آن عقد شود در این صورت مدعی علیه در موضع مدعی جای می گیرد و مسئولیت اثبات عقد ناقل به عهده اوست .

مـساله هفتم : اگر مالک زمین با شخص دیگری در مورد بنا یا درختی که در زمین وی واقع است اختلاف کنند و مالک زمین ادعا کند که بنا یا درخت از آن اوست و آن شخص , متقابلا ادعا کند که بـنـا یـا درخت ملک وی می باشد, در این صورت اگر آن شخص بنا را در تصرف خود نداشته باشد پـس قـول مالک زمین مقدم است , چون بنا یا درخت در زمین تابع زمین می باشد.

ماده 39 قانون مدنی در همین رابطه می گوید: هر بنا و درخت که در روی زمین است و همچنین هر بنا و حفری که در زیرزمین است ملک مالک آن زمین محسوب می شود مگر این که خلاف آن ثابت شود.

امـا اگـر وی بنا را در تصرف خود داشته باشد پس قول او نسبت به بنا مقدم بر ادعای مالک زمین است و قاعده ید اقتضا می کند که قول صاحب ید را مقدم بداریم .

ماده 35 قانون مدنی نیز می گوید: تصرف به عنوان مالکیت , دلیل مالکیت است مگر این که خلاف آن ثابت شود.

و بدین جهت مفاد ماده 39 قانون مدنی مقید به صورتی است که مدعی , درخت یا بنا یا حفر را در تصرف خود نداشته باشد.

مساله هشتم : اگر دو نفر در مورد مالی نزاع کنند و هر کدام دعوی مالکیت آن رابنماید این مساله و این نزاع دارای چند فرض است : فرض اول - هیچ کدام بینه و دلیلی بر مالکیت خود ندارند و مال هم در تصرف یکی از دو می باشد.

فرض دوم - هیچ کدام بینه و دلیلی بر مالکیت ندارند و مال هم در دست هیچ کدام نیست .

فرض سوم - همان فرض سابق است به اضافه آن که مال در دست شخص ثالث باشد. فرض چهارم - همان فرض اول با تغییر این که مدعی بر مالکیت خود دلیل و بینه اقامه کند.

فرض پنجم - همان فرض اول با تغییر این که هر دو طرف بر دعوی خود بینه اقامه نمایند.

فرض ششم - عین فرض دوم با تغییر این که هر دو طرف دعوی , بر دعوی خود بینه اقامه نمایند.

فـرض هـفـتم - آن که مال در دست شخص ثالث باشد و هر دو طرف دعوی , بردعوی خود بینه و دلیل اقامه نمایند.

فرض هشتم - آن که مال در تحت تصرف و استیلای هر دو بوده و هر دو بر دعوی خود دلیل اقامه نمایند.

فرض نهم - آن که مال در دست هر دو بوده و هیچ کدام بر مالکیت خود دلیلی ندارند.

امـا فرض اول , از مصادیق قاعده مدعی و منکر می باشد و آن که مال در دست داردمنکر محسوب می شود, زیرا ادعای او مطابق با اماره - تصرف مالکانه - است وطرف دیگر, مدعی خواهد بود, زیرا فاقد بینه است و بنابر این , دعوی او قابل استماع نیست .

اما در فرض دوم که مال در تصرف هیچ کدام نبوده و هیچیک هم دلیلی بر دعوی خود ندارند, دو دعوی با هم تعارض و تساقط نموده و در نتیجه دعوی هیچ کدام مقبول نخواهد بود.

امـا در فـرض سـوم که مال در دست شخص ثالث بوده و هیچیک از طرفین دلیلی برادعای خود ندارند.

در این صورت اگر شخص ثالث قول یکی از دو طرف را تصدیق نماید, قول او مقدم خواهد بـود اما اگر هیچ کدام را تصدیق ننماید در این صورت نیزدو دعوی تعارض و تساقط می کند و در نتیجه سخن هیچ کدام حجت نخواهدبود.

و اما در فرض چهارم که مال در تصرف یکی از متداعیین بوده و طرف دیگر بینه ودلیل بر مالکیت خود اقامه نماید.

در این فرض قاعده مدعی و منکر تطبیق می شود.

اما در فرض پنجم که مال در تصرف یکی بوده و هر دو بر مالکیت خود دلیل اقامه نمایند.

این فرض مورد اختلاف فقها قرار گرفته است , برخی معتقدند که این مورد ازمصادیق قاعده مدعی و منکر مـی بـاشـد و بـیـنه خارج یعنی بینه آن کس که مال درتصرف او نیست و مدعی است مقدم است .

برخی دیگر معتقدند بینه داخل یعنی آن کس که مال در تصرف اوست مقدم است .

نـظـر برخی از اساتید آن است که : در این صورت بینه داخل مقدم است و او پس ازادای سوگند, صاحب مال شناخته می شود, ایشان بر این رای خود به روایت معتبره اسحاق بن عمار از امام صادق (ع ) استدلال نموده است : قیل فان کانت فی یداحدهما واقاما جمیعا البینه .

قال : اقضی بها للحالف الذی فی یده ((43)).

راوی از امام در مورد مالی سوال می کند که در دست یکی از متنازعین بوده و هر دو بینه اقامه نموده اند امام می فرماید: حکم به سود کسی می شود که مال در تصرف اوست و اوپس از ادای سوگند مالک مال خواهد بود.

اما روایتی که می گوید: بینه بر مدعی و قسم بر مدعی علیه است مخالف مفادروایت فوق نیست , زیرا استنباط برخی از فقها از روایت اخیر صحیح نیست که گفته اند این روایت دال بر آن است که از مـدعـی تـنـهـا بـیـنه پذیرفته می شود و از مدعی علیه بینه مقبول نیست بلکه فقط قسم از او پـذیـرفتنی است لذا در مورد تعارض بینات به تقدیم بینه خارج حکم داده اند ولی شاید این روایت تـنـهـا در صـدد بیان این مطلب است که از مدعی باید مطالبه بینه نمود و از مدعی علیه مطالبه قسم , نه آن که بینه مدعی علیه مقبول نیست .

ولی روایت دیگری وجود دارد که مفاد آن با معتبره اسحاق بن عمار منافات دارد. وآن روایتی است کـه ابـراهیم بن هاشم از محمد بن حفص از منصور از امام صادق (ع )نقل می کند که در آن مورد امام صادق (ع ) می فرماید: بینه مدعی را قبول می کنم وبینه صاحب ید را نمی پذیرم ((44)).

ولـی ایـن روایـت , ضـعـیـف به نظر می رسد چرا که محمد بن حفص که در سند این روایت آمده مـجهول است و آن محمد بن حفص که وکیل ناحیه مقدسه و ازاصحاب امام حسن عسکری (ع ) اسـت ایـن شـخـص نمی باشد, زیرا آن محمد بن حفص از اصحاب امام حسن عسکری (ع ) است و ابـراهـیـم بـن هـاشـم که از اصحاب امام رضا و امام جواد(ع ) می باشد نمی تواند از او روایت کند و همچنین او که ازاصحاب امام عسکری (ع ) است نمی تواند از منصور که از اصحاب امام صادق (ع ) است روایت نقل کند.

و بدین جهت روایت قابل استناد نبوده و فاقد حجیت است .

وجه دیگر آن است که با صرف نظر از روایات وارده در مورد تعارض بینات بگوئیم :بینه ها با یکدیگر تـعـارض نـمـوده و در نتیجه تساقط می کنند و بعد به قاعده ید و اماره بودن آن رجوع می کنیم و دعـوی آن کـس کـه مـال در دسـت اوست مقدم خواهد بود.

چرا که تصرف و استیلای او دلیل بر مالکیت است و دعوی معارض ندارد.

مـمکن است این سوال به ذهن بیاید که وقتی بینه های طرفین و اماره ید با یکدیگرتعارض کردند, هر سه تساقط می کنند و جایی برای رجوع به اماره ید نخواهد ماند.

در پـاسـخ بـاید گفت که : اصولا دلالت اماره ید نسبت به دلالت بینه ضعیف تر است وبینه قوی با امـاره ضـعـیـف تعارض نخواهد کرد, بنابر این فقط دو بینه تعارض وتساقط کرده ولی اماره ید به عنوان مرجع نهایی باقی خواهد ماند.

اما در فرض ششم که مال در تصرف هیچیک از متنازعین نبوده و هر دو مدعی مال باشند و هر دو نـیـز بـر مالکیت خود نسبت به آن مال , دلیل و بینه اقامه نمایند.

در این مورد نیز بینه ها تعارض و تساقط می کنند و به مقتضای قاعده عدل و انصاف به تنصیف مال میان آن دو حکم می شود.

روایت معتبره غیاث بن ابراهیم نیز بر این مطلب دلالت دارد.

در ضمن این روایت آمده است که : وقـال لـو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین ((45))

یعنی از امام (ع )پرسیدم که اگر مال در دست متنازعین نبوده و هر دو نیز بینه و دلیل اقامه کرده باشند.

امام (ع ) در جواب می فرماید: مال را میان آن دو نصف می کنم .

امـا در فـرض هـفتم که مال در اختیار شخص ثالث بوده و هر دو نفر نیز بر مالکیت خود بینه اقامه نـمایند.

در این صورت بینه ها تعارض و تساقط می کنند و اگر ذو الیداقرار کند که مال متعلق به یکی از دو مدعی می باشد مقر له نیز تصدیق کند پس به استناد این اقرار, حکم به نفع مقر له خواهد بـود و مـال از آن او مـی شـود.

از شهید اول در دروس نقل شده است که ایشان می فرماید: ذو الید کسی است که شخص ثالث او را تصدیق کند.

در اینجا لازم است که به نقص قانون مدنی اشاره کنیم چرا که در قانون مدنی نسبت به حکم اقرار ذو الید ذکری نیامده است مگر آن که به عموم ماده 1275 قانون مزبور استناد کنیم که می گوید: هـر کس اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود.

اما اگر ذو الید اقرار به ملکیت یـکی از آن دو نکند, حال یا به علت آن که مالک را نمی شناسد یا آن که ادعا کند که مال متعلق به هـر دو مـی بـاشد در این صورت بینه ها تعارض و تساقط می کنند و مال مورد نزاع میان آن دو نفر تقسیم می شود.

امـا در فـرض هشتم که مال در تصرف و استیلای هر دو باشد و هر دو نفر نیز برمالکیت خود بینه بـیـاورنـد.

در این مورد نیز بینه ها تعارض و تساقط می کنند و به قاعده ید رجوع می کنیم .

و چون تـصـرف و اسـتـیلای آنها عملا در نصف مال می باشد, زیرا مال در اختیار هر دو می باشد علی هذا دلالـت آن نـیـز بر مالکیت درهمان حد خواهد بود یعنی تصرف هر یک , دلیل بر مالکیت نسبت به نصف مال می باشد.

اما این مطلب در صورتی صحیح است که علم به استقلال مالکیت هر کدام نداشته باشیم .

اما اگر بـدانـیـم که مال تماما ملک یکی از دو نفر می باشد در این صورت دلیل فوق نمی تواند مرجع قرار گـیـرد بـلـکه باید به قرعه عمل نمود, زیرا از طرفی علم داریم که مال تماما ملک یکی از دو نفر می باشد و از طرف دیگر دلیلی بر تعیین مالک نداریم لذا چاره ای جز مراجعه به قرعه نیست .

امـا در فـرض نهم : که مال در تصرف هر دو بوده و هر دو دعوی مالکیت تمام آن رابنمایند و دلیل هم بر دعوی خود نداشته باشند در این صورت دو دعوی با هم تعارض و تساقط نموده و تنها دلیل ید می ماند که آن هم فقط دلیل بر مالکیت نصف می باشد و در نتیجه حکم به اشتراک آن دو در آن مال می شود.

ایـن حکم هم مخصوص به موردی است که علم به استقلال در مالکیت نداشته باشیم و گر نه باز هم مورد قرعه خواهد بود.

مـساله نهم : اگر شخصی مدعی مالی شود که در تصرف و استیلای کسی نباشد,مشهور بین فقها آن است که در این حال مال اختصاص به مدعی خواهد داشت .

البته مقصود از قاعده فوق آن است که در وقت ادعای مال , در تصرف کسی نباشدهر چند که قبلا در تصرف شخص معین یا مجهولی باشد.

قاعده فوق مصداق یک قاعده کلی تر می باشد و آن قاعده عبارت است از قبول دعوایی که معارض نـداشـتـه بـاشد خواه موضوع دعوی حق مالی یا غیر آن باشد.

فقها برای اثبات این قاعده به روایت منصور بن حازم از امام صادق (ع ) استدلال کرده اند: در این روایت امام (ع ) در مورد کیسه ای که حـاوی هـزار درهـم و در مـیـان ده نـفـر بـوده و هـمه بجز یک نفر منکر مالکیت آن کیسه شدند می فرماید: کیسه از آن کسی است که آن را ادعا نمود ((46)).

لازم به ذکر است که این مساله خارج از مبحث قضا می باشد, زیرا اولا قضا عبارت ازفصل خصومت است که طبعا اختصاص به ترافع و تنازع دارد و مفروض مساله آن است که دعوی منازع و معارضی ندارد.

ثانیا: اگر حکم به مالکیت در مساله مزبورقضاوت باشد باید از اعتبار امر مختوم و تمام شده بـرخـوردار بـاشـد و اگر کسی بعداآن مال را برای خود ادعا کرد و برای دعوی خود بینه و دلیل بـیاورد, باید این دعوی چون در مورد امر مختوم و تمام شده است قابل استماع نباشد در حالی که چنین نیست و این دعوی مسموع است .

بنابر این , باید گفت که مقصود از کلمه قضی درروایت , قضای اصطلاحی نیست بلکه مقصود آن است که دعوی او پذیرفته و موردقبول است و آثار ملکیت بـر آن مـتـرتـب مـی گـردد.

و اگر کسی بعدا آن مال را ادعا کنددعوی او با دعوی مدعی سابق معارضه می کند و اگر دعوی او همراه با دلیل و بینه باشد حکم می شود که مال متعلق به اوست و چنانچه فاقد بینه و دلیل باشد پس مدعی سابق که ذو الید است و به اصطلاح منکر می باشد پس از ادای سوگندصاحب مال خواهد بود.

این مساله در قانون مدنی بیان نشده است .

مـسـالـه دهـم : اگر دو نفر بر سر دیواری که بین ملکشان قرار گرفته است اختلاف نمودند و هر کدام دعوی مالکیت آن را بنمایند در این مورد فقهای امامیه و به تبع ایشان قانون مدنی گفته اند کـه اگـر قرینه ای یا اماره ای بر اختصاص آن دیوار به یکی ازدو نفر وجود داشته باشد پس از ادای سوگند حکم می شود که دیوار از آن اوست . مثلا اگر دیوار مورد نزاع به نحو ترصیف ((47))

داخل در بنای یکی از دو نفر باشد یااین که دیوار روی پایه ای که اختصاص به یکی از آن دو دارد بنا شده بـاشـد و یـا پـنـجـره یا طاقچه ای که اختصاص به یکی از آن دو دارد در آن دیوار بنا شده باشد در این صورت دیوار از آن همان شخص خواهد بود. ماده 110 قانون مدنی چنین می گوید: بنا به طور ترصیف و وضع سر تیر از جمله قرائن است که دلالت بر تصرف واختصاص می کنند.

و دلیل این اختصاص , قاعده ید و تصرف مالکانه - موضوع ماده 35 قانون مدنی -می باشد: و روایتی نیز به سند صحیح از منصور بن حازم در این مورد می باشد که می گوید: از امام صادق (ع ) سوال کردم در خانه هایی که از نی درست شده ,دیواری که بین دو خانه واقع است متعلق به چه کسی است .

امام (ع ) فرمود: دیواراختصاص دارد به صاحب طنابی که دیوار را گره زده است ((48)).

و بـدیـهـی اسـت کـه امـام (ع ) بـه مـالـکیت صاحب گره از آن جهت حکم نموده است که طناب , قـریـنه است بر اختصاص آن دیوار به آن گره و چون آن گره تحت ید و استیلا می باشد پس دیوار نـیـز به تبعیت آن گره در تحت استیلا و ید می باشد. و لذا صاحب طناب , مالک آن دیوار شناخته مـی شـود.

البته این در صورتی است که آن قرینه معارض با قرینه دیگری نباشد.

مثلا اگر روی آن دیوار سقفی بنا شده باشد که مربوط به منزل دیگری غیر از صاحب طناب است در این صورت این دو قـریـنـه بـا هم تعارض می کنند.

قرینه سقف اقتضا می کند که دیوار اختصاص به صاحب سقف داشته باشد و قرینه طناب و گره اقتضا می کند که دیوار اختصاص به صاحب طناب داشته باشد و بـا تـعـارض ایـن دو قرینه , حکم به اشتراک دیوار میان دو نفر داده خواهد شد.

لذا ماده 109قانون مدنی می گوید: دیـواری کـه ما بین دو ملک واقع است مشترک ما بین صاحب آن دو ملک محسوب می شود مگر این که قرینه یا دلیلی بر خلاف آن موجود باشد.

البته این حکم اختصاص به دیوار ندارد بلکه در همه موارد جاری است ماننددرخت , چاه و غیر آن .

لـذا مـاده 135 قـانون مدنی چنین می گوید: درخت و حفیره ونحو آنها که فاصل ما بین املاک بـاشد در حکم دیوار ما بین خواهد بود.

همچنین درمورد سقفهای آپارتمانی و غیره اصل آن است که سقف منصوب بر دیوار از آن کسی است که در زیر آن سکونت داشته و بر آن ید دارد مگر آن که روی آن سقف غرفه یاطبقه دیگری ساخته شده باشد و شخص دیگری بر آن تصرف و استیلا داشته باشدکه در این صورت تصرف مالکانه صاحب طبقه تحتانی و صاحب طبقه فوقانی نسبت به سقف , تعارض کرده و در نتیجه سقف ما بین , مشترک بین آن دو نفرمحسوب می شود.

مـاده 126 قانون مدنی می گوید: صاحب اطاق تحتانی نسبت به دیوارهای اطاق و صاحب فوقانی نـسـبـت بـه دیوارهای غرفه بالا اختصاص و هر دو نسبت به سقف مابین اطاق و غرفه بالاشتراک متصرف شناخته می شوند.

مـساله یازدهم : اگر موجر با مستاجر بر سر مالی که در خانه است اختلاف کرده و هرکدام مدعی مـالـکـیـت آن بـشوند, در این مورد مرحوم علامه در قواعد فرموده است که : اگر مال مورد نزاع مـنـقول باشد, دعوی مستاجر پذیرفته می شود و اگر غیرمنقول باشد دعوی مالک (موجر) مقدم است ((49)).

ایـن تـفـصـیل را مرحوم سید یزدی در عروه مورد انتقاد قرار داده و می فرماید که : دراین گونه مـوارد دو اسـتیلا و دو ید وجود دارد یکی استیلا و ید مالک و موجر.

ودیگری استیلا و ید مستاجر می باشد و از آن جایی که استیلای مستاجر بالفعل می باشد لذا دلالتش بر اختصاص و ملکیت قویتر از دلالـت اسـتـیلای مالک است .

بنابر این , در هر مورد که شک کنیم و ندانیم که آیا مال متعلق به مـسـتـاجـر یـا موجراست حکم می کنیم که مال مورد نزاع متعلق به مستاجر است .

خواه آن مال , مـنـقول یا غیر منقول باشد مثل درب یا ناودان مخصوص , اگر مورد اجاره طی مدتی طولانی در دست مستاجر باشد ((50)).

اما صحیح آن است که در این گونه موارد عرف حکم قرار گیرد چرا که در بعضی موارد خانه را بـا اثـاثـیه آن اجاره می دهند مثل بعضی از خانه های سازمانی که دراختیار کارکنان دولت و غیره قـرار می دهند.

در این گونه موارد قرینه اختصاص ایجاب می کند که اموال منقول هم ملک موجر باشد.

اما در بعضی موارد منزل مسکونی به مدت یکسال اجاره داده می شود که در این گونه موارد بـعـید است مستاجر با هزینه خود اقدام به تعمیر و نصب لوازم خانه بنماید.

در این حال بعیدنیست که رای مرحوم علامه و تفصیل وی بین اموال منقول و اموال غیر منقول صحیح باشد.

امـا در بعضی از موارد عرف و عادت بر آن است که مورد اجاره به مدت طولانی دراختیار مستاجر قـرار مـی گـیـرد مانند محلهای کسب و تجارت که در این گونه مواردرویه بر آن است که خود مـسـتاجر اقدام به تعمیر و نصب لوازم مربوط به محل اجاره می نماید.

اگر در چنین مواردی بین مـوجـر و مـسـتاجر اختلاف شود طبق کلام سیدیزدی حکم می شود که مال مورد نزاع متعلق به مستاجر است اعم از این که مال منقول باشد یا غیر منقول .

در بـعضی از موارد هم , عرف و رویه بر وضع خاصی نیست که در این موارد قرینه اختصاص به نفع هـیـچ یـک نخواهد بود.

و جان کلام آن است که در بعضی از مواردعرف قرینه اختصاص را به نفع موجر و در بعضی موارد آن قرینه را به نفع مستاجرمی بیند.

و در برخی موارد دیگر قرینه اختصاص را در اموال منقول به نفع مستاجر ودر اموال غیر منقول به نفع موجر می یابد.

امـا اگـر در جایی عرف و عادت بر وضع معینی نبود و در نتیجه قرینه اختصاص تحقق نیافت در این حال ید مستاجر و موجر با هم تعارض و تساقط می کنند و مال مورد نزاع آن دو, مشترک خواهد بـود.

چـون هـر دو بر آن مال ید دارند و ید مستاجرهر چند فعلی است ولی این امر موجب ترجیح نمی باشد.

مساله دوازدهم : اگر زن و شوهر بر سر مالی که در خانه مشترک آنها می باشد اختلاف نموده و هر کـدام مدعی مالکیت آن مال شوند, مرحوم سید کاظم یزدی در عروه الوثقی اقوالی را در باره این مساله نقل فرموده است : قـول اول : امـوالـی کـه مخصوص استفاده مردان است مانند سلاح , مال شوهر می باشدو آنچه که مـخـصـوص اسـتـفـاده زنان است مانند وسائل آرایش , مال زن می باشد وآنچه که مورد استفاده مـشـترک زنان و مردان می باشد مال مشترک بین آن دومحسوب می گردد مگر آن که خلاف آن ثابت شود.

ماده 63 قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 نیز به تبعیت از این رای چنین می گوید: از امـوال مـنـقول موجود در محل سکونت زوجین آنچه معمولا وعادتا مورد استفاده اختصاصی زن باشد متعلق به زن و آنچه مورد استفاده اختصاصی مرد باشد متعلق به شوهر و بقیه از نظر مقررات این قانون مشترک بین آنان محسوب می شود مگر این که خلاف آن ثابت شود.

شیخ طوسی (ره ) در کتاب نهایه وخلاف و اسکافی و علامه حلی نیز این قول را پذیرفته اند و بعضی از فـقها این قول را به مشهور, و ابن ادریس و شیخ در خلاف آن را به اجماع نسبت داده اند ((51)).

مـدرک ایـن قول هم روایات است از جمله صحیحه رفاعه که در آن آمده است : اگر زن ادعا کند که اثاث خانه متعلق به من می باشد ومرد در مقابل او ادعا کند که مال من است آنچه که مخصوص اسـتـفـاده مـردان مـی باشد مال مرد, و آنچه که مخصوص استفاده زنان می باشد مال زن , و آنچه کـه مـورد اسـتـفـاده مـشـتـرک هـر دو اسـت مـال مـشـتـرک مـحـسـوب شـده و بـین آن دو تقسیم می شود ((52)).

قـول دوم : تمام اثاث موجود در منزل مال زن است مگر آن که شوهر خلاف آن را ثابت نماید.

و این قـول را شـیـخ طـوسی در کتاب استبصار و تهذیب و کلینی در کافی وبرخی دیگر از فقها اختیار کرده اند ((53)).

و به روایت عبد الرحمان بن حجاج بجلی استدلال کرده اند که ضمن آن امام علی (ع ) از کیفیت قضاوت ابن ابی لیلی سوال می کند و او در جواب می گوید که : وی در یک مساله به چهار شکل قضاوت نمود وآن در مورد زنی که شوهر او مرده باشد و خویشان مرد یا خویشان زن در اموال موجود در منزل اختلاف کنند.

ابن ابی لیلی نخست بر طبق رای ابراهیم نخعی حکم داد که آنـچـه مخصوص استفاده مردان می باشد مال مرد و آنچه که مخصوص استفاده زنان می باشد مال زن و آنچه که مورد استفاده هر دو است بالاشتراک بین آن دو تقسیم شود.

پس از آن رای دیگری را اخـتـیار کرده و گفت که : زن حکم میهمان رادارد و تمام اموال موجود مال مرد است مگر آن که زن خـلاف آن را ثـابت نماید.

بعدا رای دیگری اظهار نمود و گفت که : تمام اموال موجود در خانه مـال زن اسـت مـگـر آن کـه شـوهـر خـلاف آن را ثابت نماید.

و در مرحله چهارم از تمام آرا سابق عـدول نـمود و فقط رای اول که همان رای ابراهیم نخعی است اختیار نمود.

امام (ع ) درپایان این حدیث رای سوم را اختیار نموده و فرمود: تمام اموال مال زن است مگر آن که مرد خلاف آن را ثابت نماید ((54)).

قـول سوم : هر چه مورد استفاده مخصوص مردان است مال مرد و آنچه که مخصوص استفاده زنان یـا مـشـترک می باشد مال زن خواهد بود مگر آن که مرد خلاف آن را اثبات نماید.

این قول به شیخ صدوق نسبت داده شده است ((55)).

قـول چهارم : هر دو تمام اثاث منزل اموال مختص و مشترک را بالاشتراک مالک می باشند این قول را علامه در قواعد اختیار نموده است ((56)).

قـول پنچم : نسبت به اموال مختص , طبق قرینه اختصاص , حکم نماییم بدین ترتیب که اگر مالی مـخـصوص استفاده مردان است مال مرد خواهد بود مگر آن که زن خلاف آن را ثابت نماید.

و اگر مـخصوص استفاده زنان می باشد از آن زن خواهد بودمگر آن مرد خلاف آن را ثابت نماید.

و نسبت بـه امـوال مشترک , اگر زن دلیل بیاوردکه خود, اقدام به بردن اثاث به منزل شوهر نموده , اموال مشترک از آن زن خواهدبود و بر مرد است که اثبات کند که تمام اموال موجود مال زن نیست بلکه خـود نـیـزبـرای خانه , اثاث خریده است .

این قول را بعضی از اساتید فرموده اند و برای اثبات آن به روایت عبد الرحمن بن حجاج استدلال کرده اند ((57)).

قـول شـشم : امر را به عرف و عادت موکول نماییم اگر در جایی عرف و عادت بر آن باشد که مال مـعینی مخصوص به مرد می باشد, آن مال مختص مرد خواهد بود و اگرعرف و عادت بر آن باشد کـه مـال مـخـصوص زنان می باشد پس مال اختصاص به زن پیدا می کند.

این قول را به علامه در مختلف و به تبع وی شهیدین و عده ای ازمتاخرین نسبت داده اند ((58)).

حـق آن است که رای اخیر را انتخاب نماییم چرا که مال تحت تصرف مرد و زن یک وضع استثنایی ندارد بلکه حکم سایر اموال مورد نزاع را دارد خواه اطراف نزاع هردو مرد یا هر دو زن یا یکی مرد و یـکـی زن بـاشـد.

پس اگر عرف و عادت ایجاب کندکه مال موجود در خانه را زن به منزل شوهر بیاورد پس تمام اموال موجود در خانه ملک زن خواهد بود مگر آن که مرد خلاف آن را ثابت نماید, و اما اگر عرف و عادت ایجاب کرد که زن مالی به منزل شوهر نمی برد بلکه این مرد است که اموال و اثاث منزل را تهیه می نماید پس اموال موجود در خانه از آن مرد است و زن حکم میهمان را دارد, مـگـر آن کـه زن خـلاف آن را ثابت نماید. لذا می بینیم امام صادق (ع ) درروایت عبد الرحمان بن حـجـاج اسـتدلال می کند و می فرماید: اگر از اهل مکه جویاشوید به شما خواهند گفت که اثاث منزل را علنا زن به خانه شوهر می برد, پس امام (ع ) به عادت و رویه اهل مکه استناد می نماید.

بـنـابـر آنچه گفته شد فرقی بین اموال مخصوص استفاده مردان یا اموال مخصوص استفاده زنان نخواهد بود, زیرا چه بسا بنا به اقتضای عرف گاهی تمام اثاث حتی اموال مخصوص استفاده مرد را زن تـهیه و به منزل شوهر می برد در چنین مواردی باید همه اموال را به زن اختصاص دهیم .

و اما اگـر عـرف و عـادت بـر آن باشد که زن تنها قسمتی از اموال را به خانه شوهر می برد و اموالی که مختص مردان است ازمسئولیت زن خارج است .

در این صورت این قسم از اموال ملک مرد خواهد بودمگر آنکه زن خلاف آن را ثابت نماید.

امـا اگر عرف و عادت بر وضع خاصی نباشد یا آن که عرف و عادت تنها مختص وقت ازدواج باشد, امـا بعد از گذشت سالیانی چند از ازدواج , زن بنا به اقتضای عرف ملزم به خرید لوازمی برای خانه نـیست در این صورت اگر احتمال تملک زن رابدهیم اموال موجود در خانه , مشترک خواهد بود مـگـر آن که خلاف آن ثابت شود.

اما اگر احتمال تملک زن را بدهیم در این صورت اموال موجود حتی اموال مخصوص استفاده زنان , مال مرد بوده و زن به منزله میهمان می باشد.

امـا اگـر زن و مردی بر سر مالی اختلاف کردند بدون آن که میان آنها رابطه زوجیت برقرار باشد در ایـن صورت می توان گفت که آنچه مخصوص استفاده مردان می باشد به علت قرینه اختصاص مـال مـرد مـحـسـوب و آنـچه که مخصوص استفاده زنان می باشد مال زن خواهد بود.

و آنچه که مشترک بین زن و مرد است مال مشترک آن دو می باشد.

مساله سیزدهم : اگر میهمان و میزبان بر سر مالی که در خانه است اختلاف کنند پس قول صاحب خـانه مقدم است چون او بر خانه استیلا و ید دارد و مال هم به تبع خانه , مال صاحب خانه می باشد ولی میهمان هیچ گونه سلطه و تصرفی نسبت به خانه ندارد لذا مسئولیت اثبات به عهده میهمان می باشد و هیچیک از فقها در این مساله مخالفت ننموده است .

2 - اختلاف متداعیین در عقود

اخـتـلاف مـتداعیین در عقود دارای صور مختلفی می باشد و آن صور در ضمن مسائلی چند بیان می شود.

مـساله اول : اگر موجر و مستاجر در زیادی و نقصان اجرت یا ملک مورد اجاره اختلاف کنند مثلا مـوجـر بـگوید که اجاره منزل ده هزار تومان است و مستاجر بگویدکه اجاره و قرارداد بر پنج هزار تومان بوده است هیچ کدام هم بینه بر دعوی خودنداشته باشند این مساله مورد اختلاف فقها واقع شده است .

شیخ طوسی درمبسوط می فرماید که : هر دو مدعی بوده و بنابر این , از مصادیق قاعده مدعی ومنکر نمی باشد.

چرا که عقد مثلا بر ده هزار تومان غیر از عقد بر پنج هزار تومان می باشد و بـا هم تباین داشته و قدر مشترکی در بین نیست در این صورت اگر بینه ودلیلی در دست نباشد هـر دو سـوگـنـد یاد کرده و عقد به حکم حاکم منفسخ می گرددو در صورت استیفای منفعت تـوسط مستاجر حکم به پرداخت اجره المثل می شود ((59)).

وعده ای از متاخرین نیز از رای شیخ تبعیت نموده اند.

امـا مـشهور فقها بر آنند که در صورت عدم وجود بینه و دلیل , قول مدعی کمتر مقدم است چون دعـوی او مـطابق با اصل است و اصل عدم زیاده کلام او را تایید می کند. صاحب جواهر می فرماید: اگـر مـورد دعوی , خود عقد باشد که آیا عقد مثلا بر ده هزار تومان واقع شده یا بر پنج هزار تومان در ایـن صـورت قـول صـحـیـح آن اسـت کـه مـورد از مـصـادیـق تـداعـی بوده و هر دو مدعی می باشند ((60)).

ولـی حق آن است که حتی در صورت مزبور نظر مشهور فقها صحیح است چرا که بالاخره اختلاف مـوجـر و مـسـتاجر در حقیقت در مقدار ثمن می باشد و تردید در ثمن به نحو اقل و اکثر بوده و از مـوارد جـریـان اصل عدم زیاده می باشد.

همچنین اگراختلاف آنها در مقدار عین مستاجره باشد مـثـلا موجر بگوید که اجاره بر یک اطاق بوده است و مستاجر بگوید که بر تمام خانه بوده است .

در ایـن حـال قـول مـوجـر که مدعی اقل می باشد مقدم است چرا که اکثر, با اصل عدم زیاده منتفی می گردد.

اما اگر در صورت اختلاف در ثمن متداعیین هر کدام بر دعوی خود بینه اقامه کند دراین صورت از مـوارد تـعارض بینات خواهد بود و اگر گفتیم که بینه خارج مقدم است پس بینه موجر مقدم اسـت و اگـر گـفتیم بینه داخل مقدم است پس قول مستاجرمقدم است .

اما مرحوم سید محمد کاظم یزدی بر آن است که : باید به قرعه تمسک جست ((61)).

ولی حق آن است که مورد از موارد تعارض بینتین است و در آن جا گفتیم که بینه ها باهم تعارض و تـسـاقط می کنند پس از تعارض بینه ها نوبت به اصل می رسد و اصل عدم زیاده ایجاب می کند تـقـدیم قول مدعی اقل را و این اصل در تمام عقود وایقاعات - به استثنای بیع در صورت اختلاف در ثمن - جاری است و یک اماره قانونی محسوب می گردد.

مـسـالـه دوم : اگر موجر با مستاجر بر سر تعیین مال الاجاره یا عین مستاجره اختلاف کنند.

مثلا مـوجـر بگوید که کرایه مورد عقد عبارت از صد دلار است و مستاجر ادعاکند که کرایه مورد عقد عـبـارت از هـشتصد تومان است یا آن که موجر بگوید که اجاره بر فلان واحد مسکونی واقع شده و مـسـتاجر بگوید که واحد دیگری مورد اجاره واقع شده است .

در این حال عده ای از فقها گفته اند که در صورت عدم وجود بینه طرفین دعوی , قسم یاد می کنند و پس از تحالف حکم به تنصیف دو مـال مـی شـود,بـدیـن تـرتیب که هر دو مال بالمناصفه بین آن دو تقسیم می شود.

اما اگر موجر ومـستاجر هر دو بینه اقامه نمایند در این صورت بینه ها با هم تعارض کرده و بعضی فرموده اند که حکم به تنصیف دو مال مورد نزاع می شود.

ولـی حـق آن اسـت کـه در ایـن صورت به قرعه عمل شود چون بینه ها با هم تعارض کرده و وجه جـمـعی در بین نیست و از طرفی هم طرفین بر وقوع عقد اتفاق نظر دارندو اختلافشان فقط در تعیین مال الاجاره یا عین مستاجره است و بنابر این راهی جزتوسل به قرعه نمی ماند.

مساله سوم : اگر بایع و مشتری در مقدار ثمن اختلاف کنند مثلا بایع بگوید که مبلغ ثمن ده هزار ریـال و مـشـتری بگوید پنج هزار ریال می باشد پس مشهور فقها بر آنند که در صورتی که مبیع به عـیـنـه در دست مشتری یا بایع باقی باشد و تلف یا تصرفی درآن نشده باشد قول مالک که مدعی بیشتر است , مقدم است و صاحب غنیه بر آن دعوی اجماع نموده است ((62)).

از ابـن ابـی نصر بزنطی نیز در این زمینه روایت شده است که امام (ع ) می فرماید: اگرمشتری یا بایع در مقدار ثمن اختلاف کنند و مشتری مبلغی کمتر از مبلغ موردادعای بایع تعیین نماید امام مـی فـرمـایـد: قـول بایع مقدم است در صورتی که مبیع باقی باشد ((63)).

بنابر این در این مورد قـاعـده : الـبینه علی المدعی والیمین علی من انکر استثنا می خورد چون قول بایع که بر خلاف اصل است مقدم می شود.

