نمایش مبدأ برای کتابخانه:منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی ج2

<div class="head1">منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی ج2</div>

{{جعبه اطلاعات
|نام  = منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی ج2
|عنوان = مشخصات کتاب
|تصویر =[[Image:Manabe_ejtehad-janati.jpg|200px]]
|سبک سرآیند  = background:#ccf;
|سبک برچسب   = background:#ddf;
|سبک عنوان= background: #CCF;padding: 7px;border-top-left-radius: 20px;border-top-right-radius: 20px;border: 1px solid #aaa;border-bottom: none;
|سرآیند۱  =
|برچسب۲  =نویسنده
|داده۲  = محمدابراهیم جناتی۱۳۱۲
|برچسب۳ =زبان
|داده۳ = فارسی
|برچسب۴ =ناشر
|داده۴ = كیهان
|برچسب۵ =محل انتشارات
|داده۵   =تهران
|برچسب۶  =  تاریخ نشر
|داده۶   = ۱۳۷۰
|برچسب۷  = قطع
|داده۷   =  
|برچسب۸  = شماره كتابشناسی ملی
|داده۸   = ۱۵۷۵۴۴۹
|برچسب۹  = دانلود
|داده۹  =
}}


==پیشگفتار==

اشاره

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ و له الحمد


بر همگان واضح و روشن است كه فقه اجتهادی و احكام شریعت مبتنی بر منابع اجتهاد و پایه‌های معتبر شرعی است. نخستین و مهمترین آنها اصول احكام و قوانین كلی است كه خداوند آنها را در ضمن حدود 500 آیه بیان نموده است و دومین منبع مهم، شناخت سنت رسول خدا است كه در آن شرایط و موانع احكام به گونه كامل بیان گردید و این منبع از برای مجتهد در مقام استنباط احكام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه، نقش بسیار مهمی را دارد كه منابع دیگر برای او در مقام استنباط، دارای چنین نقشی نمی‌باشند.

ولی باید دانست در صورتی منابع فقه اجتهادی در نظام جمهوری اسلامی می‌تواند خارج از محدوده نصوص خود، در برابر رویدادها و پدیده‌های زندگی در همه ابعاد اجتماعی، فرهنگی، علمی، اقتصادی، حقوقی، قضائی، سیاسی، اداری، حكومتی و.. پاسخگو باشند كه اجتهاد به توسط فقیهان و مجتهدان در آنها به كار گرفته شود. و بدین وسیله فروع تازه را به اصول پایه احكام بازگشت داده و قوانین كلی احكام بر مصادیق خارجی منطبق گرداند و توسعه فقه از نظر فروع و مصادیق و تبلور آن از نظر كیفیت به این اجتهاد بستگی دارد.

باید دانست در صورتی كه اجتهاد در منابع فقهی به كار گرفته نشود، منابع فقه هیچ گاه نمی‌توانند در برابر رویدادها و مسائل تازه پاسخگو شوند و نیز فقه هیچ گاه نمی‌تواند از توسعه مصادیق و فروع برخوردار گردد، و بدین سبب برخی از عالمان و دانشیان اسلامی، اجتهاد را واجب عینی و برخی دیگر واجب كفایی دانسته‌اند، و این بدین جهت است كه اجتهاد یكی از برجسته‌ترین شاخصه فقه اسلامی است. زیرا با اعمال آن در منابع فقهی، نه تنها موجب می‌شود كه تفكر فقهی را در قالبهای ثابت متحجر و منجمد و راكد نگردد و قوانین و احكام دینی به صورت سنتهای راكد و اعمال تكراری و بی روح در نیاید و در برابر رویدادها و پدیده‌های جدید و مسایل تازه از حركت باز نایستد و در برابر مقتضیات زمان و شرایط آن بیگانه نگردد، بلكه علاوه بر این عاملی است كه طرز تفكر اسلامی را پیشاپیش زمان و پدیده‌های آن همواره در حركت قرار می‌دهد. پس اجتهاد وسیله‌ای است كه فقه را از ركود و توقف در برابر رویدادهای زمان حفظ و آن را با احتیاجات و نیازهای نوین زندگی بشری، هماهنگ می‌نماید.

پس این بینش كه اجتهاد، بدعت و یا توطئه علیه دین و فقه است نادرست و پنداری بیش نیست، در هر حال به جا و مناسب می‌بینم در اینجا به چند مطلب اشاره نمایم:

مطلب اول- اجتهاد دارای دو معنا و دو مفهوم است.

الف- اجتهاد از راه رأی و تفكر شخصی ب- اجتهاد از راه منابع معتبر شرعی اجتهاد به معنای اول، در بینش اصولیان و اخباریان امامیه، منفی ولی در بینش اصولیان و برخی از اخباریان جامعه اهل سنت مثبت است.

ولی اجتهاد به معنای دوم، در بینش همه اصولیان مذاهب اسلامی مورد قبول است و تنها از نظر اخباریان آنها مورد نقد و اشكال است.

مطلب دوم- اجتهاد به معنای دوم كه مورد پذیرش همه عالمان اصولی مذاهب اسلامی است دارای دو نوع است.

الف- اجتهاد پویا و مترقی و بالنده ب- اجتهاد جامد و ایستا و راكد اجتهاد پویا عبارت از اجتهادی است كه بعد از سنجیدن ابعاد قضایا و با توجه به دو عنصر زمان و مكان كه از عوامل تعیین كننده و مشخص كردن ملاك و ویژگیهای موضوعات در بستر زمان می‌باشند در منابع به كار گرفته می‌شود.

اجتهاد جامد عبارت از اجتهادی است كه بدون سنجیدن ابعاد قضایا و بررسی موضوعات و ویژگیهای آنها در منابع اعمال می‌گردد. این دو نوع اجتهاد را فقه اسلامی در بستر زمان به خود دیده است همان گونه كه مكتب اخباریگری و مكتب اصولی را به خود دیده است.

و برای اجتهاد نوع اول و نوع دوم پیامدی است كه در مطلب آتی بیان می‌شود.

مطلب سوم- هم‌گامی منابع فقه اجتهادی، با عناوین و ملاكاتی كه واقعا سبب و موضوع بالذات 
برای احكامند، بستگی به اعمال اجتهاد نوع اول كه اجتهاد پویا است در منابع را دارد زیرا تنها از این طریق است كه احكام بر موضوعات واقعی خود مترتب و مطابق ملاكات حقیقی خود صادق می‌شوند.

و اما با اعمال اجتهاد نوع دوم كه اجتهاد جامد است در آنها نمی‌توان هیچ گاه به چنین امر مهمی دست یا زید زیرا با اعمال آن در منابع این امكان وجود دارد كه احكامی بر غیر موضوعات واقعی خود مترتب و یا حكمی بدون داشتن ملاك صادر شود.

پس اجتهاد پویا و اعمال آن در منابع، عامل بزرگ حركت و حیات همیشگی فقه در طی ادوار متغیر و متحول زمان است و مادامی كه در نظام جمهوری اسلامی چنین اجتهادی در منابع و عناصر خاصه استنباط به كار گرفته نشود باید اذعان نمود هیچ گاه نمی‌توانند در برابر رویدادهای گوناگون زندگی مادی و معنوی پاسخگو باشند.

تذكر مطلبی

جمهور فقهای اهل سنت برای زمان و مكان در اجتهاد نقش قائلند در كتاب المجتهدون فی القضا: (ص 29) آمده: و قد اصاب جمهور الفقهاء بقولهم بتغیر الاحكام المبنیة علی الاجتهاد بتغیر الزمان و المكان و الاحوال.

ولی این نقشی را كه آنان برای زمان و مكان در اجتهاد قائلند غیر از آن نقشی است كه امام راحل (قدس سره) برای زمان و مكان در اجتهاد قائل شده است و با هم تفاوت دارند زیرا، آنان در مقام استنباط برای آن نقش قائلند. ولی امام خمینی، در مقام انطباق و تفریع برای آن نقش قائلند و ما این مطلب را در پیشگفتار ادوار اجتهاد به گونه مفصل مطرح می‌نماییم.

21/ 7/ 67 حوزه علمیه قم محمد ابراهیم جنّاتی.

==اجماع سومین منبع اجتهاد==

اشاره

اجماع سومین منبع اجتهاد اكنون زمان آن رسیده است كه سومین منبع اجتهاد، یعنی اجماع را از نقطه نظر تأثیر در شناخت احكام شرعی، مورد بحث و كنكاش قرار دهیم.

در آغاز بحث پیرامون اجماع، ضروری است كه برخی از موضوعاتی را كه جنبۀ مقدماتی دارد یادآور شویم، مانند:

معنای لغوی واژۀ اجماع.

معنای اصطلاحی اجماع.

سیر تاریخی اجماع.

[مقدمه بحث]

===معنای لغوی واژه اجماع===

در لغت، دو معنا برای اجماع آمده است:

1- اجماع به معنای عزم و تصمیم بر انجام كاری: در بیان عرف گفته می‌شود: «اجمع فلان علی كذا» یعنی: فلانی تصمیم گرفت برای انجام كاری اقدام كند.

این واژه در قرآن به همین معنا به كار رفته است: «فاجمعوا أمركم» یعنی: عزم كنید در اجرای امرتان.

