نمایش مبدأ برای فرهنگ مصادیق:تحلیل حقوقی اثر اذن ولی در نکاح دختر باکره

<div class="head1">تحلیل حقوقی اثر اذن ولی در نکاح دختر باکره</div>
زهرا پیری،کارشناس حقوق قضایی

== چکیده: ==
قانون مدنی در مادۀ ۱۰۴۳، اذن پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است.<br/>
ماده مذکور، قبل از اصلاحیۀ سال ۱۳۶۱ این گونه مقرر می‌داشت: « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازۀ پدر یا جدّ پدری اوست...» .<br/>
در بخش نخست از این مقاله در خصوص اعتبار اذن ولی در حدوث عقد [[ازدواج]] دختر باکره و اثر چنین اذنی بحث شد و در ادامه به بیان شرایط قانونی دارا بودن ولی ازاختیار دخالت در عقد مذکور و حدود و ثغورآن سخن به میان آمد و از آنجا که نویسندگان قانون مدنی نیز اختیار ولی در این زمینه را به صورت مطلق وبی قید و شرط وارد ندانسته‌اند، در بخش دوم بر آنیم تا به بحث پیرامون شرایطی بپردازیم که به موجب آن ولی دختراز حق مقید تنفیذ عقد محروم می‌گردد.<br/>

== موارد سقوط اعتبار اذن ولی: ==
در پاره‌ای از موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می‌گردد و دختر باکره می‌تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به [[ازدواج]] کند؛ چنین ازدواجی به حکم قانون صحیح و نافذ می‌باشد. این قیود محدود کننده عبارتند از:<br/>
الف: ولی باید در قید حیات باشد،وگرنه اجازه او لازم نیست.<br/>
ب: ولی حاضر باشد، اگر ولی مسافر یا غایب بود، ولایت او ساقط و اذن وی غیرلازم می‌گردد.<br/>
ج: ولی خود باید اهلیت داشته باشد؛اگرولی و سرپرست خود محجور باشد،حق دخالت ندارد.<br/>
د: ولی باید در [[ازدواج]] دخترمصلحت شناسی کند، زیرا اختیاراومحدود به مصلحت دختراست.<br/>
ه: ولی باید دررعایت مصلحت، دلسوز باشد؛ ممانعت بی جهت به موجب قانون ولایت ولی را ساقط می‌نماید.<br/>
توضیح این موارد را به اختصار در پی می‌آوریم:<br/>

== فوت یا حجرولی: ==
اگر، پدر یا جد پدری دختر به علتی محجور و تحت قیمومیت باشد، اذن شخص دیگری مانند قیم او لازم نمی‌باشد. همچنین، اگر پدر یا جد پدری دختر فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص دیگری نیست و اعتباراذن ولی ساقط می‌گردد.<br/>
قانون مدنی، به سقوط اعتباراذن ولی در صورت [[حجر]] یا فوت او اشاره نکرده است. اما تا پیش از اصلاح سال ۱۳۷۰، مادۀ ۱۰۴۴ قانون مدنی با صراحت سقوط اعتبار اذن ولی را درمورد [[حجر]] بیان می‌کرد. این ماده با اشاره به مادۀ ۱۰۴۳ به صورت زیر تنظیم گشته بود:<br/>
« در مورد مادۀ قبل، اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد،اجازۀ قیم او لازم نخواهد بود» .<br/>
در اصلاحیۀ سال ۱۳۷۰ با توجه به مبانی مسلم فقهی، مادۀ ۱۰۴۴ ق.م باید به گونه‌ای تغییر می‌یافت که محجور بودن ولی و عدم دسترسی به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره، تعیین می‌گردید؛ اما متأسفانه قانونگذار مورد محجور بودن ولی را حذف کرد و مسأله عدم دسترسی به ولی را به جای آن قرار داد.<br/>
با این حال، در سقوط اعتبار اذن ولی به هنگام [[حجر]] یا فوت او، تردیدی وجود ندارد. از این رو، نویسندگان حقوقی پیش از اصلاح سال ۱۳۷۰، با توجه به سابقه فقهی، حکم این موضوع را استنباط می‌کردند <ref>ید محمد کاظم یزدی، در این زمینه می‌نویسد: « یسقط اعتبار إذنه اذا کان غایباً لایمکن الاستیذان» (عروه الوثقی ؛ ج 2، ص 700، مسأله 1).</ref> .<br/>
اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنی، آراء فقیهان امامیه و وحدت ملاک با موضوع مادۀ ق.م این نظر را تأیید می‌کند <ref>امامی، حسین ؛حقوق مدنی ؛ج 4، ص 287 ـ محقق داماد،مصطفی؛حقوق خانواده ؛ ص 56.</ref>.<br/>