اما این قول قابل اعتماد نیست چرا که روایت از نظر سند مرسله می باشد و شهرت این فتوادر میان فقها با توجه به این که احتمال دارد که از روایت سر چشمه گرفته باشد قـابـل اعتماد نیست و ضعف سند را جبران نمی کند.

لذا شهید ثانی در کتاب روضه می فرماید که : قول قوی آن است که حرف مشتری را مقدم بداریم اگر اجماع برخلاف آن ثابت نشود ((64))

, و علامه حلی نیز در تذکره فرموده است که : قول به تقدیم مشتری قوی است .

در هـر حال اصول و قواعد معتبره ایجاب می کند که قول مدعی کمتر را به جهت اصل عدم زیاده مقدم بداریم و اصل برات ذمه مشتری از مبلغ بیشتر مورد ادعای بایع , جاری است .

بنابر این , اصل عـدم زیاده یک اماره قانونی است و در تمام عقودو ایقاعات جاری است و استثنای بیع از این اماره غیر صحیح به نظر می رسد.

مـسـالـه چهارم : اگر متعاملین در نوع عقد اختلاف کنند بدین ترتیب که : مثلا ناقل بگوید به نحو بیع بوده و منقول الیه بگوید به نحو هبه بوده است .

در این حال اگر غرض آنان اثبات نوع عقد بـاشـد و هـر دو بـینه داشته یا هیچ کدام بینه نداشته باشند بنابر این از موارد تداعی می باشد و هر کدام نسبت به دیگری مدعی می شودو پس از تساقط دو دعوی و قسم هر دو, مال به صاحب قبلی آن بـر مـی گـردد. امـا اگـرمـورد دعوی اشتغال ذمه به ثمن باشد و ناقل مدعی شود که مال را فـروخته ودرخواست ثمن آن را بنماید و منقول الیه بگوید که مال به طور هبه به وی منتقل شده است و مشغول الذمه ثمن نیست , پس در این صورت قول منقول الیه (مدعی هبه ) مقدم است چرا که او منکر اشتغال ذمه بوده و گفته او مطابق با اصل است .

مـسـاله پنجم : اگر طرفین دعوی نسبت به اذن در تصرف , توافق داشته باشند ولی اختلاف کنند در این که اذن صادره آیا به طور مجانی یا با عوض بوده است .

مثلامالک , خانه را در اختیار شخص دیگری قرار داده و به او اذن تصرف می دهد و بعداطرفین اختلاف کنند که آیا اذن صادره به طور مـجـانی یا با عوض بوده است ,صاحب خانه بگوید که اذن داده شده بر اساس عوض بوده , متصرف بگوید که بدون عوض بوده است , در این صورت مرحوم سید محمد کاظم یزدی می فرمایدکه : ایـن مـساله مبنی بر آن است که اصل در تصرف را بر ضمان بدانیم یا بر عدم ضمان اگر اصل آن باشد که شخص متصرف ضامن است مگر آن که ثابت نماید که اذن صادره بلا عوض بوده است پس شـخـص مـتـصرف ضامن منافع می باشد اما اگر این اصل را نپذیریم پس شخص متصرف , ضامن نـیـسـت مگر آن که ثابت شود که اذن صادره در مقابل , عوض بوده است , و ظاهرا اصل ضمان در تصرف ثابت می باشد,زیرا مال مسلمان محترم است و بنابر این , شخص متصرف ضامن است مگر آن که ثابت شود که اذن صادره به نحو مجانی بوده است ((65)).

مـاده 337 قـانـون مدنی نیز به تبعیت از این اصل چنین می گوید: هر گاه کسی برحسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر, استیفای منفعت کند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر این که معلوم شود اذن در انتفاع مجانی بوده است .

بـنـابر این , اصل عدم تبرع و مجانی بودن از امارات قانونی به حساب خواهد آمد.

ولی با ملاحظه و دقـت در ادلـه فقهی , منشائی برای اصل ثبوت ضمان و عدم تبرع به نظر نمی رسد و قاعده احترام مـال مسلم , ناظر به موارد اختلاف و تعیین اماره قضایی نمی باشد.

لذا در مورد فرع سابق نیز سید یزدی پس از اشاره به دلیل قاعده احترام مال مسلم , آن را مورد انتقاد قرار داده و می فرماید : تملیک مجانی منافات با احترام مال مسلم ندارد چرا که تصرف در مال غیر به حساب نمی آید بلکه تصرف در مال خود می باشد.

ولـی حق مطلب آن است که در بعضی از موارد می توان به علت غلبه و عرف وعادت ادعا نمود که اصل عدم تبرع ثابت است .

مثلا در فرض مزبور اگر میان مالک خانه و شخص متصرف هیچ گونه رابـطه نسبی یا سببی نبوده و جهتی که موجب مجانیت باشد در بین نباشد, در این حال با استناد بـه عرف و عادت می توان عدم تبرع و مجانیت را به عنوان یک اصل پذیرفته و قول مدعی عوض را مقدم داشت .

واگر چنین عرف و عادتی نباشد هر دو دعوی با هم تعارض کرده و تساقط می کنند وهیچ یک از دو دعوی ثابت نمی شود و مال به صاحب آن بر می گردد, و نسبت به ضمان متصرف چـون اختلاف در اشتغال ذمه متصرف است پس به استناد اصل برات ذمه , قول متصرف , مطابق با اصل می باشد و به همین جهت قول او مقدم است .

مساله ششم : اگر متعاملین در این مورد اختلاف کنند که نقل و انتقال به نحو اجاره یاعاریه بوده است پس اگر عرف و عادت و قرینه ای بر تعیین نوع عقد نباشد و منظوراثبات نوع عقد باشد مورد از مـوارد تـداعـی بـوده و هر کدام نسبت به دیگری مدعی می باشد و هر کدام که بینه اقامه نماید گفته او مقدم است , و اگر هر دو بینه داشته باشند و یا هیچ کدام بینه نداشته باشند دعوی ساق ط می شود و مال به مالک برمی گردد چه قبل از استیفا یا در اثنای آن باشد.

امـا اگر مورد دعوی , مطالبه اجره المسمی باشد مثلا مالک مدعی شود که : منزل را به عقد اجاره در اخـتـیـار متصرف گذاشته ام و بدین جهت مطالبه اجره المسمی را بکند, ولی متصرف مدعی شـود کـه : مـنـزل بـه عقد عاریه در اختیار وی گذاشته شده است و لذا موظف به پرداخت اجره الـمـسمی نیست , در این صورت بعضی از فقهافرموده اند که : قول متصرف مقدم است , زیرا او ذو الید است و قول ذو الید مقدم است .

اما این سخن مورد اشکال است چرا که قول ذو الید در صورتی مـقـدم اسـت کـه مـعـارض نـداشـتـه بـاشد و در این جا قول او با قول ذو الید دیگر یعنی مالک , معارض می باشد و وجهی بر تقدم و ترجیح قول یکی از دو ذو الید بر دیگری نیست و تنها وجهی که مـوجـب تـقـدیـم قول متصرف می باشد اصل برائت است و بدین جهت قول او مقدم است .

پس در حـدود مـطالبه اجره المسمی مطابق قاعده مدعی و منکرعمل می شود و قول متصرف از امارات قانونی محسوب می گردد.

مـسـاله هفتم : اگر متعاملین در مال تلف شده اختلاف نمایند و مالک بگوید: معامله به نحو بیع بـوده و در نتیجه مطالبه عوض کند و متصرف بگوید که : معامله به عنوان ودیعه بوده است و در نـتـیجه وی ضامن عوض نمی باشد.

در این صورت اگرمقصود اثبات بیع یا ودیعه بودن عقد است مـسـاله از موارد تداعی می شود و هرکدام نسبت به دیگری مدعی خواهد بود و پس از سوگند هر دو, بیع بودن معامله وودیعه بودن آن نیز منتفی می گردد.

اما اگر منظور اثبات ضمان نسبت به عین تلف شده باشد در این صورت قول متصرف مبنی بر عدم اشتغال ذمه به عوض , مطابق بااصل بوده و قول او مقدم است و جز امارات قانونی خواهد بود.

مـسـالـه هـشتم : اگر مالک و قابض در مال تلف شده اختلاف کنند و مالک ادعا کند که مال را به عـنـوان قرض واگذار نموده و در نتیجه قابض موظف است عوض مال تلف شده را بپردازد, و در مـقـابـل , قابض مدعی شود که مال تلف شده را به طور ودیعه تحویل گرفته است و لذا موظف به پـرداخت عوض نیست .

مقتضای قاعده آن است که بگوییم قول قابض مبنی بر عدم اشتغال ذمه به عوض مقدم است .

اما با توجه به روایت اسحاق بن عمار که از نظر سند معتبر می باشد قابض ضامن بوده و قول مالک مقدم است .

روایـت بـدیـن مـضـمون است که شخصی از امام رضا (ع ) سوال می کند که : هزار درهم به عنوان ودیـعـه در اخـتـیـار شخصی می باشد و بعدا آن مبلغ تلف می شود و بین مالک و قابض اختلاف می شود مالک می گوید که : به نحو قرض واگذار نمودم وقابض بگوید که به نحو ودیعه در اختیار داشـتـه ام .

امام (ع ) در جواب می فرماید که :قابض ضامن است مگر آن که ثابت نماید که مال را به نـحـو ودیعه در اختیار داشته است ((66)).

بنابر این در مورد اختلاف مالک و قابض در خصوص عقد قرض وودیعه , قول مالک از امارات قانونی است و این یک استثنا به حساب می آید.

البته جمعی از فقها این حکم را به سایر موارد نیز سرایت داده و در هر جا که بین مالک وقابض اختلاف باشد به تـقـدیم قول مالک نظر داده اند ولی از آن جا که مورد روایت برخلاف قاعده می باشد - زیرا قاعده اقـتضا می کند که قول قابض ومتصرف که مطابق با اصل است مقدم باشد - لذا روایت در خصوص مورد مذکور محدود می شود.

مـسـاله نهم : اگر مالک و قابض در رهن بودن یا ودیعه بودن مال اختلاف کنند و مالک بگوید که : مـال را به طور ودیعه واگذار نموده و قابض و متصرف بگوید که : مالک مال را به عنوان رهن و در قـبـال دین واگذار نموده است .

پس اگر یکی از آن دو بینه داشته باشد گفته او مقدم است و اما اگـر هیچ کدام بینه نداشته یا هر دو بینه اقامه نمایند.

در این صورت مشهور فقهای امامیه بر آنند کـه قـول مـالک مقدم است و حق هم همین است چون قول او مطابق با اصل است چرا که مدعی رهـن دعـوی اضـافـه بـر دعـوی ودیـعـه دارد چون مدعی رهن , مدعی دین هم می باشد و اصل , عـدم اشتغال ذمه مالک نسبت به دین است .

روایت صحیحه محمد بن مسلم نیز بر آن دلالت دارد.

در ایـن روایـت آمـده است اگر متعاملین در مال سپرده شده اختلاف نمایند و مالک بگوید که به نـحـو ودیـعـه بوده است و قابض بگوید: به نحو رهن بوده است امام (ع ) می فرماید: کلام مالک مقدم است ((67)).

بعضی دیگر از فقها قول قابض را مقدم دانسته اند و به دو روایت استدلال کرده اند, یکی روایت ابن ابـی یـعـفور از امام صادق (ع ) که می فرماید: باید مدعی ودیعه بینه اقامه نماید و اگر بینه نیاورد قول مدعی رهن مقدم است .

و روایت دیگر از عباد بن صهیب ((68))

است که مضمون آن مطابق با روایت ابن ابی یعفور است .

در هر حال چنانچه روایت صحیحه محمد بن مسلم به علت قوت سند و مطابقت آن با قواعد,مقدم بر دو روایت فوق نباشد باید حکم به تعارض و تساقط نموده و به اصول وقواعد اولیه مراجعه نمود.

و مقتضای اصول اولیه آن است که کلام مالک مقدم است , زیرا وی منکر دین مورد ادعا است و مقتضای اصل هم برائت ذمه وی از آن دین است .

مـسـاله دهم : اگر زن و شوهر در نوع عقد اختلاف نمایند.

شوهر ادعا نماید که عقدازدواج به نحو انـقـطـاع بوده و در نتیجه خود را ملزم به پرداخت نفقه نمی بیند و درمقابل زن ادعا کند که عقد نکاح به نحو دائم بوده و شوهر مکلف به ادای نفقه می باشد.

و یا آن که در همین مورد اختلاف بین ورثـه زوجـیـن بـاشد, در این مساله مختار مشهور فقها بر آنند که در صورت اختلاف , قول مدعی دوام مـقدم است .

چراکه نزاع و اختلاف در حقیقت بر سر آن است که آیا مدت در عقد ذکر شده یا خیر.

اصل آن است که مدت در عقد ذکر شده است و در نتیجه قول مدعی دوام مقدم می شود چون قـول او مـطابق با اصل است ولی عده ای از فقها از جمله آیت اللّه خوئی بر این عقیده اند که گفته مدعی انقطاع , مقدم است ((69)).

اختلاف در این مساله ناشی از اختلافی است که در عقد نکاح مطرح است .

به این ترتیب که اگر در اجرای عقد متعه .

ذکر مدت معین فراموش شود مشهور فقها بر آنندکه این عقد به عقد دائم مبدل می شود.

و برخی دیگر از فقها فتوی به بطلان عقدمزبور داده اند.

مشهور فقها برای اثبات نظر خود به روایت معتبره ابن بکیر از امام صادق (ع ) استناد کرده اند که امام (ع ) می فرماید: هر عقد نکاحی کـه مـدت و اجـل در آن ذکر شده باشد آن نکاح موقت و انقطاعی می باشد و اگر اجل و مدت در آن ذکر نشده باشد آن عقد دائم خواهد بود ((70)).

امـا فقهای دیگر از جمله شهید ثانی و فاضل هندی که نظر بر بطلان عقد داده اند استدلال به این روایـت را رد نـمـوده و می گویند که این روایت در مقام بیان قانون نکاح است و می خواهد بگوید: عـقـد دائم آن است که مدت در آن ذکر نشده باشد وعقد متعه آن است که مدت در آن ذکر شده بـاشـد.

اما اگر کسی قصد اجرای عقدمتعه را داشته و اتفاقا ذکر مدت را فراموش کند, این روایت مـتـصـدی بـیان آن نیست .

بنابر این اگر در این مساله قول مشهور را بپذیریم و قول به انقلاب را اختیار نماییم باید در فرض اختلاف قول مدعی دوام را مقدم بداریم , چون دعوی او مطابق بااصل است و این اصل به ضمیمه قول به انقلاب نکاح از صورت منقطع به دائم ایجاب می کند که عقد به صورت دائم واقع شده باشد.

اما اگر قول به انقلاب عقد رارد نمودیم , نمی توان قول مدعی دوام را مقدم داشت . چرا که عقد منقطع و دائم دوحقیقت متضاد می باشند و هر کدام دارای قصد و انشا و اثر مخصوص می باشد ومساله از موارد تداعی خواهد بود نه از مصادیق مدعی و منکر.

بـنابر این , در صورتی که هیچ کدام بینه نداشته باشند یا هر دو بینه داشته باشند و متعارض باشند دو دعوی تعارض کرده و تساقط می کنند و در نتیجه شک می کنیم که آیا زن از زوج ارث می برد یا خیر.

و یا آن که نفقه زن بر زوج واجب است یا خیر.

وبه مقتضای اصل عدم ارث و اصل عدم وجوب انفاق نتیجتا دعوی مدعی انقطاع ثابت می شود پس اگر در مساله نکاح قائل به انقلاب شدیم قول مـدعـی دوام , امـاره قـانـونی است .

و اگر قائل به انقلاب نشدیم قول مدعی انقطاع , اماره قانونی مـی بـاشـد.

ولـی اسـتصحاب بقای زوجیت مقتضی بقای عقد است و در نتیجه مقتضی دوام عقد مـی بـاشـد, زیـرا در ابـتدای عقد, اصل زوجیت ولو به مقدار انقطاع متیقن و موردتوافق طرفین می باشد و زائد بر آن مشکوک است و با استصحاب بقای زوجیت استمرار و ادامه آن اثبات می شود و در نـتـیجه قول مدعی دوام مطابق با اصل خواهدبود.

اما این اصل مورد مناقشه بعض اساتید قرار گـرفـته و می گویند استصحاب بقای زوجیت از جمله موارد استصحاب در شبهات حکمیه است کـه اسـتـصحاب بقای مجعول با استصحاب عدم جعل زاید, تعارض و تساقط می کنند.

و در مساله مـوردبـحـث نـیز استصحاب بقای زوجیت با استصحاب عدم اعتبار زوجیت نسبت به زمان زاید و مـشـکـوک , تـعـارض و تساقط می کنند و در نتیجه قول مدعی انقطاع چون یقینی و مورد توافق طرفین است مقدم می باشد ((71)).

ولی با همه این بیانات ممکن است کسی ادعا نماید که عقد منقطع و دوام دوحقیقت نیستند بلکه یـک حـقـیقت می باشند و مرجع اختلاف در ذکر مدت و عدم آن می باشد.

و اصل عدم ذکر مدت , ایجاب می کند که قول مدعی دوام مقدم شود.

مساله یازدهم : اگر خریدار و فروشنده در مورد نحوه پرداخت ثمن اختلاف کنند وخریدار مدعی شـود کـه بـاید ثمن را در اجل معین پرداخت کند و فروشنده ادعا کندکه باید آن را فورا پرداخت کـنـد.

در ایـن حـال قول فروشنده که مطابق با اصل است مقدم می باشد.

چرا که اصل عدم شرط تاخیر ثمن , موید قول فروشنده می باشد.

پس دعوی بایع , اماره قانونی محسوب می گردد.

مـسـالـه دوازدهم : اگر متعاملین در صحت و فساد معامله اختلاف کنند یکی بگوید که معامله به نـحـو صـحـیـح انجام گرفته و دیگری بگوید که به نحو باطل صورت گرفته است .

در این مورد مـشـهور فقهای امامیه از جمله شیخ انصاری (ره ) بر آن است که قول مدعی صحت در تمام موارد مـقدم است .

ماده 223 قانون مدنی در این زمینه تصریح می کند: هر معامله ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر آن که فساد آن معلوم شود.

ولـی عـده ای از فقها از جمله علامه حلی و محقق کرکی شمول و اطلاق این اصل رانپذیرفته اند, زیـرا دلـیـل ایـن اصل اجماع و سیره عقلا می باشد و بنابر آنچه که در جای خود ثابت و مقرر شده است , اجماع و سیره دلیل غیر لفظی است و دلیل غیر لفظی (لبی ) اطلاق ندارد و ممکن است در بـعضی از موارد اصل مزبور تطبیق نشود. مثلااگر یکی از متعاملین ادعا کند که در موقع معامله اهـلـیـت نـداشته است , در این موردنمی توان با اصل صحت , دعوی وی را رد نموده و او را مدعی تـلـقـی نمود.

و یا اگریکی از متبایعین ادعا کند که ثمن یا مثمن در معامله معین نشده است در حالی که طبق ماده 342 قانون مدنی , مقدار, جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد.

و بر این اساس , وی مـدعـی فساد معامله باشد.

در این صورت هم با اصاله الصحه نمی توان قول مدعی صحت را مقدم داشته و قول مدعی فساد را رد نموده و او رامدعی تلقی نماییم .

بعضی از فقهای امامیه جریان اصل صحت را به صورتی اختصاص داده اند که اصل موضوعی مخالف در مورد دعوی نباشد.

مثلا اگر مدعی فساد ادعا کند که در وقت معامله بالغ نبوده و به این جهت مـدعـی بـطلان معامله بشود.

در این صورت نمی توان با اصل صحت , ادعای او را رد نمود چرا که دعـوی او مـطابق با اصل موضوعی عدم بلوغ و استصحاب آن می باشد.

بنابر این می توان او را منکر تـلقی نمود.

و یا اگر ادعا کند که معامله به طور مبهم و بدون تعیین ثمن و مثمن صورت گرفته اسـت .

در این مورد هم نمی توان با اصل صحت , او را مدعی دانسته و مخالف او را منکر تلقی نمود.

چرا که قول مدعی فساد مطابق با اصل عدم تعیین می باشد.

تـحـقیق آن است که با ملاحظه سیره و رویه عقلا - که مهمترین دلیل اصل صحت می باشد - و با توجه به روح و ملاک آن , قول به تعمیم قاعده به تبعیت از شیخ انصاری (ره ) اقرب به صواب است .

چـرا که مبنای اصل صحت آن است که غالباشخص عاقل و بالغ , اعمال جدی خود را صحیح انجام می دهد و احتمال غفلت یااشتباه در شرط و یا جز عمل را عقلا منتفی می دانند و این نکته در تمام موارد شک در صحت و فساد جاری است .

توضیح بیشتر این بحث در کتب مفصل فقهی آمده است .

مـسـالـه سـیـزدهم : اگر راهن با اجازه مرتهن عین مرهونه را بفروشد.

پس از آن اختلاف کنند و مرتهن ادعا کند که از اذن خود رجوع کرده و در نتیجه معامله به نحو فضولی وبدون اذن صورت گـرفـتـه اسـت و راهن منکر آن باشد در این صورت با فرض عدم بینه , قول راهن که منکر رجوع اسـت مـقـدم مـی باشد چون اصل آن است که مرتهن براذن خود باقی بوده و از آن عدول ننموده است .

امـا اگـر طـرفـین , اصل رجوع مرتهن را از اذن خود قبول داشته و بین طرفین مسلم باشد, ولی اختلاف در تقدم و تاخر آن داشته باشند که مرتهن مدعی است رجوع قبل از بیع صورت گرفته و در نتیجه بیع راهن محکوم به بطلان است .

و در مقابل راهن ادعا دارد که رجوع بعد از بیع صورت گرفته و در نتیجه معامله او صحیح می باشد.

در ایـن صورت مشهور فقهای امامیه بر آنند که قول مرتهن مقدم است چون اصل عدم تقدم بیع با اصـل عدم رجوع تعارض نموده و تساقط می کنند و استصحاب بقای حق رهن بدون معارض باقی خواهد بود.

بـرخی دیگر از فقها, با استناد به اصل صحت در رجوع , حکم به فساد معامله نموده اند.

ولی حق آن اسـت کـه اصـل صحت در این مورد نمی تواند ثابت کند که معامله بعد از اذن یا بعد از رجوع واقع شده است .

چون اصل صحت , صحت موضوع خود را اثبات کرده و موضوع مرکب را اثبات نمی کند مـگر بنابر اصل مثبت .

به همین دلیل می گوییم که اگر بین مالک و عاقد در اذن و فضولی بودن مـعـامله اختلاف شد, نمی توان با اصل صحت , صحت معامله را اثبات نمود چون اصل صحت اذن یا عـقد ثابت نمی کند که عقد با اذن مالک , واقع شده است .

چرا که این امر موضوعی مرکب است .

لذا اگـر شخصی به عنوان وکالت اقدام به عقدی مانندبیع یا ازدواج نمود و بعدا مالک یا دختر, منکر وکالت شود و اعلام نماید که عقدفضولی بوده است , در این صورت نمی توان با اصل صحت , عقد را صـحـیـح دانـسـت چـرا که اصل صحت عقد یا اذن , ثابت نمی کند که بیع با اذن مالک و ازدواج با اذن دختر صورت گرفته است .

مـسـالـه چـهـاردهم : اگر شخصی با ارائه سندی مدعی دینی علیه شخص دیگری شودو شخص مـدیـون در مقابل با ارائه سند دیگری مدعی پرداخت آن شود.

و مدعی اصلی اظهار بدارد که این پـرداخـت مـربـوط بـه دین دیگری بوده است و دین موردمطالبه , ادا نشده است و شخص مدیون بـگوید: سند پرداخت مربوط به همین دین مورد مطالبه است .

در این مورد ماده 282 قانون مدنی مـی گـویـد: اگر کسی به یک نفردیون متعدده داشته باشد, تشخیص این که تادیه از بابت کدام دین است با مدیون می باشد.

دکـتر سید حسن امامی در شرح ماده مزبور می گوید: این ماده در صورتی صحیح است که دیون متعدده از جنس واحد بوده باشد.

اما اگر از اجناس مختلفه باشد مثلا: هر گاه کسی یکصد لیره , یـک مـرتـبه از دیگری استقراض نموده و مرتبه دوم , پانصدریال .

پس هر گاه پانصد ریال به دائن خود بدهد نا چار دین ریالی خود را پرداخته است و مدیون نمی تواند آن را از بابت دین لیره ای خود احتساب نماید ((72)).

فقهای امامیه در این مساله , اتفاق نظر داشته و استدلال می کنند به این که احتساب دین , یک امر قـلبی است و از امور مخفیه می باشد و با استدلال و بینه نمی توان آن رااثبات نمود و تنها از طریق گـفـتـار مـدیـون می توان تحصیل علم نمود.

لذا پس از ادای سوگند, دعوی او پذیرفته می شود چنانچه دعوی بلوغ و حیض نیز از این قبیل است .

و این امر هم یکی از امارات قانونی بشمار می آید.

مساله پانزدهم : عقدی که با نامه یا تلگراف , یا تلکس صورت گرفته است و بعد از عقد, موجب ادعا کـنـد که قبل از رسیدن جواب قبول از طرف قابل , از ایجاب خود عدول نموده است .

و قابل , منکر عدول وی شود.

در این صورت ممکن است به استناد اصل صحت , حکم به تقدیم قول قابل نمود.

و آن کس که مدعی عدول است موظف به اثبات و اقامه بینه می باشد.

امـا ایـن اسـتدلال صحیح نیست چرا که جریان اصل صحت , منوط به فراغ از عمل است یعنی باید اصـل عمل تحقق یافته باشد و شک یا اختلاف در صحت و فساد آن باشد.

اما اگر اصل تحقق عمل مـشـکـوک بـاشد, در این حال جایی برای اصل صحت نیست .

و در فرض مساله با دعوی عدول از ایـجـاب تـوسـط موجب در فاصله بین ایجاب و قبول , اصل تحقق عقد - که عبارت از همان ترتب قـبـول بر ایجاب است -مورد تردید و مشکوک به نظر می رسد و اصل صحت نمی تواند صحت این عقد رابه ثبوت برساند.

در مـقابل ممکن است کسی بگوید که : در مورد این اختلاف باید به اصل عدم عدول , تمسک نمود چون دعوی عدول از ایجاب توسط موجب مسبوق به عدم می باشد و با اصل عدم عدول , قول قابل , مـبنی بر انکار عدول مقدم می شود.

واماره قانونی به نفع او می باشد و شخص موجب موظف است که با بینه و دلیل ,دعوی خود را مبنی بر عدول , ثابت کند.

ولـی جـریان این اصل در این فرض صحیح نیست , زیرا این اصل , مثبت است و اصل مثبت در علم اصول مورد انکار قرار گرفت و حجت نمی باشد.

چرا که عقد عبارت است از ترتب قبول بر ایجاب و نـه صـرفا ایجاب به ضمیمه قبول . بنابر این با اصل عدم عدول و استصحاب , بقای موجب بر حالت ایـجابی خود, ترتب قبول برایجاب را نمی توان ثابت کرد مگر به نحو اصل مثبت که آن هم حجت و معتبرنیست .

بـه عـبارتی روشن تر باید گفت : مدعی عدول در واقع منکر تحقق عقد است چرا که حقیقت عقد عـبارتست از ایجاب و قبول مترتب بر ایجاب و با ادعای عدول درفاصله زمانی بین ایجاب و قبول , ترتب قبول بر ایجاب تحقق نیافته است و کسی که منکر وقوع عقد است از مسئولیت اثبات و اقامه بینه معاف و بر مدعی عدم عدول است که صحت و تمامیت عقد را اثبات نماید.

ولی بهتر آن است که بگوییم : مساله عدول مثل رجوع در باب طلاق از امور قلبی است که اثبات آن ممکن نیست مگر از طریق صاحب آن و این گونه امور به صرف ادعا پس از ادای سوگند پذیرفته می شود.

مـسـالـه شـانزدهم : اگر زن و شوهر در وقوع طلاق اختلاف کنند, یا زن مدعی طلاق شده و مرد مـنـکر آن باشد و یا بالعکس , پس اگر زن مدعی طلاق بوده و مرد منکر آن باشد و بینه ای در بین نباشد طبق قاعده , گفته مرد که منکر طلاق است مقدم خواهدبود چون ادعای زن مبنی بر وقوع طلاق بر خلاف اصل استصحاب می باشد و براوست که دلیل و بینه اقامه نماید.

اما اگر مرد مدعی طلاق و زن منکر آن شد در این حال نیز به تقدیم مرد فتوا داده شده است .

و محقق قمی در کتاب جـامـع الـشـتـات ایـن قول را به جمعی از علمای معاصر خود نسبت داده است و عمده دلیل این قـول قاعده من ملک شیئا ملک الاقرار به می باشد. یعنی کسی که بر امری سلطنت ونفوذ داشته باشد.

پس اقرار و اخبار او بر آن امر نیز حجت و نافذ است و در موردبحث , امر طلاق از نظر قانون و شرع دست مرد است پس اخبار و دعوی او بر طلاق پذیرفته می شود ولی خود محقق قمی این قول را رد کـرده و شـمـول قـاعـده را نـسبت به مساله مورد بحث , مورد نقض و اشکال قرار می دهد و می گوید: قاعده من ملک شیئا در قاعده ید ظهور دارد و معنای قاعده آن است که اگر کسی مـالـک شیئی باشد پس اخبار و اقرار او بر ضرر خودش نافذ می باشد.

و حق هم همین است .

چراکه اولا: اصـل مـفاد قاعده که آیا خود, قاعده مستقلی است یا آن که مفاد آن همان قاعده اقرار العقلا علی انفسهم جائز است , مورد خدشه و انتقاد می باشد.

وثانیا: اگر قاعده را به عنوان قاعده مستقل بپذیریم شمول آن نسبت به فرض موردبحث و اطلاق آن مـورد تردید است چون عمده دلیل قاعده , اجماع است و اجماع دلیل غیر لفظی است (لبی ) از این رو اطلاق نداشته و محدود به مقدار متیقن است و شامل فرض مزبور نمی شود.

مساله هفدهم : اگر زن و شوهر در مواقعه و عدم آن و در نتیجه در نوع طلاق اختلاف نمایند مثلا: زن مدعی شود که نزدیکی و مواقعه انجام گرفته , و مرد منکر آن باشد ودر نتیجه مرد مدعی شود کـه طـلاق بـه طور بائن صورت گرفته و زن مستحق نصف مهر می باشد.

و نیز عده نداشته و حق مطالبه نفقه در ایام عده را ندارد و می تواندبا لعان , فرزند را از خود نفی کند.

در این حال اگر خـلوت آن دو با هم در یکجا مسلم باشد پس قول زن که مدعی نزدیکی است مقدم می باشد.

چون ظـاهـر حـال صـورت خـلـوت زن و مرد ایجاب می کند که دخول و نزدیکی واقع شده باشد و در ایـن صورت قول زن از امارات قانونی می باشد.

اما اگر خلوت آن دو مسلم نباشد, پس قول مرد که مـنـکـر اسـت مـقدم می باشد.

چرا که قول او مطابق با اصل بوده و مورد ازمصادیق مدعی و منکر می باشد و گفته مرد, از امارات قانونی محسوب می گردد.

مـسـالـه هـیجدهم : اگر زن و شوهر در نوع طلاق اختلاف کنند یکی ادعا نماید که طلاق به نحو رجعی بوده و دیگری مدعی شود که به نحو بائن بوده و شوهر حق رجوع ندارد.

این نوع اختلاف از نـوع تداعی است و هر کس نسبت به دیگری هم مدعی و هم منکر است .

اما اگر اختلاف آنان در عدد طلاق باشد.

یکی بگوید: دومرتبه طلاق واقع شده و دیگری بگوید: سه مرتبه طلاق واقع شده و در نـتـیـجـه طـلاق بـائن است .

در این حال قول مدعی عدد کمتر مقدم است .

چرا که عدد اقل مقدارمتیقن بوده و طلاق زائد مورد شک است و اصل , عدم وقوع آن می باشد.

مـسـالـه نـوزدهم : اگر شوهر ادعا کند که پس از طلاق رجوع نموده ولی زن منکر آن باشد.

اگر منازعه و اختلاف آنان بعد از انقضای عده باشد مسلما گفته زن که منکررجوع است مقدم خواهد بود.

چرا که اصل عدم رجوع , قول وی را تایید می کند.

واما اگر نزاع آنان در اثنای عده باشد بعضی از فقها فرموده اند که با استناد به قاعده من ملک شیئا ملک الاقرار به دعوی مرد مقدم است , زیرا او در وقت عده قدرت به انشا رجوع داشته است پس اقرار او به رجوع پذیرفته می شود.

امـا ایـن نـظـر صحیح نیست , زیرا اطلاق قاعده , مورد خدشه و مناقشه است و قاعده البینه علی المدعی والیمین علی من انکر ایجاب می نماید که قول زن چون منکررجوع است مقدم باشد.

مساله بیستم : اگر مرد ادعا کند که عده زن تمام شده و زن منکر آن باشد یا بالعکس زن ادعا کند کـه عده منقضی شده و مرد منکر آن باشد.

در این صورت قاعده و اصل استصحاب , اقتضا می کند کـه قـول مـدعی بقای عده مقدم باشد.

ولی به دلیل اخباری که در خصوص این مساله وارد شده اسـت بـایـد قـول زن را مطلقا مقدم داشت , خواه زن دعوی خود متهم باشد یا نه و خواه وضعیت حیض او طبیعی و مستقیم باشد ویا نباشد.

در ایـن مـورد بـه ذکـر یک روایت بسنده می کنیم : زراره در روایت صحیح از امام باقر(ع ) روایت مـی کـنـد کـه قـول زن در عده و حیض تصدیق می شود ((73)).

پس به استناداین روایت و دیگر روایات , قول زن مطلقا در عده , حیض و حمل از امارات قانونی به حساب می آید.

و قول او پذیرفته می شود.

مـساله بیست و یکم : شخصی علیه همسایه خود طرح دعوی نموده و ادعا می کندکه همسایه وی پـنـجـره ای بـه خـانه او باز کرده است .

در این مورد مولف کتاب الوسیطمی گوید: شخص مدعی (خـواهـان ) تـنـها موظف است اثبات کند که همسایه او پنجره خود را به منزل او باز کرده است .

و اثبات حق ارتفاق به عهده مدعی علیه (خوانده )می باشد چون اصل و طبیعت زمین اقتضا می کند که حق ارتفاق نداشته باشد ((74)).

مـاده 130 قانون مدنی نیز می گوید: کسی حق ندارد خانه خود را به فضای همسایه بدون اذن او خروجی بدهد و اگر بدون اذن , خروجی بدهد ملزم به رفع آن خواهدبود.

تـوضـیـح کـامل این موضوع ایجاب می کند که در دو جهت بحث کنیم اولا: در اصل ادعای مولف الـوسـیط مبنی بر این که اصل در زمین آن است که خالی از حقوق ارتفاقیه باشد.

و ثانیا: در مورد درب خروجی باز کردن به فضای همسایه .

امـا جهت اول : باید گفت این اصل ادعائی را نمی توان پذیرفت , زیرا طبق قاعده الناس مسلطون علی اموالهم هر کس می تواند در ملک خود هر نوع تصرفی بنمایدمگر آن که موجب ضرر دیگری بـشود.

ماده 30 قانون می گوید: هر مالکی نسبت به ما یملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناکرده باشد پس آنچه که ممنوع است اضرار به دیگران است , و اما تصرف در ملک خود طبق قانون مالکیت مجاز و بلا مانع می باشد.

امـا جهت دوم : در مورد احداث درب خروجی یا پنجره که موجب اشراف به ملک دیگری بشود فی حـد نـفـسـه حرام و منعی ندارد, زیرا طبق اصل کلی , شخص مالک می تواند در ملک خود هر نوع تـصـرفـی انـجـام دهـد و فـقهای امامیه در جواز احداث پنجره به ملک دیگری اتفاق نظر دارند و می گویند: آنچه که حرام است چشم دوختن و نگاه کردن به داخل منزل دیگری است و اما احداث پـنـجـره بـه منزل دیگری اگر موجب اضرار به همسایه نباشد مانعی ندارد و شاید مقصود از ماده 130ق - م - منع خروجی دادن خانه به فضای همسایه - آن است که احداث درب خروجی به ملک دیگری , موجب اضرار به وی می باشد.