و در كلام معصوم (ع) نیز آمده است: «لا صیام لمن لم یجمع الصیام من اللیل» یعنی:

كسی كه از شب تصمیم به روزه گرفتن نداشته باشد، روزه‌اش صحیح نیست.

2- اجماع به معنای اتفاق و هم رأیی و همدلی در امری از امور، مانند این كه گفته شود:

«اجمع القوم علی القیام بعمل ما» یعنی قوم بر انجام كاری اتفاق كردند.

===معنای اصطلاحی اجماع===

اجماع در اصطلاح علمای اصولی به لحاظ شرایط حجیت، دارای معانی متفاوتی است ولی از میان همۀ آن معانی می‌توان قدر مشترك و مفهوم مورد اتفاقی را به دست آورد كه عبارت است از «اتفاق و هم رأیی در حكمی از احكام شرعی».

البته انتزاع و به دست دادن چنین مفهوم عامی، نمی‌تواند منشأ آثار مهمی باشد. چرا كه در ورای این مفهوم عام و وحدت ظاهری آرای بسیار متنوعی وجود دارد كه گاه به تباین كلی می‌انجامد.!

اكنون به برخی از آرای یاد شده می‌پردازیم:

علامه جرجانی در كتاب غایة البادی فی شرح المبادی، بر این عقیده بود كه اتفاق امت خاتم النبیین اگر به گونه‌ای در بر دارندۀ نظر معصوم (ع) باشد، اجماع است و در كار استنباط به كار گرفته می‌شود. و اگر در بر دارندۀ نظر معصوم (ع) نباشد دارای ارزشی نیست.

علامه حلی (م- 726 ه) در كتاب تهذیب الاصول می‌نویسد: اتفاق اهل حل و عقد از امت محمد (ص) اجماع است و حجت می‌باشد.

علامه حسن عاملی (م- 1011 ه ق) در كتاب معالم الاصول می‌نویسد: اتفاق گروه خاصی از امت اسلامی (كه نظر آن گروه دارای اعتبار است) اجماع نامیده می‌شود و در شناخت احكام شرعی معتبر است.

علامه سیف الدین آمدی بر این عقیده است: اتفاق حقوق‌دانان اسلام در هر عصری بر حكمی از احكام، اجماع می‌باشد. (مكتبهای حقوقی در اسلام، ص 97) علامه ابو حامد محمد غزالی در كتاب المستصفی من علم الاصول می‌نویسد: اجماع یعنی اتفاق امت محمد (ص) بر امری از امور دینی.

ابن خلدون در مقدمه (ج 2، ص 908) می‌گوید: اتفاق و هم رأیی در امری از امور دینی چنانچه مبتنی بر اجتهاد باشد اجماع نامیده می‌شود.

امام فخر رازی می‌گوید: اتفاق اهل حل و عقد (یعنی مجتهدان و صاحب نظران مسائل دینی) از امت اسلام، بر هر امری، اجماع نامیده می‌شود و در كار استنباط مورد استفاده قرار می‌گیرد.

علامه داود بن علی ظاهری اصفهانی (پیشوای مذهب ظاهری) و احمد بن حنبل شیبانی (پیشوای مذهب حنبلی) معتقدند كه فقط اتفاق نظر صحابه پیامبر (ص) در حكمی از احكام اجماع نامیده می‌شود و معتبر است، ولی اتفاق غیر صحابه از نقطه نظر استنباط احكام دارای اعتبار و حجیت نیست.

علامه ابن قیم جوزی در كتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج 1، ص 24) و ابن حزم اندلسی ظاهری (پیشوای دوم مذهب ظاهری) در كتاب الاحكام لأصول الاحكام (ج 4، ص 147) به نظریه فوق اشاره كرده‌اند.

در این میان گروهی از اندیشمندان اهل سنت گفته‌اند كه عالی‌ترین اجماع، اتفاق و هم رأیی صحابه است، زیرا آنان به زمان رسول خدا (ص) و روزگار بیان شریعت نزدیكترند و نظرشان به واقع نزدیكتر می‌باشد.

گروه دیگری از علمای اهل سنت، اتفاق اهل حرمین (یعنی مكه و مدینه) را اجماع معتبر می‌دانند و در كار استنباط مورد استفاده قرار می‌دهند.

برخی دیگر اتفاق اهل مصرین (یعنی كوفه و بصره) را اجماع معتبر می‌دانند.

بعضی دیگر اتفاق هر كدام از اهل كوفه و یا اهل بصره را به تنهایی اجماع و معتبر می‌دانند. كه در مقدمه كتاب موسوعۀ جمال عبد الناصر للفقه المقارن به این نظریه اشاره شده است.

مالك بن انس اصبحی (م- 179 ه. ق) و پیروان او- بنا به نقل شیخ طوسی در كتاب عدة الاصول (ص 242) و علامه محمد خضری در كتاب اصول الفقه (ص 270) معتقدند كه 
فقط اتفاق اهل مدینه، اجماع معتبر است و در امر استنباط به كار می‌آید.

به عقیدۀ آنان دلیل این نظریه، آگاه‌تر بودن مردم مدینه به احكام اسلامی است. با توجه به این كه مدینه مهبط وحی، و دار الهجره، و مركز حدیث، و خانه صحابه و انصار و مجمع فقها بوده است.

در این عقیده آنها به حدیثی از رسول خدا (ص) نیز متكی هستند:

در كتاب تنویر الحوالك شرح موطأ مالك (ج 2، ص 201) و كتاب عمدة القاری شرح صحیح بخاری (ج 10، ص 245) و شرح نووی بر صحیح مسلم (ج 9، ص 153) این بیان از رسول خدا نقل شده است: بدانید كه مدینه چون كوره آهنگری است كه ناخالصیها را می‌زداید و خالصها را عرضه می‌دارد و چنانكه كوره آهنگری زنگ آهن را پاك می‌كند، مدینه مردم را پاكیزه می‌سازد.

دكتر مصطفی سعید در كتاب اثر الاختلاف فی القواعد الاصولیه فی اختلاف الفقهاء این گفتار را به گونۀ كامل مورد بررسی و كاوش قرار داده است.

دكتر محمصانی در كتاب فلسفة التشریع فی الاسلام می‌نویسد: مالك بن انس به هنگام نبودن نص، عمل اهل مدینه را اجماع معتبر و دلیل شرعی تلقّی می‌كرده است.

بعضی از علمای اهل سنت اتفاق ابو بكر و عمر و عثمان و علی بن ابی طالب را اجماع و معتبر دانسته و در كار استنباط به نظر آنان عمل می‌كنند، اگر چه همه علما دارای نظری غیر از نظر آنان باشند.

این نظریه در مقدمه كتاب موسوعة جمال عبد الناصر مورد اشاره قرار گرفته و در تحكیم این عقیده به حدیث «علیكم بسنتی و سنة الخلفاء الراشدین» استناد شده است. این حدیث بخشی از حدیثی است كه احمد بن حنبل شیبانی و ترمذی و ابو داود روایت نموده‌اند.

برخی تنها اتفاق نظر ابو بكر و عمر و عثمان را در تحقیق اجماع كافی دانسته‌اند. و دسته‌ای نیز اتفاق نظر ابو بكر و عمر را معتبر شناخته‌اند.

در این زمینه آرای دیگری نیز وجود دارد كه طرح آنها از دایره نیاز بیرون است و آنان كه به استقصای آرا اهتمام دارند می‌توانند به كتاب اصول الفقه، اثر علامه محمد خضری رجوع نمایند.

===سیر تاریخی اجماع===

موضوع اجماع، اگر چه از منابع شناخت احكام شرعی حوادث واقعه به شمار آمده و در راه استنباط احكام الهی به كار گرفته شده است، در آغاز طرح و پیدایش آن قبل از این كه به عنوان یك ملاك فقهی تلقی شود، به عنوان یك حربه و شگرد سیاسی مورد استفاده برخی قرار گرفت و همان حركت سیاسی با تبعاتی كه به دنبال داشت، سبب گردید كه اجماع در حوزۀ منابع شناخت احكام شرعی حوادث واقعه وارد شود، و در كنار كتاب و سنت و عقل قرار گیرد.

اندیشمندان اهل سنت و اندیشمندان امامیه در تحلیل این موضوع دارای دو نگرش متباین هستند، چرا كه نقطه انشعاب در همین نكته نهفته است.

طرح تفصیلی نظریات هر كدام در قلمرو مباحث عقیدتی است و در این نوشته كه موضوع از نقطه نظر فقهی و اجتهادی مورد بررسی قرار می‌گیرد، مجال تفصیل و تحلیل نیست و تنها به ذكر آن چه ضروری است می‌پردازیم.

ریشۀ موضوع در این سؤال نهفته است كه آیا رسول خدا (ص) در زمان حیات خویش خلیفۀ پس از خود را تعیین كرده است یا خیر؟

شیعه معتقد است كه بنا به ادله قطعی رسول خدا (ص) در طول حیات خویش در مقاطع مختلف امام علی بن ابی طالب (ع) را به جانشینی خود انتخاب كرده است و به هنگام بازگشت از حجة الوداع در محلی كه غدیر خم نامیده می‌شد (دو راهی مدینه و شام) پیامبر اكرم همگان را- كه بنا به نقلی حدود یك صد و بیست هزار نفر بودند- فرا خواند و پس از اعلام نزدیكی وفات خود، به امر خلافت پرداخت و به صراحت امام علی بن ابی طالب را به عنوان جانشین بلا فصل خویش معرفی كرد.