== عدم دسترسی به ولی: ==
در صورتی که، پدر یا جد پدری غایب بوده و به آنها دسترسی نباشد، طبق نظر فقیهان امامیه دختر می‌تواند بدون اذن ولی با همسرشایسته وهم کفوخویش [[ازدواج]] کند. مادۀ ۱۰۴۴ قانون مدنی، اصلاحی سال ۱۳۷۰، به تبع فقه <ref>علامۀ حلی، حسن بن یوسف ؛ تذکره الفقها ؛ ج 2، ص 585 ـ شیخ طوسی، محمد بن حسن؛ المبسوط فی فقه الامامیه ؛ ج 4، ص 163.</ref> اینچنین مقرر می‌دارد: « در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضرنباشند واستیذان ازآنها نیزعادتاً غیرممکن بوده و دخترنیزاحتیاج به [[ازدواج]] داشته باشد، وی می‌تواند اقدام به [[ازدواج]] نماید» .<br/>

== منع غیر موجه ولی: ==
چنانکه پیشتر به آن اشاره شد، هدف قانونگذار از معتبر دانستن " اذن ولی در نکاح دختر باکره" حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه می‌باشد. در صورتی که ولی از اختیار خویش سوء استفاده کند و بدون دلیل یا به دلیلی غیر موجه از [[ازدواج]] دختر باکره با همسر مناسب و شایستۀ او جلوگیری کند؛ وجهی برای باقی ماندن اعتبار اذن او وجود ندارد. از این رو، قانون مدنی در ذیل مادۀ ۱۰۴۳ اعلام می‌کند: « ... و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازۀ او ساقط است و در این صورت، دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او [[ازدواج]] نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر [[ازدواج]] مراجعه و نسبت به ثبت [[ازدواج]] اقدام کند» .<br/>
چنانکه از مادۀ بالا بر می‌آید، صرف اجتناب پدر از دادن اذن، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط می‌کند؛ در حالی که تا پیش از اصلاح مادۀ فوق در سال ۱۳۷۰، دختر باکره برای [[ازدواج]] باید به دادگاه مراجعه می‌نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخیص دادن علت منع، اذن به نکاح را صادر می‌کرد.<br/>
رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دلیل منع، برخلاف نظر فقیهان امامیه بوده و بیشتر با رأی فقهای اهل تسنن سازگار می‌باشد. قوانین برخی از کشورهای اسلامی که متخذ از فقه عامه می‌باشد، رجوع به دادگاه را لازم دانسته است.<br/>
مادۀ ۱۲ قانون خانواده الجزایر مقرر می‌دارد: « لایجوز للولیِّ أن یمنع من فی ولایته من الزّواج اذا رغبت فیه و کان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضی أن یأذن به ... » .<br/>
همچنین مادۀ ۲ قانون احوال شخصیۀ سوریه در این زمینه تصریح می‌کند: « الکبیره التی اتمت السّابعه عشره اذا ارادت الزّواج یطلب القاضی من ولیّها بیان رأیه خلال مدّه یجدّدها له فاذا لم یعترض او کان اعتراضه غیر جدیر بالاعتبار یأذن القاضی یزواجها بشرط الکفائه» .<br/>
شورای نگهبان، به هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحیۀ قانون مدنی مصوب مجلس شورای اسلامی، ماده ۱۰۴۳ را که همانند گذشته، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را برای نکاح لازم می‌شمرد، خلاف شرع تشخیص داد و در نامۀ مورخ ۶/۶/۱۳۷۰، خطاب به مجلس شورای اسلامی اعلام داشت: « الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقۀ ولی از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است...» . در نتیجه، مجلس شورای اسلامی، مادۀ بالا را به صورتی که ذکر گردید، اصلاح نمود.<br/>
بنا براین اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با همسرهم کفو خویش [[ازدواج]] کند، نمی‌توان نکاح اورا باطل دانست . در حقیقت، ثبت [[ازدواج]] و گرفتن اذن از دادگاه مدنی خاص از شرایط نکاح نبوده و عدم مراعات آن صرفاً تخلف انتظامی به حساب می‌آید.<br/>

== ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی: ==
در صورتی که، دختر رشیدۀ باکره‌ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او [[ازدواج]] کند، آیا [[ازدواج]] او صحیح است یا خیر؟ <ref>در این زمینه رجوع شود به: مهرپور حسین،« اجازۀ ولی در عقد نکاح » ؛ مجلۀ تحقیقات حقوقی؛ انتشارات دانشکدۀ دانشگاه شهید بهشتی، ص 129 به بعد.</ref><br/>
از آنجا که در قانون آمده که عقد [[ازدواج]] دختر باکره موقوف است به اجازه(اذن) ولی او، می‌توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن ؛ بنا بر این اگر پس از[[ازدواج]]، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، [[ازدواج]] صحیح است. زیرا، از تعییر مادۀ ۱۰۴۳ قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را " موقوف " به اجازۀ ولی می‌داند، به خوبی می‌توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد، در صحت و نفوذ نکاح کافی می‌باشد. با این حال، اگر پدرازتنفیذ این عقد [[ازدواج]] امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقیهان عقد مزبور را صحیح می‌دانند.<br/>
نظریات حقوقدانان و رویۀ دادگاه نیز، در این مورد متفاوت می‌باشد. <ref>امامی، حسن؛ حقوق مدنی ؛ ج 4، ص 285 ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ حقوق خانواده؛ ص 26 ـ محقق داماد، مصطفی ؛ حقوق خانواده، ص 54 ـ صفایی، حسین ؛ حقوق مدنی ؛ج 1، ص 119.</ref><br/>
برخی از احکام صادره از دادگاه‌ها مایل به صحت عقد مزبور است؛ مثلاً شعبۀ اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ ۱۲/۳/۱۳۵۹ در پروندۀ کلاسۀ ۵۸/۲۰، درخواست پدر مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است، در رأی دادگاه اینچنین آمده است:<br/>
بالأخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی [[ازدواج]] کرده و اغفال شد ه است، باید توجه داشت که اولاً: موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در [[ازدواج]] دختر دوشیزه شرط دانسته‌اند اولاً: شرط صحت عقد نمی‌باشد بلکه، شرط کمال عقد است که جنبۀ اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً: هیچیک از کسانی که حتی اجازۀ پدر را شرط صحت عقد دانسته‌اند، [[ازدواج]] مجدد دختر رشیده‌ای را که بدون اجازۀ پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی‌داند، یعنی [[ازدواج]] اول را باطل اعلام نمی‌کنند... بنابراین، [[ازدواج]] دو نفر جوان بالغ و رشید ... را نمی‌توان باطل دانست، بلکه [[ازدواج]] آنان صحیح است ... <ref>مجموعۀ قوانین سال 1363، چاپ روزنامۀ رسمی، ص 35</ref><br/>