و ماده 132 ق - م آن رامنع کرده و می گوید: کـسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود, مگرتصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد و احداث درب خروجی موجب تضرر همسایه و تـنـزل قـیـمـت خـانه می باشد.

و در نتیجه ممنوع است .

البته تعیین و تشخیص اضرار به عهده کارشناسان و متخصصین فن می باشد.

بـنابر این , در فرض مورد بحث بر مدعی است که اثبات کند که همسایه حق احداث درب یا پنجره بـه خـانـه او را نـداشته است و این که اقدام همسایه موجب اضرار به اواست , زیرا چنانچه گفتیم مالک حق هر گونه تصرف در ملک خود را دارد.

مگر آن که تصرف او موجب اضرار همسایه باشد.

و اثـبـات ایـن کـه تصرفات همسایه موجب اضرار است بر عهده مدعی است .

البته قانون می تواند به لـحاظ مصالح اجتماعی ترتیبی وضع کند که به موجب آن بعضی از تصرفات مالک از قبیل احداث درب برملک دیگری ممنوع باشد.

و در این صورت مدعی از مسئولیت اثبات معاف می باشد.

مـساله بیست و دوم : یکی از امارات قانونی , الحاق طفل به شوهر است .

طفل تولدیافته تا آن جا که امـکان دارد به شوهر ملحق می شود چه آن که تولد در زمان زوجیت باشد یا بعد از طلاق به شرط آن که از زمان مواقعه تا زمان تولد از شش ماه کمتر و ازبیشترین مدت حمل تجاوز نکرده باشد هر چند که احتمال یا ظن به خلاف داشته باشیم و هر چند که زن مرتکب زنا شده باشد و فرزند شبیه مرد زانی باشد و هیچ گونه شباهتی به شوهر نداشته باشد.

مـدرک ایـن قـاعـده حـدیثی است که از پیغمبر اکرم (ص ) روایت شده است که می گوید: الولد للفراش وللعاهر الحجر یعنی فرزند از آن شوهر است نه زانی .

وشوهر تنها می تواند به وسیله لعان فرزند را از خود نفی کند.

ماده 1158 ق - م چنین می گوید: طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهراست .

مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.

و مـاده 1159 ق - م مـی گوید: هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتراز ده ماه نگذشته باشد.

در مقام مقایسه بین این دو ماده باید گفت که : ماده 1158 مخصوص به موردی است که طفل در زمان زوجیت متولد شده که در این مورد برای اثبات نسب , لازم است اولا: اصل زوجیت دائم ثابت شود.

و ثانیا: نزدیکی و مواقعه ثابت شود.

وثالثا: آن که از زمان مواقعه تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.

البته این شرط که از زمان مواقعه تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد, مـبـنـی بـر آن است که حد اقل زمان حمل و اکثر آن همین مقدار باشد وفقها به اتفاق آرا حد اقل زمـان حـمـل را شـش مـاه دانسته اند.

اما نسبت به حد اکثر آن اختلاف نظر دارند.

مشهور فقهای امـامیه نه ماه را حد اکثر مدت حمل دانسته اند وشیخ طوسی در خلاف و مبسوط و اسکافی بر آن دعوی اجماع نموده اند و روایاتی نیز موید همین نظر است ((75)).

امـا از شیخ طوسی قول دیگری نقل شده که بیشترین مدت حمل ده ماه می باشد.

محقق حلی نیز در شرایع همین رای را اختیار نموده و می گوید : همین نظر مطابق باوجدان بوده و قول یکسال , متروک و غیر قابل قبول است .

ولـی شـهید ثانی در مسالک می گوید: بیشترین مدت حمل یکسال می باشد.

و فقهای متاخرین و معاصرین قول یکسال را به عنوان آخرین مدت حمل , اظهر دانسته اند.

وسید مرتضی در انتصار هم این رای را اختیار کرده و بر آن دعوی اجماع نموده است .

اما در مورد شرط دخول کافی است که احتمال آن را بدهیم و لازم نیست به آن علم داشته باشیم , زیـرا طـبـق قاعده : الولد للفراش فرزند تا آن جا که ممکن است ملحق به شوهر خواهد بود.

و در صورت شک در تحقق دخول , فرزند از شوهر نفی نخواهد شد.

حال اگر مرد منکر دخول شد و زن مدعی آن شد پس طبق مباحث گذشته , چنانچه خلوت آن دو ثابت شود این خلوت اماره بر تحقق مقاربت می باشدو در نتیجه قول زن مقدم می شود.

اما اگر خلوت آن دو ثابت نشود پس قول مرد که منکر است مقدم می شود.

و در نتیجه شرط الحاق که دخول است تحقق نمی یابد.

بـنابر این , گفته بعضی از حقوقدانان مبنی بر این که نکاح اماره بر دخول بوده و این امر از امارات قـضـائی اسـت و بـه دستور ماده 1323 ق - م که می گوید: مادام که خلاف آن ثابت نشده معتبر است ((76))

غیر صحیح به نظر می رسد.

چون فرض نکاح ملازمه ای با نزدیکی و مقاربت ندارد مگر آن که خلوت آن دو با هم ثابت بشود.

و همچنین لازم است که تولد طفل از زن محرز و مسلم بین طـرفـیـن باشد.

پس اگر مرد منکر ولادت فرزند از زن بشود قول او مقدم خواهد بود چرا که وی مـنکراست و اصل عدم تولد طفل از زن , گفته مرد را تایید می کند و موضوع تولد از اموری نیست که در خفا واقع بشود بلکه قابل اشهاد و اثبات است .

امـا اگـر زن و شوهر در مدت حمل اختلاف کردند مثلا: مرد ادعا کند که از تاریخ نزدیکی خود با زن تـا زمـان وضـع حـمـل کـمتر از شش ماه می گذرد, یا ادعا کند که بیشتر از ده ماه یا یکسال می گذرد.

و در نتیجه مدعی است که طفل متولد شده از اونیست .

و در مقابل زن ادعا کند که از زمـان نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه یابیشتر از ده ماه یا یکسال نگذشته است .

این اختلاف به دو صورت فرض می شود: صورت اول : آن است که منشا اختلاف مبدا احتساب مدت حمل یعنی تاریخ مواقعه باشد.

مثلا, زن ادعـا کـنـد کـه مواقعه در تاریخی بوده است که از آن تاریخ تازمان تولد شش ماه می گذرد و در نـتیجه طفل ملحق به شوهر می باشد.

و در مقابل مرد ادعا کند که مواقعه در زمانهای بعد صورت گرفته و در نتیجه از آن تاریخ تا روزتولد زمانی کمتر از شش ماه می گذرد و از این جهت طفل را از خود نفی می کند.

صـورت دوم : آن اسـت که منشا اختلاف تاریخ ولادت باشد و نسبت به مبدا احتساب مدت حمل و مـواقـعه , اختلافی نداشته باشند مثلا مرد مدعی باشد که طفل در کمتر از شش ماه متولد شده و زن ادعا کند که در شش ماه متولد شده است .

اما در صورت اول : اگر زن بتواند به وسیله اجتماع و خلوت خود با شوهر که اماره مواقعه ونزدیکی اسـت دعوی خود را اثبات کند پس قول او مقدم است .

ولی اگرنتواند خلوت خود با شوهر را ثابت کـنـد در ایـن حـال باید دید اختلاف آنان در چه مورد است , اگر اختلاف در مورد کمترین مدت حمل باشد بدین معنا خواهد بود که آیا در تاریخ شش ماه قبل دخول تحقق یافته یا خیر زن مدعی مـی شـود کـه دخـول تـحقق یافته و مرد منکر آن است .

قهرا قول مرد که منکر دخول است مقدم می باشد.

اما اگر اختلاف آنان در مورد بیشترین مدت حمل باشد پس بازگشت اختلاف به آن است کـه آیا قبل از ده ماه (بیشترین مدت حمل ) دخول تحقق یافته یا خیر.

مثلا مردمدعی می شود که یـازده ماه قبل از ولادت دخول تحقق یافته و در نتیجه از تاریخ دخول تا تاریخ ولادت بیشتر از ده مـاه گـذشـته است پس فرزند ملحق به او نیست .

ودر مقابل زن ادعا می کند در آن تاریخ دخول تـحـقـق نیافته است پس قول زن که منکردخول و مقاربت است مقدم می باشد و در نتیجه فرزند ملحق به شوهر می شود. امـا صورت دوم : که اختلاف آنان در تاریخ ولادت است .

اگر مرد مدعی شود که طفل در کمتر از شش ماه تولد یافته و در نتیجه فرزند ملحق به او نیست و زن منکرآن باشد پس قول زن مطابق با اصـل است و استصحاب عدم ولادت طفل در کمتر ازشش ماه , قول او را تایید می کند و در نتیجه فـرزند به شوهر ملحق می شود.

و اما اگرمرد مدعی شود که طفل در تاریخی بیش از ده ماه تولد یـافته پس قول او مطابق بااصل خواهد بود.

چرا که او ادعا می کند در مدت ده ماه , ولادت صورت نـگـرفـته واستصحاب عدم ولادت تا آن تاریخ قول مرد را تایید می کند و در نتیجه فرزند به شوهر ملحق نمی شود. ولـی شـهید اول در کتاب لمعه می گوید: اگر زن و مرد در تاریخ دخول تا تاریخ �ولادت اختلاف کـردنـد, در هـر دو صـورت قول زن مقدم می باشد ((77)). و شهید ثانی در شرح , این حکم را با قـاعده فراش توجیه نموده و می گوید: چون احتمال می رودکه فرزند از آن شوهر باشد لذا ملحق به او می شود و در نتیجه قول زن مقدم است .

اما ماده 1159 ق - م مخصوص به موردی است که طفل بعد از انحلال زوجیت دراثر فسخ یا طلاق یـا فوت شوهر متولد شده باشد.

در این صورت مبدا احتساب کمترین مدت حمل و بیشترین مدت آن , تاریخ انحلال زوجیت می باشد و این صورت دارای یکی از این دو وضعیت خواهد بود.

وضـعـیـت اول : آن که زن هنوز شوهر دوم اختیار نکرده است .

و طبق ماده 1159 ق -م چنانچه از زمان انحلال زوجیت تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد, طفل ملحق به شـوهـر مـی شود و مقصود از زمان انحلال نکاح یعنی اززمان دخولی که قبل از انحلال واقع شده است .

وضـعـیت دوم : آن که زن بعد از انحلال زوجیت و انقضای عده , شوهر دوم اختیارکرده و در زمان ازدواج دوم , فرزند متولد شده باشد.

طبق ماده 1160 ق - م که می گوید: در صورتی که عقد نکاح پـس از نـزدیـکـی منحل شود و زن مجددا شوهرکند و طفلی از او متولد گردد طفل به شوهری مـلـحق می شود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است .

در صورتی که مطابق مواد قـبـل الـحـاق طفل به هردو شوهر ممکن باشد طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن که امارات قـطعیه برخلاف آن دلالت کند.

پس در صورتی که زن بعد از انحلال نکاح مجددا اقدام به ازدواج کند و بعد از ازدواج دوم فرزندی از او متولد شود, مطابق ماده فوق یکی ازسه فرض را دارد: فـرض اول : آن کـه فـرزنـد فـقط ممکن است از شوهر اول باشد.

مثل آن که بعد ازانحلال نکاح و انـقـضای عده و گذشت چهار ماه از ازدواج دوم طفل متولد شود که در این صورت ممکن نیست طـفل به شوهر دوم ملحق شود.

چرا که از ازدواج دوم کمتر از شش ماه گذشته است پس در این فرض فرزند فقط ملحق به شوهر اول می شود.

فـرض دوم : آن کـه طبق محاسبات کمترین مدت حمل یا بیشترین آن فقط ممکن است فرزند به شوهر دوم ملحق شود.

مثل آن که فرزند پس از گذشت ده ماه یایکسال از ازدواج دوم متولد شود.

در این صورت فرزند ملحق به شوهر دوم می شود.

فرض سوم : آن که از نظر محاسبات کمترین مدت حمل یا بیشترین آن , امکان الحاق طفل به هر دو شوهر باشد.

مثل آن که فرزند پس از گذشت شش ماه از ازدواج دوم متولد شود که در این صورت ممکن است فرزند از شوهر دوم باشد, زیرا شش ماه ازتاریخ ازدواج دوم گذشته است .

و هم ممکن است به شوهر اول ملحق شود درصورتی که از زمان انحلال زوجیت تا زمان تولد بیشتر از ده ماه یا یکسال نگذشته باشد که در این فرض مطابق ماده 1160 ق - م طفل ملحق به شوهر دوم می شود.

زراره از امام باقر (ع ) روایت می کند که اگر زنی بعد از طلاق و انقضای عده اقدام به ازدواج نمود و در مـدت پـنـج ماه فرزندی از او متولد شد پس فرزند ملحق به شوهر اول می شود.

و اما اگر در مدت شش ماه متولد شود پس فرزند به شوهر دوم ملحق می شود ((78)).

اثبات خلاف اماره فراش : بـنـا بـه صـریـح مـاده 1322 ق - م اماره فراش مذکور در ماده 158 و 159 ق - م ازامارات قانونی محسوب می گردد چرا که ماده 1322 ق - م می گوید: امـارات قـانـونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قـانـون از قـبیل مواد: 35 و 109 و 1100 و 1158 و 1159 و غیر آنهاوسایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.

امـا امـاره فـراش به استناد ماده 1323 ما دامی معتبر است که دلیلی بر خلاف آن نباشد. پس اگر دلـیـلـی بر خلاف آن بود که موجب علم به خلاف بشود اماره فراش ازاعتبار ساقط می شود.

مثلا اگر شوهر با دلیل اثبات کند که دخول تحقق نیافته یا آن که به وسیله گواهی پزشک یا گواهان دیگر به نحوی که موجب اطمینان شود ثابت کند که مرد خصی است و امکان مجامعت و مقاربت از او منتفی است .

در این مورد اماره فراش جاری نمی شود.

چون هم چنین شرط اماره فراش علاوه بر دخول ,آن است که نطفه شوهر دارای مواد حیاتی لازم باشد.

بـنـابـر ایـن , گـفتار سید حسن امامی در کتاب شرح قانون مدنی مبنی بر این که : آنچه ازکتب فقهای امامیه معلوم می گردد در موردی که اماره فراش جاری شود فقط به وسیله لعان می توان نفی ولد نمود.

و دلیل دیگری پذیرفته نمی شود ((79)).

صحیح نیست چرا که فقها اماره فراش را تا حد شک و ظن معتبر شناخته اند وچنانچه ازگفتار پزشک یا شاهدان عینی به نحو اطمینان ثابت شـود کـه امـکـان تولد طفل ازشوهر منتفی است اماره فراش فاقد اعتبار خواهد بود و لذا صاحب جواهر در کتاب خود در شرح عبارت متن شرایع که می گوید: اگر شوهر فرزند را از خود نفی کند فرزند از او منتفی نمی شود مگر به وسیله لعان .

صاحب جواهر در تـعـلـیـل گفته فوق می گوید: چون فرض آن است که تولد طفل ازشوهر ممکن می باشد.

و مـقـصـود از امـکـان احـتمال می باشد و این امر در تمام امارات جاری است .

چرا که طبق مباحث گذشته مشخص نمودیم حجیت امارات درصورتی است که علم به خلاف نداشته باشیم .

توافق بر خلاف اماره فراش : بـنـا بـه گـفـتـه مولف الوسیط بعضی از امارات قانونی بر طبق قانون یکی از طرفین دعوی را بر دیگری ترجیح داده و او را از مسئولیت اثبات معاف دانسته و منکرتلقی نموده است .

ولی می توان با تـوافـق طـرفـین و قرار داد, مسئولیت اثبات را ازیکی از متخاصمین به دیگری منتقل نمود, مگر قانون یا نصی آن را منع کند مثلا اگرضرری که از ناحیه حیوان به انسان وارد می شود.

طبق اصل کلی شخص زیان دیده علیه نگهبان حیوان اقامه دعوی می کند و نگهبان باید اثبات کند که ضرر از نـاحـیـه غـیـر حیوان بوده و سبب دیگری داشته است .

ولی با توافق و قرارداد می توان نگهبان را از مسئولیت اثبات , معاف دانست .

در جای دیگر می گوید: حقوق فرانسه معتقد به بطلان تمام قراردادهایی است که موجب جابجائی مسئولیت اثبات می شود, بدین دلیل که متخاصمین نمی توانندقوانین مربوط به حسن رویه قضا را نقض نمایند.

جمعی دیگر از حقوقدانان فرانسه بر آنند که : مطلق قواعد اثبات و آنچه که مربوط به دلـیـل می باشد حتی آنچه که مربوط به حسن تنظیم قضا نمی باشد, مانند مثال سابق نمی توان بر خـلاف آن عـمـل نـمـود.

ولـی قـضـای فـرانسه در عمل , بر آن است که آنچه مربوط به نظام عام قـضـامـی بـاشـد نمی توان بر خلاف آن قرارداد و توافق نمود.

مانند قواعد مربوط به اثبات ولادت , وفـات , زوجیت و اثبات نسب .

واما در مواردی که خارج از نظام عام قضااست - مانند مثال سابق - می توان بر خلاف آن توافق نمود ((80)).

جنبه فقهی این بحث را در مساله آینده مورد بررسی قرار خواهیم داد.

مـسـالـه بـیـست و سوم : اگر حیوان خسارتی به انسان وارد کرد و مزرعه ای را تلف کردآیا مالک حـیـوان مسئول خسارت وارده است یا خیر.

بنا به صریح ماده 334ق - م :مالک یا متصرف حیوان مـسـئول خـساراتی نیست که از ناحیه آن حیوان واردمی شود.

مگر این که در حفظ حیوان تقصیر کـرده بـاشـد.

لـکن در هر حال اگر حیوان به واسطه عمل کسی منشا ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهدبود.

بـحـث از مـسئولیت تقصیری خارج از این مبحث است و نیاز به بحث مستقلی دارد. ولی آنچه که مـربـوط به بحث ما می شود آن است که اولا: آیا خسارات وارده به عهده متضرر و یا به عهده مالک مـی باشد.

ثانیا: بنابر این که مالک در این مورد مسئول نباشد آیا از مسئولیت اثبات تقصیری معاف می شود یا خیر.

در پـاسـخ به سئوال اول باید گفت طبق قانون , موجبات ضمان قهری چند امر است اولا: غصب و آنـچه که در حکم غصب است .

ثانیا: اتلاف .

ثالثا: تسبیب .

ورابعا:استیفا.

اما عنوان غصب : پس بر این مـورد مـنـطبق نیست , چرا که غصب عبارت است از استیلای عدوانی بر مال یا حق غیر.

و در این فـرض مـالک حیوان قصدتعدی ندارد.

و اما اتلاف : چون مباشرت شرط است و در این مورد مالک مباشرت ندارد لذا عنوان اتلاف نیز بر آن منطبق نیست .

و همچنین عنوان استیفا هم منتفی است , زیـرا مالک حیوان , منافع مزرعه را استیفا ننموده است .

اما عنوان تسبیب :پس انطباق آن بر مساله مورد بحث متوقف است بر تقصیر, و تقصیر عبارت است از: اهمال و مسامحه در نگهداری حیوان .

مثلا حیوانی را که باید در جائی معین نگهداری کرد بر خلاف معمول آن را رها کرده و در نتیجه به مـزرعـه هـمـسایه خساراتی وارد نماید.

در این مورد مالک مسئول خسارات وارده می باشد.

چون درحفظ و نگهداری حیوان تقصیر و کوتاهی نموده است .

و امـا در پاسخ به سئوال دوم باید گفت : مسئولیت اثبات تقصیر به عهده متضرراست , زیرا تقصیر در حـفـظ حیوان عبارت است از تجاوز از حدود معمول و متعارف بین مردم در حفظ و نگهداری حـیـوان و تـجاوز از حدود معمول و متعارف بین مردم چون بر خلاف متعارف می باشد لذا نیاز به اثبات دارد و مسئولیت آن به عهده متضرر می باشد.

مـطلب دیگر در جابجائی مسئولیت اثبات در مخالفتهای تقصیری می باشد.

و در این مورد صاحب الوسیط می گوید: می توان با توافق و قرارداد, مسئولیت اثبات تقصیررا از متضرر به شخص مسبب منتقل نمود.

این مساله در کتب فقهی تحت عنوان مستقلی مورد بحث قرار نگرفته و برای تحقیق در ایـن مساله باید در دو قسمت بحث کنیم , اولا: آیا می توان با عقد و قرارداد مسئولیت اثبات را از مـدعـی بـه مـنـکـرمـحول نمود یا خیر.

و ثانیا: در صورت امکان حدود این واگذاری و جابجائی تاکجاست و چه مقدار است .

امـا در قـسـمـت اول باید دلیل مسئولیت اثبات را بررسی نمود.

اگر از دلیل البینه علی المدعی والیمین علی من انکر چنین استنباط شود که تنها مدعی است که باید بینه ودلیل اقامه نماید و از مـنکر هیچ بینه ای پذیرفته نمی شود در این صورت نمی توان باعقد و قرارداد مسئولیت اثبات را از مـدعی به منکر محول نمود, اما اگر مفهوم این دلیل چنین مطلبی نباشد بلکه مفاد قاعده چنین باشد که : منکر در محکمه ,مسئولیت اثبات نداشته و این حق اوست که از آوردن دلیل معاف باشد واین مدعی است که بحسب طبع باید دلیل ارائه کند.

بنابر این طرفین می توانند با توافق وقرارداد, مسئولیت اثبات را از مدعی به منکر واگذار نمایند.

اما در قسمت دوم و در حدود جابجائی مسئولیت اثبات باید گفت که این تحویل وجابجائی مطلق نیست و در همه جا نمی توان به وسیله توافق و قرارداد, مسئولیت اثبات را جابجا نمود.

و در نتیجه اگر در مواردی منکر, دلیل و بینه نیاورد قول مدعی بدون بینه پذیرفته شود. مثلا در مورد اماره فراش اگر شوهر فرزند را از خود نفی کندنمی توان با توافق و قرارداد, مسئولیت اثبات را از شوهر کـه مدعی است - طبق اماره فراش - به زن که منکر است منتقل نمود.

چرا که این شرط وقرارداد بـر خلاف کتاب و سنت می باشد.

چون طبق قاعده الولد للفراش فرزند از آن شوهر می باشدو این امـاره شرعی است و شرط بر خلاف آن نافذ نمی باشد.

وهمچنین در مواردقاعده ید و سایر موارد امارات شرعیه .

و تـنها در موارد اجاره می توان جابجائی مسئولیت اثبات را به وسیله توافق و شرط پذیرفت .

در این زمـیـنـه روایتی است از امام صادق (ع ) که می گوید: حضرت علی (ع ) به انگیزه احتیاط در حفظ اموال مردم حکم به ضمان لباسشو وزرگرمی نمود ((81)).

در حالی که می دانیم هر اجیری مانند زرگـر و امـثال او طبق قواعد اولیه امین است و ضامن اموال تلف شده نیست .

مگر آن که صاحب مـال تقصیر اجیر رااثبات کند ولی حضرت علی (ع ) به جهت احتیاط در حفظ اموال مردم اصل را برضمان اجیر دانست مگر آن که او ثابت کند که مال به سببی غیر اختیاری تلف شده .

و این حکم از طرف امیر المومنین (ع ) حکم ولایتی و مصلحتی بوده واز احکام متغیر است .

بنابر این می توان طبق قواعد فقه اسلامی در موارد اجاره و موارد اثبات تقصیرمسئولیت اثبات را از مدعی به منکر محول نمود.

چنانچه توافق بر ضمان سبب نیزاز همین قبیل است .

با این توضیح که اگـر مـالـک حـیـوان با صاحب مزرعه در ضمن عقد لازم شرط کند که چنانچه حیوان بر مزرعه خـسـاراتـی وارد کـرد مـالک حیوان ضامن خسارات وارده باشد مگر آن که ثابت کند که تقصیر و کوتاهی از ناحیه وی نبوده است .

و در این فرض اگر این شرط به نحو شرط نتیجه باشد نزد عده ای ازعـلـمـای امـامـیـه مـقـبول می باشد و جمعی دیگر آن را بر خلاف مقتضای عقد دانسته وباطل شمرده اند. اما اگر شرط به نحو شرط فعل باشد پس مورد قبول تمام فقها می باشد و در نتیجه مالک حیوان با این شرط ضامن خسارات وارده است مگر آن که ثابت کند که تقصیراز ناحیه متضرر است .

مـساله بیست و چهارم : شخصی مال خود را توسط شرکت حمل و نقل برای جایی ارسال می دارد و آن مـال قـبـل از آن کـه بـه مـقـصد برسد تلف می شود.

آیا متصدی حمل و نقل مسئول خسارات می باشد یا خیر.

ماده 516 ق - م می گوید: تـعـهـدات مـتـصـدیان حمل و نقل اعم از این که از راه خشکی یا آب یا هوا باشد برای حفاظت و نـگاهداری اشیائی که به آنها سپرده می شود همان است که برای امانت داران مقرر است .

بنابر این در صورت تفریط یا تعدی مسئول تلف یا ضایع شدن اشیائی خواهند بود که برای حمل به آنها داده می شود.

و این مسئولیت از تاریخ تحویل اشیا به آنان خواهد بود.

پس طبق قانون مدنی متصدیان حمل و نقل مسئول خسارات وارده نیستند مگر در صورت تعدی و تـفـریط و یا آن که در ضمن عقد لازم ضمان آن مال شرط شود.

وطبق قاعده شخص زیان دیده موظف است که تقصیر و مسامحه کاری متصدی حمل و نقل را اثبات نماید.

امـا بـعـضـی از فقها می گویند: در صورتی که متصدی حمل و نقل متهم به عدم رعایت مقررات مـربوط به امانت داری باشد می توان وی را ضامن دانست وبر اوست که اثبات کند مقررات مربوط بـه امانت داری را رعایت نموده است .

بنابر این , شخص اجیر در صورتی که متهم باشد ضامن است مگر آن که ثابت کند که تمام مقررات مربوط به امانت داری را رعایت نموده است .

ولـی قـانون تجارت , ماده 516 ق - م را نقض نموده و ماده 386 قانون مزبور می گوید: اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود.

مگر این که ثابت نماید تلف یا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره , یا مستندبه تقصیر ارسال کننده یا مرسل الیه و یـا نـاشـی از تـعلیماتی بوده که یکی از آنهاداده اند و یا مربوط به حوادثی بوده که هیج متصدی مـواظـبـی نـیز نمی توانست از آن جلوگیری نماید.

قرارداد طرفین می تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتراز قیمت کامل مال التجاره معین نماید.

پـس طـبق قانون تجارت متصدی حمل و نقل ضامن هر گونه نقص و عیبی است که بر کالا وارد مـی شـود و صـاحب کالا موظف نیست که تقصیر متصدی حمل ونقل رااثبات نماید بلکه متصدی حـمل و نقل , خود موظف است که ثابت کند تلف یا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره یا مـسـتـنـد به تقصیر ارسال کننده می باشد. وصاحب کالا تنها باید اثبات کند که مال التجاره را به مـوجـب بـارنامه تحویل شرکت متصدی حمل و نقل داده است و به موجب صورت مجلس تخلیه , محموله موردنظر تلف یا گم شده است .

مـسـالـه بـیـسـت و پنجم : اگر اتومبیلی که در پارکینگ نگهداری شده به سرقت برود آیامدیر و مسئول پارکینگ ضامن است یا خیر.

در قـانـون مدنی مصر مدیر پارکینگ را مسئول شناخته و شخص زیان دیده فقطموظف است که اصـل زیان و خسارت را اثبات کند.

و اما اثبات تقصیر به عهده اونمی باشد بلکه مدیر پارکینگ باید اثـبات کند که خسارت وارده به نحوی بوده است که قدرت رفع آن را نداشته و یا آن که خسارت , مربوط به عدم رعایت مقررات توسط مالک اتومبیل می باشد.

اما در فقه امامیه شخص اجیر چون در حکم امین است ضامن تلف یا گم شدن مال موجر نمی باشد مگر در صورت تعدی و تفریط یاآن که مالک در ضمن عقد لازم , ضمان را شرط کند.

لازم به ذکر است که : قانون مدنی ایران در باب اجاره اشخاص , تنها متعرض مساله ضمان متصدیان حـمـل و نـقـل شده است .

اما ضمان خدمه و کارگر را متعرض نشده است تنها در مبحث دوم در تـعـددات امـیـن ماده 614 ق - م می گوید: امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده اسـت نـمـی بـاشد مگر در صورت تعدی یاتفریط.

و ماده 630 ق - م مساله مورد بحث را از موارد امانت به شمار آورده ومی گوید: هر گاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت بـه آن مال امین قرار داده باشد مثل مستودع است .

بنابر این مستاجر نسبت به عین مستاجره , قیم یا ولی نسبت به مال صغیر یا مولی علیه وامثال آنها ضامن نمی باشد مگر در صورت تعدی و تفریط.

مساله بیست و ششم : اگر شخص صنعتگر یا هنرمند مال مورد اجاره را در اثر انجام کار مورد اجاره تـلف یا عیبی در آن وارد نمود.

آیا ضامن است یا خیر.

مثلا: شخصی پارچه ای را نزد خیاط می برد تا برای او لباس معینی بدوزد ولی خیاط اشتباها آن رابه شکل دیگری در می آورد.

در این فرض طبق قـواعـد عـمـومـی باب اتلاف , شخص خیاط ضامن است .

چرا که او مال را تلف نموده و طبق ماده 328ق - م هر کس مال دیگری را تلف کند, ضامن است اعم از این که تقصیری از او سر زده باشد یا خـیـر.

وروایـتـی نـیـز بـه سـنـد صـحیح از امام صادق (ع ) بر این دلالت می کند امام می فرماید: هـرکـارگری که به او مزد می دهی تا عملی را انجام داده وآن را اصلاح نماید پس اگر آن رافاسد نـمـود ضـامـن اسـت ((82)).

ایـن مـسـاله در قانون مدنی ایران گنجانده نشده است .

وبرخی از حـقوقدانان بر ضمان کارگر و صنعتگر خرده گرفته و گفته اند که : اجیر به موجب قرارداد امین محسوب می شود و طبق اصول حاکم بر قراردادها, اجیر در صورتی ضامن است که تعدی و تفری ط کرده باشد.

پس چگونه می توان در این فرض مسئولیت مطلق او را توجیه کرد.((83)).

در جواب باید گفت که : مبنای انتقاد فوق خلط بین باب تلف و اتلاف می باشدوبرای توضیح فرق بین این دو باید گفت که : تلف فقط در باب غصب به طور مطلق موجب ضمان است .

و مقصود آن است که اگر شخصی بدون مجوز, مال کسی را دردست داشته باشد و بعدا توسط حوادث قهریه از قبیل زلزله آن مال تلف شود یاخود به اختیار, آن مال را تلف کند پس شخص غاصب مطلقا و در هر دو صورت ضامن است .

اما اگر بین صاحب مال و آن کس که مال نزد او تلف شده عقد امانت برقرار شود مثل اجاره یا وکالت یا امانت در این صورت اگر مال به واسطه حوادث قهریه تلف شود شخص امـین ضامن نیست , زیرا حکم به ضمان مال در صورت تلف قهری مخصوص به باب غصب است .

و بـنـا به گفته بعضی از فقها قاعده علی الید ما اخذت حتی تودی اختصاص دارد به باب غصب و شـامـل بـاب امـانـت نـمی شود.

و اما در مورد امانت , تلف در صورتی موجب ضمان است که ناشی ازتعدی و تفریط باشد.

مثل آن که مال در جای غیر مناسب نگهداری شود و در اثر آن تلف شده یا به سرقت برود.

امـا اتـلاف : مـطـلقا موجب ضمان است و حکم به ضمان صنعتگر و هنرمند مثل خیاط به علت آن اسـت کـه او پارچه را تلف کرده و قاعده اتلاف بر آن منطبق است ومثل آن است که شخص خیاط سـهـوا و بدون اختیار مثلا ته سیگار خود را روی پارچه مستاجر (مالک ) بیندازد و در نتیجه پارچه دچـار حـریـق و سـوختگی شودمسلما خیاط به موجب قاعده اتلاف ضامن است .

و همچنین اگر خـیـاط اشـتـبـاهـاپـارچـه مـورد اجاره را به جای این که پیراهن به اندازه معینی درست کند به انـدازه کوچکتر و یا به شکل دیگری بدوزد این مورد هم اتلاف محسوب شده و حکم به ضمان اجیر می شود.

اعم از این که مقصر باشد یا نباشد.

از همین رو اگر مریضی دراثر عمل جراحی فوت کند حـکـم بـه ضـمـان طبیب می شود هر چند که وی حاذق وماهر بوده و تمام مقررات پزشکی را نیز رعایت کرده باشد مگر آن که در ابتدا شرطعدم ضمان کند.

3 - مواردی که قول مدعی بدون دلیل پذیرفته می شود

این مطلب در حقیقت استثنایی است از قاعده عمومی البینه علی المدعی والیمین علی من انکر.

مـسـالـه اول : اگـر شـخصی مال خود را نزد کسی به عنوان ودیعه بسپرد و پس از مطالبه مالک , شـخـص مـسـتودع (امین ) ادعا کند که آن را مسترد نموده آیا دعوی رد از وی پذیرفته می شود یا خیر.

مـولـف جواهر الکلام می گوید: ولذا یصدق لو ادعی الرد الی المالک او وکیله ((84)).

یعنی اگر امـیـن ادعـا کـنـد کـه مال مورد ودیعه را به مالک یا وکیل او مسترد داشته است .

قول او تصدیق می شود و این رای مشهور فقهای امامیه است بلکه بعضی آن را ازمسلمات فقه دانسته اند.

امـا طـبـق قاعده مدعی و منکر شخص امین که مدعی رد امانت است موظف است بردعوی خود بـیـنـه اقـامـه نماید.

از همین رو حضرت آیت اللّه خوئی در کتاب منهاج الصالحین بر طبق همین قاعده فتوی به عدم قبول قول مدعی رد داده و او را موظف به اقامه بینه دانسته است ((85)).

ولی مـشـهور فقها بر خلاف قاعده مدعی و منکر فتوابه قبول قول مدعی رد داده و در این مورد به دو دلیل استدلال شده است : دلـیـل اول : آیـه (مـا عـلـی المحسنین من سبیل ) ((86))

(قاعده نفی ضمان از شخص محسن و نـیـکـوکـار) بـا ایـن تـوضـیح که : شخص امین و مستودع مال را به انگیزه مصلحت مالک حفظ و نـگـهداری می کند پس او محسن و نیکوکار است و مطالبه دلیل و بینه از او تکلیفی است بر او که قـاعده احسان آن را نفی می کند و نفی سبیل ومطالبه حجت از محسن و نیکوکار حکمی است که عـقـل بـر آن دلالـت دارد و بـه هـمـیـن جـهـت آیـه شـریـفـه مـی گوید: (هل جزا الاحسان الا الاحسان ) ((87))

, جزای شخص محسن و نیکوکار جز احسان نیست .

ولـی عـلامـه وحید بهبهانی به نقل مولف کتاب عناوین , قاعده احسان را مخصوص به موارد دفع ضـرر دانـسـته و می گوید: قاعده شامل موارد جلب منفعت نمی شود ((88)).

و چون ودیعه طبق ماده 87 ق - م عقدی است که به موجب آن یکنفر مال خود رابه دیگری می سپارد برای آن که آن را مـجانا نگاه دارد...

احسانی است که برای جلب منفعت می باشد و نه دفع ضرر.

لذا قاعده احسان بر او منطبق نیست .

اما این نظر مورد انتقاد قرار گرفته و گفته شده است که لفظ احسان موجود در آیـه اخـتـصـاص بـه دفـع ضرر ندارد بلکه جلب منفعت هم از مصادیق احسان به شمار می آید, بنابراین می توان شخص امین که به جهت احسان مال دیگری را نزد خود به امانت نگهداری می کند از مسئولیت اثبات معاف دانست .

دلـیل دوم : دو روایت از قرب الاسناد به یک مضمون که امام می فرماید: شخص امین را نباید متهم نـمود ((89))

و مطالبه دلیل از مدعی رد در باب ودیعه مستلزم اتهام اوست .

پس باید ادعای وی را بدون مطالبه دلیل پذیرفت ولی جمعی از فقها چنین استظهاری را از این دو روایت مورد تامل قرار داده اند.