با این كه همه حاجیان و حاضران در آن جمع با امام علی بن ابی طالب بیعت كردند ولی گروهی از آنان كه در دل از انتخاب آن حضرت ناراحت بودند از این پیش‌آمد نگران شدند، و بر اساس آن چه در تاریخ آمده است: آنان در فرصتی گرد هم آمدند و سوگند خوردند كه مانع گردند، امام علی (ع) بعد از رحلت رسول خدا (ص) به خلافت برسد.

به دنبال وفات رسول خدا (ص) دستهای پنهانی به كار افتاد و متخلفین از جیش اسامه در سقیفه بنی ساعده (مركز تجمع در امور سیاسی و اجتماعی مردم آن زمان) گرد آمدند و بدون حضور امام علی بن ابی طالب و بنی هاشم و دیگر صحابه و یارانی كه در فوت رسول خدا دل سوخته و اندوهگین بودند و به كار كفن و دفن بدن مطهر آن حضرت اشتغال داشتند، به خلافت ابو بكر رأی دادند.

بدین صورت سقیفه بنی ساعده، خلیفه را تعیین كرد ولی چون سقیفه یك منبع شناخت معتبر نبود و نظر آن برای دیگران حجیت نداشت- چرا كه نه در سنت نامی از آن به میان آمده بود و نه در كتاب- بدین جهت حامیان سقیفه احساس كردند كه برای جا انداختن رأی سقیفه به دلیلی نیازمند هستند تا رأی سقیفه را جامعه حجیت به پوشاند.

این گونه بود كه واژه اجماع در آن مقطع و با این منظور پدید آمد.

حامیان رأی سقیفه هنگامی كه مورد سؤال قرار می‌گرفتند كه چه كسی خلیفه را تعیین كرد، و چگونه خلیفه تعیین شد و به چه دلیل دیگران ناچارند كه نظر سقیفه را به پذیرند؟

می‌گفتند: تصمیم گیرندگان، گروهی از مهاجر و انصار و بزرگان مدینه و صحابه رسول خدا بوده‌اند و اتفاق نظر و انتخاب آنان دارای اعتبار و ارزشی است.

این مقطع زمان آغاز طرح موضوع اجماع، و حجیت آن است، و در همین زمان بود كه منبع جدیدی به منابع شناخت احكام- یعنی كتاب، سنت و عقل- افزوده گشت.

اندیشمندان امامیه در نقد اجماع یاد شده و اثبات عدم حجیت آن دلایلی را بیان نموده‌اند كه به طور اجمال در ذیل ذكر می‌گردد:

1- رسول خدا در موضوع خلافت، بیان صریح و خالی از اجمال و ابهام داشته و علی بن ابی طالب را به خلافت تعیین نموده است و آنجا كه تصریح پیامبر باشد، اجماع نمی‌تواند نظر رسول خدا را از ارزش بیندازد و از اعتبار ساقط كند. چرا كه قرآن می‌فرماید: وَ مٰا آتٰاكُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ مٰا نَهٰاكُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا (سورۀ حشر/ آیه 7).

2- بر فرض كه رسول خدا در امر خلافت و جانشینی پس از خود سكوت نموده بود، نظر سقیفه، نظر همۀ مردم و حتی اكثریت مردم نبود، بلكه تنها گروه اندكی از مسلمانها در آن حضور داشتند و نظر آن اقلیت كوچك نمی‌توانست برای همه مسلمانها حجیت و معتبر باشد.

به هر حال طرفداران سقیفه، مسأله خلافت را بر اساس اجماع توجیه كرده و سپس در صدد تقویت و موجه جلوه دادن آن برآمدند و در فرصتهای مختلف آن را گسترش داده و در حل همه مسائل اجتماعی و سیاسی تعمیم دادند.

از این رو، طرفداری آنان از اجماع خود ساخته، اوج گرفت و كار به جایی رسید كه آن را در صحنۀ استنباط احكام شرعی حوادث واقعه و رویدادهای نوین داخل نموده، و هم تراز قرآن و سنت به حساب آوردند.

ابن خلدون در كتاب مقدمه‌اش می‌گوید: اجماع و قیاس در زمان خلافت صحابه پدیدار شد و با افزوده شدن این دو، اصول فقه كه تا آن زمان فقط كتاب و سنت بود به چهار اصل رسید. زیرا هر گاه حكمی را در كتاب و سنت نمی‌یافتند به مشورت می‌پرداختند و یا به قیاسی رو می‌آوردند، و از آن زمان اجماع و قیاسی به عنوان منبع تشریع و قانونگذاری پذیرفته شد.

شیخ اعظم انصاری در كتاب گرانسنگ رسائل در آغاز بحث اجماع می‌گوید: «هم الاصل له و هو الاصل لهم»: آنان- اهل سنت- بنیانگذار طرح اجماع هستند و اجماع هم ریشه و زیر بنای پیدایش نظریه آنهاست.

یعنی از یك سو اهل سنت عامل طرح اجماع شدند، و از سوی دیگر چون در توجیه اندیشه‌های خویش همواره به اجماع تكیه كرده‌اند و اگر حجیت اجماع را انكار كنند در واقع كل اندیشه سیاسی و فقهی خود را انكار كرده‌اند، زیرا اجماع ریشه و استدلال آنان به شمار می‌رود.

از این رو هر گاه كلمۀ اجماع در كلام اهل سنت به كار رود، دارای چنین خاستگاهی است و منشأ پیدایش آن، همین حركت سیاسی است كه یادآور شدیم.

البته واژۀ اجماع در كتابهای اصولی و فقهی شیعه نیز آمده و در نظر علمای شیعه اجمالا معتبر شناخته شده است، و این امر نباید موجب اشتباه و حیرت شود، زیرا مفهوم و شرایط و روح اجماع در بیان اهل سنت و امامیه با یكدیگر متباین است.

اجماع معتبر در نزد اهل سنت و شیعه به مثابه دو لفظی است كه دارای اشتراك لفظی و تباین معنوی است. و این موضوع به هنگام تبیین نقطه نظرها و اختلافها پیرامون حجیت و عدم حجیت اجماع شناخته خواهد شد.

===آرای مذهب اسلامی در حجیت اجماع===

اشاره

در زمینۀ جمعیت اجماع آرای مختلفی از ناحیۀ دانشمندان مذاهب اسلامی ابراز شده است.

1- گروهی مانند دانشیان كلامی و فقهای مذهب حنفی و مالكی و شافعی قایل شده‌اند كه اجماع مطلقا دارای حجیت و اعتبار است.

2- در نقطه مقابل این گروه، فقهای مذاهب ظاهری و حنبلی قایل شده‌اند كه اجماع دارای اعتبار نیست مگر اجماع صحابه و یا بعضی از بزرگان اهل سنت مانند نظام و جعفر بن حرب و جعفر بن مبشر.

قابل ذكر است كه اخباری‌های شیعه نیز از جمله كسانی هستند كه اجماع را حجت نمی‌دانند.

3- دانشمندان اصولی امامیه معتقدند كه اجماع دارای اعتبار و حجیت است، به شرط این كه كاشف از رأی معصوم باشد، و گر نه برای مطلق اجماع اعتبار شرعی قایل نیستند.

در حقیقت اصولیان شیعه برای خود اجماع- با صرف نظر از كاشفیت آن- ارزشی قایل نیستند و اجماع را مانند كتاب و سنت دارای حجیت ذاتی نمی‌دانند. بلكه اجماع را همانند آیینه‌ای می‌شناسند كه نشانگر رأی معصوم می‌تواند باشد. هر گاه اجماع از عهدۀ این نشانگری برآمد آن را ارج نهاد و مورد توجه قرار می‌دهند. ولی اگر اجماع، فقط بیانگر اتفاق نظر گروهی از امت یا علما باشد و در بردارندۀ نظر معصوم نباشد، فاقد اعتبار است.

البته در این كه اجماع چگونه می‌تواند كاشف از رأی معصوم باشد، آرای مختلفی از سوی اصولیان شیعه ابراز شده است كه در جای خود به آن خواهیم پرداخت.

اما از مجموع آرایی كه دانشمندان مذاهب مختلف اسلامی- اهل سنت و امامیه- در رابطه با اصل حجیت و عدم حجیت اجماع اظهار گردیده است می‌توان نتیجه گرفت كه در موضوع اجماع دو بینش عمده وجود دارد.

1- بینشی كه معتقد است اجماع خود دلیل مستقلی است در كنار كتاب و سنت و لازم نیست كه اجماع در بر دارندۀ نظر كتاب یا سنت باشد، بلكه برای حجیت آن كافی است كه با كتاب و سنت قطعی معارض نباشد.

این نظریه از آن بیشتر اصولیان اهل سنت است.

از آن جمله: علامه سیف الدین آمدی صاحب الاحكام فی اصول الاحكام می‌گوید:

«لا یشترط المستند بل یجوز صدوره عن تدقیق بان یوفقهم لاختیار الصواب.»

2- بینشی كه معتقد است اجماع دلیل مستقلی در قبال كتاب و سنت نیست، بلكه طریقی
 برای كشف سنت است و هر گاه این طریق دارای كاشفیت از سنت- رأی معصوم (ع)- باشد به یمن كاشفیتش دارای اعتبار شناخته می‌شود. و اگر كاشف از نظر معصوم نباشد، اعتباری نخواهد داشت هر چند كه گروه اجماع كننده زیاد باشند.