== ثبوت عقد در موارد " ازدواج با هم شأ ن": ==
دختری که قصد [[ازدواج]] دارد، اگر مدعی باشد که پدر بهانه جویی می‌کند و دلیل موجهی برای مخالفت ندارد می‌تواند از طرف دادگاه اجازه لازم را اخذ کند ـ مطابق ماده اذن ولی در [[ازدواج]] دختر بالغ مشروط و مقید است به قیود یاد شده؛ علاوه برآن که دختر دوشیزه باشد.اگر قیود یاد شده موجب گردد که باز ولی از اختیار قانونی سوء استفاده کند، راه برای [[ازدواج]] دختر باز است-
ممکن است بعضی ایراد کنند که در هر صورت ازدواج، به شرط اجازه ولی، برای دختر محدودیت آفرین ا ست. در این خصوص باید گفت اولاً استقلال دختر در نکاح در بین بعضی فقها محبوبیت دارد و آنچه در قانون آمده تنها عقیده گروهی از فقهاست و ثانیاً دخالت خانواده و ولی در امر [[ازدواج]] می‌تواند منافعی را دربرداشته باشد:<br/>
۱- خانواده از این [[ازدواج]] حمایت می‌کند واحترام به بنیان اجتماعی خانواده حفظ می‌گردد.<br/>
۲- پشتوانه‌ای قوی (خانواده) در زندگی آتی دختر او را از بسیاری از مشکلات احتمالی می‌رهاند.<br/>
۳- اخلاق و عرف اجتماعی چنین عملی را می پذیردوحتی اگر قانونی هم در این زمینه وضع نمی‌شد، بنظر می‌رسد که باز هم رویه غالب خانواده‌های ایرانی بر همین می‌بود.<br/>

== پیشنهاداتی در اصلاح این ماده قانونی: ==
یک- حذف ماده یاده شده بر اساس دلایلی چون:<br/>
اصل بر این است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد،اگر ولایت بر اموال ( در مورد محجورین) و ولایت بر انفس (در مورد صغار و مجانین) و همچنین ولایت پدر در [[ازدواج]] دختر را به عنوان استثنائات این اصل در نظر آوریم، بنا بر قاعده نباید دایره استثناء را آنقدر وسیع گرفت که تمام اصل را فرا گیرد؛ بنا براین با حذف این ماده می‌توان از شمول هرچه بیشتر استثنائات کاست؛ زیراوقتی دختر به سن بلوغ رسید، دیگر در دوران " حجر" به سر نمی‌برد و " ولایت " بر وی معنا ندارد. تمهیدی که قانونگذاردراین خصوص اندیشیده این است که [[ازدواج]] دختر بدون اجازه ولی با طل نیست، بلکه [[ازدواج]] وی (طبق قانون) موقوف است به اجازه ولی . وضعیت عقد موقوف کمی از عدم نفوذ بالاتر است و به صحت نزدیکتر. یعنی اگر [[ازدواج]] بدون اذن ولی هم صورت گیرد و زوجین پس از عقد (حتی غیر رسمی) رابطه زناشویی ایجاد کنند؛ سپس ولی از دادگاه، ابطال عقد نامه آن‌ها را بخواهد، ابطال عقد نامه صورت می‌گیرد، اما چون قبلاً دختر شوهر کرده و عنوان باکره بودن در مورد او صدق نمی‌کند، دیگر بار برای رسمی شدن عقد [[ازدواج]] نیاز به اذن ولی ندارد، رأی وحدت رویه این موضوع را چنین مطرح کرده، دختری که به عمل غیر مشروع عنوان باکرگی را از دست داده، نیاز به اذن ولی ندارد.<br/>
در نتیجه منظور از « ولایت در [[ازدواج]] » ولایت مطلق نیست، بلکه نوع خاصی از ولایت است. نکاح دختر بالغ به ایجاب و قبول زوجین واقع می‌گردد، اذن ولی جزء اخیر علت تامه است و تنها به عقد اعتبار می‌بخشد.<br/>
ب ـ باقی نگاه داشتن ماده و سعی در اصلاح آن.؛ به گونه‌ای که حصول غرض اصلی از وضع این ماده (توافق میان پدرودختر) بدون مانع اجرایی و عملی و طبق نظر قانون میسر گردد.<br/>

== پانویس ==
{{پانویس|colwidth=30em|۲}}
<div class="source"><span class="title">منبع:</span><span class="text">[http://www.dadsetani.ir/Portals/dadsetani.ir/PaperAttch/961.htm دادستانی] - تاریخ برداشت: 94/12/06</span></div>

<div class="hold">
<div class="return">بازگشت به [[ازدواج دختر بدون اذن ولی]]</div>
</div>