مساله دوم : اگر متعاقدین در مورد مال تلف شده اختلاف کنند و صاحب مال مدعی شود که : مال نـزد طرف به عنوان دین و قرض بوده و متصرف ادعا کند که مال به عنوان ودیعه نزد او بوده و لذا وی ضـامـن نـیـسـت .

در ایـن مورد بر خلاف قاعده باب تداعی , فقها حکم کرده اند به تقدیم قول صاحب مال و قول مالک را اماره قانونی دانسته اند.

و دلیل آن روایتی است معتبر از اسحاق بن عمار از امـام کـاظـم (ع ) در مـوردمـال تـلف شده اگر صاحب مال با آن کس که مال نزد او تلف شده اختلاف کنند ومتصرف بگوید که مال به رسم ودیعه نزد او بوده و صاحب مال بگوید که : قرض بوده و او ضامن است .

در جواب امام (ع ) می فرماید که : قول صاحب مال مقدم است مگر آن کس که مال نزد او تلف شده بینه اقامه نماید واثبات کند که مال نزد اوودیعه بوده است ((90)).

مساله سوم : اگر مودع و مستودع در تلف مال اختلاف نمایند امین مدعی شود که مال مورد ودیعه تلف شده و صاحب مال منکر تلف شود طبق قاعده مدعی ومنکر,صاحب مال منکر تلقی می شود و امـیـن , مـدعی است .

چون اصل عدم تلف واستصحاب بقای مال موید قول صاحب مال می باشد و قول امین مبنی بر تلف برخلاف اصل می باشد و موظف است که بینه اقامه نماید.

ولـی مـشهور فقهای امامیه بر خلاف قاعده مدعی و منکر بر آنند که قول امین مقدم است .

در این مورد اولا: به قاعده احسان استدلال شده است با این توضیح که شخص مودع چون مال را به خاطر مـصلحت مالک نگاه داشته است پس محسن ونیکوکار محسوب می گردد.

پس ادعای او هر چند که بر خلاف اصل باشد بدون دلیل پذیرفته می شود.

ثـانیا: به روایاتی که می گوید شخص امین را نباید متهم نمود ((91)).

مفاد این روایات آن است که اگر طرف عقد در موقع عقد به نظر مالک امین بوده پس قول او بدون دلیل مقدم است و نباید او را متهم نمود.

اما اگر در موقع عقد در نظر مالک امین نبوده و متهم بوده است پس قول او بدون بـیـنه پذیرفته نیست و چنین استنباطمی شود که تفصیل مزبور در روایات فوق , مخصوص به باب ودیـعـه مـی بـاشـد.

بـدیـن جـهـت نمی توان قول امین را در سایر موارد باب امانت مثل عاریه , وکالت ,اجاره , مضاربه , شرکت , وصیت و رهن , بدون دلیل و بینه پذیرفت .

و هـمـچنین در مساله اول از فصل سوم در مورد ادعای رد امانت توسط امین فقط درمورد ودیعه قـابـل قبول است و اما در سایر امانات , ادعای رد توسط امین بدون دلیل پذیرفته نمی شود.

در این زمـیـنـه صـاحـب جواهر می گوید: اگر مرتهن با راهن اختلاف کنند و مرتهن ادعا کند که عین مـرهـونه را مسترد داشته و راهن منکر آن شود پس قول مالک مقدم است و نمی توان آن را به باب ودیعه قیاس نمود.

چرا که اولا: قیاس در مذهب امامیه باطل است و ثانیا: فرق است بین باب ودیعه و سـایـر امـانات .

چون که در باب ودیعه شخص امین مال را به خاطر مصلحت مالک قبض می کند ولذا اومحسن است به خلاف سایر امانات ((92)).

یکی دیگر از موارد استثنای قاعده مدعی و منکر, مورد قتل می باشد که می توان مدعی قتل را در صـورت احـتـمال صحت ادعای وی - مورد لوث - از مسئولیت اثبات معاف دانسته و فقط به قسم اکـتـفـا کـند.

و متهم به قتل موظف است برای تبرئه خود بینه و دلیل اقامه نماید.

ماده 38 قانون حدود و قصاص می گوید: در مواردلوث ابتدا از مدعی علیه شهود معتبر مطالبه می شود و اگر شهود نداشته باشدمدعی می تواند برای اثبات مطلب خود 49 نفر از خویشان و بستگان خود را که ازوقوع قتل آگاهی داشته باشند دعوت کند تا به اتفاق او جهت اثبات دعوی قسم یادکنند.... در ایـن مـورد ابـو بـصیر از امام صادق (ع ) روایت می کند که : خداوند در مورد قتل احکامی مقرر نمود غیر آنچه که در اموال مقرر داشته است .

در مورد اموال مقررنمود که مسئولیت اقامه بینه به عـهـده مـدعی و قسم بر عهده منکر می باشد ولی درباب قتل مقرر نمود که بینه بر عهده مدعی عـلـیه (متهم ) و قسم بر عهده مدعی (شاکی ) باشد برای آن که خون مسلمانی هدر نرود ((93)).

ایـن حـکـم از مـختصات نظام قضائی اسلام می باشد و در قانون قضائی غرب اشاره ای به آن نشده است .

فصل دوم : عناصر و ادله اثبات دعوی

(جدید)

1 – مقدمه

2 – اقرار

3 – سند

1 - معاینات و تحقیقات محلی معاینات فنی

2 – قرعه

مقدمه

قبل از شروع در اصل بحث برای تحدید و توضیح موضوع بحث , مقدمتا مطالبی رامتذکر می شویم : مطلب اول : معاینات و تحقیق محلی و معاینات فنی در قانون مدنی از ادله اثبات به حساب نیامده است .

معاینات محلی عبارت است از: دیدن محل و مشاهده وضعیت و قراین موجود به وسیله دادگاه که در کـشـف قـرایـن و امـارات و مـلا در اثـبات یا نفی دعوی موثر است .

مثلا در مورد دعوی دیوار مشترک , می توان با معاینه محلی قراین و اماراتی از قبیل :ترصیف یا وضع سرتیر را مشاهده نمود و به وسیله آن دلیل دعوی را کشف نمود ودر مقابل ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی می گوید: تـحـقیقاتی که دادگاه برای کشف امری در خلال دادرسی لازم بداند از معاینه محل و تحقیق از گـواههاومسجلین اسناد و ملاحظه پرونده مربوط به دادرسی و امثال اینها تحصیل دلیل نیست .

کـه ایـن ماده معاینات و تحقیقات انجام شده توسط دادگاه را تحصیل دلیل ندانسته با این که در مثال فوق دستور دادگاه وجدانا تحصیل دلیل می باشد.

و امـا تـحـقـیـقات محلی عبارت است از: اطلاعات اهل محل در مورد دعوی و این امرمحدود به مـواردی است که مطابق قانون , بدان استناد شده , ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی می گوید: در مواردی که مطابق قانون به گواهی گواهها می توان استناد نمود هر گاه یک طرف یا طرفین بـه اطـلاع اهـل مـحل متمسک شوند.

اگر چه به طور کلی ذکر کنند و اسامی مطلعین را نبرند, دادگاه تحقیق محلی می نماید.

با ملاحظه مجموع مواد مربوط به شهادت و تحقیق محلی چنین به نظر می رسد که تحقیق محلی و اطـلاع مـطـلـعین , غیر از شهادت می باشد چون شهادت شرایط ویژه دارد که در تحقیق محلی رعـایت آن لازم نیست .

مثلا شرایط مربوط به شخص شاهداز قبیل : وثاقت یا عدالت و رابطه وی با صـاحـب دعـوی و مـجازاتها تعیینی درصورتی که بر خلاف واقع شهادت دهد و همچنین شرای ط مـربوط به اصل شهادت از قبیل آن که شهادت باید مستند به حس باشد و نه حدس .

و این که اگر شـهـادت درمـحـدوده قـانـونـی خـود مـورد جرح قرار نگیرد, دادگاه موظف است آن را مورد اسـتـنـادقرار داده و بر طبق آن حکم نماید.

مراعات هیچ یک از این شرایط در تحقیق محلی لازم نـیـسـت .

بر این مبنا تحقیق محلی با شهادت فرق پیدا می کند و در شهادت رعایت شرایط خاصی لازم است که در تحقیق محلی لازم نیست .

بنابر این , گفته دکتر سید حسن امامی مبنی بر این که : اطلاعات اهل محلی مانند شهادت است و بـر این اساس بر قانون مدنی خرده گرفته و گفته است : قانون مدنی اطلاعات اهل محل را در ردیـف ادلـه اثبات دعوی به شمار نیاورده است وحال آن که مناسب بود اطلاعات اهل محل را در کـتـاب شهادت یا جداگانه متذکرمی گردید ((94)).

صحیح به نظر نمی رسد چرا که اطلاعات اهل محل با شهادت فرق دارد.

در هـر حـال اگـر دلـیل را به معنای خاص آن یعنی آنچه که مورد استناد اصحاب دعوی در مقام اثـبـات یا دفاع قرار می گیرد دانسته و آن را مقید به قانون بدانیم یعنی آنچه که قانون آن را دلیل بداند, تحقیق محلی از عداد ادله اثبات قانونی خارج خواهد بود.

و اما اگر دلیل را به معنای عام آن تـفـسـیـر کنیم یعنی آنچه که در کشف مجهول قضائی موثر است بنابر این تحقیق محلی اطلاع مطلعین جز ادله اثبات محسوب می گردد.

امـا مـعاینات فنی و نظر کارشناس را نیز قانون مدنی از ادله اثبات ندانسته و همچنین قانون آیین دادرسـی مدنی , به دلیل بودن نظر کارشناس صراحت ندارد چنین به نظرمی رسد که حقوقدانان آن را بـه عنوان دلیل مستقل تلقی ننموده اند ولی فقه اسلامی آن را دلیل دانسته است گر چه در مـبـنـای اعـتـبـار آن مـیان فقها اختلاف نظر می باشد.

عده ای آن را از مصادیق شهادت به شمار آورده انـد لـذا عـدالـت تعدد, ذکوریت وعدم اتهام را در اهل خبره شرط دانسته اند, در این زمینه مـحـقق ثانی صاحب جامع المقاصد می گوید: در مقوم (کارشناس تعیین قیمت ) تعدد, ذکوریت , عـدالت و معرفت به قیمت شرط است .

و شهید اول عدم اتهام را نیز شرط دانسته است .

محقق ثانی نـیـز نـظر وی را تایید کرده و می گوید: وهو ظاهر فانه شاهد فیعتبر لقبول شهادته عدم التهمه , یعنی شخص مقوم چون شاهد است باید متهم نباشد ((95)).

همچنین صاحب جواهر می گوید: شرط است در مقوم , عدالت , معرفت به قیمت ,تعدد, ذکوریت و عدم اتهام ((96)).

عـلامه شیخ انصاری نیز در کتاب مکاسب می گوید: چنانچه اهل خبره از نظروحدس خود اخبار کـنـد, لازم اسـت , عدالت , زیادتی معرفت و دانش در موضوع مورد اظهار نظر نسبت به وی مورد ملاحظه قرار گیرد و بر آن اساس بر او وصف اهل خبره اطلاق می شود ((97)).

بـر ایـن اسـاس مـاده 260 قانون اصلاح موادی از قوانین آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1361 می گوید: به طور کلی در امور کیفری و جرایم گزارش کتبی ضابطین دادگستری و اشخاصی کـه بـرای تحقیق در امور کیفری مامور شده اند وهمچنین اظهارات گواهان و کارشناسان معتبر است .

به شرط آن که ضابطین , کارشناسان وگواهان لا اقل دو نفر و عادل باشند...

بنابر این ماده مزبور در مورد نظر کارشناس ,طبق رای مشهور بین فقها تعدد را شرط نموده است .

در مـقـابـل , عـلامه اصفهانی در تعلیقه خود بر مکاسب می گوید که : اعتبار نظر کارشناس و اهل خـبره مبنائی مستقل دارد و ربطی به شهادت ندارد و مبنای اعتبارآن رویه و سیره عقلا می باشد چرا که عقلا در موارد احتیاج به نظر و رای اهل خبره مراجعه می کنند ((98)).

تحقیق وافی ایجاب می کند که موضوع را در سه مبحث مورد نظر و دقت قراردهیم : مبحث اول : در اصل دلیل بودن نظر کارشناس .

مبحث دوم : در مبنای دلیلیت و استقلال یا عدم آن .

مبحث سوم : در کیفیت دلیل بودن آن , و این که آیا حجیت ذاتی دارد یا تنها حجیت قضائی دارد.

مـبـحـث اول : نـظر کارشناس , خود دلیل قانونی بمعنی اخص می باشد چرا که اگر آن راتنها در مـوارد حـصول اطمینان دلیل بدانیم قاضی نخواهد توانست با استناد به نظر کارشناس رای بدهد مگر آن که خود اطمینان پیدا کند, و این برای قاضی در بسیاری از موارد, غیر ممکن است چرا که نـظـر و رای کارشناس بر مبنای حرفه وتخصص است , و چه بسا قاضی در آن حرفه تخصص ندارد پـس نـمـی تـواند به اطمینان برسد.

مثلا: اگر مدعی در دادخواستی ادعا کند که مدعی علیه به زمین ملکی وی تجاوزنموده و حاکم نیز مساله را به کارشناس واگذار کند و کارشناس امور ثبتی پـس ازمعاینه محل و ملاحظه پرونده ثبتی , رای به تجاوز مدعی علیه (خوانده ) بدهد.

پس در این صـورت اگـر قـاضی در رشته امور ثبتی تخصصی نداشته باشد چطور می تواندبه نظر کارشناس اطمینان پیدا کند.. و اگـر نـظـر کـارشـناس را دلیل قانونی ندانیم , قاضی چه وظیفه ای خواهد داشت .

بنابراین نظر کـارشـناس را باید از ادله اثبات دانست , یا از باب حجیت شهادت -چنانچه عده ای از فقها همچون محقق ثانی آن را اختیار نموده اند - یا از باب سیره و رویه عقلا بر رجوع جاهل به عالم در اموری که احتیاج به رای و نظر کارشناس دارد. مبحث دوم : مبنای حجیت و اعتبار نظر کارشناس غیر از مبنای حجیت و اعتبارشهادت می باشد.

بلکه نظر کارشناس موضوعا غیر از شهادت می باشد.

چرا که گاه شخص در مقام تعیین قیمت مثلا خبر می دهد که قیمت جنس معین در بازار این مقدار معین است , چنین اخباری شهادت محسوب می شود, چون از یک واقع معینی خبر می دهد.

ولی گاه می شود که شخص در مقام تعیین قیمت در اثـر کـثـرت مـمـارسـت و دانـش مـربـوط به آن , طبق نظر خود تعیین قیمت می کند, چنین اخـبـاری شهادت نبوده , بلکه اظهار نظر می باشد و مبنای اعتبار آن نیز همان سیره و رویه عقلا بر رجوع جاهل در موارد احتیاج به اهل خبره می باشد.

پـس نظر اهل خبره و کارشناس , خود عنوانی مستقل و مبنای اعتبارش نیز مستقل می باشد.

بنابر این شرایط مربوط به باب شهادت از قبیل تعدد, ذکوریت , عدالت وعدم اتهام در کارشناسی معتبر نیست و تنها وثاقت کارشناس معتبر می باشد, چون سیره و رویه عقلا بر آن است که شخص جاهل در امـوری که احتیاج به نظر وکارشناسی دارد به اهل خبره مورد وثوق و اطمینان مراجعه کند.

و شـایـد بـتـوان ازمـفـهـوم مـاده 460 قـانـون آیـین دادرسی مدنی استنباط نمود که اگر قاضی احـتـمال بدهد که نظر کارشناس با اوضاع و احوال قضیه مطابقت دارد تبعیت از آن بر قاضی لازم باشد.

ماده 460 قانون مزبور می گوید: در صورتی که عقیده کارشناس بااوضاع و احوال محقق و مـعـلـوم مـساله موافقت نداشته باشد, دادگاه متابعت آن عقیده را نمی نماید و مفهوم آن چنین اسـت کـه اگر قاضی دادگاه احتمال بدهدعقیده کارشناس با اوضاع و احوال مطابقت دارد پس لازم است که از آن عقیده تبعیت نماید.

مـبـحـث سوم : کیفیت دلیل بودن نظر کارشناس .

مقدمه باید گفت که حجت ودلیل بردو قسم اسـت : اول : اموری که حجیت آن ذاتی است و با قطع نظر از باب قضا وفصل خصومت , خود اعتبار ذاتی دارد.

مثل بینه و شهادت که اعتبار او مخصوص به باب قضا نیست .

دوم : اموری که حجیت و اعـتـبـار آن تنها در باب قضا است مثل قسم و قرعه که حجیت و اعتبارشان اختصاص به باب قضا دارد و تـنـها برای فصل خصومت وضع شده اند.

در مورد بحث باید بگوئیم که نظر کارشناس واهل خبره حجیتش از قسم اول و ذاتی است .

و دلیل اعتبار آن - یعنی رویه عقلا بر رجوع جاهل به عالم - اقتضا می کند که حجیتش از باب کاشفیت باشد نه برای فصل خصومت .

مطلب دوم : قرعه .

قـرعه نیز از نظر قانون مدنی و همچنین قانون آیین دادرسی دلیل شناخته نشده است ولی فقه اسـلامـی در موارد مشکل آن را بعنوان دلیل به معنای فصل خصومت شناخته است .

در این زمینه باید در دو قسمت بحث شود.

نـخـسـت : در حدود حجیت قرعه و این که قرعه در تمام موارد مشکل و مجهول جاری می شود یا خیر.

دوم : معنای دلیل بودن و کیفیت آن .

1 - حـدود حـجـیـت قرعه : باید گفت که قرعه تنها در موارد خاص جاری می شودمثلا در موارد تعارض بینات و اختلاف چند مرد بر سر فرزند متولد شده از کنیز. وموارد دیگری که شخص متتبع در فـقـه با آن برخورد می کند, پس به طور مطلق وعموم نمی توان آن را دلیل دانست هر چند که حـدیـث شریف می گوید: کل مجهول ففیه القرعه ((99))

چرا که فقها به چنین مضمونی فتوی نـداده انـد و حـکـم بـه دلـیـل بـودن قرعه در تمام مجهولات , نا تمام است و فقط دلیل بودن آن مـخـصـوص بـه مواردخاصی است که فقها متعرض شده اند و روایات خاصی نیز در آن موارد وارد شده است .

2 - معنای دلیل بودن قرعه : آیا معنای دلیل بودن قرعه آن است که کشف از واقع معین می کند یا خـیـر.

سـیـد میر فتاح در عناوین می گوید: از روایات چنین ظاهرمی شود که قرعه همچنان که کـاشـف است مثبت هم می باشد و در این مورد به روایت محمد بن حکیم استدلال می کند.

وی به امـام عـرض می کند که : قرعه هم خطا دارد و هم به صواب می رود.

امام (ع ) در جواب می فرماید: آنچه که خدا حکم کند خطا ندارد ((100)).

و مقصود از کاشفیت آن است که آنچه خدا حکم می کند قـطـعامبین واقع است و مخالف واقع نیست و مقصود از اثبات آن است که آنچه خداحکم می کند پـس همان صواب است .

خلاصه آن که در صورتی که واقع معین درافراد مورد قرعه وجود داشته بـاشـد قـرعه کاشف از واقع است اما اگر واقع معین بین افراد مورد قرعه نباشد دلیل قرعه ابتداا جعل حکم می کند ((101)).

ایـن مـبـنی غیر صحیح به نظر می رسد چرا که با دقت در حقیقت قرعه و ادله آن چنین استنباط می شود که قرعه تنها برای فصل خصومت تشریع شده است وروایت محمد بن حکیم که می گوید: قرعه خطا نمی کند برای تاکید بر حجیت قرعه می باشد, چون عمل به قرعه بر خلاف رویه معمول بـین عقلا می باشد و لذا سائل در مقام رد عمل به قرعه و حجیت آن می گوید که : چگونه می توان برای قرعه اعتباری قائل شد و حال آن که گاه به خطا می رود و گاه به صواب .

امام (ع ) درجواب ایـن طـرز تـفـکر می فرماید: چیزی را که خدا حجت دانسته به خطا نمی رود.

واین همان تاکید بر حـجـیـت قرعه می باشد و الا پر واضح است که قرعه چیزی نیست که در آن خطا نباشد مگر آن را وحـی بـدانـیـم و این غیر معقول بنظر می رسدچرا که لازمه اش آن است که قرعه از امارات هم قویتر باشد.. پس از ذکر این مقدمات اکنون به بحث در ادله اثبات می پردازیم .

اقرار

تعریف و عناصر اقرار

اقرار در لغت به گفته صاحب اقرب الموارد در ماده قرر عبارت از: اذعان ,تصدیق و اعتراف به حـق دیـگـری و ضد آن است .

و صاحب مصباح المنیر می گوید:اقرار به معنای اعتراف می باشد.

و تـعـریف اصطلاحی آن در ماده 1259 قانون مدنی چنین آمده است : اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر, بر ضرر خود.

صاحب جواهر از کتاب وسیله نقل می کند: اقرار عبارت است از اخبار بـه حـقـی بـرضـرر خـود.

و از دیـگـر فـقـهـا نـیـز قریب به همین مضمون را نقل می کند.

و بعد مـی گـویـداولـی آن اسـت کـه تـعـریـف اصـطـلاحـی آن را در مـفـهـوم و مـصـداق , به عرف موکول کنیم ((102)).

پس اقرار به حسب تعریف قانون مدنی دارای چند جز است : الف - اخبار به حق .

ب - به نفع دیگری بـودن .

ج - بـر ضرر خود بودن .

که با خلل در هر کدام از این اجزاصدق اقرار قانونی (آنچه که منشا اثر می باشد) مختل می شود.

الـف - شـرط اخـبـاری بودن اقرار مورد اتفاق فقها می باشد به استثنای بعضی ازحنفی ها که قائل شـده انـد بـه ایـنـکه اقرار انشا است .

و بعض دیگر گفته اند که اقرار دوحیثیت دارد یک حیثیت اخباری و دیگری حیثیت انشائی ((103)).

مولف کتاب الوسیط نیز می گوید: اقرار از نظر مضمون و مـحـتوی یک عمل مادی است مثل شهادت و سوگند و سایر اعمال ارادی انسان و از جهتی دیگر چـون اقـرار مستلزم آن است که شخص مقر خود را از مخاصمه کنار زده و طرف خود را از اقامه دلیل معاف بدارد که این عمل یک تصرف قانونی است و انشا محسوب می گردد. مثل ابرا و عتق که یـک عمل ارادی است و قائم به یک طرف می باشد ((104)).

و مقصود ازاخبار در تعریف تنها اخبار بـه لفظ صریح نیست .

بلکه هر لفظی که دلالت بر مدعی نماید بلکه حتی اگر به اشاره باشد.

ماده 1260 قـانون مدنی می گوید: اقرار واقع می شود به هر لفظی که دلالت بر آن نماید چرا که گاه مـی شـود شخص مقر در مقام جواب می باشد و تنها با یک کلمه بله یا آری از او, اقرار محسوب مـی شـود.

ومـاده1261 قـانـون مـدنـی نیز می گوید:اشاره شخص لال که صریحا حاکی از اقرار بـاشـدصـحیح است از قید لال معلوم می شود که اشاره در صورتی اقرار محسوب می گردد که شـخـص مقر عاجز از کلام صریح باشد و اگر شخص قادر به تکلم باشدنمی توان اشاره او را اقرار تلقی نمود.

امـا چـنـیـن تقییدی وجهی ندارد چرا که انسان قادر به تکلم چنانچه با سر تکان دادن ,مطلبی را اثـبـات نـمـود و لفظی به کار نبرد, عرف چنین اشاره ای را اقرار تلقی می نماید.

پس اشاره شخص مـقـر در دلالـت بر اقرار مقید به عجز از تکلم نیست .

وهمچنین صدق اقرار و اخبار مقید به لفظ نیست بلکه اخبار در ضمن کتابت هم در حکم اقرار محسوب می شود.

و ماده 1280 قانون مدنی نیز مـی گـویـد: اقـرار کـتـبی درحکم اقرار شفاهی است و صاحب جواهر می گوید: ظاهر کلمات اصـحـاب درتـعـریـف اقـرار آن اسـت کـه اقـرار از مـقوله لفظ می باشد و با تامل در کلمات فقها چـنـیـن ظاهر می شود که حتی اشاره عملی مثل سر تکان دادن اقرار تلقی نمی شود هر چندحکم اقرار را دارد ((105)).

امـا حق را بعضی از حقوقدانان چنین تعریف کرده اند: حق عبارت از اختیاری است که قانون برای کسی شناخته تا بتواند امری را انجام یا ترک نماید ((106)).

لازم بـه توضیح است که مقصود از حق در تعریف اقرار, اعم از حق اصطلاحی است که در مقابل مـلـک اسـتـعمال می شود.

چرا که حق موجود در تعریف , معنای عامی است که شامل ملک , حق , حـکـم , نـسـب و غـیـره مـی شود.

و بدین وسیله اقراربه ملک در اعیان اقرار به حق خیار, اقرار به اسـبـقـیـت حق طرف در اوقاف عامه ومسجد و اقرار به نسب , کلا اقرار نامیده می شود.

به عبارت دیـگـر: حـق در تعریف شامل حق عینی و شخصی هر دو می شود چرا که مقر به گاه مال است وگـاه حـق وگـاه نسب و گاه می شود که عین شخصی خارجی است و گاه می شود که به نحو کلی فی الذمه می باشد.

هـمچنین لازم نیست که اقرار به خود حق تعلق بگیرد بلکه اگر به منشا حق هم تعلق بگیرد اقرار بر او صدق می کند, چون شخص مقر, گاه مستقیما به خود حق , اقرارمی کند.

مثلا اقرار می کند به دیـن مـورد ادعـا و گـاه بـه منشا آن اقرار می کند.

مثلا اخبارمی دهد به خسارت وارده که در اثر تـصادف یا تلف به وجود آمده است .

پس اقرار یاباید به خود حق تعلق بگیرد یا به منشا آن بنابر این اگـر اقـرار بـه امر لغوی تعلق بگیرد,تعریف بر آن صدق نمی کند.

مثلا اگر دو نفر در یک مطلب عـلمی محض نزاع کنند وبعد یکی از متنازعین حرف طرف خود را تصدیق کند تعریف اقرار بر آن صـدق نمی کند.

یا اگر دو نفر بر سر صخره ای دعوا کنند یک نفر بگوید: وزن آن یک تن می باشد و دیگری بگوید: بیشتر از یک تن می باشد.

چنین نزاعی چون منشا حق نیست پس اگر یک طرف به نفع دیگری کنار رود و حرف طرف مقابل را تصدیق کندچنین اخباری اقرار محسوب نمی شود.

ب - به نفع دیگری بودن : در تحقق اقرار شرط است که شخص مقر, به حقی به نفع دیگری اخبار دهـد و اگـر اخـبار به حق به نفع خود مقر باشد چنین اخباری اصطلاحا اقرار محسوب نمی شود, بلکه این اخبار را دعوی حق می نامند.

ج - بر ضرر خود بودن : در صدق اقرار بر اخبار مقر, شرط است که اخبار بر ضررمقر باشد چرا که نکته حجیت اقرار - چنانچه در آینده خواهیم گفت - همان است که اخبار بر ضرر خود می باشد و اگر اخبار بر ضرر مقر نبوده , و بر ضرر دیگری باشد چنین اخباری را شهادت می نامند.

گاه می شود که اخبار شخص به ظاهر, اقرار است ولی در باطن اقرار نیست .

مثلا اگرشخص دائن در عـمـلـیات اجرائی , اموال شخص مدیون را بازداشت نماید وبعدا زن به طرفیت شوهر و شخص دائن اقـامـه دعوا کند مبنی بر این که اموال بازداشتی از آن اوست .

در این فرض اگر شوهر دعوی زن خـود را تـصـدیـق کـند چنین تصدیقی اقرار محسوب نمی شود, چرا که این تصدیق به ضرر او نـمی باشد بلکه به ضرر غیر که شخص دائن است می باشد و چنین اقراری نسبت به شخص طلبکار اثری ندارد.

اقسام اقرار

با توجه به مباحث گذشته روشن می شود که , اقرار یا شفاهی صورت می گیرد یاکتبی و هر کدام یا در محکمه و دادگاه می باشد و یا خارج از دادگاه

.

هر یک از این اقسام را توضیح می دهیم : 1 - اقـرار شـفـاهی : عبارت از اقراری است که شفاها صادر می گردد.

پس اگر درمحکمه صورت گرفته باشد دارای اعتبار می باشد.

2 - اقرار کتبی : عبارت از اقراری است که به وسیله نوشته صورت می گیرد.

3 - اقـرار در خـارج از دادگـاه : عـبارت از اقراری است که در جلسه رسمی دادگاه یادر یکی از لوایحی که به دادگاه تقدیم می شود به عمل نیامده باشد.

4 - اقرار در دادگاه : عبارت از اقراری است که در حین مذاکره یکی از اصحاب دعوی در دادگاه , یـا در یـکـی از لـوایحی که آنها به دادگاه داده اند به عمل آمده باشد.

طبق ماده 366 قانون آئین دادرسی مدنی , اقرار در حین مذاکره در دادگاه , اقراری است که به وسیله یکی از اصحاب دعوی در جلسه رسمی مقام قضائی به عمل آمده است .

و مقصود از مقام قضائی اعم از دادگاه و بازپرسی مـی بـاشـد.

چـرا که بازپرس هم از نظر تحصیلات و هم از نظر تقوی باید تمام شرایط قاضی را دارا بـاشـدو ابلاغ او توسط شورای عالی قضائی صادر شده باشد.

بنابر این , نظر شورای نگهبان مبنی بر یک مرحله بودن قضا و غیر شرعی بودن تشکیلات دادسرا غیرصحیح به نظر می رسد.

چرا که اگر بـازپـرس و دادیار در حد یک قاضی باشد, نصب او به عنوان دادیار و بازپرس اشکال ندارد.

و در هر حال اقرار در دادگاه چه کتبی باشد و چه شفاهی دارای اعتبار یکسان خواهد بود.

اما اگر اقرار در خارج از دادگاه صورت گرفته باشد در حدود و تعزیرات کلا فاقد اعتبار می باشد.

چـرا کـه شـرط حجیت اقرار در حدود و تعزیرات آن است که دردادگاه صورت گرفته باشد, اما اگـر در خـارج از دادگاه صورت گرفته باشد حتی اگر به وسیله شهادت شهود و بینه و قرائن , اقرار مقر به ثبوت برسد, چنین اقراری اعتبارندارد. اما در غیر حدود و تعزیرات می توان این تقسیم را توجیه نمود.

چرا که اقرار درخارج از دادگاه باید بـه وسـایـل اثبات نزد دادگاه به ثبوت برسد و چنانچه آن وسایل اثبات دارای شرایط خاصی باشد پس در حدود آن شرایط اقرار ثابت خواهد شد.

مثلا اگر اقرار در خارج از دادگاه به وسیله شهادت به اثبات برسد لازم است حدود و مقررات شهادت رعایت شود و اگر شهودی را که برای اثبات اقرار مـدعـی عـلـیـه اقـامـه شـده غیر عادل باشند یا مورد جرح دادگاه واقع شده باشند.

آن اقرار به وسیله شهادت به اثبات نمی رسد لذا ماده 1279 قانون مدنی می گوید: اقـرار شفاهی واقع در خارج از محکمه را در صورتی می توان به شهادت شهوداثبات کرد که اصل دعـوی بـه شهادت شهود قابل اثبات باشد و یا ادله و قرائنی بروقوع اقرار, موجود باشد.

زیرا نهایتا اثبات دعوی به وسیله شهادت شده است .

مثلا اگر شخصی برای احقاق حق نسبت به منزل مورد ادعای خود در محکمه اقامه دعوی نماید و طرف وی ساکن منزل باشد و سند رسمی هم در دست داردوشخص مدعی در دعوای خود به اقرار طرف تمسک کند و اتفاقا اقرار هم در خارج از دادگاه صـورت گـرفـته باشد.

چنین اقراری را نمی توان به وسیله شهادت شهود به اثبات رساند.

چرا که اصـل دعوی با شهادت شهود قابل اثبات نیست چون ماده1309 قانون مدنی می گوید: در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن درمحکمه محرز شده دعوی که مخالف با مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمی گردد.

تقسیم مزبور از حقوق فرانسه گرفته شده است چرا که ماده 1354 قانون مدنی فرانسه می گوید: اقراری که دلیل بر علیه خصم می باشد, یا در دادگاه واقع می شود و یا در خارج ازدادگاه .

بعدا در مـاده 1355 مـی گوید: اقرار شفاهی خارج از دادگاه را در صورتی می توان به وسیله شهادت اثبات نمود که اصل دعوی به وسیله شهادت قابل اثبات باشد ((107)) ((108)).

شرایط اقرار

با توجه به تعریف اقرار, اعتبار اقرار منوط به شرایط زیر می باشد: الف - اقرار باید به طور جزم و منجز باشد و طبق ماده 1268 قانون مدنی : اقرارمعلق موثر نیست

.

علامه حلی نیز می گوید: ویشترط تنجیزه فلو علقه بشرط.... لم یصح ((109)).

به طور مثال اگر شـخـص مـدعـی عـلیه خوانده در محکمه بگوید که :دعوی مدعی را قبول دارم به شرط آن که مـحـمـد شـهـادت بدهد.

چنین گفتاری اقرارمحسوب نمی شود.

چون اخبار تحقق نیافته است .

صـاحـب جواهر می گوید: همه فقها در این مورد که اقرار باید به نحو منجز باشد اتفاق نظر دارند بـرای آن کـه اقرار به معنای اخبار به حقی است و اخبار با تعلیق منافات دارد چون اخبار, متضمن وقوع مخبر به در خارج می باشد و تعلیق خلاف آن است ((110)).

ب - اقرار باید به نفع غیر و بر ضرر مقر باشد.

بنابر این , اقرار به نسب چون به نفع غیر و بر ضرر مقر نـیـسـت , اقـرار مـحسوب نمی شود.

لذا در اقرار به نسب در موردکبیر, لازم است که مقر له نیز تـصـدیـق کند.

ماده 1273 ق - م می گوید: اقرار به نسب در صورتی صحیح است که اولا: تحقق نـسـب بر حسب عادت ممکن باشد.

ثانیا: کسی که به نسب او اقرار شده تصدیق کند, مگر در مورد صـغـیری که اقرار برفرزندی او شده , به شرط آن که منازعی در بین نباشد.

روشن است که اگر اقـرار بـه نسب حقیقتا اقرار باشد نباید تصدیق مقر له در آن شرط شود.

لذا ماده 1272 قانون مدنی می گوید: در صحت اقرار تصدیق مقر له شرط نیست ... در حالی که بر اساس ماده 1273 تنها در صـورتـی که مقر له صغیر و تحت ید و مجهول النسب بوده ومنازعی در بین نباشد.

و در خصوص اقـرار بـه فـرزندی , اقرار می تواند نسب را اثبات کند.

زیرا در روایت آمده است که بنوت و فرزندی صـغـیـر تـحت ید مقر, با اقرار ثابت می شود ((111)).

اما اثبات نسب در غیر فرزندی به وسیله اقرار مـتـوقـف بر تصدیق مقرله می باشد.

پس در اقرار به نسب فقط آثاری ثابت می شود که بر ضرر مقر باشد, ازقبیل : وجوب نفقه .

و نسب به طور مطلق به اقرار ثابت نمی شود.

مبنای اعتبار اقرار

مـاده 1275 قانون مدنی می گوید: هر کس اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود برای حجیت و اعتبار اقرار, به ادله اربعه استدلال شده است :قرآن , سنت , اجماع و عقل .

1 - قـرآن : مـثـل آیـه شـریـفه : (کونوا قوامین بالقسط شهدا للّه ولو علی انفسکم ) ((112))

, یعنی شـهادت به قسط و عدل بدهید هر چند بر علیه نفس خودتان باشد.

و شهادت بر علیه نفس همان اقرار می باشد.

آیـه دیگری که بدان استدلال شده است آیه شریفه : (ولیملل الذی علیه الحق ) ((113))

یعنی کسی که حق بر علیه اوست اقرار کند.

2 - سـنـت و حـدیـث : روایـات در باب حجیت و اعتبار اقرار زیاد است , از جمله حدیث نبوی که می فرماید: قل الحق ولو علی نفسک ((114)).