این نظریه از آن اصولیان امامیه است، البته و برخی از اندیشمندان اهل سنت نیز مانند علامه محمد خضری نظریه فوق را پذیرفته‌اند. او در صفحه 275 كتاب اصول الفقه می‌گوید: «لا ینعقد الاجماع الا عن مستند».

===ادلۀ قایلان به عدم حجیت اجماع===

كسانی كه حجیت اجماع را به طور مطلق نفی كرده‌اند در بیان دلیل عقیده خویش گفته‌اند: حجیت اجماع نه دارای اساس و زیر بنای عقلی است و نه عرفی و نه تعبدی! و از سوی دیگر ادله قایلان به حجیت اجماع قابل نقد و ایراد است.

گروهی از آنان كه اجماع را به معنای اتفاق نظر همه صحابه یا همه علما و فقهای اعصار دانسته و تنها فرض حجیت اجماع را در چنین مورد قابل پذیرش شمرده‌اند، گفته‌اند: به دست آوردن چنین اجماعی امكان ندارد. زیرا پس از وفات رسول خدا تعداد اصحاب او حدود سه هزار نفر بوده‌اند در صورتی كه تنها از حدود صد و سی نفر آنها فتوا به دست آمده است، و از بقیه آنان رأیی در دست نیست.

بنا بر این چگونه می‌توان نظر داد كه اصحاب رسول خدا در مسأله‌ای اجماع نموده‌اند تا چه رسد به این كه ادعا كنیم همه فقهای اعصار مختلف در مسأله‌ای اتفاق كرده‌اند.

ابو محمد علی بن حزم ظاهری اندلسی (پیشوای دوم مذهب ظاهری) از جمله كسانی است كه ادله فوق را پذیرفته است. ولی با این حال انكار ندارد كه مدرك مضاربه فقط اجماع است و بس. و در كتاب و سنت برای آن نص خاصی وجود ندارد.

===ادله قایلان به حجیت اجماع===

اشاره

در اثبات حجیت اجماع، ادله مختلفی نقل شده است كه در زیر بطور اختصار بیان می‌گردد:

گروهی در اثبات آن به كتاب و سنت و عقل تمسك جسته و برخی تنها به دلایل عقلی
 اعتماد كرده‌اند.

اكنون به طرح هر یك از ادله یاد شده می‌پردازیم:

====الف- آیات مورد استناد====

اولین آیه: آیه 115 از سوره نساء:

وَ مَنْ یُشٰاقِقِ الرَّسُولَ مِنْ بَعْدِ مٰا تَبَیَّنَ لَهُ الْهُدیٰ وَ یَتَّبِعْ غَیْرَ سَبِیلِ الْمُؤْمِنِینَ نُوَلِّهِ مٰا تَوَلّٰی وَ نُصْلِهِ جَهَنَّمَ وَ سٰاءَتْ مَصِیراً یعنی: هر گاه پس از آن كه حق برای كسی روشن شد با پیغمبر مخالفت كند و طریقه مؤمنان را نپوید، وی را به آن چه دوست دارد، واگذاریم و به جهنم درآریم كه بد سرانجامی است.

وجه استناد به آیۀ فوق این است كه خداوند پیروی نكردن راه و روش مؤمنان را در كنار ستیزگی با رسول خدا آورده و این دو را از یك مقوله دانسته و وعده عذاب داده است.

از آیه استفاده می‌شود كه پیروی نكردن از طریق مؤمنان گناه است. بنا بر این تبعیت از راه و روش مؤمنان واجب خواهد بود، و حجیت اجماع معنایی جز این ندارد، زیرا اجماع یعنی اتفاق نظر مؤمنان بر امری از امور.

دلیل مذكور را عمر عبد اللّٰه در كتاب سلم الوصول إلی علم الاصول (ص 272) آورده است ولی اصل آن از علامه جمال الدین اسنوی صاحب نهایة السؤال فی شرح منهاج الاصولی است.

نقد دلیل یاد شده از ابو حامد غزالی در كتاب المستصفی من علم الاصول (ج 1، ص 111) استفاده می‌شود كه او در نقد دلیل مذكور معتقد است:

أولا- تعدد شرط و وحدت جزا، ظهور دارد در اشتراك آنها در علت حكم.

بنا بر این هر گاه یكی از شرایط مفقود شود، جز اهم از میان می‌رود. یعنی هر گاه عملی با راه مؤمنان مخالفت داشته باشد ولی ستیز با رسول خدا تلقی نشود، آن عمل حرام نخواهد بود. زیرا عملی مورد نهی قرار گرفته است كه هم ستیز با رسول خدا و هم غیر راه مؤمنان باشد، و نتیجه سخن مذكور این می‌شود كه مخالفت اجماع در صورتی كه مخالفت با
رسول خدا تلقی نشود حرام نباشد.

ثانیا- معنای آیه به گونه‌ای است كه اصلا به موضوع اجماع مربوط نمی‌شود، زیرا آیه می‌گوید: آنان كه با رسول خدا مخالفت و مقابله می‌كنند و با اهل ایمان- در پیروی از رسول خدا- مخالفت می‌ورزند..

یعنی راه مؤمنان همان پیروی كردن از رسول خدا است، و بیرون شدن از راه مؤمنان، یعنی پیروی نكردن از رسول خدا. پس راه مؤمنان به معنای هر كاری كه مؤمنان از نقطه نظر زندگی عادی بشری و گرایشهای فردی و اجتماعی و طبیعی انجام می‌دهند نیست. بلكه تنها به لحاظ این كه پیرو پیامبرند مورد توجه قرار گرفته است.

بنا بر این اگر آیه را چنین معنا كنیم، در بر دارندۀ دو شرط و یك جزا نیست، بلكه دارای یك شرط و یك جز است. البته شرط با دو بیان آمده است «ستیز با رسول خدا» و «پیروی نكردن از راه مؤمنان در زمینه پیروی از رسول خدا» در این صورت معنای آیه، ربط پیدا خواهد كرد با آیه 71 از سوره اسراء: یَوْمَ نَدْعُوا كُلَّ أُنٰاسٍ بِإِمٰامِهِمْ.

مؤمنان از رسول خدا پیروی می‌كنند، و ستیزگران با رسول خدا غیر از راه مؤمنان را می‌پویند. و از غیر رسول خدا- پیشوایان كفر- پیروی می‌نمایند. و خداوند ایشان را با همان پیشوایان كفر به جهنم می‌برد.

و ثالثا- ممكن است منظور از «راه مؤمنان» همان راه ایمان به خدا و رسول و صراط مستقیم الهی باشد كه امت حضرت محمد (ص) آن طریقه كلی را پذیرفته‌اند، نه مسائل فرعی و خصوصی فردی و اجتماعی.

بنا بر این، آیه دلالتی بر حجیت اجماع در مسائل فرعی و امور عبادی و اجتماعی نخواهد داشت.

دومین آیه: آیه 59 از سوره نساء

یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَطِیعُوا اللّٰهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْكُمْ فَإِنْ تَنٰازَعْتُمْ فِی شَیْ‌ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَی اللّٰهِ وَ الرَّسُولِ إِنْ كُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللّٰهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ.

یعنی: ای مؤمنان، از خدا و رسول و صاحبان امر اطاعت كنید، پس هر گاه در امری نزاع و اختلاف پیدا كردید، به خدا و رسول خدا مراجعه كنید، اگر به خدا و روز قیامت ایمان دارید.

قایلان به حجیت اجماع، از مفهوم آیه چنین استفاده كرده‌اند، كه بنا بر این در مسائلی كه مورد اتفاق همگان است و اختلافی وجود ندارد، نیازی به رجوع به خدا و رسول نیست، و این به معنای حجیت اجماع و اتفاق نظر امت است.

نقد دلیل فوق در رد استناد مذكور گفته شده است:

أولا- از آیه نمی‌توان مفهوم یاد شده را استنتاج كرد، زیرا مورد نظر آیه بیان همه موارد رجوع و عدم رجوع به خدا و رسول نبوده است. بلكه منظور آیه تعیین وظیفه در خصوص موارد نزاع و اختلاف است كه مؤمنان در چنین مواردی نباید خودسرانه به كاری اقدام نمایند و بلكه همه توقف كنند تا حكم خدا و رسول را در خصوص مسأله بشناسند. و اما این كه آیا در موارد عدم اختلاف صرف اتفاق امت می‌تواند دلیل و حجت به شمار آید یا خیر؟ آیه نسبت به آن ساكت است و در مقام بیان نیست.

ثانیا- اتفاق مؤمنان در امری از امور، یا مستند به كتاب است و یا مستند به سنت، زیرا مؤمنان از حیث این كه مؤمنند بر اساس وظیفه و دلیل شرعی كاری را انجام می‌دهند. و در قبال خدا و رسول بدعت نمی‌گذارند و موضع نمی‌گیرند، و چنانچه در خصوص امری مستند اتفاق آنان دارای اجماع یا ابهام باشد، به صرف اتفاق آنان نمی‌توان اكتفا كرد، بلكه وظیفه شناخت حكم الهی از طریق كتاب یا سنت است.