آیات فوق و حدیث نبوی به حسب منطوق امر است بر عدم کتمان حق ووجوب اظهار آن .

بنابر این حـجـیـت و نـفـوذ اقرار احتیاج به متمم و مکمل دارد و آن عبارت است از: این که دستور به اقرار مـلازم اسـت بـا حـجیت آن .

چرا که نمی شود شارع دستور ادای شهادت و اقرار بدهد در حالی که حجیت آن مشکوک باشد.

پس بین امر به اقرار و حجیت و اعتبار آن ملازمه هست .

از جـمله احادیثی که برای اعتبار اقرار بدان استدلال شده است حدیث نبوی معروف است که همه فـقها آن را ذکر کرده اند: اقرار العقلا علی انفسهم جائز ((115))

,یعنی اقرار شخص عاقل بر علیه خود نافذ است .

3 - اجـمـاع : اقـرار در مـیان تمام اقوام و ملل معتبر شناخته شده و کسی یا گروهی ازمسلمین وغیر مسلمین مخالفت نکرده است .

4 - عـقـل : از آنجا که شخص عاقل بر ضرر خود دروغ نمی گوید.

پس اگر اخباری برضرر خود بدهد احتمال خلاف واقع در او راه نمی یابد و ادعای او حتما محقق است .

ایـن نـکته سبب می شود که اقرار در مقایسه با دیگر ادله مثل شهادت و بینه قویتر ومحکمتر باشد لذا خود به تنهایی موضوع را ثابت می کند, و در مقام اثبات نیاز به دلیل دیگری نیست و در حقیقت مـدعی (خواهان ) از اقامه دلیل معاف می شود.

لذاماده 395 قانون آیین دادرسی مدنی می گوید: هـر گـاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است , خواستن دلیل دیگر برای ثبوت آن لازم نیست .

ولـی ایـن مـطلب در باب حدود استثنا شده است , و اقرار در آنجا به تنهایی کافی نیست بلکه لازم اسـت در بعضی موارد چهار مرتبه و در بعضی موارد دو مرتبه اقرار کند.

مشهور بین فقها آن است که اقرار در حدود به منزله شهادت است .

مثلا در حدزنا لازم است زانی یا زانیه چهار مرتبه اقرار کـنـد تـا بـتوان بر او حد جاری نمود.

مثل شهادت بر زنا که باید چهار مرد عادل شهادت بدهند تا بتوان بر او حد جاری نمود.

در این زمینه روایتی است از امام باقر (ع ) به سند صحیح در باره مردی کـه بـه زن خـود نسبت زنا می دهد.

امام (ع ) می فرماید: فقط حد قذف بر او جاری می شود وامادر مـورد اقـرار مبنی بر وقوع زنا می گوید: حدی بر زن نیست مگر آن که چهار مرتبه اقرار کرده و بر علیه خود شهادت بدهد ((116)).

مـاده 85 قـانـون حـدود و قـصاص می گوید: هر گاه مرد یا زنی در چهار جلسه اقرار به زنا کند محکوم به حد زنا خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار نماید تعزیرمی شود. و همچنین در مورد حد لواط باید شخص چهار مرتبه اقرار کند تا بتوان براو حد جاری نمود.

در این زمینه روایتی است از امام صادق (ع ) به سند صحیح که می گوید:

وقـتـی کـه حـضرت علی در میان انبوه اصحاب و یاران خود نشسته بود نا گهان شخصی آمد و گـفـت : یـا امـیـر الـمـومـنین .

من با جوانی لواط کرده ام مرا پاکیزه کن .

امیرالمومنین (ع ) به او مـی گـویـد: بـر گـرد به منزل خود شاید که هذیان می گویی . مرد رفت و روز بعد آمد و دو باره سـخـن دیـروز را تـکـرار کرد و گفت : یا امیر المومنین .

مرا پاکیزه کن و بر من حد جاری کن , به درسـتی که من لواط کرده ام .

باز امیر المومنین (ع ) به اومی گوید: بر گرد به منزل خود شاید که هذیان می گویی تا سه مرتبه و در مرتبه چهارم حضرت علی (ع ) حد را بر او جاری نمود ((117)).

مـاده 145 قـانـون حدود و قصاص می گوید: با چهار بار اقرار به لواط حد نسبت به اقرار کننده ثابت می شود.

در مـاده 147 همان قانون می گوید: اقرار کمتر از چهار بار موجب حد نیست واقرارکننده تعزیر می شود.

در مـورد حـد قـوادی نـیز مشهور فقهای امامیه می گویند که : اقرار یک مرتبه برای اجرای حد کـافـی نـیـسـت .

بـلکه باید دو مرتبه اقرار کند تا بتوان حد بر او جاری نمود.

وبر این فتوی چنین اسـتـدلال کرده اند که اقرار, در باب حدود به منزله شهادت است . و چنانچه در باب شهادت برای اثبات قوادی باید دو نفر شهادت بدهند لذا درباب اقرار نیز باید دو مرتبه صورت بگیرد تا موجب حد بشود.

ماده 166 قانون حدود و قصاص از مجازات اسلامی می گوید: قوادی با دو بار اقراردر صورتی که اقـرار کننده بالغ , عاقل , مختار و دارای قصد باشد ثابت می شود.

وهمچنین است امر در مورد حد قذف , سرقت و مساحقه که با شهادت دو نفر عادل یا دو بار اقرار می توان حد را جاری نمود.

ماده 184 قانون حدود و قصاص می گوید: قذف با دو بار اقرار ثابت می شود.

مـاده 216 هـمـان قـانـون مـی گـویـد: سـرقـتی که موجب حد است با یکی از راههای زیرثابت می شود:...... دو مرتبه اقرار سارق نزد قاضی .

ماده 158 می گوید: راههای ثبوت مساحقه در دادگاه همان راههای ثبوت لواطاست . یعنی یا با شهادت چهار نفر و یا چهار مرتبه اقرار.

با توجه به مطالب فوق , نتایج زیر به دست می آید: الـف - قـاضـی و حـاکم نمی تواند در حدود به علم خود استناد کند.

بلکه باید به طرق و راههای اثـبـات قانونی استناد کند.

چرا که معقول نیست علم قاضی حجت باشد و از راههای اثبات قانونی حـد, بـاشد و در عین حال گفته شود که راه اثبات قانونی حد, چهار مرتبه اقرار و در چهار جلسه مـی بـاشـد.

چـون اگر علم قاضی برای اجرای حد کافی باشد چه بسا دادرس و حاکم با یک مرتبه اقرار متهم , علم پیدامی کند.

در حالی که در جریان حضرت علی (ع ) با این که متهم اقرار می کند حـضـرت از وی روی بـرگردانده و حد را جاری نمی کند مگر بعد از چهار مرتبه اقرار.

و درفتاوی فـقها نیز تصریح شده است که اقرار کمتر از چهار بار, یا دو بار, موجب حدنیست بلکه موجب تعزیر است .

لذا حجیت علم قاضی در حدود, بعید به نظرمی رسد.

موید این مطلب جرم مشهود است که موجب علم می باشد.

شیخ طوسی می گوید:در جرم مشهود کـه مـوجـب حـد مـی باشد فقط امام معصوم (ع ) می تواند حد را جاری نماید و منتظر بینه و اقرار نـمی شود.

و اما غیر امام معصوم , نمی تواند به مجردمشاهده جرم حد را جاری کند بلکه لازم است بـه بـیـنه و اقرار, استناد کند ((118)).

فقهای دیگر نیز همین نظر را دارند.

ودر روایتی نیز بهمین مضمون از امام صادق (ع )نقل شده است ((119)).

بـنابر این آنچه که جمعی از فقها و به تبع آن ماده 151 قانون حدود و قصاص که می گوید: حاکم شـرع مـی تـوانـد به علم خود در حق اللّه و حق الناس عمل کندوحد الهی را جاری نماید غیر صحیح به نظر می رسد.

ب - ارزش و اعـتـبار اقرار, در موارد حدود تخصیص یافته است .

و قاعده اقرارالعقلا علی انفسهم جائز و تنفیذ اقرار به طور مطلق در موارد حدود جاری نیست بلکه اقرار, باید به کیفیت مخصوص و در چـنـد نـوبـت صورت بگیرد, تا ارزش قانونی و منشا اثر باشد.

البته این مطلب به طور مطلق مـسلم بین فقها نیست و عده ای از فقهاآن را به حد زنا و لواط اختصاص داده اند و در غیر آن حکم به نفوذ اقرار نموده اند هرچند یک مرتبه صورت بگیرد.

ج - از روایات مربوط به اقرار در حدود, چنین استنباط می شود که اقرار در حدودباید در دادگاه صورت بگیرد تا موجب حد بشود و اقرار در خارج از دادگاه موثرنمی باشد. شرایط صحت اقرار به حسب اجزای آن اقرار دارای چند رکن می باشد:

1 - مقر.

2 - مقر له .

3 - مقر به .

1 - مقر:

مـقر آن کسی است که به ضرر خود و به نفع دیگری اخبار بدهد.

ماده 1262 قانون مدنی در شرای ط مقر می گوید: اقرار کننده باید بالغ , عاقل , قاصد و مختار باشد.

بنابر این , اقرار صغیر و مجنون در حال دیوانگی و غیر قاصد و مکره موثر نیست باتوجه به ماده بالا شرایط مقر به شرح زیر می باشد.

الـف - بـلوغ : دلیل بر اعتبار بلوغ در مقر اولا: اجماع است .

علامه حلی در تذکره می گوید: اقرار صـغیر اعم از مراهق و غیر مراهق و اعم از ممیز و غیر ممیز, حتی اگربا اذن ولی باشد نزد علمای ما مقبول نیست .

هم چنین فقها عبارت صبی را فاقدارزش و اثر شرعی می دانند خواه اقرار باشد یا انشا. ثانیا: می توان گفت : دلیل نفوذ واعتبار اقرار, اطلاق نداشته , وشامل اقرار صغیر نمی شود.

و ثـالـثـا: می توان به حدیث رفع قلم از صبی تمسک نمود که مفاد آن این است که گفته ها واعمال صغیر, الزام آور نیست در نتیجه اقرار صغیر نافذ نمی باشد.

ولـی احـمـد بن حنبل و ابو حنیفه گفته اند که : اقرار صغیر ممیز, نسبت به تصرفاتی که ولی اذن داده است , نافذ می باشد ((120)).

امـا عـده ای از فـقـهـا گفته اند: در موردی که صغیر ممیز, می تواند تصرف کند و در آن استقلال تصرف دارد مثل مورد وصیت , قبول هبه و صلح بلا عوض می تواند اقرارکند و اقرار او نافذ است .

و بـه قـاعـده : من ملک شیئا ملک الاقرار به استدلال شده است یعنی : کسی که مالک تصرف باشد پس اقرار او در آن مورد نافذ است .

ولی مرحوم صاحب جواهر می گوید: چون قاعده : من ملک شیئا ملک الاقرار به مستقل و جدا از قـاعـده نفوذ اقرار اقرار العقلا علی انفسهم جائز نمی باشد, بنابراین علی رغم جواز تصرف صبی مـمـیـز, در مـوارد فوق می توان گفت اقرار در آن موارد نافذ نیست و می توان بین قدرت و جواز تصرف در آن موارد و بین نفوذ اقرارتفکیک قائل شد ((121)).

بـعـضـی از حقوقدانان امور مربوط به کار یا پیشه که ولی یا قیم , اجازه آن را به محجورداده باشد (مـوضـوع مـاده 85 ق امور حسبی ) به موارد فوق ملحق نموده و در خاتمه بحث اضافه می کند و می گوید: صغیری که ولی یا قیم , به او اجازه داده است تاحدود سه هزار ریال سیگار از کارخانه بخرد و بفروشد و کارخانه دعوی اقامه کندو از صغیر هزار ریال مطالبه ثمن خرید سیگار بنماید و صغیر اقرار به دین خود کنداقرار مزبور علیه صغیر معتبر است ((122)).

این الحاق غیر صحیح به نظر می رسد چرا که مقصود از قاعده آن است که : کسی که قدرت تصرف بـه نحو استقلال دارد می تواند اقرار کند و اقرار او نافذ است .

و درمورد صغیر ممیز در مواردی که مستقلا قدرت تصرف ندارد مثل امور مربوط به کارو پیشه هر چند که با اذن ولی باشد اقرار او نافذ نـبـوده و مشمول قاعده نمی شود, چون قدرت تصرف وی به نحو استقلال نیست .

آری , این الحاق بـنـابـر رای ابـو حـنیفه و احمد بن حنبل که قائل به نفوذ اقرار صبی ممیز در تصرفاتی که با اذن ولی می باشند قابل قبول است .

و مـنظور از بلوغ در پسر, اکمال سن پانزده سالگی و نه سال در دختر می باشد.

درتبصره یک ماده 1210 قـانـون مـدنـی می گوید: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قـمری است .

و تحدید بلوغ تنها به سن , غیر شرعی وبر خلاف ضرورت اسلام می باشد چرا که بلوغ از نظر شرع به یکی از سه راه ثابت می شود یا به اکمال سن پانزده سال در پسر و نه سال در دختر و یـا به احتلام و یا به ظهور مو بر روی عانه , پس اگر در موردی , یکی از علامتهای سه گانه تحقق پیدا کردبلوغ ثابت می شود و متوقف بر اتمام سن پانزده سال یا نه سال نیست .

ب - عـقـل : شرط دیگر اقرار کننده آن است که عاقل باشد, بنابر این اقرار مجنون اعتبار ندارد و دلـیـل اعـتـبار عقل در مقر, اولا: اجماع مسلم فقها می باشد.

ثانیا: دلیل نفوذ اقرار مخصوص عقلا مـی بـاشـد و حـدیـث اقرار العقلا علی انفسهم جائز خاص شخص عاقل می باشد.

در نتیجه اقرار شخص مجنون در حال جنون موثر نیست چه جنون او فراگیر و یا ادواری باشد.

ج - قـصـد: یکی دیگر از شرایط شخص اقرار کننده آن است که در حال اقرار, قصداقرار را داشته بـاشـد.

پس اگر شخص مست , بیهوش , خواب و غافل , به ثبوت دین در ذمه خود اقرار کند اقرار او مـوثر نمی باشد.

مدرک اعتبار شرط فوق اولا: اجماع مسلم فقها می باشد.

ثانیا: می توان گفت اقرار بـدون قـصـد, اقرار نیست چرا که طبق تعریف , اقرار عبارت از اخبار به حقی است به نفع غیر و به ضـرر خـود.

پـس بایدگفتار شخص مقر حالت اخبار و کاشفیت داشته باشد و اقرار شخص خواب یـابیهوش یا مست یا غافل چون فاقد قصد است دلالت بر اثبات مدعای طرف نداردچون کاشفیت ندارد.

د - اخـتـیار: شرط دیگر اقرار کننده آن است که در حال اقرار مختار باشد, بنابر این اقرار شخص مـکـره کـه در اثر اعمال شکنجه یا زور یا تهدید به اعمال مخالف شئون وحیثیت اشخاص صورت مـی گـیـرد فـاقد ارزش و اعتبار است .

اصل 38 قانون اساسی می گوید: هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع , ممنوع است , اجبارشخص به شهادت , اقرار یا سوگند مجاز نیست .

و چنین شهادت و اقرار وسوگندی فاقد ارزش و اعتبار است .... ماده 1262 قانون مدنی نیز می گوید: اقرار مکره , موثر نیست دلیل عدم نفوذ اقرارشخص مکره , اولا: اجماع مسلم فقها می باشد.

و ثانیا: حدیث رفع قلم از نه چیز, ازجمله اکراه دلالت دارد بر این کـه : آنـچـه کـه از روی اکراه سرزده باشد, الزام آور نیست .

اما اکراهی که موجب می شود تا اقرار و مـعـاملات بی اثر بشود در ماده 202 قانون مدنی , چنین تعریف شده است : اکراه به اعمالی حاصل مـی شود که موثر درشخص با شعوری بوده و او را نسبت به جان , یا مال , یا آبروی خود, تهدید کند بـه نـحوی که عادتا قابل تحمل نباشد و در مورد اعمال اکراه آمیز, سن , شخصیت ,اخلاق , و مرد, یا زن بودن باید در نظر گرفته شود.

شـهید ثانی نیز در بحث اقرار می گوید: در شخص مکره , فرق نمی کند که اقرار او دراثر ضرب و شکنجه باشد یا در اثر تهدید به اعمال مخالف حیثیت و شئون او باشد.

هـ - آزاد بودن : یکی دیگر از شرایط مقر آن است که باید آزاد باشد و اقرار شخص برده و کنیز چه در امـور مـالـی یا جنایی یا حدود, موثر نیست و دلیل اعتبار حریت دراقرار اولا: اجماع است , چون فقها در اعتبار آن , اتفاق نظر دارند و ثانیا: تعریف اقرار,بر اقرار شخص برده و کنیز, منطبق نیست , چـون اقرار شخص برده , در امور مالی برضرر خود نمی باشد بلکه اقرار او, بر ضرر مولا و آقای خود می باشد.

ولذا اگر مولااقرار عبد را تصدیق کند اقرار وی , نسبت به امور جنایی و کیفری وحد الهی تـنـفـیذمی شود.

و اما نسبت به امور مالی نمی توان عبد را محکوم نمود زیرا عبد هر چه کسب کند مالک نمی شود.

و از آن مولا خواهد بود.

مولا را هم نمی توان محکوم نمود چون اقرار عبد نسبت به غیر نافذ نیست .

پس باید شخص طلبکار منتظر بماندتا آن که عبد از رقیت خارج و پس از آزادی او را ملزم به اقرار نماید.

و - رشـد: یـکی دیگر از شرایط اقرار کننده آن است که رشید باشد.

دلیل بر اعتبارآن اولا: اجماع فقها می باشد.

ثانیا: شخص غیر رشید محجور است و مستقلانمی تواند تصرف کند.

پس اقرار او الزام آور نـیـسـت .

و ثـالثا: می توان گفت : مفهوم اقرار العقلا علی انفسهم جائز بر شخص سفیه .

وغیر رشید منطبق نیست .

ابـن اثـیر در ماده عقل , عاقل را در مقابل احمق قرار داده و به حدیث زبرقان استشهاد می کند که مـی گـویـد: احب صبیاننا الابله العقول یعنی از میان فرزندان خویش ,فرزندی را بیشتر دوست دارم که ظاهرش ابله و احمق , و در باطن عاقل باشد ((123)).

صـاحب مجمع البیان نیز در تفسیر آیه : (فان آنستم منهم رشدا) ((124))

می گوید: اقوی آن است کـه رشـد به معنای عقل و اصلاح در مال می باشد.

چون موضوع دلیل نفوذاقرار اقرار العقلا علی انـفـسـهم جائز شخص عاقل می باشد و سفیه , غیر عاقل است پس دلیل نفوذ اقرار, بر وی منطبق نـیـسـت و اگـر در انـطـباق عاقل بر شخص سفیه شک کنیم باز هم نمی توان به دلیل نفوذ اقرار تمسک نمود چون تمسک به عام درشبهه مصداقیه جایز نیست .

مفهوم رشد عبارت است از کیفیت نفسانی یا ملکه ای در انسان که او را از افساد درصرف مال باز می دارد و مانع می شود از صرف مال در اموری که لایق به شئون عقلا نیست و اتصاف شخص به آن مـلـکه به نحوی باید باشد که به زحمت از وی سلب شود.

پس اگر شخصی تصادفا در یک معامله مـغـبـون شـد و یا در مورد خاصی اکثراموال خود را صرف در امور خیریه نمود, چنین شخصی را سفیه نگویند چرا که ملاک در سفاهت , همان ملکه نفسانی است که موجب می شود شخص سود و زیـان خـود را تـشخیص ندهد و تصرفاتش در اموال و حقوق مالی خود, عقلایی نباشد.

(ماده 1208 قانون مدنی ).

بنابر این اقرار شخص غیر رشید نافذ نیست و اما اقرار یا معاملات او در مرحله اختبار و آزمایش بعد از بـلـوغ (مـرحله شک در رشد مقر یا معامل ) پس اگر رشد یاعدم آن در آن معامله یا اقرار معلوم شـود حـکـم آن معامله یا اقرار واضح است .

و امااگر معلوم نشد در این صورت به نظر علامه حلی حـکـم بـه صـحـت معامله محل اشکال است .

اما صاحب جواهر می گوید: در صورتی که اختبار و امتحان با اذن ولی باشد قول به صحت قوی است ((125)).

و در ایـن جا مناسب است به مشکلی که در فهم ماده 1210 قانون مدنی وتناقضی که با تبصره 2 آن احساس می شود اشاره کنیم .

چرا که ماده 1210 قانون مدنی می گوید: هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد,محجور نمود, مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثـابت شده باشد.

که مفاد آن عبارت است از این که اقرار و معاملات پسر 15 ساله و بعد از رسیدن بـه سـن بـلـوغ نـافـذاست .

و نمی توان او را محجور نمود.

مگر آن که عدم رشد او ثابت شده باشد.

پس اگر شک کنیم در رشد پسر 15 ساله نمی توان او را محجور نمود.

از طـرفی تبصره 2 می گوید: اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشـد او ثـابـت شده باشد که مفاد آن عبارت است از این که در صورت شک در رشد پسر 15 ساله نمی توان اموال وی را به او داد چرا که اصل , عدم رشدوی می باشد.

پس مفاد تبصره 2 با مفاد ماده 1210 مـنافات دارد.

و در مورد صغیری که تحت قیمومت قرار گرفته و قهرا محجور می باشد پس از رسـیـدن بـه سن بلوغ به استناد تبصره 2 باید حکم به حجر او ادامه یابد مگر آن که رشد او ثابت شـود.

و بـه استناد ماده 1210 مدنی شخص پس از رسیدن به سن بلوغ نمی توان او را محجورنمود مگر آن که عدم رشد او ثابت شود.

و هـمـین تعارض و تناقض بین ماده 1210 قانون مدنی و ماده 1254 قانون مدنی احساس می شود.

چـرا کـه ماده 1254 ق - م می گوید: خروج از تحت قیمومت راممکن است خود مولی علیه , یا هر شـخص ذی نفع دیگری تقاضا نماید.

که مفاد آن عبارت است از این که خروج صغیر بعد از بلوغ از تـحت قیمومت احتیاج به اثبات رشد در دادگاه دارد.

و این با مفاد ماده 1210 ق - م منافات دارد.

چـرا کـه ماده1210 ق - م اصل را بر رشد اشخاص بعد از بلوغ قرار داده و خلاف آن احتیاج به اثبات در دادگاه دارد.

برای توضیح در مورد رفع این تناقض وهمی لازم است به ذکر دو مقدمه بپردازیم .

مـقـدمـه اول : شـخـص بالغ معمولی که دارای سن 18 یا 20 سال می باشد به مغازه ای برای خرید مـراجـعـه مـی کـند چنانچه صاحب مغازه بدون سابقه قبلی در جنون یارشد خریدار شک کند آیا می توان گفت به مجرد شک در رشد خریدار, فروشنده باید از فروش به وی امتناع کند یا خیر.

در جواب باید گفت : فروشنده می تواند با شخص مراجعه کننده مجهول الحال معامله کند مگر آن که عدم رشد وی ثابت بشود, فقها در این مورد به سیره قطعیه بازار, عرف مردم , ظاهر حال و اصل صحت در افعال غیر استناد می کنند ((126)).

واین همان مفاد ماده 1210 ق - م است .

مقدمه دوم : در دو صورت برای غیر رشید قیم نصب می شود: الف - در صورتی که عدم رشد وی متصل به زمان صغر نباشد.

ب - در صـورتـی که عدم رشد, متصل به زمان صغر باشد به شرط این که ولی خاص نداشته باشد.

مـاده 1218 ق - م مـی گوید: بر اشخاص ذیل , نصب قیم می شود:.....

2 - برای مجانین و اشخاص غـیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولی خاص نداشته باشند.

3 - برای مجانین واشخاص غیر رشیدکه جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد.

ونصب قیم توسط دادگاه صورت می گیرد.

و مـاده 1223 ق - م مـی گوید: ...

در مورد اشخاص غیر رشید نیز دادستان مکلف است که قبلا به وسیله مطلعین , اطلاعات کافی در باب سفاهت او به دست آورده ودر صورتی که سفاهت را مسلم دیـد در دادگاه مدنی خاص , اقامه دعوی نمایدوپس از صدور حکم عدم رشد, برای نصب قیم به دادگـاه رجوع نماید و همچنین ماده 1225 ق - م می گوید: همین که حکم جنون یا عدم رشد یـک نـفر صادر و به توسط محکمه شرع برای او قیم معین گردید مدعی العموم می تواند حجر آن رااعـلان نـمـاید...

بنابر این از قانون مدنی چنین استنباط می شود که شخص غیر رشیددر هر دو صورت فوق باید از طریق دادگاه حکم حجر او صادر شود.

این مساله درفقه نیز مطرح شده است .

در ایـن زمینه عده ای از فقها و مشهور معاصرین در مورد سفاهت متصل به زمان صغر می گویند: ولایـت بـرای پـدر و جد می باشد و اگر پدر و جد نداشته باشدوصی عهده دار ولایت می شود و اگـر وصی نبود حاکم ولی او می شود.

شهید اول و دوم نیز با این رای موافقت کرده به استصحاب اسـتـدلال مـی کـنـنـد چون پدر و جد,قبل از بلوغ فرزند, ولایت داشتند و بعد از بلوغ و در زمان سفاهت شک می کنیم که آیا ولایت آنان باقی است یا خیر.

دلیل استصحاب می گوید که ولایت آنان باقی است .

ولی اکثر فقها با این رای مخالفت کرده و گفته اند: که حجر سفیه متوقف برحکم حاکم اسـت .

صـاحـب جـواهـر (ره ) از مـحقق کرکی نقل می کند که مشهور فقها برآنند که حجر سفیه متوقف بر حکم حاکم است ((127)).

ولـی بـا ملاحظه ادله اشتراط رشد, چنین به نظر می رسد که ثبوت حجر بر سفیهی که سفاهت او متصل به زمان صغر می باشد متوقف بر حکم حاکم نیست , چون ادله ,حجر را منوط به خود سفاهت دانـسته و حکم حاکم را در این مورد دخیل ندانسته است .

پس دلیلی بر توقف حجر بر حکم حاکم نداریم .

و از طرفی هم استصحاب بقای ولایت پدر و جد, ولایت آنان را ابقا می کند.

امـا نـسـبت به سفاهت متجدد بعد از زمان بلوغ و با سابقه رشد, صاحب جواهر(ره )می گوید که : ولایـت آن تـنـهـا بـرای حاکم است و حجر در این مورد از طریق دادگاه باید ثابت شود.

وی ادعا مـی کند که خلافی در این مساله نیست و نیز چنین استدلال می کند که : ولایت پدر و جد با تحقق رشـد بـعد از بلوغ منتفی شد واستصحاب ولایت آنان دیگر جاری نیست .

و از طرفی چون حاکم بر کسی که ولی لازم دارد وولی نداشته باشد ولایت دارد.

پس ولایت حاکم بر سفیهی که سفاهت او مـتـصـل بـه زمـان بـلـوغ نـبـاشـد ثابت و مطابق با قواعد می باشد.

فقهای معاصر نیز همین رای راپذیرفته اند.

ولـی صاحب ریاض در این زمینه مخالفت کرده و گفته است که : اگر ولایت حاکم برسفیهی که سـفاهت او متصل به زمان بلوغ نباشد اجماعی باشد, از آن رای تبعیت می کنیم .

و اما اگر اجماعی نـبـاشـد پـس در این صورت ولایت پدر و جد مقدم است .

و چنین استدلال کرده است که موضوع حـجـر خـود سـفاهت است و بس .

و چیزدیگری دخالت ندارد و هر جا که سفاهت تحقق یافت , حجر هم تحقق می یابد چه آن که متصل به زمان بلوغ باشد و یا نباشد ((128)).

در هـر حـال آنـچـه که از ادله ظاهر می شود آن است که سفاهت موجب حجراست و اما حجر تـوسط چه کسی صورت می گیرد, ادله در مقام بیان آن نیست .

و درمورد سفاهت متصل به زمان صـغـر, چـون ولایـت پدر یا جد در زمان صغر بوده است بعد از صغر هم با استصحاب استمرار پیدا می کند.

و حکم حجر, متوقف بر حکم حاکم نیست وسیره قطعیه نیز موید این مطلب است , چرا که اگـر حـجر آنها متوقف برحکم حاکم باشد باید تمام پدران فرزندان خود را نزد حاکم برده تا حکم حـجرجاری نماید, در حالی که سیره عقلا بر این ترتیب نیست .

اما سفیهی که سفاهت اومتصل به زمان صغر نباشد.

پس ولایت پدر و جد با تحقق رشد بعد از بلوغ زایل ومنتفی شده و تجدید ولایت احـتـیـاج به دلیل دارد.

و دلیلی بر تجدید ولایت آنهانیست و چون حاکم ولی کسی است که ولی ندارد بنابر این ولی او خود خواهدبود.

بـا روشـن شـدن ایـن دو مقدمه , مفاد تبصره 2 واضح می گردد چرا که اموال شخص غیر رشید و مـحـکـوم به حجر را نمی توان به وی داد مگر آن که رشد او ثابت شود.

واین امر با ماده 1210 قانون مـدنـی تضادی ندارد چرا که ماده مزبور چنانچه پیش ازاین گفتیم ناظر به افراد مجهول الحالی مـی بـاشد که سابقه حجر نداشته باشند اماتبصره 20 ناظر به افرادی است که سابقه حجر داشته و حکم حجر در باره آنها صادرشده است و روشن است که حکم حجر, در باره آنها ادامه دارد مگر آن که رشد آنهاتوسط دادگاه ثابت شود.

بـنـابـر ایـن , رای هـیـات عمومی شماره 30 مورخ 3 / 10 / 64 مبنی بر این که ماده1210 (ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می باشد نه به امور مالی )غیر صحیح به نظر می رسد چرا کـه اولا: در مـاده مـزبـور کلمه محجور به کار برده شده است و محجور طبق تعریف فقها و ماده 1207 ق - م عـبارت است از: کسی که ازتصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع می باشد پس تـفـسـیـر کـردن محجور به عنوان کسی که قانونا نمی تواند در امور مربوط به خود تصرف کند, تاویلی بیش نبوده و بر خلاف ظاهر است .

ثانیا: شخص بالغ مجهول الحال , ممنوع از تصرف نیست و می توان با او معامله نمود و سیره قطعیه بر این امر ثابت است .

ز - عدم افلاس : یکی دیگر از شرایط مقر آن است که مفلس و ورشکسته نباشد.

ماده 1224 قانون مدنی می گوید: اقرار مفلس و ورشکسته نسبت به اموال خود برضرر دیان , نافذ نیست فقها این شـرط را مـورد نـقـد و بررسی قرار داده اند.

فقهای معاصر قائل به نفوذ اقرار مفلس نسبت به دین سـابـق یـا عین موجود می باشند.

محقق حلی می گوید: اگر شخص مفلس و ورشکسته اقرار به دیـن سـابـق نماید اقرار او قبول می شود.

صاحب جواهر به عموم حدیث اقرار العقلا علی انفسهم جـائز اسـتـدلال نموده که مفاد آن شامل اقرار مفلس نیز می گردد, چون اقرار مانند عقد نیست کـه تـولـیـد حق کند بلکه کاشف از حق می باشد و کاشفیت اقرار مشروط به دارا بودن شخص مقر نیست ((129)).

شیخ طوسی نیز در مبسوط می گوید: اگر شخص مفلس محجور, اقرار کند اقرار او پذیرفته می شود, خواه اقرار او به عین و یا به دین باشد ((130)).

صاحب حدائق اصل حجر مفلس را به علت عدم وجود روایتی در این زمینه قبول ندارد ((131)).

به هر حال آنچه که از ادله اقرار استظهار می شود آن است که اقرار مفلس پذیرفته می شود و مفلس بـودن , مـانـع نفوذ اقرار نمی شود.

مشکلی که ممکن است پیش آیدآن است که آیا مقر له با غرما شـریک می شود یا خیر.

محقق حلی در کتاب اقرارمی گوید: وفیه تردد ((132))

یعنی مشارکت مـقـر لـه بـا غـرما معلوم نیست .

و در نتیجه وی متوقف است .

ولی در کتاب مفلس به طور جزم مـی گـویـد: مـقـر لـه با غرما دراموال موجود شریک می شود.

و شهید ثانی می گوید: الاقوی عدم المشارکه ((133)).

مـشـکـل دیـگـری که ممکن است نفوذ اقرار را خدشه دار کند آن است که : از ادله اقرارو نفوذ آن چـنـیـن اسـتـنـباط می شود که اقرار در حدودی معتبر است که اخبار مقر, به ضرر خود و به نفع دیـگـری بـاشـد امـا اگـر اقرار به ضرر دیگری باشد چنین اقراری حجت نیست و در مورد مفلس چـنـانـچه اخبار مقر, به ضرر غرما و دیان باشد, اقراروی حجت نخواهد بود.

بنابر این حجیت اقرار مفلس محدود به مواردی است که اقرار بر ضرر شخص مقر باشد و اگر به ضرر دیان باشد حجیتی ندارد.

2 - مقر له :

رکـن دوم اقـرار مقر له است , و مقر له کسی است که اقرار به نفع اوست , و اعتباراقرار نسبت به مقر له منوط به شرایط زیر می باشد: الف - در حین اقرار مقر له باید موجود باشد.

ماده 1266 ق - م می گوید: مقر له بر حسب قانون بـاید بتواند دارای آنچه به نفع او اقرار شده است بشود بنابر این ,چنانچه اقرار در باره حملی است کـه مـرده بـه دنـیا آمده است , چنین اقراری اعتبارندارد.

ماده 1270 ق - م می گوید: اقرار برای حـمـل , در صورتی موثر است که زنده متولد شود که مفهوم آن عبارت است از آن که اقرار, برای حمل در صورتی که مرده متولد شود موثر نمی باشد.

ب - مـقـر له اهلیت تملک و تمتع از حق خود را داشته باشد.

پس اقرار برای جماد یا حیوان موثر نیست .

مگر آن که مقصود اقرار کننده از اقرار به نفع حیوان یاجماد, صاحب حیوان و صاحب جماد بـاشد که در این صورت اقرار او موثر خواهدبود.

ممکن است اشکال شود که این شرط با صدر ماده 1266 ق - م منافات داردکه می گوید: در مقر له اهلیت شرط نیست برای رفع تنافی باید گفت کـه : مـقـصـود ازصـدر مـاده 1266 اهلیت تصرف می باشد چرا که اقرار به نفع صغیر و حملی که زنـده متولد می شود و سفیه ومفلس با آن که اهلیت تصرف ندارند موثر می باشد, چون می توانند بر حـسـب قـانون دارای آنچه که به نفع آنان اقرار شده بشوند (ذیل ماده1266 ) و مقصود از اشتراط اهـلیت تملک و تمتع در مقر له آن است که مقر له مانندجماد یا حیوان نباشد.

در هر حال اقرار به نـفـع سـاخـتمان موثر نیست مگر در اعیان موقوفه مانند مسجد, مدرسه , مشاهد مشرفه و عتبات مـقـدسـه , کـه اقـرار بـه نـفع آنهاموثر می باشد ولی نه به آن معنا که ساختمان مالک بشود چون سـاخـتـمـان اهـلیت تملک ندارد بلکه جهت و شخصیت مالک می شود, چون وقف , گاه می شود که دارای موقوف علیه است که منافع آن به موقوف علیه اختصاص پیدا می کند و گاه می شود که دارای مـوقـوف علیه نیست .

قسم دوم مثل وقف مسجد که واقف در آن منفعت خاصی را ملاحظه نـمـی کـند بلکه می خواهد عنوان مسجد محفوظ باشد واماقسم اول که وقف دارای موقوف علیه مـی بـاشد و منافع , اختصاص به آن پیدا می کندو این مستلزم آن است که موقوف علیه مالک عین موقوفه بشود.

و این ملکیت به یکی از سه شکل زیر تصور می شود:

1 - موقوف علیه اشخاص حقیقی باشند.

2 - موقوف علیه عنوان کلی باشد.

3 - موقوف علیه حیثیت و جهت باشد.

اما شکل اول که موقوف علیه شخص باشد مثل آن که واقف مزرعه مشخصی رابرای عالم معینی وقف کند.

در این صورت شخص عالم مالک عین ومنافع می شودو ورثه وی آن را به ارث می برند و می تواند آن را بفروشد و زکات آن بر او واجب می شود.

و امـا شـکـل دوم که موقوف علیه عنوان کلی و عام است .

مثل آن که واقف مزرعه خود را وقف بر عـنـوان کـلی علما و یا فقرا بنماید.

در این صورت نیز عنوان عام مالک عین و منافع آن می شود.

و متولی آن جهت می تواند منفعت عین موقوفه رابفروشد, اما افراد مالک آن عین نمی شوند مگر بعد از قبض و نیز به ارث منتقل نمی شود و به آن زکات تعلق نمی گیرد مگر بعد از قبض .

و اما شکل سوم که حیثیت , موقوف علیه و مالک باشد مثل وقف منزل برای اسکان طبقه معینی و یـا وقـف مـزرعه برای اطعام فقرا و یا صرف در تعزیه داری .

در این صورت حیثیت اسکان و اطعام فـقرا, مالک آن عین می شود.

ولی از آنجایی که این حیثیت از نظر عقلا مالکیتش محدود و مضیق می باشد لذا به ارث منتقل نشده ونمی تواند منافع آن را بفروشد.

پس مالکیت آن محدود می شود به جـواز انـتـفـاع بـه عـیـن مـثـل اسـکـان و اطعام و اگر کسی آن را غصب نموده و مانع از انتفاع موقوف علیهم شد ضامن منافع مفوته خواهد بود.

ج - منع قانونی و شرعی نسبت به تملک آنچه که به نفع او اقرار شده است نباشد.

ماده 1266 ق - م مـی گـویـد: ...

لیکن بر حسب قانون باید بتواند دارای آنچه به نفع او اقرار شده است بشود پس اگـر شـخـص مقر اقرار کند که صد هزار تومان به فلان شخص از بابت ربا (غیر مشروع ) بدهکار مـی باشم .

چنین اقراری موثر نیست چرا که مقر له نمی تواند به حسب قانون و شرع مالک این مبلغ که به نفع او اقرار شده است بشود.

د - مقر له بکلی مجهول نباشد.

ماده 1271 ق - م می گوید: مقر له اگر بکلی مجهول باشد اقرار اثری ندارد.

و اگر فی الجمله معلوم باشد مثل اقرار برای یکی ازدو نفر معین صحیح است .

صـاحـب جواهر از شهید اول در دروس و علامه در تذکره و...

نقل کرده است که تعیین مقر له در صـحت اقرار شرط است و اگر مقر له بکلی مجهول باشد, اقرار اثری ندارد و باطل می باشد.

پس از آن صاحب جواهر اشکال می کند که : شخص مقر بااقرار خود به نفع شخص مجهول , مال را از ملک خود خارج ساخت , و آن مال حکم مال مجهول المالک را پیدا می کند ((134)).

امـا عـلامـه (ره ) در کـتـاب تذکره ابتدا احتمال بطلان اقرار را مطرح نموده ولی بعدامی گوید: والاقـرب الصحه یعنی حکم به صحت اقرار در صورتی که مقر له مجهول باشد به صحت نزدیکتر است .

و حاکم می تواند مال را از دست مقر گرفته و نزدخود به عنوان امانت نگه دارد تا مالک آن مشخص گردد.

ولـی بـا دقت در حقیقت اقرار و ادله آن باید گفت : چنین اقراری اعتبار ندارد, زیرا اولاحجیت و اعـتبار اقرار از باب کاشفیت است .

و اگر مقر له بکلی مجهول باشد چنین اقراری , کاشفیت ندارد.

البته می توان چنین اقراری را در محاکم ثبت نمود وآن را درصورت جلسه دادگاه منعکس نمود و به مقداری که دلالت دارد برای آینده به آن به عنوان قرینه استدلال نمود.

اما این اقرار به تنهایی دلیل بر ادعای مدعی نمی باشد.

ثـانـیا: چنین اقراری عملا در محاکم کشور قابل اعتنا نیست , چون محاکم وظیفه دارند حق را به صاحب حق برسانند.

اما آنکه مالی را از کسی گرفته و نزد خود به امانت بگذارند از وظایف محاکم نمی باشد و شرعا نیز چنین وظیفه ای برای محکمه ثابت نیست .

چرا که معلوم نیست صاحب واقعی مال به بودن مال تحت ید مقرراضی باشد.

و موجبی برای انتزاع مال از دست مقر در بین نیست .

و امـا اگـر شـخـص مـقر, اقرار کند که این مالی که در دست من است از آن یکی از دو نفرمعین مـی باشد.

پس طبق ماده 1271 ق - م چنین اقراری صحیح است .

و درصورت جلسه دادگاه ثبت مـی گـردد و چنانچه یکی از دو نفر معین توانست حقانیت خود را در مقابل دیگری اثبات کند او, صـاحب حق شناخته می شود.

و الا اقرارمزبور در تشخیص دعوی موثر نخواهد بود.

هم چنین اگر کسی مثلا ادعا کند فرشی که در خانه زید است مال من می باشد و دادخواستی به محکمه بدهد.

و بعدشخص دیگری وارد دعوی شده و او نیز ادعا کند که فرش مال من است , وخوانده در محکمه اقـرار کـنـد که این فرش را, پدرم به عنوان امانت از یکی از این دو نفر گرفته است .

چنین اقراری مـوثـر واقـع مـی شـود و در صـورت اختلاف بین مدعی (خواهان )و شخص ثالث , دادگاه باید به اختلافشان رسیدگی نموده و هر کدام را که مالک تشخیص داد به نفع وی حکم صادر نماید.

هـ - عدم تکذیب مقر له .

یکی دیگر از شرایط آن است که مقر له , مقر را تکذیب نکند و اگر مقر له مـفاد اظهارات مقر را تکذیب کند چنین اقراری موثر نبوده .

و مقرملزم به اقرار خود نیست .

علامه حلی (ره ) در تذکره می گوید: تصدیق مقر له شرطنیست ولی عدم تکذیب مقر توسط مقر له شرط است .

ماده 1272 ق - م نیزمی گوید: در صحت اقرار, تصدیق مقر له شرط نیست , لیکن اگر مفاد اقرار راتکذیب کند اقرار مزبور در حق او اثری نخواهد داشت می توان چنین استدلال کردکه اگر اقـرار مـورد تـکـذیـب قرار گیرد کاشفیت و حکایت وی از واقع سلب می شودومانند دو شهادت مـتـعـارض تـساقط می کند.

پس تکذیب مقر له یا اقرار و اخبارشخص مقر تعارض کرده , و تساق ط می کنند. ولی این اقرار بکلی از اعتبار ساقط نمی شود بلکه دلالت آن بر این که مال موجود تحت ید مقر از آن او نـیـست پا بر جا و باقی است .

بعضی از فقها گفته اند که محکمه به این دلالت توجه کرده و مال موجود را از شخص مقر می گیرد و نزد خود به امانت نگه می دارد...

که این قول مورد قبول نیست و دلـیـلی بر انتزاع مال از دست مقرنداریم .

مگر احراز شود که صاحب واقعی مال راضی نیست که مال در دست شخص مقر بوده باشد.

3 - مقر به :

مقر به عبارت است از: اخبار شخص مقر, به حقی به نفع غیر و بر ضرر خود.

ومقربه گاه مستقیما اخـبار به خود حق می باشد مثل اقرار به دین که مورد ادعای مدعی است و گاه اخبار به خود حق نـیـست بلکه به منشا حق می باشد مثل اخبار به موضوع خسارت یا تلف که در اثر تصادف به وجود آمده است که این مستقیما اخبار به حق نیست بلکه اخبار به منشا حق می باشد و اقرار به حق یا به منشا حق در صورتی معتبر است که دارای شرایط زیر باشد.

الـف - مـقر به عقلا یا عادتا ممکن باشد چون حجیت و اعتبار اقرار از باب کاشفیت می باشد و در صـورتـی که مقر به عقلا یا عادتا غیر ممکن باشد دلالت وحکایت وی از واقع خدشه دار و از اعتبار سـاقط می گردد.

مثلا هر گاه کسی که سی سال عمر دارد اقرار کند بر فرزندی شخص مجهولی بـرای خـود که دارای 25 سال عمر می باشد, چنین اقراری بعلت عدم امکان تولد فرزند 25 ساله از شخص سی ساله اعتبار ندارد و آثاری که در باب اقرار به نسب بر علیه شخص مقر ثابت می شوددر چنین اقراری ثابت نیست .

همچنین اگر مقر به عادتا ممکن نباشد مثلا شخص دست فروش علیه دست فروش دیگر مطالبه یک میلیون دلار نماید و دست فروش خوانده (مدعی علیه ) به صحت ادعای دست فروش خواهان (مـدعـی ) اقـرار کـنـد پـس چون عادتا تحقق چنین ادعایی غیر معقول به نظر می رسد لذا چنین اقراری کاشفیت خود را از دست داده .

و درنتیجه بی اثر می باشد.

ب - بـر حـسـب قـانـون صـحیح باشد اگر مقر به عقلا یا عادتا ممکن باشد ولی بر حسب قانون صحیح نباشد چنین اقراری اثر ندارد.

مثلا اگر شخص مقر اقرار کند به این که زید مبلغ صد هزار تـومـان از او طلب دارد و این طلب از بابت خرید خمر یابازی قمار و یا گروبندی و یا ربا که طبق قـوانین موضوعه کشوری و شرع اسلام چنین معاملاتی باطل است و طرف , مستحق چنین مبلغی نمی شود.

پس چنین اقراری اثرندارد.

در ایـن زمـیـنـه علامه حلی (ره ) در تذکره می گوید: در مقر به شرط است که یا مال قابل تملک بـاشد و یا این که حقی قابل مطالبه باشد مثل حق شفعه , حد قذف , حدقصاص , یا به حقوق شرعی مـثـل حقوق ارتفاقی از قبیل حق عبور از درب خانه دیگری و جاری نمودن آب از نهر و ناودان به مـلک دیگری و یا حق گذاشتن سرتیربر دیوار دیگری .

پس اگر اقرار کند به آنچه که قابل تملک نـیست مثل بول , غائطوحشرات , چنین اقراری لغو و بی اثر می باشد و یا اگر اقرار کند به آنچه که از نظرقانون و شرع قابل تملک نبوده و فاقد مالیت باشد مثل خمر و خنزیر.

پس چنین اقراری برای مـسلمان صحیح نیست و فاقد اعتبار می باشد ولی برای کسانی که ازنظر مذهبی می توانند مالک بشوند مثل اهل کتاب اقرار او صحیح می باشد.

ماده 1269 ق - م نیز به مطالب فوق اشاره کرده و می گوید: اقرار به امری که عقلا یاعادتا ممکن نـبـاشد و یا بر حسب قانون صحیح نیست اثری ندارد و آنچه که در ذیل این ماده آمده است یا بر حـسـب قانون صحیح نیست تکرار مطلبی است که درماده 1266 ق - م آمده است که می گوید: در مـقر له اهلیت شرط نیست لیکن برحسب قانون باید بتواند دارای آنچه که به نفع او اقرار شده است بشود.

ج - بـکـلـی مـجـهول نباشد بعضی از حقوقدانان گفته اند که مقر به نباید بکلی مجهول باشد و چنین استدلال کرده اند.

که اگر مقر به به کلی مجهول باشد نمی توان او را به امر مجهول محکوم نمود و به موقع به اجرا گذاشت مثلا هر گاه کسی ادعاکند که یکصد هزار ریال از دیگری طلبکار می باشد و خوانده (مدعی علیه ) اقرار کندمبلغی که مقدار آن را نمی داند به او مدیونست .

دادگاه نمی تواند به مقدار خواسته خواهان (مدعی ) حکم نماید, زیرا به آن مقدار اقرار نشده و نمی تواند او را مـحـکوم به مقدار غیر معین کند و یا او را ملزم به توضیح اقرار نماید, زیرا طریقی را قانون پیش بـیـنی ننموده است .

ولی هر گاه مورد اقرار فی الجمله مجهول باشد و بتوان قدرمتیقن به دست آورد اقـرار نـسبت به آن مقدار, معتبر خواهد بود مثلا هر گاه کسی یکصد هزار ریال از دیگری در دادگاه مطالبه می نماید وخوانده بگوید که : محاسباتی با خواهان داشته ام و فقط چند هزار تومان آن بـاقـی مانده است .

در این صورت به دوهزار تومان که حد اقل جمع در زبان فارسی است اقرار, معتبر خواهد بود ((135)).

مـرحـوم آیـه اللّه حکیم (ره ) در منهاج الصالحین می گوید: ولو قال له علی مال الزم به ((136))

یـعـنی اگر شخص مقر بگوید مبلغی از مقر له در عهده من می باشد اقرار اوموثر خواهد بود, فقها نـیز در این مساله اتفاق نظر دارند شیخ طوسی در مبسوطمی گوید: اگر شخص به نحو مبهم به نـفـع شـخص دیگری به مبلغی از مال اقرار کند,اقرار وی صحیح می باشد و خلافی در این مساله نیست سپس می گوید: از اوخواسته می شود که گفته خود را تفسیر کند و چنانچه توضیح داد و تـوضـیـح او قـابل قبول بود.

بر طبق آن قضاوت می شود اما اگر توضیح نداد به او گفته می شود چنانچه تفسیر نکنی حکم به نکول صادر شده , و قسم به مدعی (خواهان ) که مقر له می باشد محول خـواهد شد و اگر مدعی (خواهان ) قسم یاد کرده و مبلغ را معین نمود حکم به پرداخت مبلغ یاد شده به نفع خواهان (مدعی ) خواهد شد و اگر قسم یاد نکرد دعوی باطل , و حکم به انصراف هر دو صادر می شود ((137)).

بنابر نقل صاحب جواهر (ره ) مشهور فقهای امامیه بر آنند که در صورت عدم تفسیرو امکان آن امر به حبس مقر صادر می شود ((138)).

لازم به ذکر است که حکم به الزام شخص مقر, به تفسیر اقرار خود مبنی بر آن است که شخص مقر بـا علم و آگاهی از مقدار و مبلغ مورد اقرار, آن را مجهول بیان کند و الااگر خود علم به مقدار و مبلغ نداشته باشد و مدعی شده که مبلغ مورد اقراررانمی داند.

پس نمی توان وی را ملزم به تفسیر نـمـود بلکه با ادای سوگند بر عدم علم به مقدار دین , دادگاه وی را به مقدار متیقن ملزم به ادا می نماید.

و بـه عبارتی مختصر دلیل اعتبار اقرار شامل اقرار به مقدار مجهول می شود, چون اقرار او اخبار از حقی است به نفع غیر و بر ضرر خود.

و جهل به مقدار آن خللی به اعتبار اقرار وارد نمی کند.

و مثل آن است که اصل دین محرز شده و مقدار آن معلوم نباشد.

د - اقرار به زیان شخص مقر باشد پس اگر اقرار به دین کند باید مقر به در ذمه مقرباشد.

و اگر بـه عـیـن خـارجی اقرار کند, مثلا بگوید: این منزل معین از آن شخص معین , می باشد.

پس لازمه شـرط مزبور در عین خارجی آن است که باید عین خارجی تحت تصرف و استیلای مقر باشد, و اما اگر تحت تصرف وی نبوده و تحت تصرف شخص ثالث باشد.

چنین اقراری بر ضرر مقر نبوده بلکه بـر ضـرر شـخـص ثـالـث مـی بـاشـد.

لـذا چـنـیـن گفتاری اقرار شناخته نشده بلکه یک ادعا یا شـهـادت مـحـسـوب مـی گـردد.

در ایـن مورد علامه حلی در تذکره می گوید: اگر قضاوت بر اساس اقرار به ملکیت مقر به برای مقر له باشد.

پس لازم است که مقر به تحت ید وتصرف مقر باشد.

و امـا اگر اقرار کند به آنچه که تحت تصرف و استیلای شخص دیگری است پس حکم نمی شود به مـلـکـیـت مـقـر به برای شخص مقر له به محض اقرار بلکه این اخبار یک ادعا یا شهادت محسوب می گردد.

و بعد اضافه می کند که این اقرارلغو نبوده بلکه در بعضی موارد فایده اقرار بر آن مترتب خـواهد شد.

و آن در صورتی است که شخص مقر بعد از اقرار اقدام به خرید مال مقر به بنماید و آن را به ملک خود در آورد پس به استناد اقرار سابق حکم به نفع مقر له صادر می شود, شهید ثانی نیز از این رای تبعیت کرده است .

تـحـقـیق آن است که قسمت اول این کلام صحیح است , چرا که در تعریف اقرار قیدشده است که مقر به باید بر ضرر شخص مقر باشد, و این مستلزم آن است که اگرمقر به عین خارجی است , باید تـحت تصرف و استیلای شخص مقر باشد چرا که اگر مال تحت تصرف شخص ثالث بوده و تصرف او دلیل بر مالکیت وی باشد پس اقرار به آن مال به زیان شخص مقر نیست .

و امـا قـسمت دوم این کلام مبنی بر این که اگر مقر اقدام به خرید آن مال از شخص ثالث نمود, اقـرار سابق موثر واقع می شود غیر صحیح به نظر می رسد, زیرا اگر گفتارشخص در موقع اقرار, اقـرار تلقی نشده و ادعا یا شهادت شناخته شود بنابر این بعداز خرید نیز واقعیت از آنچه که هست تغییر نکرده و گفتار او اقرار تلقی نمی شود.

احکام اقرار

مـاده 1275 ق - م می گوید: هر کس اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خودخواهد بود و ایـن مـطـلب در اوایل بحث اقرار گذشت و گفتیم که اقرار, حجت است و شخص مقر ملزم به اقـرار خـود خواهد بود.

اما آنچه که در این جا باید بدان متعرض شویم آن است که حجیت و اعتبار اقـرار آیـا از بـاب کـاشـفیت وی می باشد یااز باب الزام .

چون بعضی از فقها گفته اند که حجیت و اعـتـبـار اقرار به معنای الزام شخص مقر, به گفتار خود می باشد و این مطلب صحیح نیست , زیرا مـعـنـای حـجـیـت و اعـتـبـار اقرار همچون بینه عبارت است از: کاشفیت و حکایت وی از واقع , چـون حـقیقت اقرار کاشفیت دارد, و اگر کاشفیت وی ناقص باشد پس با ادله اعتبار آن ,نقص در کاشفیت جبران می شود.

لذا اگر در محکمه معلوم شد که اقرار صادره برخلاف واقع می باشد پس آن اقرار اثری ندارد و چنانچه حجیت و اعتبار اقرار از باب الزام بود باید گفت که آن اقرار هم موثر اسـت .

و به همین جهت ماده 1276 ق - م می گوید: اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت .

امـا فـقـهـایی که حجیت و اعتبار اقرار را از باب الزام می دانند چنین استدلال کرده اندکه اگر شخص مقر بعد از اقرار انکار نمود, انکار وی مسموع نیست .

ماده 1277 ق -م می گوید: انکار بعد از اقـرار مـسموع نیست و این حکم با حجیت واعتبار اقرار ازباب الزام مناسب است .

و اگر از باب کـاشـفـیـت باشد پس باید انکار با اقرار سابق وی معارضه کرده .

و در نتیجه تساقط کنند و اقرار از دلـیـلیت ساقط شود, پس غیرمسموع بودن انکار بعد از اقرار دلیل آن است که اقرار صادره از باب الزام مقر به گفتار خویش می باشد و لذا انکار بعدی موثر واقع نمی شود.

در جواب از این استدلال می گوییم که حجیت و اعتبار اقرار از باب کاشفیت می باشد و انکار بعد از اقـرار تـوان مـعارضه با اقرار قبلی را ندارد.

چون اقرارمستحکمترین دلیل به شمار می آید چرا که شـخـص عـاقل بر ضرر خود دروغ نمی گوید و این نکته در انکار وجود ندارد بلکه شخص مقر, در انـکار خود بعد ازاقرار متهم است .

همچنین اگر انکار قبل از اقرار صادر شده باشد.

اقرار بعدی بر انکارقبلی مقدم می شود.

و اما اگر شخص مقر بتواند اثبات کند که اقرار او مبنی بر اشتباه یا غلط یا اکراه بوده دیگر نمی توان بـه اقرار وی تمسک نمود.

لذا ماده 1277 ق - م می گوید: ...

لیکن اگر مقر ادعا کند اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده شنیده می شود.

همچنین است در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکـر کند که قابل قبول باشد مثل این که بگوید: اقرار به گرفتن وجه در مقابل سند یاحواله بوده که وصول نشده لیکن دعاوی مذکوره ما دامی که اثبات نشده , مضر به اقرار نیست .

حدود اعتبار اقرار

در ایـن جـا دو مطلب قابل بحث و بررسی است , مطلب اول آن که : چه کسی می تواند اقرار کند و گفتار او اقرار تلقی می شود.

مطلب دوم آن که : پس از صدوراقرار از شخص واجد صلاحیت , اقرار وی تا چه حد نافذ و معتبر می باشد و آیامطلق است یا نسبی .

امـا مطلب اول : بعضی از فقها نفوذ اقرار را منحصر به حدود قاعده اقرار العقلا علی انفسهم جائز نـدانـسـتـه وپـا را فـراتـر نهاده و اقرار وکیل و وصی و ولی را نیز در بعضی ازموارد نافذ دانسته و اسـتـدلال کـرده اند به قاعده من ملک شیئا ملک الاقرار به یعنی هر کس که حق انجام کاری را داشـته باشد و مالک تصرف در شیئی باشد اقرار او نسبت به آن کار نافذ خواهد بود و به استناد این قاعده , حجیت و اعتبار اقرارراتوسعه داده و اقرار صغیر ممیز, نسبت به صدقه , وصیت و وقف , نافذ دانـسته اند,زیرا وی بر تصرفات مزبور قدرت دارد لذا اقرار او نافذ می باشد.

بنابر این شخص وکیل , ولی و وصی چون مجاز در تصرف می باشند لذا اقرار آنها در آنچه که می توانند تصرف کنند هر چند که به زیان آنها نبوده , بلکه به زیان دیگری است نافذمی باشد.

صاحب جواهر (ره ) در بحث اقرار, قاعده من ملک شیئا...

را تنها به موارد قاعده اقرار العقلا علی انـفسهم جائز محدود کرده , و از آن موارد تعدی ننموده است , لذااقرار وکیل , ولی و وصی را نافذ ندانسته است ((139)).

حـق آن اسـت کـه قاعده من ملک شیئا...

به عنوان مستقل به ثبوت نرسیده ودلیل خاصی بر آن نـداریـم و اجـماع بر این عنوان نیز نداریم و تنها فقها در کتب خود دربعضی از فروع به آن قاعده اسـتـدلال کرده اند همان فروع نیز مورد اختلاف فقهامی باشد.

برای تفصیل بیشتر به کتب فقهی مفصل مراجعه شود.

بـنابر این , اقرار فقط برای شخص مقر و به مقداری که به ضرر او و به نفع دیگری است موثر خواهد بود و اقرار غیر اصیل موثر نمی باشد.

و ماده 1278 ق - م نیزمی گوید: اقرار هر کس فقط نسبت به خود آن شخص و قائم مقام او نافذ است و درحق دیگری نافذ نیست .

مگر در موردی که قانون آن را مـلـزم قرار داده باشد.

پس حجیت و اعتبار اقرار محدود است به قاعده اقرار العقلا علی انفسهم جائز(موضوع ماده 1259 ق - م ) و اقرار وکیل , ولی و وصی در حق موکل و مولی علیه نافذ نیست و با بررسی قوانین موجود موردی که از حدود قاعده اقرار العقلا...

تجاوز نماید ملاحظه نمی شود.

صاحب الوسیط در این مورد چنین استدلال می کند که : اقرار دارای دو بعد می باشدیک بعد مادی و یـک بـعد حقوقی , اگر بعد مادی آن را ملاحظه کنیم پس اقرارهمچون کتابت , شهادت و قسم یـک عمل مادی محسوب می گردد.

و اگر بعدحقوقی آن را ملاحظه کنیم پس چون مقر شخص مـقر له را از اقامه دلیل معاف می کند بنابر این یک تصرف قانونی محسوب می گردد.

پس اقرار در واقـع یـک عـمـل مـادی اسـت کـه محتوی تصرف قانونی می باشد و مانند حیازت , استیلا و ادای دین می باشد.

وی سپس می افزاید که : چون اقرار دارای این دو بعد می باشد بنابر این برای هر یک از ایـن دو, آثـار قانونی مترتب می شود و چون عمل مادی است پس احتیاج به قبول ندارد.

و بالاتر از آن , انکار بعد از اقرار او نیز مسموع نخواهد بود هرچند مقر له اقرار او را تصدیق نکرده باشد.

و چون اقـرار او محتوی تصرف قانونی است این امر سبب می شود که شخص مقر نسبت به موضوعی که به آن اقـرار نـمـوده مـلتزم شود و به همین جهت شرط می شود که مقر باید اهلیت داشته باشد و در اراده وی خللی از قبیل اشتباه و اکراه وارد نشود و لازم است شخص مقر بالغ و رشیدباشد.

وی هـمـچـنین می گوید: چون اقرار دارای تصرف قانونی است لذا اقرار وکیل دادگستری بدون تـصـریح به وکالت در اقرار در وکالتنامه او اعتبار ندارد ((140))

ماده368 وبند 9 از ماده 62 قانون آیـیـن دادرسـی مدنی نیز به همین مطلب تصریح دارد.

البته این نحو از توکیل در اموری صحیح است که مباشرت در آن شرط نشده باشد. اما اموری که مباشرت در آن شرط شده است , مثل حدود و تـعـزیـرات , در ایـن موارداقرار شخص مباشر نافذ است , و اقرار وکیل موثر نیست هر چند که در وکالتنامه وی تصریح به وکالت در اقرار شده باشد.

مـطـلـب دوم : آیـا حـجیت اقرار مطلق است یا نسبی .

به این معنا که آیا اعتبار اقرارمحدود به آن مقداری است که به زیان شخص مقر باشد و تعدی به شخص ثالث می کند یا نمی کند.

در جـواب می گوییم که : طبق ماده 1278 ق - م و فقه اسلامی , اقرار هر کس فقط نسبت به خود آن شـخـص و قـائم مـقـام او نافذ است و در حق دیگری نافذ نیست ,پس اگر شخص مدعی علیه (خوانده ) در دعوایی نسبت به منزل مسکونی خوداقرار کند که منزل از آن مدعی (خواهان ) است پـس ایـن اقرار در حدود شخص مقرنافذ و معتبر می باشد و نسبت به شخص ثالث موثر نمی باشد.

مـثلا اگر دائنی وارددعوی بشود و منزل را از بابت دین خود مطالبه کند نمی توان او را نسبت به ایـن اقـرارملزم دانست بلکه او می تواند به عنوان شخص ثالث وارد دعوی بشود و ادعا کندکه این اقرار صوری است و برای فرار از دین به عمل آمده است .

و یا در دعوایی که علیه شرکا اقامه شده باشد یک نفر از شرکا اقرار کند که در ملک مشترک به نحواشاعه تصرف می نماید, پس اقرار او تنها در حـدود شـخص مقر نافذ و موثر می باشدو به سایر شرکا تعدی نمی کند.

و یا اگر یکی از ورثه به حـقـی در تـرکـه مـوجـود اقرارکند, پس اقرار وی نسبت به خود او معتبر می باشد و به سایر ورثه سـرایـت نـمـی کـنـد.

بنابر این حجیت و اعتبار اقرار نسبی است و محدود به خود مقر و قائم مقام اوست و به اشخاص دیگری سرایت نمی کند.

تجزیه اقرار

اقرار از نظر قیود و ملحقات به سه قسم تقسیم می شود:

بر اساس تقسیمی که از حقوق فرانسه گرفته شده , 1 - اقرار ساده و بسیط.

2 - اقرار مقید و موصوف .

3 - اقرار مرکب .

1 - اقـرار سـاده و بسیط: مقصود از آن اقراری است که تمام مطلب مورد ادعای مدعی را, مدعی عـلیه (خوانده ) بپذیرد, مثل آن که مدعی (خواهان ) بگوید: من مبلغ یک میلیون ریال بابت قرض الحسنه از مدعی علیه (خوانده ) طلب دارم ومدعی علیه در جواب , تمام ادعای خواهان را بپذیرد.

و یـا آن که مدعی ادعا کند که نصف مبلغ فوق را پرداخته و نصف دیگر آن باقی مانده است که باید بـپـردازد ومـدعی علیه در جواب , تمام ادعای مدعی را بپذیرد و یا آن که مدعی , بگوید: مبلغ یک میلیون ریال از مدعی علیه طلب دارد که به مدت دو سال باید آن را بپردازد ومدعی علیه تصدیق کـند.

پس در تمام این موارد اقرار صادره از مدعی علیه بسیط وساده است و قابل تجزیه و تفکیک نیست .

2 - اقرار مقید و موصوف : مقصود از اقرار موصوف آن است که وصف و قیدمندرج در اقرار مربوط بـه هـمـان قـرارداد مـنـشا حق مورد مطالبه مدعی باشد.

مثلا اگرمدعی ادعا کند که مبلغ یک مـیـلـیـون ریال از مدعی علیه طلب دارد و مدعی علیه درجواب , مبلغ مورد ادعا را بپذیرد ولی بـگوید که مقید به مدت بوده است که باید بعداز دو سال آن را بپردازد.

در واقع اقرار او مقید است بـه مدت و این قید مربوط به همان قراردادی است که منشا حق می باشد, و یا آن که اقرار کند سر رسید دین مشروط به شرطی بوده است مثل فروختن خانه که اگر خانه خود را فروخت دین مورد ادعـا را بـپـردازد.

در ایـن دو مـثـال اقـرار مقید به قید و وصفی است که مربوط به همان قرارداد می باشد, و امری است که همزمان با خود قرارداد صورت گرفته است نه قبل و نه بعد آن و مطلب مستقل و جدای از قرارداد نمی باشد.

علما و فقهای امامیه در اقرار مقید و موصوف اختلاف کرده اند, جمعی بر آنند که اقرار مقید, قابل تجزیه است .

علامه حلی در تذکره این رای را به ابو حنیفه و اکثرعلمای امامیه نسبت می دهد, آنان اسـتـدلال مـی کنند به اینکه قید مدت و اجل -مثلا- به منزله دعوی جدید می باشد و می گویند: اقـرار مقید به مدت تجزیه می شود که نسبت به اصل دین اقرار است و نافذ و نسبت به مدت و اجل ادعائی است که مدعی علیه (خوانده ) موظف به اثبات آن می باشد.

صـاحـب جـواهر رای فوق را از ابو علی و شیخ طوسی در مبسوط و ابن ادریس درسرائر و صاحب جامع الشرائع و ارشاد و شرح آن و ایضاح نقل نموده که : اقرار, به دین موجل تجزیه می شود و اصل دین قبول , ولی دعوی مدت تنها با اثبات پذیرفته می شود ((141)).

صـاحـب ریاض المسائل نیز به تبعیت از ماتن , همین رای را پذیرفته است ((142)).

شهید ثانی نیز نظر محقق حلی را چنین استنباط کرده که وی هم معتقد به رای فوق می باشد و می گوید که این رای اکثر فقها می باشد ((143)).

جـمـعـی دیـگر از فقها می گویند: اقرار مقید و موصوف تجزیه نمی شود و در نتیجه اگرشخص خـوانـده (مـدعـی عـلـیه ) اقرار به دین موجل کند تمام گفتار او به نحو تقییدپذیرفته و تفکیک نمی شود.

شـیـخ طـوسی در مبسوط رای مذکور را اختیار نموده و می گوید: اگر اقرار کننده بگوید: هزار درهـم بـه فلان شخص به نحو موجل بدهکارم پس اصل دین ثابت می شود, ولی مدت و اجل مورد اخـتـلاف اسـت .

بـعـضـی مـی گـویـنـد کـه : تاجیل و قیدهم ثابت می شود و صحیح نیز همین است ((144)).

و صاحب جواهر نیز رای دوم را به عده ای از فقها نسبت می دهد ((145)).

علامه حلی در تذکره می گوید: ذکر اجل و مدت , مانند آن است که شخص مقربگوید: هزار درهم طبری یا موصلی به مدعی (خواهان ) بدهکارم .

خلاصه متاخرین از فقهای امامیه رای دوم را اختیار نموده اند و گفته اند: اقرار مقید,قابل تفکیک نـیـسـت و اگر بنا باشد فقط به قسمت اول کلام شخص مقر استناد نمودو کلام او تجزیه شود به شخص مقر ضرر وارد خواهد شد چرا که گاه می شود مدت واجل در اقرار, طولانی است .

و اگر آن را نـادیـده بـگیریم زیان زیادی به مقر وارد وموجب می شود که شخص از ذکر حقیقت خودداری نماید.

در کـتب حدیث روایتی است از امام صادق (ع ) در کیفیت قضاوت حضرت علی (ع ) که می گوید: حـضـرت علی (ع ) در قضاوت خود گفته های متخاصمین را تجزیه نمی نمود و این طور نبود که اول گفتار شخص را قبول وآخرش را قبول نکند ((146)).

حـقوقدانان نیز کلا معتقد به عدم تجزیه اقرار موصوف می باشند و می گویند:شخص دائن یا تمام گفتارهای شخص مقر را می پذیرد پس اقرار آن را تجزیه نمی کند و یا آن که اصلا اقرار او را قبول نمی کند پس باید برای اثبات دین خوددلیلی غیر از اقرار بیاورد و مسوولیت اثبات به عهده مدعی است .

مـاده (1282 ق - م ) مـی گوید: اگر موضوع اقرار در محکمه مقید به قید یا وصفی باشد, مقر له نـمـی تـواند آن را تجزیه کرده , از قسمتی از آن که به نفع اوست بر ضررمقر استفاده نماید و از جز دیگر آن صرفنظر کند.

لازم بـه ذکـر است که آنچه گفتیم مخصوص موردی است که قید و وصف متصل به مقر به بوده بـاشد واما اگر منفصل باشد و بین قید یا وصف و مقر به به سکوت یا غیرسکوت فاصله بیفتد.

پس بین قید و مقر به تجزیه شده و قول به تجزیه اقرار, صحیح می باشد.

3 - اقـرار مرکب : مقصود از اقرار مرکب آن است که قید یا وصف مندرج در اقرار, در واقع و نفس الامـر یـک امر مستقل و جدید و خارج از قرارداد, موجب حق می باشد هر چند که مربوط به همان قـرارداد بوده باشد.

مثل این که شخص مدعی ,ادعا کند که مبلغ یک میلیون ریال از محمد طلب دارم و محمد در جواب بگویدصحیح است و طلب مورد ادعا را تصدیق کند ولی بگوید: آن مبلغ را در تـاریـخ مـعـین ادا نموده , که در این مثال قید و وصف -ادای دین - یک مطلب مستقل وجدای ازقـرارداد, موجب دین است هر چند که مربوط به همان قرارداد می باشد چرا که ادای دین به خود دین مرتبط می باشد.

چون اگر دینی نباشد ادای دین مفهومی نخواهدداشت .

فـقـهای امامیه کلا قائل به تجزیه اقرار مرکب هستند.

و در این زمینه شهید ثانی می گوید: اگر کـسی اقرار کند که در زمان گذشته مدیون بوده است و به نحو ماضی ,بعدا تصریح کند به سقوط دیـن , پـس اصـل دیـن ثـابت می شود ولی ادعای سقوطدین از او پذیرفته نمی شود, چون اقرار به چیزی نموده که با کلام سابق منافات دارد ((147)).

صـاحب جواهر می گوید: اگر مدعی علیه (خوانده ) بگوید: ادا کردم یا رد کردم پس این گفتار مـشـتـمـل اسـت بر اقرار و ادعا و اقرار او پذیرفته می شود ولی ادعای اومبنی بر رد یا ادا پذیرفته نـمی شود.

و می گوید: این گفتار مانند آن است که مدعی علیه بگوید: هزار درهم بدهکار بودم و پـانـصـد درهـم آن را ادا نـمودم که ادعای پرداخت از او پذیرفته نمی شود و خلافی در این مساله نـیست .

و از علامه حلی اتفاق فقها را نقل می کند و از محقق سبزواری نقل می کند که اصحاب , به تجزیه اقرار قطع دارند ((148)).

بـه هر حال آنچه که از اقوال فقها بر می آید تجزیه اقرار مرکب است و لذا در اقرار مقید و موصوف , آن دسـته ای که قول به تجزیه را پذیرفته اند استدلال به اقرار مرکب نموده و می گویند: همچنان کـه اقرار مرکب تجزیه می شود در موارد تقیید و توصیف نیز تجزیه می شود و استدلال آنها به اقرار مـرکـب خـود دلـیل آن است که تجزیه نسبت به اقرار مرکب مورد اتفاق اصحاب می باشد.