بنا بر این بر فرض تنزل، اگر قایل شویم كه در مسائل مورد اتفاق مؤمنان، رجوع به خدا و رسول لازم نیست، در صورتی است كه اتفاق آنان مبتنی بر كتاب و سنت باشد. نه هر اتفاقی!

سومین آیه: آیۀ 110 از سوره آل عمران:

كُنْتُمْ خَیْرَ أُمَّةٍ أُخْرِجَتْ لِلنّٰاسِ تَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ تَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ وَ تُؤْمِنُونَ بِاللّٰهِ وَ لَوْ آمَنَ أَهْلُ الْكِتٰابِ لَكٰانَ خَیْراً لَهُمْ مِنْهُمُ الْمُؤْمِنُونَ وَ أَكْثَرُهُمُ الْفٰاسِقُونَ:

شما بهترین امتها بودید كه در میان مردم برانگیخته شدید، امر به معروف و نهی از منكر می‌كنید، به خدا ایمان دارید، و اگر اهل كتاب ایمان می‌آوردند برایشان بهتر بود. بعضی از آنان مؤمنند ولی بیشتر ایشان فاسقند.

مرحوم شیخ طوسی در كتاب عدة الاصول (ص 242) در تقریب استدلال به این آیه برای حجیت اجماع می‌نویسد: امت محمد (ص) بعنوان امتی نمونه معرفی شده است و نمونه بودن یك امت مستلزم است كه از آنان خطایی سر نزند، زیرا اگر از آنان خطایی صادر شود، عنوان بهترین امت بر آنان منطبق نخواهد شد.

نقد دلیل مذكور أولا- برتر بودن یك امت نسبت به امم دیگر، مستلزم عصمت آنان و حجیت اتفاق نظرشان نیست. بخصوص كه وجه برتری نیز در آیه امر به معروف و نهی از منكر ذكر شده است، و منافاتی ندارد كه یك امت امر به معروف كند و هم نهی از منكر نماید و با این حال خود دارای مشكلاتی نیز باشد و خلاف یا اشتباه هم از آنان صادر شود. زیرا این امت فقط در مقایسه با امم دیگر بهتر است و در مقایسه با آنها لغزش كمتری دارد.

ثانیا- معنای بهتر بودن یك امت از امم دیگر، معصوم بودن آنان نیست بلكه كافی است در مجموع، امت محمد (ص) دارای افرادی باشد كه از امم پیشین برتر باشند.

بنا بر این برتری مجموعی امتی بر امم دیگر دلیل عصمت و عدم وقوع خطا از آنان نمی‌باشد.

چهارمین آیه: آیۀ 143 از سورۀ بقره:

«وَ كَذٰلِكَ جَعَلْنٰاكُمْ أُمَّةً وَسَطاً لِتَكُونُوا شُهَدٰاءَ عَلَی النّٰاسِ».

یعنی: شما را امتی وسط قرار دادیم تا شاهد بر مردم باشید.

در تقریب استدلال گفته شده است كه «امت وسط» یعنی امتی كه به عدل رفتار می‌كند و از او صادر نمی‌شود مگر عدل. پس هر گاه اتفاقی و اجماعی از ناحیه ایشان صادر شود، عدل و قابل اعتماد است.

نقد دلیل یاد شده أولا- تقریب استدلال مذكور قابل پذیرش نیست.

ثانیا- وسط بودن یك امت به معنای عدالت آنها در همه زمینه‌ها نیست، و بر فرض تنزل، اگر دلالت بر عدالت امت هم داشته باشد باز صرف عدالت برای اثبات حجیت اجماع
آنها كافی نیست. چرا كه حجیت عمل فرد یا گروهی مستلزم داشتن عصمت و دوری از خطا و لغزش است، و عادل بودن یك فرد یا یك امت منافاتی با خطا و لغزش آنان در برخی موارد از روی سهو و نسیان یا عدم تشخیص موضوع و وظیفه، ندارد.

پنجمین آیه: آیه 103 از سوره آل عمران:

«وَ اعْتَصِمُوا بِحَبْلِ اللّٰهِ جَمِیعاً وَ لٰا تَفَرَّقُوا»:

یعنی همگان به ریسمان الهی چنگ زنید و متفرق نشوید.

در تقریب استدلال گفته‌اند كه «حبل اللّٰه» همان اجماع است، چرا كه نپذیرفتن كلام جمع موجب تفرقه امت است و تفرقه مورد نهی است.

استدلال به این آیه نیز جای نقد دارد. زیرا حبل اللّٰه به معنای اجماع نیست و تفسیر حبل اللّٰه به اجماع نیاز به دلیل قانع كننده و قطعی دارد و چنین دلیلی در دست نیست و اما نهی از تفرقه نیز نمی‌تواند دلیل حجیت اجماع و تفسیر حبل اللّٰه به اجماع باشد. زیرا خداوند از مؤمنان خواسته است كه احكام الهی را بر خویش حاكم كنند و در مسیر خواست خداوند با یكدیگر وحدت داشته باشند و از خط شریعت خارج نشوند.

بنا بر این آن چه محور ملاك وحدت است، باز كتاب و سنت است و نفس اتفاق و اجتماع مردم بر امری از امور بدون این كه پشتوانه‌ای از كتاب و سنت داشته باشد دارای ارزش نیست و حكمی را ثابت نمی‌كند، و اجماع را در كنار كتاب و سنت به صورت دلیل مستقلی قرار نمی‌دهد.

ششمین آیه: آیه 119 از سوره توبه:

یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا اتَّقُوا اللّٰهَ وَ كُونُوا مَعَ الصّٰادِقِینَ.

یعنی: ای مؤمنان، تقوای خدا را داشته باشید و همراه با صادقان باشید.

استناد به این آیه نیز مخدوش است و نقد آن از آن چه در رابطه با آیات پیشین گذشت واضح است.

====ب- احادیث مورد استناد====

برخی از دانشمندان اهل سنت برای اثبات حجیت اجماع به سنت نیز استناد نموده‌اند، زیرا در میان احادیث، روایاتی وجود دارد كه با عبارات مختلف دلالت بر عصمت امت دارد.

اكنون به طور اختصار برخی از آنها را نقل نموده و نقد می‌كنیم:

1- كسانی چون: عمر، ابن مسعود، ابی سعید الخدری، انس بن مالك، ابن عمر، ابو هریره، حذیفه و ابن الیمان از رسول خدا (ص) نقل كرده‌اند كه فرمود:

«لا تجتمع امتی علی الخطا» و یا: «لا تجتمع امتی علی الضلالة» و یا با این عبارت: «لم یكن اللّٰه لیجمع امتی علی الضلالة» و نیز «سألت اللّٰه ان لا تجتمع امتی علی الضلالة فاعطانیها.. (اصول الفقه اثر علامه محمد خضری: ص 279).

بسیاری از اندیشمندان اهل سنت كه از آن جمله علامه غزالی در مستصفی من علم الاصول مدعی هستند كه این روایات دارای تواتر معنوی است به این معنا كه می‌توان از مجموع احادیث به تواتر به دست آورد كه امت رسول خدا هر گز بر امر باطلی اجتماع نخواهد كرد.

نقد دلیل مزبور أولا- با گوناگونی كه در عبارات مختلف احادیث یاد شده به چشم می‌آید، ادعای تواتر معنوی بعید به نظر می‌رسد.

ثانیا- اجتماع امت به معنای اجتماع همه امت است، به شكلی كه هیچ گروه و دسته‌ای هر چند كوچك دارای نظر مخالف نباشد. بلی اگر چنین اجتماعی در مسأله‌ای حاصل شود مصداق احادیث مذكور خواهد بود، ولی چنین اجتماعی فقط در مسائل اصولی و نیز ضروریات دین حاصل است و بس. مانند وجوب اصل نماز، روزه، حج، زكاة، نكاح و.. و اما در غیر امثال این مسائل اندك و قابل شمارش، نمی‌توان چنین اجتماعی را مشاهده كرد.

بر این اساس روایات مذكور نمی‌تواند اجماع مورد نظر اصولیان را حجیت و اعتبار بخشد.

ثالثا- اگر ادعا شود كه منظور از امت محمد (ص) تنها اهل سنت و جماعت هستند نه همه مسلمانها، هیچ دلیلی نمی‌تواند این ادعا را ثابت كند، بلكه ظاهر حدیث خلاف آن را می‌رساند.

بنا بر این نیز نمی‌توان ادعا كرد كه روایات شامل اجماع صحابه، اجماع اهل مدینه فقهای معروف و یا اهل حل و عقد به تنهایی می‌شود. زیرا هیچ كدام از اینها به تنهایی
مصداق امت نیستند و تنها بخشی از امت را تشكیل می‌دهند. و رای گروهی از امت مورد امضا قرار نگرفته است.

رابعا- این احادیث از نظر سند ضعیف است. و علامه ابو علی بن حزم اندلسی در كتاب ارزشمند الاحكام لأصول الاحكام (ج 4، ص 133) می‌گوید: این حدیث گر چه دارای معنای صحیحی است ولی از حیث سند صحیح نیست.

و علامه مناوی در كتاب كنوز الحقائق (ص 138) از ابن ابی عاصم نظیر عبارت ابن حزم را نقل كرده است.