محقق سـبـزواری نـیز در مورد اقرار مقیدبه اجل و مدت و مرکب می گوید: اگر اجماع بر تجزیه اقرار مـقـیـد و مـرکـب قـطـعی باشد, پس لازم است قول به تجزیه را پذیرفت و گر نه , می توان بر آن اشکال نمود ((149)).

بنابر این فقهای امامیه کلا معتقد به تجزیه اقرار مرکب هستند.

امـا فقه فرانسه تفصیل قائل شده و در بعضی از موارد اقرار مرکب , تجزیه را قبول ودر بعض موارد دیگر, نپذیرفته است , چون اقرار مرکب بر دو قسم است : الف - قسم اول آن است که : ملحقات اقرار مربوط به واقعه مورد نزاع بوده باشد,مثل اقرار به اصل دین و وفای آن که وفای دین مرتبط و لازمه دین می باشد, چون اگر دین نباشد وفای دین تحقق نـمـی یـابـد, و دیـگـر آن که ادای دین به حسب واقع ونفس الامر مربوط به همان دین و قرارداد می باشد.

ب - قسم دوم آن است که : ملحقات و ضمائم اقرار, مرتبط و لازمه واقعه مورد نزاع نمی باشد, مثل آن که شخص مدعی علیه اقرار به دین کند و اضافه کند که به نحو تقاص ادا شده و یا ادعا کند که در مـقـابـل دین جدیدی تهاتر شده است که دعوی تقاص و تهاتر, یک دعوی مستقل و غیر مرتب ط مـی باشد چرا که تقاص وتهاتر ملازم با اصل دین نمی باشد, چون ممکن است که دین از غیر طریق تقاص و تهاتر هم ادا شود.

در حـقـوق فرانسه نسبت به قسم دوم قائل به تجزیه اقرار شده و گفته اند که : ممکن است مدعی (خواهان ) اصل دین را بپذیرد و آن را از مدعی علیه به عنوان دلیل تلقی نماید ولی دعوی تقاص و تـهاتر را نپذیرد و از مدعی علیه (خوانده ) مطالبه دلیل بکند, چون دین مورد ادعای مدعی , غیر از دین مورد ادعای مدعی علیه (خوانده ) می باشد. ماده (409 ق - م ) مصر نیز می گوید: اقرار مقر, تجزیه نمی شود مگر آن که اقرار اوبر وقایع متعدد بـاشـد و هـر یـک از واقعه ها مستلزم وجود واقعه دیگری نباشد وهمین ماده معیاری برای تجزیه اقرار در قانون مصر شناخته شده است .

اما این مساله در حقوق فرانسه هم چنان مورد اختلاف می باشد و در تشخیص معیار تجزیه اقرار به نتیجه نهایی نرسیده است ((150)).

ولـی مـاده 1283 قـانـون مـدنـی ایران به تبعیت از فقه اسلامی قائل به تجزیه اقرار مرکب شده و مـی گوید: اگر اقرار دارای دو جز مختلف الاثر باشد که ارتباط تامی بایکدیگر داشته باشند مثل ایـن کـه مدعی علیه اقرار به اخذ وجه از مدعی نموده ومدعی رد شود مطابق با ماده 1334 اقدام خواهد شد.

و ماده 1334 ق - م می گوید: در مورد ماده 1283 کسی که اقرار کرده است می تواند نـسبت به آنچه که مورد ادعای اوست از طرف مقابل , تقاضای قسم کند مگر این که مدرک دعوی سندرسمی یا سندی باشد که اعتبار آن در محکمه محرز شده است .

پـس مـاده 1334 مـی گوید: در اقرار مرکب , شخص مقر نسبت به دعوی جدیدمی تواند از مدعی مطالبه قسم کند و این همان تجزیه اقرار می باشد یعنی قول اونسبت به اخذ وجه , پذیرفته می شود ولی نسبت به ادعای او چنانچه با قسم مدعی روبرو شود از او پذیرفته نمی شود و این همان تجزیه اقـرار اسـت .

البته عبارت ماده1283 ق - م صراحت در تجزیه ندارد و بهتر آن بود که این مطلب با صراحت بیان می شد.

تـحـقـیـق آن است که در اقرار مرکب چون شخص مقر نسبت به ثبوت حقی بر ذمه خود در زمان سـابـق اخـبـار می دهد, پس تعریف اقرار بر این جز از کلام منطبق می باشد و اما دعوی رد -مثلا- چـون دعـوی مـستقلی است لذا احتیاج به اثبات دارد و در حقیقت یک جز از کلام اقرار محسوب می گردد و جز دیگر ادعا است وبراین اساس قول به تجزیه صحیح است .

فـقـهـا برای اقرار, قسم چهارمی ذکر کرده و آن را مورد بحث قرار داده اند و آن عبارت از صورتی است که شخص اقرار کننده در پی اقرار خود کلامی بیافزاید که با اقرار اومنافات دارد و این سوال مـطـرح شـده اسـت کـه آیا اقرار وی تجزیه می شود یا خیر.

ودر زمینه بررسی این قسم , مسائل و فروعی را نیز متعرض شده اند, و ما هم به تبعیت از فقها آن مسائل را ذکر می کنیم : مـساله اول : اگر شخص مقر بگوید: فلان مال را که خواهان نزد من به ودیعه گذاشته بود نزد من مـی باشد و بلا فاصله بگوید: ولی آن مال تلف شده است , در این موردصاحب جواهر (ره ) به تبعیت از مـحقق حلی می گوید: دعوی منافی صدمه ای به اقرار نمی زند و خلافی بین فقهای امامیه در ایـن رای نـیـسـت .

هـمچنین اگر بگوید: ولی آن را مسترد داشتم : پس اقرار تجزیه می شود چون دعـوی مـنـافـی در حکم انکار بعداز اقرار می باشد.

اما اگر بگوید: مال ودعی نزد من بود (به نحو صـیـغـه مـاضی ) والان تلف شده است یا آن را مسترد داشتم .

در این صورت چون دعوی دومی با دعـوی قـبـلـی مـنافات ندارد لذا دعوی رد و تلف از او پذیرفته می شود و در نتیجه اقرار اوتجزیه نمی شود و خلافی در این رای هم نمی بینم ((151)).

ماده 1924 قانون مدنی فرانسه نیز در این زمینه می گوید: در مورد ودیعه چنانچه خوانده اقرار به اخذ ودیعه و نیز مدعی رد آن گردد, اقرار او قابل تجزیه نیست و هردو جز را خواهان یا می پذیرد و یا رد می کند ((152)).

ولـی مـبـنای ماده 1924 قانون مدنی فرانسه با مبنای فقه امامیه فرق می کند چرا که مبنای ماده مـذکـور -چنانچه گذشت - عدم تجزیه اقرار مرکب مرتبط می باشد.

امامبنای نظر فقهای امامیه قـبـول قـول امـین در باب ودیعه می باشد و چون وی امین است پس گفتار او مبنی بر رد یا تلف بـدون دلـیـل تصدیق می گردد و از مسوولیت اثبات معاف می باشد و به گفته صاحب جواهر این مساله اجماعی است .

و علامه حلی در تذکره آن را به علمای امامیه نسبت داده است .

امـا بـعضی از فقهای معاصر بین دو صورت مساله قائل به فرق شده اند, صورت اول اتهام مستودع اسـت کـه در ایـن فـرض وی موظف است که بر دعوی خود -مبنی بررد, یا تلف - اقامه بینه کند.

صورت دوم فرض عدم اتهام وی می باشد, که قول اوبدون بینه پذیرفته می شود ((153)).

در هـر حـال , مـلاک فـتـوای فقهای امامیه در مورد اقرار به ودیعه و تلف یا رد آن درصورت عدم مـنـافات , تجزیه یا عدم تجزیه اقرار مرکب نمی باشد بلکه ملاک آن ,قبول گفتار شخص مستودع راجع به رد یا تلف می باشد, که بحث آن پیش از این گذشت .

اما حقوقدانان جدید می گویند: قول مستودع -امین - مبنی بر رد یا تلف , بر خلاف اصل می باشد و لذا او را موظف باقامه دلیل دانسته اند, و نیز اگر مستودع , مال ودعی را تلف نمود ضامن است مگر ثـابـت کند که تمام احتیاطات و اقدامات لازم مربوط به نگهداری مال را انجام داده است یا آن که ثـابـت کند که تلف , مربوط به سبب دیگری غیر از وی بوده است .

آنان همچنین ابراز می دارند که :

اگـر شـخـص مـسـتـودع مـال را گـم کـرد, در ایـن صـورت کـافی نیست اثبات کند که تمام احتیاطات واقدامات لازم مربوط به نگهداری مال را انجام داده است بلکه باید اثبات کند که تلف به سـبـبـی اجـنـبی از وی بوده است و گر نه ضامن مال گم شده خواهد بود.

آنان چنین استدلال مـی کـنـنـد کـه تعهد در ودیعه مانند تعهد به رد عین می باشد. پس تعهدمستودع تعهد به نتیجه می باشد یعنی تا زمانی که نتیجه مطلوب یعنی رد عین به دست نیامده باشد نمی توان امین را بری دانـست .

اما اگر تعهد او تنها در حفظونگهداری باشد پس کافی است اثبات کند که تمام اقدامات لازم مربوط به نگهداری مال را انجام داده است ((154)).

ولـی ایـن مـطـلـب صـحیح نیست چرا که تعهد به رد عین از ارکان عقد ودیعه نمی باشدو تعهد مـستودع تعهد به نتیجه نیست چون تعریف عقد ودیعه طبق ماده 607قانون مدنی عبارت است از: آن کـه مـال را به دیگری بسپارد برای آن که مجانا آن را نگهدارد.

پس تعهد به رد عین در عقد ودیعه وجود ندارد و تنها وی متعهد است که مال را حفظ و نگهداری نماید.

مـسـاله دوم : اگر شخص , بدهکاری خود را با مبلغ معینی اقرار کرده و بعد بگوید که :این مبلغ از بـابـت خـرید خمر یا خوک یا قمار بوده است .

در این فرض اگر گفتار بعدی متصل به کلام قبلی بـاشـد بـعضی از فقها گفته اند که گفتار دوم لطمه ای به اقرار وی نمی زند و در نتیجه اقرار وی تجزیه می شود و برخی این نظر را به علمای امامیه نسبت داده اند.

در مـقـابـل , بعضی دیگر از فقها از جمله شهید اول , و محقق اردبیلی در مساله اظهار نظر جزمی نکرده اند.

صاحب جواهر نیز از علامه حلی نقل می کند که مبنای اقرار,یقین است و احتمال خلاف هر چند که ضعیف باشد باید مورد توجه قرارگیرد ((155)).

در هـر حـال بـه نـظـر مـی رسد که اگر در گفتار دوم احتمال صحت وجود داشته باشد,در این صورت اقرار وی تجزیه نمی شود و آن گفتار همه اقرار را بی اثر خواهد کرد.

اما اگر احتمال صحت در آن راه نـیـابـد و بدانیم که گفتار بعدی برای فرار از دین واقرارمی باشد, در این فرض اقرار او تجزیه می شود و گفتار بعدی صدمه ای به اقرار وی نمی زند و در حکم انکار بعد از اقرار می باشد.

مـسـاله سوم : اگر شخصی به مدیون بودن خود به مبلغ ده هزار تومان اقرار کرده و بعد بلا فاصله بـگـویـد: نه خیر بلکه نه هزار تومان .

محقق حلی در این مورد می گوید که : اوملزم به پرداخت ده هـزار تـومـان مـی باشد بخلاف آن صورتی که بگوید: ده هزارتومان الا هزار تومان بدهکارم که در فرض دوم استثنا و هر دو کلام یک کلام محسوب می شود ((156)).

پس در گفتار اول , اقرار تجزیه می شود و در گفتار دوم ,تجزیه نمی شود.

حـق آن اسـت که فرقی بین کلام اول و کلام دوم به نظر نمی رسد و ملاک در تجزیه وعدم تجزیه آن است که کلام اول با کلام دوم منافات داشته باشد و یا آنکه کلام دوم پس از فاصله غیر متعارف از متکلم صادر شده باشد, چون استثنا در باب محاورات یک امر طبیعی و عادی می باشد.

مساله چهارم : اگر شخص مقر ابتدا بگوید: این مال تحت تصرف از آن محمدمی باشد و بعدا بگوید:

خـیـر بـلکه از آن علی است .

در این صورت تمام فقهامی گویند: مال از آن شخص اول می باشد و برای شخص دوم باید قیمت پرداخت کند.

تنها ابو علی در این مساله مخالفت کرده و گفته است کـه اگـر شخص مقر زنده است پس از او استفسار می شود و بر طبق تفسیرش عمل می شود و اما اگـرمرده باشد این اقرار به منزله تنازع دو نفر بر سر یک مال که در دست غیر است می باشد و آن کـس کـه صـاحب بینه است مال را اخذ می کند.

و در صورت عدم بینه آن کس که قسم می خورد مال را تصاحب می کند و اگر هر دو قسم بخورند مال بین آن دو تقسیم می شود.

شهید اول می گوید: این سخن دور از صواب نیست .

و بعض متاخری المتاخرین نیزنظریه ابو علی را تـایید کرده اند, بدین دلیل که انسان گاهی اشتباه کرده و دچار سهو ونسیان می شود ((157)).

فـقـها برای اثبات نظر خود چنین استدلال کرده اند که شخص در اقرار اول خود, ملزم به پرداخت عـیـن , برای شخص مقر له اول می شود, اما دراقرار دوم چون با اقرار اول سبب شده است که بین مـال و مـالک حیلوله حاصل شودو سبب آن هم خود مقر می باشد, لذا برای مقر له دوم نیز ضامن قـیـمـت مـال مـی شود.

مانند آن که شخص مقر مال را تلف کرده و بعدا بگوید که مال از آن فلان شخص می باشد, در این صورت هم حکم به ضمان وی به پرداخت قیمت می شود.

ایـن نـظر مورد انتقاد قرار گرفته است , زیرا اولا: این فتوا مستلزم آن است که مال واحد دو مالک داشـتـه بـاشـد, که عین آن به شخص اول تعلق بگیرد و قیمت آن برای شخص دوم باشد و این بر خلاف قواعد عامه باب ملکیت می باشد.

ثـانـیا: یقین داریم که شخص مقر تنها به یک نفر از این دو ذمه اش مشغول است وحکم به پرداخت عین مال به شخص اول و قیمت آن برای شخص دوم بر خلاف عدالت بوده و موجب ظلم می باشد.

مـرحـوم مـحقق همدانی (ره ) برای دفع اشکال فوق می گوید که : حجیت اقرار از باب کاشفیت و طـریـقیت نبوده بلکه بمعنی الزام شخص مقر به گفتارش می باشد وتنهامفاد حجیت اقرار, الزام شخص مقر می باشد و چون وی در اقرار خود گفته است که مال از آن محمد است , بنابر این طبق ایـن گـفتار وی ملزم است که عین منزل را به محمد واگذار نماید و چون پس از آن مال را از آن علی دانسته و به آن اقرار کرده است لذا وی ملزم است قیمت مال را به علی پرداخت نماید و متعلق علم اجمالی هم دو واقعه مستقل می باشد, و منافات با یکدیگر ندارد ((158)).

تـحـقـیـق آن اسـت کـه اگـر بر حکم فوق اجماعی باشد, تخطی از آن غیر ممکن است واما اگر اجماعی در میان نباشد -و حق هم آن است که در این گونه مسائل , تحقق اجماع تعبدی به معنای مـصـطـلـح آن مشکل است - پس چنانچه شخص در کلام واحد و در یک جلسه و بدون فاصله اولا بـگـوید که : این مال از آن محمد می باشد وبعدا بلا فاصله بگوید: خیر بلکه از آن علی است , در این صورت این گفتار, قابل تجزیه نبوده و یک کلام محسوب می گردد و این کلام مانند استثنا و بدل غـلـط مـی باشد چون ظهور کلام بعد از اتمام کلام استقرار پیدا می کند بنابر این باید حکم کرد که مـال از آن شـخص دوم است .

و روایتی که در کیفیت قضاوت حضرت امیرالمومنین علی (ع ) نقل شده است موید همین مطلب است , در این روایت آمده است که : حضرت علی (ع ) کلام متداعیین را تجزیه نمی کرد و این طور نبود که اول کلام را قبول کرده و آخر آن را نپذیرد ((159)).

شـایـد قـول فـقـها مبنی بر پرداخت عین مال به شخص اول و قیمت آن به شخص دوم مخصوص صـورتی باشد که گفتار دوم شخص مقر با فاصله زمانی و بعد از عمل به اقرار اول صورت گرفته باشد به این معنی که شخص مقر ابتدا اقرار کرد که مال از آن محمد است و بر طبق این اقرار عمل شـد و مـال را بـه مـحـمد پرداخت و بعد از آن و بافاصله زمانی اقرار کرد که خیر, مال از آن علی می باشد در این صورت حکم به پرداخت عین مال برای شخص اول و پرداخت غرامت و قیمت برای شخص دوم قابل قبول می باشد.

قرائنی چند موید این توجیه می باشد اولا آن که : فقها تصریح می کنند به این که شخص مقر, ضامن قـیمت مال , برای شخص دوم می باشد.

اعم از آن که مال را خودشخص مقر, به شخص اول تسلیم نموده یا آن که به حکم حاکم تسلیم شده باشد.

ثـانیا: این مساله به باب شهادت تشبیه شده است و پس از مراجعه به باب شهادت معلوم می گردد کـه در بـاب شـهـادت , شاهد, در صورتی ضامن قیمت برای شخص دوم می باشد که مال به حکم حاکم , به شخص اول تحویل داده شده باشد.

ثالثا: فقها در مقام استدلال به ضمان قیمت برای شخص دوم به قاعده اتلاف استنادمی کنند که او (مـقـر) در اقـرار اول سـبـب شده است که مال به شخص اول تعلق بگیرد.

و شیخ طوسی (ره ) در مبسوط قضیه را تشبیه می کند به موردی که شخص مقر گوسفندی را ذبح کند و بخورد و بعد از آن اقرار کند که گوسفند از آن زید می باشد یاآن که مالی را تلف کند و بعدا اقرار کند که مال تلف شده از آن زید می باشد ((160)).

سند

تعریف سند

سـنـد در لـغت عبارت است از آنچه که می توان آن را مدرک قرار داد مصباح المنیردر باره سند مـی گـویـد: بـه مـعـنای تکیه دادن به دیوار یا غیر آن می باشد.

و ابن اثیر درالنهایه در ماده سند مـی گوید: سند به منطقه مرتفع از زمین گفته می شود وتساند به معنای تعاون است .

و در اقرب الـمـوارد مـی گوید: سند الیه یعنی اعتمد علیه و درفرهنگ معین می گوید:

سند آنچه که بدان اعتماد کنند و مدرک ومستندرا نیز سندگویند.

اما در اصطلاح حقوقی , قانون مدنی در ماده (1284) آن را چنین تعریف کرده است :

سند عبارت اسـت از هـر نـوشـته که در مقام دعوی یا دفاع , قابل استناد باشد پس سند در معنای اصطلاحی دارای دو رکن می باشد اولا: باید نوشته باشد و ثانیا: بایدقابل استناد باشد.

پس اگر نوشته نباشد و یا نوشته ای باشد که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد نباشد از نظر اصطلاحی سند نیست .

از ایـن تـعریف چنین استظهار می شود که سند وسیله اثبات حق است و عامه مردم سند را با عقد اشـتـبـاه کرده و به سند که دلیل است عقد می گویند.

این اشتباه ازفرهنگ قانون فرانسه نشات گرفته است چرا که در این قانون بین تصرف قانونی (اعمال حقوقی ) و وسیله اثبات آن خلط شده )نامگذاری نموده اند و این اشتباه به عامه مردم مشرق زمین حژح چ اسـت و هـر دو را بـه نام عقد ( سـرایـت کرده است وبرای اسناد کتبی , کلمه عقد را نام گذاشته اند و عقد را به عقدنامه رسمی و غـیر رسمی تقسیم کرده اند, بنابر این معلوم می شود که سند وسیله اثبات عقد است نه خود عقد, چـرا کـه عـقـد عـبـارت است از تصرف قانونی یا اعمال حقوقی که یک نوع عمل ارادی محسوب می گردد و الفاظ مبرز آن می باشند.

مـاده 183 ق - م عـقـد را چنین تعریف کرده است : عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مـقـابل یک یا چند نفر دیگر تعهدی بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.

پس معلوم می شود که عـقـد عـبـارت اسـت از همان تعهد که یک عمل ارادی محسوب می شود و لفظ یا کتابت مبرز آن مـی بـاشـد.

لـذا اگر در محکمه مثلا ثابت شود که مقصود متکلم از لفظ بعت اجاره بوده است یا بـالـعـکـس و اشـتـباها لفظ بیع یا اجاره را به کار برده است معامله به همان معنای مقصود تفسیر مـی شـود.

الـبـتـه تـعـریـف فـوق از قـانون فرانسه گرفته شده است .

در ماده 1101 قانون مدنی فرانسه آمده است که : عقد عبارت است از توافق و تعهد شخص یا اشخاصی به دادن شیئی یا انجام عـمـلـی و یا آنکه از عملی امتناع ورزند.

احادیث ما نیز عقد را به معنای عهد گرفته است در این زمـیـنـه روایـتـی است به سند صحیح از عبد اللّه بن سنان از امام صادق (ع ) در تفسیر آیه : (اوفوا بالعقود) که عقد را به معنای عهدگرفته است .

اقسام نوشتار: 1 - نـوشـتار رسمی که از طرف ماموران دولتی در حدود صلاحیت خود, نوشته می شود مثل سند رسـمـی مـدنـی کـه عقود و ایقاعات را ثبت می کند یا مثل نوشته های قضائی مانند دادخواست و نـوشته های محاضر و ثبت اسناد و املاک کشور,وصورتجلسه محاکم , و احکام صادره از آن , مانند مقررات اداری و قوانین صادره ازمجلس و فرمانهای صادره از مقام رهبری , و قراردادهای دولتی .

2 - نوشتار غیر رسمی یا عرفی که توسط افراد نوشته می شود و این بر دو قسم است :

الف : نوشته هایی که معد برای اثبات تصرف قانونی است , مثل بیع و اجاره واین نوع نوشته را دلیل معد می نامند که افراد بین خود در هنگام عقد برای اثبات معامله وقرارداد در موقع مخاصمه , آن را تنظیم می کنند.

ب : نـوشـته هایی که معد برای اثبات نمی باشد مثل نامه , تلگراف , تلکس , فاکتور ودفاتر تجاری که هـدف افـراد در ایـن نوشتارها اثبات معامله در موقع مخاصمه نمی باشد لذا آن را دلیل غیر معد می نامند.

در مـورد اصـطلاح حقوقی سند (نوشته ) لازم نیست که هدف از آن در موقع نوشتن اثبات تصرف قانونی در موقع مخاصمه باشد بنابر این اگر دو برادر یا دو دوست ورفیق صمیمی باهم معامله ای را انـجام داده و احتمال هیچ گونه خصومتی را بین خود نمی دهند و در عین حال اقدام به نوشتن سـند نمودند پس آن نوشته چون درمقام دعوی یا دفاع , قابل استناد می باشد اصطلاحا آن را سند می گویند.

منظور از نوشته در تعریف سند, مطلق خط یا علامتی است که در روی صفحه نمایان می شود اعم از آن که خط نقش بسته از خطوط متداول یا غیر متداول باشدوصفحه ای که بر آن نقش بسته نیز اعـم از این که کاغذ یا غیر کاغذ باشد, مانندپارچه , چوب , سنگ , چرم , آجر, فلز و...

و نیز خطی که نـقـش بـسته اعم از این که به وسیله ماده رنگی یا دست نوشته شده باشد یا با ماشین کپی یا چاپ بـاشـد.

وهمچنین فرق نمی کند که بر صفحه حک شده باشد یا آن که به وسیله آلتی برجستگی بر صفحه ایجاد کرده باشد چون همه این اقسام در مقام دعوی یا دفاع ,قابل استناد می باشد.

سند غالبا در اعمال حقوقی (تصرف قانونی ) مانند عقود و ایقاعات از قبیل بیع ,اجاره , نکاح , طلاق , فـسـخ و رجـوع نـوشته می شود و استثناا در اعمال مادی و وقایع خارجی مانند تولد و وفات سند تنظیم می گردد و توسط اداره آمار و ثبت احوال ,ثبت می گردد.

اعتبار سند و حجیت آن

مـاده 1258 ق - م اسـنـاد کتبی را از ادله اثبات دانسته و به سند حجیت داده است ولی معروف و مـشهور بین فقها آن است که سند فی حد نفسه اعتبار ندارد و در این زمینه میرزای قمی (ره ) در کـتـاب جـامـع الـشتات در بحث وقف می گوید: واما ادعای صاحب وقف نامچه پس اولا باید در صورت جزم باشد نه به مجرد ملاحظه کاغذ.

پس هر گاه بخواهد دعوی خود را از حکم حاکم پیدا کـند ظاهرا صورتی ندارد و برفرض ادعا بر سبیل جزم , مجرد همین کاغذ موصوف , حجت شرعیه نمی شودبدون شاهد حی و اما حصول علم از برای حاکم از این کاغذ بر صدق دعوی موقوف است بر ایـن کـه عـلـم بـه همرساند آن آب که در وقف نامه است همین آب است و این که کاغذ, ساختگی نیست بجهت آن که مجرد بلاغت و فصاحت کلام وعبارات خوش اندام , باعث جزم به صدق مطلب نیست ((161)).

از این عبارت چنین ظاهر می شود که نظر محقق قمی بر عدم اعتبار سند و نوشته می باشد مگر آن کـه حـاکم علم به صحت مندرجات نوشته پیدا کند و یا آن که شاهدی زنده بر صحت آن شهادت بدهد.

همچنین در کتاب القضا می گوید: محض کاغذ و تمسک , حجت شرعیه نیست ((162)).

و در کتاب التجاره می گوید: مجردکاغذ و خط, حجت شرعیه نمی شود ((163)).

و در منهاج الصالحین بین نوشته ای که به عنوان وقف که بر روی کتاب یا ظرف ,نقش شده باشد و بـین نوشته مستقل فرق قائل شده و گفته است : در صورت اول آن نوشته دلیل وقف است ولی اگر سند و نوشته مستقلی در اموال میت پیدا شود که در آن سند نوشته شده باشد که فلان منزل وقـف اسـت پـس آن سـنـد, دلـیـل وقـف نـمـی بـاشد مگر آن که انتساب آن سند به میت محرز گردد ((164)).

فتوای امام خمینی (ره ) در تحریر الوسیله نیز قریب به همین مضمون است ((165)).

بـرای تـحـقـیـق در اعتبار سند لازم است به نقاط قوت و ضعف سند در مقایسه با بینه وشهادت بپردازیم .

نقاط قوت سند

1 - سـند مکتوب دلیل اثبات مطلق وقایع است چه آن که واقعه مادی یا حقوقی باشد, لذا سند در صدر عناصر اثبات قرار دارد در حالی که پیش از این شهادت وبینه در صدر ادله اثبات قرار داشت , چـون در قدیم کتابت رواج نداشت و غالبامردم بیسواد بودند و بیشتر اعتماد مردم بر روایت و نقل بـود نـه بـر کـتابت .

پس ازرشد سواد و خواندن و نوشتن در میان مردم , و اختراع وسائل چاپ و... کتابت درصدر ادله اثبات قرار گرفت و بر شهادت تقدم پیدا کرد.

2 - نـقـطـه قوت دیگر سند آن است که می توان آن را قبل از اثبات و در حین تولد حق برای اثبات حـق آمـاده و مـعـد نمود بدون آن که منتظر وقت مخاصمه شد لذا آن رادلیل معد می نامند.

به همین دلیل در بسیاری از عقود که ممکن است قبل ازمخاصمه و در حین معامله , اقدام به کتابت نـمود قانون آن را واجب دانسته وحکم به لزوم ثبت معامله به نحو کتابت می کند.

البته این امر در خـصوص اعمال حقوقی ممکن است مانند معامله مستغلات که در حین معامله ممکن است اقدام بـه ثـبت وکتابت آن نمود, بخلاف عمل مادی مثل تصادف منجر به خسارت که گاه اقدام به ثبت آن واقعه غیر ممکن است .

3 - نـقـطـه قوت دیگر سند آن است که احتمال دروغ یا خلاف واقع در شهادت ممکن است چون انسان در معرض دروغ و نسیان می باشد, اما این احتمال در موردسند راه ندارد.

نقاط ضعف سند

1 - نـقـطـه ضعف اول سند آن است که صحت صدور آن از شخص منتسب الیه قابل تردید است و احـتـمال جعل در سند امکان پذیر می باشد, چون نوشته زبان ندارد وبه مجرد ارائه سند نمی توان حـکـم به صحت انتساب آن نمود, و این بر خلاف شهادت , اقرار و قرائن قانونی یا قضایی که در آن مـوارد انـتساب آن به منتسب الیه واضح است مثلا در شهادت وقتی که شاهد در محکمه اقدام به ادای شهادت می نماید واضح است که این شهادت از زبان شاهد برخواسته و احتمال عدم انتساب و جـعـل در آن راه نـمی یابد و این درجه از قطعیت انتساب در کتابت وجودندارد.

لذا در مورد سند عـادی بـه مـجـرد آن که منتسب الیه در آن تردید یا انکار کند از اعتبار ساقط می شود و اعتبار آن منوط به اقرار و اعتراف منتسب الیه یا سکوت وی می باشد.

اما در مورد سند رسمی چون با تشریفات خاصی و از طرف یک مقام دولتی تنظیم می شود احتمال جـعـل در آن نـاچـیـز اسـت لـذا به مجرد تردید و انکار صدور آن ازمنتسب الیه خللی به آن وارد نـمـی شود و تنها به ادعای جعلی بودن سند می توان توجه نمود و مدعی جعل می تواند با اثبات آن سند رسمی را از اعتبار ساقط نماید.

(موضوع ماده 1292 ق - م ) اما در مورد سند عادی اگر طرفی کـه سـنـد بـر عـلـیـه اوسـت صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کند آن سند, اعتبار سند رسمی پیدامی کند (بند یک ماده 1291 ق - م ).

لـذا در مـورد سـند عادی هر قدر قرائن صحت بیشتر باشد اطمینان به آن سند بیشتر خواهد بود.

بـهـمـیـن جـهـت مردم و عقلا نسبت به سندی که توسط علما واشخاص موجه صادر می شود در صـورتـی کـه خـط یا امضای آن شخص معروف باشد ارج واعتبار بیشتری قائل هستند و به مجرد ملاحظه سند چنانچه خط برای بیننده آشناباشد به صحت مندرجات آن اطمینان پیدا می کند.

و بـاز بـه همین جهت است که بعضی از فقها در باب وقف می گویند: اگر بر روی کتاب یا ظرف نوشته شده باشد که این کتاب یا ظرف وقف است آن نوشته بر وقف بودن آن کتاب یا ظرف دلالت دارد و مـنـشا آن اطمینان به صحت نوشته می باشد والا این نوشته با نوشته بر روی کاغذ و یا ورقه جـداگـانـه فـرقـی ندارد.

پس منشا حکم به وقفیت و دلالت نوشته بر روی کتاب یا ظرف و عدم دلالت نوشته جداگانه , همانااطمینان و عدم اطمینان می باشد که در فرض اول انسان به صحت نـوشـتـه اطـمـیـنان می یابد و در فرض دوم چنین اطمینانی نیست .

لذا مرحوم استاد شهید سید محمدباقر صدر در حاشیه خود بر منهاج الصالحین تصریح می کند که : اگر از نوشته بر روی کتاب یـا ظـرف , اطـمـیـنان حاصل شود که غالبا هم چنین است پس حکم به وقفیت آن کتاب یا ظرف می شود ((166)).

2 - یکی دیگر از نقاط ضعف سند آن است که : احتمال می رود نویسنده سند درمقام عبث یا تمرین مشق یا امتحان قلم خود بوده است .

و در نتیجه در صدد اخبار ازواقع نبوده است , ولذا دلالت سند بر واقع متزلزل می شود. 3 - یـکـی دیـگـر از نقاط ضعف سند آن است که : ممکن است شخص نویسنده سند را به نحو انشا نوشته باشد و معامله را به نحو کتابت انشا کرده باشد که چنین سندی فاقد صفت دلالت می باشد.

در این زمینه مولف الوسیط می گوید:

خـیلی از اوقات اتفاق می افتد که متعاملین , عقد را با کتابت ابرام می کنند وعقد رابه وسیله امضا تـمـام مـی کنند و محکمه استیناف شهراسیوط حکمی در این زمینه صادر نموده مبنی بر این که عقد به مجرد تدوین و کتابت هر چند که امضا شده باشدحاصل نمی شود بلکه باید دلیل اثبات کند که متعاملین با هم تعهد بر امری نموده واراده کرده اند که تعهد معینی را تنفیذ نمایند ((167)).

ایـن مـسـالـه در فقه نیز مطرح بوده و فقها به نقد و بررسی آن پرداخته اند.

عده ای ازفقها بر عدم صحت عقد بدون لفظ دعوی اجماع نموده اند.

محقق ثانی به نقل علامه شیخ انصاری (ره ) گفته است : در عقد لازم لفظ معتبر است بالاجماع .

وبعضی بر عدم صحت عقد بدون لفظ دعوی شهرت نموده اند.

علامه شیخ انصاری نیز به صحت عقد بدون لفظ تنها در صورت ضرورت رای داده است کـه اگـرشخص عاجز از نطق و تکلم باشد مثل شخص لال می تواند با اشاره یا کتابت عقد راانجام دهد ((168)).

مـرحـوم آیـه اللّه خوئی می گوید: انشا عبارت است از اعتبار معامله در افق نفس , وهر امری که صـلاحـیـت ابراز داشته باشد می تواند مبرز آن باشد, اعم از این که آن مبرز لفظ یا فعل باشد, مثل قبض و اقباض در معاطاه یا کتابت ((169)).

مرحوم آیه اللّه حکیم در منهاج الصالحین جواز عقد بیع به نحو کتابت را به نحواحتمال تایید کرده است ((170)).

مـرحوم استاد شهید صدر نیز در تعلیقه خود بر منهاج الصالحین می گوید: اقرب آن است که انشا عقد بیع به نحو کتابت جایز است حتی در صورت تمکن از تلفظ ((171)).

قـانـون مـدنی در این خصوص صراحت ندارد ولی می توان از اطلاق ماده 183 ومواد191 و 193 و 194 قـانون مدنی استظهار نمود که عقد به وسیله کتابت هم صحیح است چرا که ماده 183 ق - م مـی گـویـد: عـقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.

و مـاده 193 ق - م مـی گـوید: انشا معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصدو رضا باشد مـثـل قـبـض و اقباض حاصل گردد, مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد پس می توان از مـجموع مواد فوق الذکر چنین استنباط نمود که انشا معامله به هر وسیله ای که ابراز شود صحیح بـوده و مـوجـب تـرتـیب اثر می باشد وعقد, اعم ازاین که به وسیله لفظ صورت بگیرد یا به وسیله کتابت , تحقق می یابد, چون عقد به معنای تعهد, و تطابق دو اراده می باشد و لفظ و کتابت مبرز آن می باشد.

پس اشکالی در تحقق عقد و ابرام آن به وسیله کتابت به نظر نمی رسد.

امـا نـقاط ضعف یاد شده به استثنای مورد اول , اختصاص به کتابت ندارد بلکه درالفاظ هم جریان دارد, زیـرا احـتـمـال عـبث و تمرین و عدم انشا در تلفظ هم می آید و ممکن است متکلم در موقع اجـرای عقد, قصد استهزا و یا قصد اخبار داشته باشد ودر مقام انشا نباشد.

پس این دو نقطه ضعف در تـلـفـظ هم هست و به همان بیان که این دو نقطه ضعف در تلفظ قابل دفع است در کتابت هم قـابـل جواب است .

بدین ترتیب که با ملاحظه متن کلام و کتابت و به ضمیمه اصل عقلائی اصاله الجد نقطه ضعف دوم را دفع می کنیم و همچنین در متن نوشته باید دقت کرد و چنانچه احتمال انـشـا و عدم اخبار و احتمال این که انشای عقد با همین کتابت ابرام شده ,احتمالی عقلائی باشد و در حـدی که ظهور کتابت در اخبار را از بین ببرد پس آن احتمال ظهور را از بین می برد و نوشته , از اعـتـبـار ساقط می شود.