2- علامه سیوطی در كتاب جامع الصغیر، (شماره 10004) از ترمذی، این حدیث را نقل كرده‌اند كه رسول خدا فرمود: «ید اللّٰه مع الجماعة» و «من خرج عن الجماعة او فارق الجماعة قید شبر فقد خلع ربقة الاسلام من عنقه» یعنی: دست خداوند با جماعت است و كسی كه از جماعت خارج شود یا جدا گردد، حتی به اندازه یك وجب، پس همانا ربقه اسلام را از گردنش فروهشته است.

استدلال كنندگان به این حدیث، از مضمون آن استفاده كرده‌اند كه پس نظر جماعت حجت است و باید آن را پذیرفت. چرا كه نپذیرفتن آن مستلزم جدا شدن از جماعت می‌باشد.

ولی از این احادیث نمی‌توان نتیجه فوق را استنتاج كرد. زیرا این احادیث فقط در مقام بیان حسن و ضرورت اتحاد مسلمانان در امور اجتماعی است و ربطی به موضوع حجیت اجماع و وجوب تبعیت از جماعت در احكام و عقاید شرعی ندارد.

3- حدیث: «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند اللّٰه حسن و ما رآه المؤمنون قبیحا فهو عند اللّٰه قبیح.»

یعنی آن چه را كه مسلمانان نیك شمردند، پس آن چیز در نزد خدا نیك است و آن چه را مؤمنان زشت شمردند، پس همان چیز در نزد خدا زشت است! این عبارت از عبد اللّٰه ابن مسعود نقل شده است ولی قابل استناد نیست، زیرا این سخن از خود ابن مسعود است نه از رسول خدا (ص).

علامه سخاوی در كتاب المقاصد الحسنة و علائی و احمد بن حنبل شیبانی در كتاب السنة به این نكته تصریح كرده‌اند كه عبارت فوق نظر و برداشت شخصی عبد اللّٰه بن مسعود بوده است.

ولی علامه سیف الدین آمدی در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 1، ص 112) سخن یاد شده را حدیث دانسته است.

با صرف نظر از اختلاف پیرامون حدیث بودن آن، اگر حدیث بودن آن را به پذیریم، باز هم نمی‌توان برای اثبات حجیت اجماع به آن استناد كرد. زیرا از جهت سند ضعیف است.

برای اطلاع بیشتر در این زمینه می‌توان به شرح الحموی علی الاشباه (ج 1، ص 127) و شرح المجامع (ص 308) مراجعه كرد.

====ج- استناد به حكم عقل====

قایلان به حجیت اجماع گفته‌اند: از نظر عقل بسیار دور می‌نماید كه فقها و اندیشمندان بر خلاف واقع و بر خلاف نظر اسلام، رأیی را ابراز دارند، و هیچ كدام از آنها به حقیقت پی نبرند! از نظر عقل امكان دارد فرد یا گروهی به خطا دچار شوند، ولی امكان ندارد همگان در شناخت واقع دچار مشكل شوند و بر باطلی اتفاق نمایند.

بنا بر این هر گاه علما و فقها و آگاهان به موضوعی، در حكمی از احكام یك نظر شدند، در این صورت اجماع و اتفاق آنان، عقلا حجت بوده و دارای اعتبار است.

در كتاب مصادر التشریع الاسلامی اثر استاد عبد الوهاب خلاف (ص 106) آمده است: هر گاه گروه زیادی از اهل اندیشه و شناخت پس از تلاش و بررسی در حكمی از احكام اتفاق نظر پیدا كردند، از نظر عقل محال است كه بر خطا باشند.

نقد استناد به حكم عقل در این كه آیا حكم عقل دارای ارزشی است یا نه و می‌توان به استناد آن چیزی را اعتبار بخشید یا خیر؟ اكنون بحثی نداریم. و در اینجا كلام بر فرض حجیت نظر عقل است.

قایلین به حجیت اجماع نمی‌توانند به حكم عقل استناد كنند، نه از این جهت كه نظر عقل حجیت ندارد، بلكه اصولا عقل نظر قاطع و خدشه‌ناپذیری در زمینۀ حجیت اجماع مورد نظر ندارد و چه بسا می‌توان عدم حجیت اجماع را به عقل نسبت داد، چرا كه به نظر عقل صرف اجماع مجمعین نمی‌تواند واقع را تغییر داده و یا همواره مطابق واقع صورت 
پذیرد.

به علاوه نمونه‌های عدم مطابقت اجماع اهل اندیشه و فلسفه، با واقع، در برخی موارد بر اثبات رسیده است، و دیده شده است كه فلاسفه در برخی از امور اتفاق نموده‌اند در حالی كه هر گز واقع چنان نبوده است.

اگر دیده می‌شود كه در لسان فقها و اصولیان خبر متواتر حجت شناخته شده است، این حجیت از باب مطابقت قطعی خبر متواتر با واقع نیست. بلكه با وجود حجت خبر متواتر، باز هم احتمال خطا یا اشتباه بطور كلی منفی نیست، اگر چه احتمال تبانی آنان بر دروغ بعید می‌نماید. ولی نمی‌توان یقین پیدا كرد كه آنان حكم واقعی را بیان داشته‌اند.

خلاصه این كه صرف عنوان تواتر حدیثی مستلزم حكم عقل به حجیت نبوده است و در زمینۀ اجماع نیز، صرف تحقق عنوان اجماع، حكم عقل را به دنبال نخواهد داشت. مگر این كه اجماع مستلزم، وثوق و اطمینان یا ظن معتبر شود و یا سبب علم گردد و به تحقق آن عناوین عقل حكم به اعتبار اجماع نماید.

در این صورت نفس اجماع- بما هو اجماع- دارای خصوصیتی نیست و از ناحیه عقل دلیلی بر حجیت آن نمی‌باشد.

از آن چه گذشت می‌توان نتیجه گرفت كه ادله یاد شده در زمینۀ حجیت اجماع، همان ادله‌ای است كه قایلان به حجیت اجماع اقامه كرده‌اند و همان گونه كه معلوم گردید، هیچ كدام از آن ادله مصون از خدشه و اشكال نیست، و نمی‌توان به استناد آن ادله، اجماع را یكی از منابع تشریع و شناخت حكم واقعی مسائل مستحدثه تلقی كرد و آن را در كنار كتاب و سنت به عنوان منبع مستقلی معرفی نمود.

اندیشمندان شیعه در زمینه عدم حجیت اجماع مطالبی بیان نموده‌اند كه به جهت تطویل از ذكر آنها خودداری می‌شود. علاقمندان می‌توانند برخی از آن مطالب را در كتابهای ذیل مطالعه كنند: المراجعات، تألیف ارزشمند علامه بزرگ سید عبد الحسین شرف الدین. الغدیر، تألیف گرانقدر علامه شیخ عبد الحسین امینی، عبقات الأنوار، تألیف گرانسنگ علامه شهید قاضی نور اللّٰه شوشتری.

===اقسام اجماع===

همان گونه كه از لابلای مطالب گذشته دانسته شد، امامیه، اجماع را آن گونه كه معمولا اهل سنت پذیرفته‌اند و معنا می‌كنند، حجت نمی‌داند، زیرا اهل سنت اجماع را به معنای لغوی آن یعنی صرف اتفاق گروه خاصی از امت یا صحابه و یا اهل حل و فصل می‌دانند و برای نفس اجماع- از آن جهت كه اجماع است- حجت استقلالی قایلند و آن را منبع سومی در قبال كتاب و سنت قرار داده‌اند.

در حالی كه علمای مذهب امامیه صرف اتفاق گروهی از امت و حتی كل امت را- اگر در بر دارندۀ رأی و نظر معصوم (ع) نباشد- اجماع اصطلاحی نمی‌دانند و حجت نمی‌شناسند، بلكه اجماع را از آن جهت معتبر می‌دانند كه بتواند به شكلی نمایانگر سنت و نظر معصوم (ع) باشد.

بنا بر این اجماع- در اصطلاح علمای امامیه- دارای حجیت استقلالی و ذاتی نیست و بر فرض ثبوت حجیت آن، دارای حجیت غیر استقلالی است و به واسطه حجیت سنت كسب اعتبار كرده است.

این موضوع كه اجماع باید نمایانگر رأی معصوم باشد تا معتبر شناخته شود، از نظر امامیه جای تردید و بحث ندارد، ولی این كه، چگونه و از چه طریقی می‌توان اجماع را نمایانگر رأی معصوم دانست، موضوعی است كه محط انظار و محور بحثهای مختلف اصولیان امامیه قرار گرفته است، و در بحث اجماع، بیشتر حول این محور سخن گفته‌اند، و همین بحثها و نقطه نظرها، دیدگاههای خاصی را- در زمینه كاشفیت اجماع از رأی معصوم- پدید آورده است.

سرانجام تنوع این دیدگاه، اقسامی را برای اجماع پدید آورده است مانند:

الف- اجماع محصّل ب- اجماع منقول ج- اجماع اجتهادی د- اجماع مركّب ه- اجماع سكوتی و- اجماع تشرفی ز- اجماع ریاضتی ح- اجماع مدركی ط- اجماع تقیّه‌ای
 برخی از اقسام فوق مانند اجماع محصل و منقول و مركب و مدركی، در اجماع به معنای اهل سنت نیز راه دارد و در مباحث اصولی آنان نیز جای طرح را خواهد داشت. ولی بیشتر اقسام یاد شده- كه از ناحیه كیفیت كاشفیت اجماع از رأی معصوم پدید آمده است- مربوط می‌شود به اجماع اصطلاحی در مذهب امامیه و مجالی برای طرح در مذاهب دیگر ندارد.

به هر حال ثقل بحث پیرامون اجماع مورد پذیرش امامیه، در این مقطع نهفته است.

در ادامه این بحث، نخست به تعریف اجمالی اقسام یاد شده و سپس به تعریف و تحلیل تفصیلی هر یك می‌پردازیم.

اجماع محصل- آن است كه فقیه خود را از راه تتبع منابع و اقوال و آراء یكایك فقها را مورد بررسی قرار دهد، و اتفاق نظر آن را در حكمی به دست آورد.

اجماع منقول- آن است كه فقیهی از راه تتبع، اتفاق علمای پیشین را در مسأله‌ای به دست آورد و تحصیل نماید و سپس این دست آوردهای خود را برای دیگران نقل نماید، و دیگران به علت اطمینانی كه به او دارند خود به تتبع جداگانه نپردازند و تنها به اجماع نقل شده از سوی او اكتفا كنند.

این اجماع برای فقیه متتبع اجماع محصل و برای دیگران كه فقط به تتبع او اكتفا كرده‌اند، اجماع منقول بشمار می‌آید، و همان گونه كه آشكار است، اجماع محصل دارای اعتبار بیشتری است و اجماع منقول از ارزشی كمتر برخوردار است.

اجماع اجتهادی- آن است كه فقیه از راه حدس و گمان، اتفاق نظر فقها را در مسأله فقهی به واسطه قرینه‌ای استنباط كند و حدس خود را محور قرار داده و ادعای اجماع نماید. این نوع اجماع در عبارات فقها زیاد به چشم می‌آید.

اجماع مركب- آن است كه گروهی از فقها چیزی را حرام بدانند و گروه دیگری آن را مكروه شمارند و از تركیب این دو نظر چنین استفاده شود كه قطعا آن چیز واجب یا مستحب نیست. این نوع اجماع نیز در كتب فقهی زیاد دیده می‌شود.

اجماع سكوتی- آن است كه حكمی توسط فقیهی صادر شود و فقهای دیگر از آن حكم اطلاع یابند و آن را رد نكنند، بلكه در مقابل آن سكوت نمایند و ما از سكوت آنان، رضایت و هم رأیی ایشان را نسبت به حكم صادر شده استفاده كنیم.

اجماع تشرفی- آن است كه فقیهی در زمان غیبت امام معصوم (ع)، به خدمت آن حضرت مشرف شود و رأی معصوم را در مسأله‌ای بشنود ولی به هنگام بازگفتن رأی معصوم
 نگوید كه من خود از امام شنیدم- زیرا در زمان غیبت كبری، مدعی رؤیت محكوم به كذب است- بلكه در قالب ادعای اجماع، به این نكته اشاره كند كه رأی معصوم را احراز كرده است.

این گونه موارد برای مقدس اردبیلی و سید مهدی بحر العلوم اتفاق افتاده و نقل شده است. بدین جهت احتمال می‌رود كه آن چه در كلام ایشان به عنوان اجماع آمده است، اجماع تشرفی باشد.

اجماع ریاضتی- آن است كه فقیه از راه ریاضت به حكمی دست یابد و چون نمی‌خواهد كسی بر ریاضت‌های او اطلاع یابد، آن را در قالب اجماع اظهار نماید.

اجماع تقیه‌ای- آن است كه فقیه حكم را از شخص امام معصوم (ع)- در زمان حضور- بشنود ولی بر اثر تقیه نتواند حكم را به امام نسبت دهد و بگوید كه حكم اجماعی است.

اجماع مدركی- آن است كه فقیه ادعای اجماع نماید ولی در كنار آن مدركی از كتاب یا سنت و یا استدلال عقلی و یا عرفی و عادی را بیاورد كه احتمال رود مبنای حكم او و ادعای اجماعی كه كرده است همان مدرك كتابی یا روایی یا عقلی و.. باشد.

اكنون به تعریف و تحلیل تفصیلی هر یك از اقسام اجماع یاد شده می‌پردازیم.

[تعریف و تحلیل تفصیلی هر یك از اقسام اجماع]

===حجیت اجماع محصل===

اجماع محصل، طبیعی‌ترین و كامل‌ترین نوع اجماع است.

فقهای شیعه از قدما و متأخرین، اجماع محصل را معتبر دانسته‌اند، زیرا چنین اتفاق نظر و هم رأیی را در میان اصحاب امامیه، كاشف از قول معصوم تلقی می‌كنند.

این كه چگونه این اجماع می‌تواند كاشف از رأی معصوم باشد میان ایشان مورد بحث قرار گرفته است و راههای متعددی را برای آن معرفی كرده‌اند.

مرحوم شیخ اسد اللّٰه دزفولی- معروف به محقق كاظمی- در كتاب «القناع عن وجود حجیته الاجماع» یازده طریق را مطرح كرده كه معروف‌ترین آنها طریقه: حسی، لطفی، و حدسی است.

شیخ انصاری در كتاب فوائد الاصول به نقد و بررسی آنها پرداخته است. ما نیز به تحلیل و بررسی همان سه طریق اكتفا خواهیم كرد.

====طریقه حس====

این طریق نزد فقهای متقدم معروف بوده است. و از جمله شیخ مفید (338- 413 ه) در كتاب اوائل المقالات، سید مرتضی (355- 436 ه) در كتاب اصولیش الذریعه، ابو الصلاح حلبی (374- 447/ 446) در كتاب كافی، چاپ جدید، ص 507 و محقق اول در كتاب معتبر این طریق را برگزیده‌اند.

در تقریر این روش گفته شده است: هر گاه مسأله‌ای مورد بررسی فقیه قرار گیرد و پس از كاوش همه آرا و اندیشه‌ها متوجه شود كه همه فقها همه حكمی را پذیرفته‌اند و میان ایشان كمترین اختلافی وجود ندارد.

شخص محقق در می‌یابد كه رأی امام معصوم (ع) نیز مطابق رأی به دست آمده می‌باشد، زیرا هیچ زمانی خالی از امام معصوم نیست، و هر گاه همه آرای فقیهان بررسی شود، رأی او نیز در میان آنهاست، و فقیه اگر چه در آن میان دقیقا شخص امام را نمی‌شناسد، ولی زمانی كه همه آرا را به دست آورد احساس می‌كند كه رأی او را نیز به دست آورده است. بنا بر این رأی امام داخل در آرای فقهاست. به این جهت اجماع حسی را اجماع دخولی و یا اجماع تضمنی نیز نامیده‌اند.

البته جای سؤال هست كه چگونه می‌توان از استقصای آرای فقها، نتیجه گرفت كه رأی معصوم نیز در میان آرای آنهاست.

طرفداران این طریق برای امكان چنین امری، شرایط خاصی را قید كرده‌اند، مثلا گفته‌اند: در میان مجمعین باید شخصی وجود داشته باشد كه نسب او نامعلوم باشد، تا انطباق امام بر او ممكن باشد. زیرا اگر همگان دارای نسب مشخصی باشند نمی‌توان نتیجه گرفت كه رأی امام در میان آرای آنهاست. چرا كه به تحقیق هیچ كدام از آنها امام نیستند! و اجماعی كه رأی معصوم از آن كشف نشود دارای اعتبار نیست.

برخی دیگر گفته‌اند كه وجود یك فرد ناشناخته برای تحقیق هدف فوق كافی نیست، بلكه باید بیش از یك نفر باشد. زیرا اگر فرد ناشناخته فقط یك نفر فرض شود پس تنها او می‌تواند امام معصوم باشد و در این صورت رأی معصوم شناخته شده است و نیازی به رأی دیگران نیست. و بر این اساس كه ملاك واقعی در اجماع حس به دست آوردن رأی امام است، و نه صرف اجماع و اتفاق فقها، طرفداران این نظریه معتقدند كه مخالفت یك یا چند نفر فقیه شناخته شده- كه نسب آنان معلوم است- ضرری به اجماع و حجیت آن نمی‌زند. زیرا آنها از اجماع رأی معصوم را می‌طلبند و رأی معصوم در ناحیه افراد ناشناخته نهفته است و خروج افراد شناخته شده از دایره اجماع ضرری به مقصود نمی‌زند.

بنا بر این طریقه، احراز اتفاق و اجماع علمای عصر واحد بر حكمی كافی است و می‌تواند كاشف از قول امام باشد و نیازی به اتفاق فقها در همۀ اعصار نیست، زیرا امام در هر عصری وجود دارد، و هر گاه در یك عصر شرایط فوق تحقق یافت در حقیقت نظر امام كشف شده است.

نقد طریقۀ حس طریقۀ حس بر چند مقدمه استوار است:

1- امام زمان در هر عصری وجود دارد.

2- هر گاه رأی همه فقها در عصر واحد احراز شود، قول معصوم نیز در میان آنان است.

مقدمۀ اول بی‌تردید مورد قبول است، ولی مقدمۀ دوم ادعایی است بدون دلیل، چرا كه ممكن است قول معصوم در میان اقوال فقهای یك عصر نباشد. زیرا كیفیت زندگی امام زمان (ع) و نحوه حضور و دخالت او در جامعه اسلامی بر ما معلوم نیست و دلیلی در دست نداریم كه امام زمان در میان مردم مانند یكی از فقها زندگی می‌كند و رأی خود را برای مردم بیان می‌دارد.