اما اگر آن احتمال ضعیف بوده و قابل اعتنا نزد عقلا نباشد پس ظهور نوشتار در اخبار حجت است ,ودر نتیجه دلالتش بر مندرجات صحیح و فاقد هر گونه نقطه ضعف می باشد.

اما مورد اول یعنی احتمال عدم صدور نوشته از منتسب الیه و احتمال جعل وتزویرکه نقطه ضعف عمده نیز همین امر می باشد باز هم قابل دفع است چرا که اگراحتمال جعل و تزویر در حدی باشد کـه عـقلا به آن توجه می کنند و در نتیجه به ظهور کتابت و نوشته در اقرار یا اخبار به وقوع عقد, لـطمه و خلل وارد می کند در این صورت نوشته و سند از اعتبار ساقط می شود.

و اما اگر احتمال جـعل در میان نباشدو یا اگر احتمالی ضعیف باشد که عقلا بدان توجه نمی کنند پس آن احتمال مانع تحقق ظهور نمی شود.

اما در مورد اصل ظهور کتابت و حجیت آن می توان به دو دلیل تمسک نمود: دلیل اول : سیره مستمره و روش عقلا بر عمل به مفاد نوشتار, چرا که بنای عقلا برعمل به نوشتار بـوده و بسیاری از کارهای خود را به وسیله کتابت و نوشته انجام می دهند و هیچ عاقلی وقتی که نامه ای از دوست خود مبنی بر فروش منزل یاازدواج , دریافت می کند, در آن نامه تشکیک نمی کند مگر آن که احتمال جعل وتزویر بدهد پس اگر احتمال جعل و تزویر ندهد به مفاد نامه عمل کرده و بـدان اعـتبار می دهد.

همچنین عمل اصحاب ائمه (ع ) در نوشتن حدیث و استفتا از امام معصوم (ع ) نشان دهنده حجیت نوشتار, در میان آنان می باشد.

پـس با توجه به روش عقلا و گستردگی و اعتبار آن در بین اصحاب ائمه (ع ) روشن می شود که نوشتار حجت است .

دلیل دوم : آیه شریفه : (یا ایها الذین آمنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه ) ((172)).

پـس امر به کتابت دین , دلیل اعتبار کتابت می باشد چرا که اگر کتابت و سند حجت نباشد دستور کـتـابت لغو خواهد بود.

همچنین دستوراتی که پیغمبر (ص ) یا ائمه (ع )به اصحاب خود می دادند مبنی بر کتابت حدیث که اگر کتابت حجت نباشد چنین دستوراتی لغو و بی ارزش می باشد. بـا تـوجـه به مطالب گذشته , انسان قطع به حجیت و اعتبار سند و نوشته وحجیت ظهور آن پیدا می کند, مثل ظهور الفاظ, مگر در صورتی که احتمال جعل و تزویر دربین باشد که در این صورت مانع انعقاد ظهور کتابت می شود.

دلالت سند به طور مستقیم

سـند در مقایسه با ادله دیگر دلالتش بر تصرف قانونی (اعمال حقوقی ) یا وقایع خارجی مستقیم نـیـست به این معنا که سند خود به طور مستقیم دلالت بر تصرف قانونی و اعمال مادی نمی کند بـلـکـه آنـچـه که سند بر آن به طور مستقیم دلالت می کند یا اقرار متعاملین بر وقوع معامله و یا شـهـادت مـامور رسمی دولت و یاشخص عادی بر وقوع معامله می باشد که در واقع آن اقرار و آن شـهـادت , دلیل بروقوع معامله می باشد و خود سند دلیل بر دلیل می باشد لذا اگر شخص مدعی عـلـیه که سند بر ضرر اوست اثبات کند که اقرار صادره از او و امضای منتسب به وی ازروی اکراه بـوده اسـت پـس سـنـد صـادره از اعتبار ساقط می شود و این دلیل آن است که سند خود به طور مستقیم دلیل بر تصرف قانونی (اعمال حقوقی ) نیست .

اقسام سند

بنابر مباحث گذشته مشخص شد که سند بر دو قسم است :

1 - سند رسمی .

2 - سند غیر رسمی .

در این مبحث لازم است که فرق بین این دو سند را روشن نماییم .

سند رسمی با غیررسمی در سه جهت با هم فرق دارند.

الف - در شکل و مضمون .

ب - در حجیت .

ج - در قدرت اجرائی .

اما از نظر شکل و مضمون : در سند رسمی شرط است که توسط مامور رسمی ودرحدود صلاحیت و بـا رعـایت مقررات تنظیم شود و اما در سند عادی , تنها کافی است که شخص مدیون آن را امضا کـرده بـاشـد, آن هـم در صورتی که سند دلیل معدباشد اما اگر دلیل معد نباشد امضا هم شرط نیست .

اما در حجیت : پس طبق مباحث گذشته سند رسمی و عادی هر دو حجت ودلیل می باشند با این فرق که در سند عادی کافی است که شخص منتسب الیه صدور خطیا امضای ذیل را از خود مورد تـردید یا انکار قرار دهد, و یا صحت مندرجات درسند را مورد اشکال قرار دهد, اما در سند رسمی تـنـهـا بـا دعوی جعل و اثبات آن می توان خللی در حجیت و اعتبار آن سند وارد کرد, و با تردید و انـکار, و یا تشکیک در مندرجات سند نمی توان سند رسمی را از اعتبار ساقط نمود بلکه باید اثبات کردکه مثلا مامور رسمی آن را از پیش خود نوشته است .

اما در قدرت اجرائی : پس سند رسمی را می توان به اجرا گذاشت و احتیاجی به حکم حاکم ندارد.

ولی سند عادی پس اجرای آن متوقف بر حکم حاکم است .

برخی از مصادیق سند رسمی

1 - حکم حاکمی که توسط کتابت به حاکم دیگری ابلاغ می شود:

از جـمـلـه مـصـادیق سند رسمی , حکم حاکم می باشد, و در دلیل بودن آن فقهااختلاف کرده اند بعضی از فقها می گویند: اگر قاضی به قاضی دیگر حکمی را نسبت به فرد معینی به وسیله کتابت اعـلام نـمود, چنین نوشته ای دلیل نبوده و نمی توان برآن ترتیب اثر نمود.

و بعضی از فقها دعوی اجماع بر این مساله نموده اند و بعضی گفته اند حتی اگر قاضی دوم از کتابت قاضی اول علم پیدا کـنـد بـاز هـم نمی تواند به این کتابت و به این علم ترتیب اثر دهد ((173)).

محقق حلی در شرایع مـی گـوید:رساندن حکم از حاکمی به حاکم دیگر به وسیله کتابت قابل اعتنا نیست چون می توان مثل آن نوشته را جعل نمود ((174)).

صاحب جواهر (ره ) دعوی اجماع برعدم اعتبار کتابت نموده اسـت ((175)).

سـکـونی و طلحه بن زید از امام صادق (ع ) ازپدر بزرگوار خود روایت می کند که می گوید: حضرت علی (ع ) حکم حاکمی را که به وسیله کتابت ابلاغ شده بود تنفیذ نمی کردنه در حدود و نـه در غیر حدود و این وضع استمرار داشت تا این که بنی امیه حکومت را به دست گرفتند پس با بینه حکم را تنفیذ می کردند ((176)).

بـرای تـحـقـیـق و بررسی این مساله لازم است که نقاط ضعف ابلاغ حکم به وسیله کتابت را بیان کنیم :

در این زمینه مقدمتا باید به کیفیت صدور حکم و ابلاغ آن اشاره کنیم .

آنچه که بین فقها در باب کیفیت صدور حکم مسلم است آن است که حکم باید به صورت لفظ انشا شـود, چـون حکم از مقوله انشا است , و انشا باید به صورت لفظ ادا شود.

بنابر این در ابلاغ حکم به وسیله کتابت چند نقطه ضعف وجود دارد:

1 - احتمال عدم جدیت در کتابت و احتمال آن که کتابت برای منظور دیگری بوده است .

2 - احتمال جعل و تزویر.

3 - احتمال صدور حکم و انشای آن به صورت کتابت نه به صورت لفظ.

شکی نیست که در فرض یکی از این سه احتمال , حکم نامه (دادنامه ) معتبر نبوده ونمی توان بر آن ترتیب اثر داد و آن را به عنوان دلیل پذیرفت اما اگر هیچ یک از این احتمالات در بین نبود و طرف از نـوشته و حکم نامه علم به صحت مندرجات آن پیدا کرد, پس معلوم نیست که معقد اجماع این صـورت را شامل شود.

بهمین جهت ابو علی (ابن جنید) بین موارد حق الناس و موارد حق اللّه تـفـصیل داده است ,ودر موارد حق اللّه قائل به عدم تنفیذ حکم به وسیله کتابت شده و در موارد حـق الـنـاس تنفیذ را پذیرفته است .

محقق اردبیلی هم به نقل صاحب جواهر قائل به جواز تنفیذ شـده اسـت در صورتی که طرف علم به صدور نوشته از قاضی پیدا کرده و قصد جدی معنا را هم احـراز کند.

وی آنگاه اضافه می کند: ولذا عمل به مکاتبه درروایت و اخذ فتوا از مجتهد و حدیث از کتاب جایز است .

از طرفی دیگر گاه ظن و گمان حاصل از کتابت بیشتر از ظن و گمان حاصل ازشهادت دو نفر عادل می باشد بلکه در صورتی که انسان احتمال جعل و تزویر ندهدعلم به مفاد نوشته پیدا می کند و شاید مقصود ابن جنید هم همین صورت باشد وشاید کسی از فقها هم مخالف این نظر نباشد و مـقـصود فقهای مخالف با حجیت کتابت , آن صورت است که احتمال جعل و تزویر در کتابت داده شود.

صاحب جواهر نیز به تبعیت از محقق اردبیلی (ره ) می گوید: در صورتی که انسان ازکتابت علم بـه صـحـت مندرجات پیدا کند و همچنین علم پیدا کند که قاضی قبلا حکم را صادر کرده و این کـتابت اخبار از صدور حکم می باشد در این صورت عمل به آن کتابت و نوشته جایز است .

به سیره مستمره در تمام زمانها و مکانها وعمل علما در نقل اجماع و خلاف بین فقها که به وسیله کتابت و مراجعه به کتاب تحقق می یابد, استناد نموده است .

امـا در مـورد روایـت مـنـقـول از امام صادق که حضرت علی (ع ) حکم با کتابت را تنفیذنمی کرد می توان گفت : شاید عدم تنفیذ حکم با کتابت مخصوص آن صورتی است که احتمال جعل و تزویر مـی رفـتـه اسـت , و یـا شـایـد مـقـصـود عـدم تـنفیذ حکمی است که به وسیله کتابت انشا شده باشد ((177)).

سید محمد کاظم یزدی می گوید: در تنفیذ حکم حاکم اول توسط حاکم ثانی لازم است که حاکم ثـانـی عـلـم به صدور حکم از حاکم اول پیدا کند, و تحصیل علم یا به حضور وی در مجلس حکم می باشد یا به خبر متواتر و یا خبر واحد متضمن قرائن قطعیه .

و اضافه می کند: اقرار مدعی علیه بر صـدور حـکـم در حـصـول عـلـم کفایت می کند.

و ظن به صدور حکم حتی با رویت خط, کفایت نمی کند ((178)).

در هر حال آنچه که مسلم است آن است که : اگر حاکم دوم علم به صدور حکم از حـاکـم قـبلی پیدا کند بر او لازم است که حکم حاکم قبلی را تنفیذ کند و کلمات مخالفین این نـظـربر صورتی حمل می شود که آن حکم موجب علم نشود و تنها ظن و گمان پیدا کند,چرا که ظـن و گـمـان حـجت نیست .

و بر این اساس فتوای موجود در تحریر الوسیله مبنی بر عدم جواز تنفیذ حکم حاکم قبلی توسط حاکم دوم حتی اگر علم پیدا کند به صدور آن ((179))

, غیر صحیح به نظر می رسد.

2 - نامه ها و فرمانهای مقام رهبری :

یـکـی دیـگر از مصادیق سند رسمی , نامه ها و نوشته ها و فرمانهای مقام رهبری است . و برای اثبات حجیت و دلیل بودن چنین نوشته هایی می توان به نامه های پیغمبر(ص ) به روسا و پادشاهان زمان خـود اسـتـدلال نـمـود که اگر نوشته و سند, دلیل وحجت نبود حضرت مبادرت به ارسال نامه نـمـی نمود و همچنین می توان استدلال نمود به جریان دستور حضرت در مرض وفات به اصحاب خـود کـه دوات و بـیـاض بـرای او بـیاورند تا در آن , آنچه که موجب رستگاری امت می باشد ثبت کـنـد ((180))

واگـر کتابت حجت نمی بود چنین دستوری از پیغمبر لغو بود و همچنین می توان بـه این داستان بر حجیت کتابت در وصیت استدلال نمود چرا که حضرت بر آن بود که وصیت نامه سـیاسی خود را بنویسد.

ولی بحسب نقل صاحب مستمسک مشهور فقها بر آنند که نوشته در باب وصـیـت اعـتبار ندارد.

اما در این زمینه صاحب جواهرمی گوید: نوشته در باب اقرار و وصیت در صـورتـی کـه ظهور در وصیت و اقرار داشته باشد, حجت است , تا چه رسد به صورتی که انسان از نـوشـتـه عـلـم پـیـدا کـندواستدلال می کند به این که نوشته مانند لفظ است و در مرتبه دوم از وضع می باشد ((181)).

هم چنین می توان به روایاتی استدلال کرد که انسان را از خوابیدن در شب نهی می کند مگر آن که وصـیـت خـود را زیـر سـر خود بگذارد ((182)).

و وصیتی که زیر سرباید گذاشت عبارت است از وصیت نامه مکتوب و اگر سند و نوشته اعتبار نداشت پس دستور به نوشتن آن و زیر سر گذاشتن لغو بود.

در هـر حـال آنـچـه کـه بـه نـظر می رسد آن است که کتابت و نوشته در باب وصیت واقرارمعتبر مـی باشد.

در این مورد باید به این سئوال پاسخ گفت که : آیا می توان این حکم را از وصیت و اقرار, به موارد دیگر از جمله نوشتن نامه از قاضی به قاضی دیگرتعمیم داد یا خیر.

در جـواب باید گفت که موارد عقود و حکم قاضی با موارد وصیت و اقرار, فرق دارد.

عقود و حکم قاضی از موارد انشا است و انشا بنابر مبنای مشهور متوقف برلفظ است و نمی توان به وسیله نوشته و کتابت آن را انجام داد.

اما وصیت و اقرار لازم نیست به نحو انشا صورت بگیرد فقها در وصیت و اقرارمی گویند: وصیت و اقرار به آنچه که بر آن دلالت کند ثابت می شود اعم از آن که لفظ یا اشاره یا کتابت باشد.

حـال اگر توانستیم ملاک حجیت و اعتبار کتابت را در باب وصیت و اقرار کشف کنیم می توان به وسیله آن ملاک قطع پیدا کنیم که فرقی بین موارد کتابت وجود ندارد امااگر نکته اعتبار کتابت را کشف نکردیم نمی توان حکم را به موارد دیگر سرایت داد.

در مـقـام کـشـف نـکته اعتبار کتابت در باب وصیت و اقرار چنین به نظر می رسد که نکته اعتبار کـتـابـت همان سیره و روش عقلا می باشد و از نظر عقلا هر جا که کتابت دلالت بر مقصود داشته باشد معتبر شناخته می شود و هر جا که دلالت و ظهورنداشته باشد, معتبر نیست .

بنابر این کتابت در صورتی که دلالت بر مقصود داشته باشد و احتمال جعل و تزویر در آن نرود معتبر می باشد.

3 - قولنامه :

یـکـی دیـگر از مصادیق سند قولنامه می باشد و آن عبارت است از این که : متعاملین در مواردی قـصد معامله دارند ولی مقدمات آن از قبیل مقررات اداری وپرداخت مالیات هنوز فراهم نشده , و بـدیـن جـهـت طرفین , قرار داد منعقد کرده وتعهد می کنندکه معامله را با شرایط معین و ظرف مـهـلـت خـاصی انجام دهند.

به سندی که در این باب تنظیم می شود قولنامه می گویند که از مفهوم کلمه قولنامه پیداست این قرارداد و عده قول به بیع است نه خود بیع .

اما در حقوق فرانسه قـولـنـامـه اثـر عـقـد بـیع را دارد (بند یک ماده 1389 ق - م ) و در محاکم ایران به تبعیت از رای هیات عمومی آن را تعهد به بیع دانسته اند ((183)).

مولف الوسیط معاملات را این گونه تقسیم کرده و می گوید: گاه می شود که انسان به نحو بت و قـطع و در یک مرحله معامله را تمام می کند, و گاه می شود که متعاملین معامله را در دو مرحله بـه انجام می رسانند, یک مرحله ابتدائی و یک مرحله نهائی .

در مرحله ابتدائی نیز گاه می شود که مـتـعـامـلـین یا یکی از آنها فقط به وعده بیع اکتفامی کنند و گاه می شود که پا را از وعده فراتر گـذاشـته و اقدام به بیع ابتدائی می کنندوچه بسا که بیع ابتدائی همراه با پرداخت بیعانه صورت مـی گـیرد بنابر این بیع دومرحله ای به سه قسم تقسیم می شود هر کدام حکم مخصوص به خود دارد.

1 - وعده بیع .

2 - بیع ابتدائی همراه با پرداخت بیعانه .

3 - بـیع نهائی .

و وعده بیع گاه از یک طرف لازم و از طرف دیگر الزامی نیست وگاه از دو طرف لازم می شود.

و این گونه معاملات در زندگی روزمره مردم زیاد انجام می گیرد مثلا شخصی در آینده احتیاج به زمینی در همسایگی منزل یا کارخانه خودپیدا می کند یا الان بدان محتاج می باشد ولی فعلا امکان خرید آن را ندارد, ولذاقراردادی با صاحب زمین منعقد می کند مبنی بر این که هر زمـان کـه مـشـتـری خـواسـت , صـاحـب زمـین اقدام به فروش زمین بنماید که در این صورت صاحب زمین مقید و ملتزم به فروش می باشد نه مشتری .

مـثال دیگر: مستاجری اقدام به تعمیرات اساسی در عین مستاجره می کند و قبل ازاقدام به تعمیر صاحب ملک به او وعده می دهد که هر وقت مستاجر خواست ملک را بخرد او اقدام به فروش ملک نماید, که در این صورت عقد یا وعده از یک طرف لازم می باشد و آن از طرف صاحب ملک است .

و گـاه مـی شـود که وعده به بیع از دو طرف لازم می شود.

مثلا اگر متعاملین خواستندملکی را مـعـامـلـه کـنـند ولی موانعی برای عقد نهایی در بین می باشد, از قبیل مشکلات سندی یا تخلف سـاخـتـمـانی و یا عوارض نوسازی و در عین حال طرفین مایلند که معامله را انجام دهند.

در این صـورت اقـدام بـه قـرارداد ابتدائی می کنند, ودر آن هر کدام وعده می دهند که عقد نهایی را در زمـان مـعین تنفیذ کنند, و این وعده نسبت به طرفین لازم می باشد و این گونه وعده و قرارداد ابتدائی , تنها ایجاب نیست بلکه عقد کامل و ایجاب همراه با قبول می باشد ولی واقع این عقد وعده به بیع بوده و مقدمه عقد نهائی می باشد.

نویسنده الوسیط در ادامه بحث خودمی گوید: طـبـق بـند اول ماده 101 قانون مدنی جدید مصر چنین قراردادی که طرفین یا یکی ازمتعاملین وعده به ابرام عقد معینی در آینده بدهد لازم الاجرا نیست مگر آن که تمام شرایط عقد مورد وعده و مـسـائل اسـاسی آن در این قرارداد منظور گردد, از جمله آن مسائل , تعیین مدتی است که در خـلال آن عـقـد نـهـائی صورت می گیرد.

و رعایت آن مسائل و جوانب , شرط اساسی این قرارداد مـی بـاشـد.

مـثـلا اگـر وعده به بیع داده شد,لازم است که طرفین بر مقدار ثمن و مثمن توافق بـنمایند و اگر وعده به شرکت می باشد باید بر مقدار مال مورد شرکت توافق شود و اگر وعده به مـعـامـلـه پـایـاپا(مقایضه ) باشد باید بر سر دو جنس مورد تبادل توافق بنمایند ((184)).

بنابر این مـولـف الـوسیط هم به تبعیت از قانون مصر, قولنامه را وعده به عقد یا عقد ابتدائی دانسته وآن را لازم شمرده است .

امـا از نظر فقهی , می توان قولنامه را تحت دو عنوان مورد بحث قرارداد.

عنوان اول عنوان وعده و وجوب وفای به آن و عنوان دوم عنوان شرط ابتدائی .

اما در انطباق عنوان اول باید در دو جهت بحث نمود: نخست : در حقیقت وعده .

دوم : در حکم خلف وعده و وفای به آن .

اما در مورد اول باید گفت که وعده ممکن است به سه صورت انجام بگیرد: صورت اول : آن است که شخص از ما فی الضمیر خود خبر می دهد که در آینده فلان عمل را انجام خواهد داد مثلا بگوید که : فردا به منزل شما می آیم .

که در این صورت صدق و کذب چنین اخباری بستگی به نیت و عزم طرف دارد اگر در موقع وعده ,نیت انجام آن عمل را دارد آن اخبار صادق و گر نه کاذب است .

صـورت دوم : آن است که شخص , متعهد و ملتزم می شود که در آینده فلان عمل راانجام دهد که چـنـیـن تعهدی متصف به صدق و کذب نمی شود, چون تعهد از مقوله انشا است و انشا متصف به صـدق و کـذب نـمـی شـود, نـظیر نذر.

و صدق وکذب درآن , تنها منوط به انجام و وفای به تعهد می باشد.

صـورت سوم : آن است که شخص , تنها از عملی در آینده خبر می دهد بدون آن که تعهد و التزامی در بین باشد.

مثلا بگوید که فردا به منزل شما می آیم بدون آن که اخبار از عزم و نیت خویش کرده باشد بلکه تنها اخبار از آینده می باشد و نظرش به آینده است لا غیر.

در ایـن صـورت صدق و کذب خبر منوط به تحقق آن امر در آینده بوده و این نوع وعده متصف به صدق و کذب می شود و حرمت آن منوط به آن است که شخص درحین اخبار به نحو جزم از وقوع امـری در آیـنده خبر بدهد و اگر در آن موقع جزم نداشته باشد یا جزم به عدم داشته باشد چنین اخباری حرام است .

اما اگر در موقع اخبار, جزم به انجام آن امر داشته باشد ولی بعدا به عللی از آن امرمنصرف شد در ایـن صـورت مـرتکب حرام و گناه نشده است , چون مفاد ادله حرمت کذب , حدوث و ایجاد کلام مخالف واقع می باشد.

اما اگر کلام قبلا صادر شده باشددر این فرض لازم نیست در مرحله بقا نیز آن کلام را صادق نگهدارد ((185)).

اما حکم خلف وعد تحت دو عنوان قابل بررسی است : الـف - عنوان کذب بدین بیان که کذب و دروغ حرام است و خلف وعد هم مستلزم کذب می باشد پس خلف وعد حرام است .

ب - عنوان خلف وعد مستقلا.

پاورقی

1- الوسیط 2: 12. 2- مبانی تکمله المنهاج 1: 111, المساله 95. 3- تحریر الوسیله 2: 445, المساله 1. 4- در مـاده (1315) قـانـون مـدنـی می گوید: شهادت باید از روی قطع و یقین باشد نه به طور شک وتردید. 5- دائره المعارف 1: 39. 6- وسائل الشیعه 18: 169, باب 2 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 1. 7- تنقیح العروه الوثقی 2: 285. 8- اعلام الموقعین 1: 90. 9- دائره المعارف 1: 44. 10- سوره ممتحنه , آیه 9. 11- سوره نسا, آیه 157. 12- سوره زخرف , آیه 20. 13- سوره جاثیه , آیه 24. 14- سوره النجم , آیه 28. 15- عوائد الایام : 153. 16- سوره نسا, آیه 58. 17- عروه الوثقی 3: 31. 18- وسائل الشیعه 18: 169, باب 2 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 1. 19- عروه الوثقی 3: 32. 20- وسائل الشیعه 18: 207, باب 21 از ابواب کیفیت قضا, حدیث 2. 21- عروه الوثقی 3: 32. 22- وسائل الشیعه , 18, باب 2 از ابواب کیفیت حکم , حدیث 1. 23- النهایه , کتاب الحدود: 691. 24- عروه الوثقی 3: 39. 25- سوره ص , آیه 23 و 24. 26- وسائل الشیعه 18 : 159, حدیث 5. 27- بلغه الفقیه 3: 376. 28- شرایع الاسلام 4: 106. 29- الروضه البهیه 3: 76. 30- جواهر الکلام 40: 371. 31- وسائل الشیعه 18: 189, باب 13 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 11. 32- شرایع الاسلام 4: 217, کتاب القصاص . 33- قواعد 2: 292, کتاب القصاص , فی طریق ثبوته وکیفیه استیفائه . 34- لمعه 1: 301, طبع قدیم , کتاب الدین . 35- لمعه 1: 302. 36- سوره بقره , آیه 280. 37- وسائل الشیعه 13 : 90, باب 8 از ابواب دین و قرض , حدیث 4. 38- وسائل الشیعه 18 : 181, باب 11 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 2. 39- وسائل الشیعه 13 : 148, باب 7 از ابواب احکام الحجر, حدیث 1 و 3. 40- وسائل الشیعه 18: 180, باب 11 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 1. 42- تفسیر التبیان 2: 369. 43- وسائل الشیعه 18: 182, باب 12 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 2. 44- وسائل الشیعه 18: 186, باب 12 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 14. 45- وسائل الشیعه 18: 182, باب 12 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 3. 46- وسائل الشیعه 18: 200, باب 17 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 1. 47- تـرصـیـف در بـنـا عـبـارت اسـت از: پـیوست بودن قسمتی از بنا به قسمت دیگر چنانچه آجرهابایکدیگربه صورت قفل و بست قرار بگیرند. 48- وسائل الشیعه 13: 172, باب 14 از ابواب احکام الصلح , حدیث 1. 49- قواعد 2: 223. 50- عروه الوثقی 3: 164. 51- عروه الوثقی 3: 141. 52- وسائل الشیعه 17: 525, باب 8 از ابواب میراث الازواج , حدیث 4. 53- عروه الوثقی 3: 141. 54- وسائل الشیعه 17: 523, باب 8 از ابواب میراث الازواج , حدیث 1. 55- عروه الوثقی 3: 143. 56- قواعد 2: 223. 57- مبانی تکمله المنهاج 1: 70. 58- عروه الوثقی 3: 143. 59- المبسوط 8: 263. 60- جواهر الکلام 40: 458. 61- عروه الوثقی 3: 168. 62- عروه الوثقی 3: 171. 63- وسائل الشیعه 12: 383, باب 11 از ابواب احکام عقود, حدیث 1. 64- الروضه البهیه 1 : 395, کتاب المتاجر. 65- عروه الوثقی 3: 173. 66- وسائل الشیعه 13: 232, باب 7 از احکام الودیعه , حدیث 1. 67- وسائل الشیعه 13: 136. 68- وسائل الشیعه 13: 136. 69- مبانی تکمله المنهاج 1: 58. 70- وسائل الشیعه 14: 469, باب 20 از ابواب متعه , حدیث 1. 71- مبانی تکمله المنهاج 1: 58. 72- حقوق مدنی 1: 326. 73- وسائل الشیعه , باب 24 از ابواب العدد, حدیث 1. 74- الوسیط 2: 70. 75- وسائل الشیعه 15: 115, باب 17 از احکام الاولاد, حدیث 2 و 3. 76- دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , 5: 163. 77- اللمعه الدمشقیه 5 : 436. 78- وسائل الشیعه 15: 117, باب 17 از احکام الاولاد, حدیث 11. 79- دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی 5: 165. 80- الوسیط 2: 94. 81- وسائل الشیعه 13: 272. 82- وسائل الشیعه 13: 271, باب 29 از احکام اجاره , حدیث 19. 83- ناصر کاتوزیان , عقود معین 1: 466. 84- جواهر الکلام 27: 147. 85- منهاج الصالحین , 2, کتاب الودیعه , مساله 619. 86- سوره توبه , آیه 92. 87- سوره الرحمن , آیه 60. 88- عناوین , سید میر فتاح : 332. 89- وسائل الشیعه 13: 229, باب 4 از ابواب احکام الودیعه , حدیث 9 و 10. 90- وسائل الشیعه 13: 232, باب 7 از ابواب احکام الودیعه , حدیث 1. 91- وسائل الشیعه 13: 229, باب 4 از ابواب احکام الودیعه , حدیث 9 و 10. 92- جواهر الکلام 25: 276. 93- وسائل الشیعه 18: 171, باب 3 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 3. 94- دکتر سید حسن امامی , شرح حقوق مدنی 4: 243. 95- جامع المقاصد, کتاب المتاجر 1: 249, طبع قدیم . 96- جواهر الکلام 23: 390. 97- کتاب المکاسب : 273. 98- حاشیه مکاسب 2: 136. 99- وسائل الشیعه 18: 189, باب 13 از ابواب کیفیه الحکم , حدیث 11. 100- همان مدرک , حدیث 11. 101- عناوین (العنوان الحادی عشر): 116. 102- جواهر الکلام 35: 26. 103- الموسوعه الفقهیه : 6, ماده اقرار. 104- الوسیط 2: 484. 105- جواهر الکلام 35: 5. 106- دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی 6: 23. 107- الوسیط 2: 476. 108- اغـلـب قـوانـیـن کـشورهای عربی , اقرار را به اقرار قضائی تعریف کرده اند. ماده 408 قانون مـدنـی مـصـرمـی گـویـد: اقرار عبارت از اعتراف خصم در محکمه به یک عمل مادی در اثنای رسیدگی به دعوی است . همچنین ماده 93 قانون بینات سوریه اقرار را مقید کرده به آنچه که در دادگاه صورت می گیرد.ماده 461 قانون مدنی عراق نیز می گوید: اقرار عبارت است از اعتراف خصم در محکمه به حقی برضررخود و به نفع غیر. و ماده 210 قانون مدنی لبنان می گوید: اقرار عبارت از اعتراف خصم به امری که برعلیه او ادعا شده است و اقرار یا قضائی است و یا غیر قضائی . در هـر حـال آنـچـه که از قانون کشورهای عربی ظاهر می شود آن است که اقرار را به اقرار قضائی تعریف کرده اند و این مطلب از قانون مدنی فرانسه گرفته شده است . چون ماده 1354 قانون مدنی فـرانـسـه مـی گوید: اقراری که به آن می توان بر علیه خصم احتجاج نمود یا قضائی است و یا غیر قـضائی و در ماده 1356 می گوید: اقرار قضائی عبارت از اعترافی است که خصم یا آن کس که از طرف او در اقرار نیابت گرفته , در دادگاه انجام می دهد [الوسیط 2: 482.] وشاید علت این امر آن باشد که اقرار اگر در خارج از دادگاه صورت بگیرد احتیاج به اثبات دارد و اگر به وسیله قرائن یا شهادت اقرار ثابت شود لازم است که شرایط شهادت مثلا در آن رعایت شود. 109- قواعد الاحکام 1: 276. 110- جواهر الکلام 35: 8. 111- وسائل الشیعه 18: 569 و 570, باب 9 از ابواب میراث ولد, حدیث 1. 112- سوره نسا, آیه 134. 113- سوره بقره , آیه 282. 114- تذکره علامه حلی 2: اول بحث اقرار. 115- وسائل الشیعه 6: 111, باب 3 از ابواب اقرار, حدیث 2. 116- وسائل الشیعه 18: 446, باب 13 از ابواب الحدود, حدیث 1. 117- وسائل الشیعه 18: 423, باب 5 از ابواب حد لواط, حدیث 1. 118- النهایه , کتاب الحدود: 691. 119- وسائل الشیعه 18: 344, باب 32 از ابواب مقدمات الحدود, حدیث 3. 120- تذکره علامه حلی , 2, بحث اقرار. 121- جواهر الکلام 35: 104. 122- دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی 6: 30. 123- نهایه ابن اثیر, 3, ماده عقل . 124- سوره نسا, آیه 6. 125- جواهر الکلام 26: 112. 126- جواهر الکلام 26: 52 و 53. 127- جواهر الکلام 26: 94. 128- ریاض المسائل 1: 593. 129- جواهر الکلام 25: 287. 130- مبسوط 3: 4. 131- حدائق الناضره 20: 383. 132- جواهر الکلام 35: 116. 133- المسالک 1: 190. 134- جواهر الکلام 35: 120. 135- دکتر سید حسن امامی , شرح حقوق مدنی , 6: 36. 136- منهاج الصالحین 2: 200. 137- المبسوط 3: 4. 138- جواهر الکلام 35: 33. 139- جواهر الکلام 35: 102. 140- الوسیط 2: 486. 141- جواهر الکلام 35: 28. 142- ریاض المسائل 2: 240. 143- مسالک الافهام 2: 132. 144- المبسوط 3: 35. 145- جواهر الکلام 35: 28. 146- کـان امـیـر الـمـومنین لا یاخذ باول الکلام دون آخره , (وسائل الشیعه 18: 158, باب 4 از ابواب آداب القاضی , حدیث 3). 147- مسالک الافهام 2: 132. 148- جواهر الکلام 35: 79. 149- کفایه الاحکام سبزواری : 23. 150- الوسیط 2: 509. 151- جواهر الکلام 35: 142. 152- سید حسن امامی , حقوق مدنی 6: 63. 153- آیه اللّه خوئی , منهاج الصالحین 2: 1401. 154- الوسیط 7: 72. و حقوق مدنی , دکتر ناصر کاتوزیان 3: 63. 155- جواهر الکلام 35: 143. 156- شرایع الاسلام 3: 156. 157- جواهر الکلام 35: 130. 158- مصباح الفقیه , کتاب الرهن : 212. 159- کـان امـیـر الـمـومنین لا یاخذ باول الکلام دون آخره , وسائل الشیعه 18: 158, باب 14 از ابواب آداب القاضی , حدیث 3. 160- المبسوط 3: 17. 161- جامع الشتات 1: 314. 162- جامع الشتات , 2: 652. 163- همان مدرک 1: 141. 164- منهاج الصالحین 2: 274. 165- تحریر الوسیله 2: 86. 166- منهاج الصالحین 2: 264. 167- الوسیط 2: 107. 168- مکاسب : 93. 169- مصباح الفقاهه 3: 14. 170- منهاج الصالحین 2: 15. 171- همان مدرک : 22. 172- ای اهـل ایـمـان . چـون بـه قـرض و نسیه معامله می کنید تا زمانی معین , سند و نوشته در میان باشد.(سوره بقره , آیه 282). 173- تحریر الوسیله 2: 433. 174- شرایع الاسلام 4: 95. 175- جواهر الکلام 40: 303. 176- وسائل الشیعه , 18: 218, باب 28 از ابواب کیفیه الحکم . 177- جواهر الکلام 40: 303. 178- عروه الوثقی 3: 27. 179- تحریر الوسیله 2: 433, مساله 2. 180- الکامل فی التاریخ , ابن الاثیر 2: 320 . 181- جواهر الکلام 28: 249. 182- وسایل الشیعه 13: 352. 183- دکتر ناصر کاتوزیان , حقوق مدنی , دوره عقود معین : 53. 184- الوسیط 1: 249. 185- مصباح الفقاهه 1: 392. 186- منهاج الصالحین 2: 15. 187- مصباح الفقاهه 1: 393. 188- وسائل الشیعه 8: 515, باب 109 از ابواب احکام العشره , حدیث 2. 189- وسائل الشیعه 8: 515, باب 109 از ابواب احکام العشره , حدیث 3. 190- نهج البلاغه , کتاب 53, عهدنامه مالک اشتر. 191- عوائد الایام : 46. 192- مکاسب : 216. 193- مصباح الفقاهه 2: 142. 194- حاشیه مکاسب , بحث خیارات : 61. 195- المکاسب , بحث خیارات : 275. 196- حاشیه مکاسب : 105. 197- تهذیب الاحکام , ط قدیم 2: 219. 198- سوره مائده , آیه 1.