بلی اگر دلیل قطعی بر این مطلب بود، می‌توانستیم ادعای فوق را به پذیریم و استقصای آرای فقهای یك عصر و اجماع آنان را كاشف از نظر معصوم بدانیم ولی هر گز چنین دلیلی را در اختیار نداریم.

==== طریقۀ لطف====

طریقۀ لطف را مرحوم شیخ طوسی (460- 385) برگزیده و در مباحث كلام مطرح نموده و در بحث اصول در كتاب عدة الاصول به آن استناد كرده است.

تقریب طریقه لطف این است كه آفرینش بر اساس عنایت و لطف و فضل پروردگار استوار است، و خداوند انسان را آفرید تا از فضل و رحمت او برخوردار شود. در راستای همین لطف، نعمتهای مادی و معنوی را در اختیار او قرار داد. كتاب را نازل كرد و 
پیامبران را به سوی او فرستاد، تا انسان هر چه بیشتر به كمال نائل شود.

لطف خداوند در این مرحله به پایان نمی‌رسد، بلكه همواره ادامه دارد و هر جا كه انسان به كمك و هدایت خداوندی نیازمند باشد، لطف عام پروردگار شامل او می‌شود و سنت خداوند این است كه بر اساس لطف و رحمت خویش او را دستگیری كند.

یكی از موارد نیاز واقعی انسان در مسیر تكامل، شناخت احكام واقعی شریعت است، و چه لطفی بالاتر از این كه خداوند انسان را در شناخت واجبات و محرمات و وظایفش یاری دهد. «اللطف ما یقرب العبد إلی الطاعة، و یبعّده عن المعصیة».

این لطف كه در حقیقت سنت غیر قابل تغییر پروردگار است، در زمان نزول قرآن و وجود رسول اكرم و حضور امام معصوم از طریق آیات و وجود پیامبر و امام تحقق یافته و در زمان غیبت معصوم (ع) كه مردم راهی به سوی شناخت حقایق و مشكلات ندارند، باید از طریقی اعمال شود. و چنانچه فقها در یك عصر بر حكمی اجماع نمودند، اگر حكمشان خلاف واقع باشد، لطف عام و دایم پروردگار مقتضی است كه خداوند به نوعی حكم واقعی را به ذهن یا كلام یا مجمع فقها از طریق امام غایب القا نماید و اتفاق نظر آنان را بر هم زند تا اجماعی محقق نشود. تا به هر حال سخن حق گفته شده و حكم واقعی به مردم رسیده باشد.

بر این اساس هر گاه حكمی را بیابیم كه همه فقها در آن هم رأی باشند و خلافی در میان ایشان نباشد، نتیجه می‌گیریم كه حكم مطابق واقع و موافق نظر امام (ع) می‌باشد.

ممكن است گفته شود كه قاعده لطف ارتباطی با احكام شرعیه فرعیه ندارد، زیرا قاعده لطف قاعده‌ای است عقلی و مربوط به اصول دین است.

این اشكال قابل دفع است، زیرا قاعده مذكور اگر چه عقلی است ولی در محل خود به اثبات رسیده كه قاعده عقلی تخصیص بردار نیست. هر جا ملاك آن- كه عبارت از حفظ مصالح بندگان است- وجود داشته باشد، آن قاعده جریان خواهد داشت، چه اصول دین باشد و چه فروع دین.

كلام محقق میر داماد از محقق بزرگ میر داماد در بحث از تفسیر نعمت باطنی نقل شده است كه: «ان من
 فوائد الامام- عجل اللّٰه تعالی فرجه- ان یكون مستندا لحجیة اجماع اهل الحلّ و العقد علی حكم من الاحكام، اجماعا بسیطا فی احكامهم الاجماعیة و حجیة اجماعهم المركب فی احكامهم الخلافیه فانه عجل اللّٰه تعالی فرجه الشریف لا ینفرد القول. یعنی: از جمله فواید وجود امام زمان (ع) این است كه او سند و مدرك اجماع اهل حل و عقد بر حكمی از احكام باشد. چه این كه آن اجماع بسیط در مورد احكام اتفاقیه باشد و چه اجماع مركب در مورد احكام خلافیه زیرا او در هیچ گفتاری تنها و منفرد نمی‌شود..

و سپس می‌افزاید: «بل من الرحمة الواجبة فی الحكمة الإلهیة ان یكون فی المجتهدین المختلفین فی المسألة المختلف فیها من علماء العصر، من یوافق رأیه رأی امام عصره، و صاحب امره، و یطابق قوله و ان لم یكن مما نعلمه بعینه و نعرفه بخصوصه».

یعنی: بلكه رحمت قطعی خداوند در حكمت الهی- عنایت ربوبی- اقتضا می‌كند كه هر گاه در میان مجتهدین هر عصر و زمانی مسأله‌ای مورد اختلاف قرار گرفت، كسی باشد كه رأی او مطابق رأی امام عصر و صاحب امر باشد، گو این كه امام را دقیقا به اسم و رسم نشناسیم.

از ادله و بیان طرفداران قاعده لطف چنین استفاده می‌شود كه برای تحقق اجماع دو امر باید تحقق یابد:

أولا- بایستی آرای همه فقها چه معلوم النسب و چه مجهول النسب استقصا شود و در صورتی كه حتی رأی یك نفر مورد شناسایی قرار نگرفته باشد اجماع دارای حجیت نیست.

زیرا امكان دارد كه نظر معصوم از ناحیه همان یك رأی ابلاغ شده و لطف تمام گشته باشد.

ثانیا- در تحقق اجماع و استناد آن، استقصای نظر همه فقها در همه اعصار لازم نیست. بلكه احراز اتفاق علمای عصر واحد بر حكمی از احكام كافی در كشف رأی امام است. زیرا قاعدۀ لطف در هر عصری از اعصار به حال خود باقی است. اگر در میان فقهای عصر واحد، حتی یك نفر دارای رأی مخالف باشد چه از نظر نسب معلوم و چه نامعلوم باشد، اجماع- به معنای لطفی آن- تحقق نمی‌یابد.

نقد طریقۀ لطف أولا- در این كه سنت الهی لطف به مخلوق است جای بحث نیست، ولی از این مقدمه مسلم نمی‌توان نتیجه گرفت كه اجماع حجت است. زیرا حقیقت لطف بر ما مخفی است و
 بسیاری از اسرار را نمی‌دانیم، شناخت ما از مسائل و تشخیص ما مانند حب و بغضها، گاهی مربوط به ظاهر امور می‌شود، همان طور كه خداوند می‌فرماید: عَسیٰ أَنْ تَكْرَهُوا شَیْئاً وَ هُوَ خَیْرٌ لَكُمْ وَ عَسیٰ أَنْ تُحِبُّوا شَیْئاً وَ هُوَ شَرٌّ لَكُمْ تعیین خیر و شر واقعی و نیز موارد لطف و بی‌لطفی همواره آسان نیست.

در این كه بطور كلی بیان احكام و هدایت خلق از ناحیه پروردگار لطف می‌باشد شكی نیست، ولی این كه آیا در موارد خاصی نیز بیان حكم لطف باشد؟ معلوم نیست! یعنی ما نمی‌توانیم به صورت صد در صد موارد لطف و بی‌لطفی را تشخیص دهیم. زیرا چه بسا لطف پروردگار و صلاح امت در این باشد كه فقها فقط بر اساس تفقه و اجتهاد در منابع، احكام را به دست آورند و القای خلاف میان ایشان به گونه‌ای كه طرفداران طریقۀ لطف تصور كرده‌اند، خلاف لطف باشد. و بر فرض كه به صورت قطعی حكم كنیم كه بیان حكم از سوی خدا به هر حال لطف است، احتمال می‌رود كه لطفی بزرگتر در تزاحم با آن باشد و ما آن را درك نكنیم.

ثانیا- حدود لطف مشخص نیست، زیرا همان گونه كه هدایت یك امت لطف است، هدایت فرد فرد آنان نیز لطف است و اگر خداوند برای هر فرد یك منذر و مبشر و یك هدایتگر خصوصی نیز می‌فرستاد، بی‌تردید باز هم لطف بود. و نیز اگر خداوند در هر قدم و هر لحظه بشر را به انواع مختلف امدادهای غیبی و حسی، ظاهری و باطنی، با واسطه و بی‌واسطه كمك و راهنمایی و ارشاد می‌نمود لطف بود و اصلا شاید به تشخیص ما اگر خداوند بشر را بدون این همه حساب و كتاب و زحمت به بهشت می‌برد، لطف بسیار بزرگی بود! و قطعا بی‌لطفی نبود! ولی خداوند تا چه مقدار این لطف را شامل انسانها نموده است.

چه فرقی است میان 1- ارسال رسل و 2- القای خلاف میان فقهای یك عصر و 3- هدایت تك تك فقهایی كه در استنباط به خطا رفته‌اند. همه لطف است اما اولی به یقین صورت گرفته و سومی به یقین صورت نگرفته است، زیرا وجود آرای خلاف واقع و لا اقل متخالف میان فقها غیر قابل انكار است و دومی مشكوك می‌باشد. چه دلیلی در دست است كه دومی را ملحق به مورد اول كنیم و نه سوم! ثالثا- اگر چه وظیفه امام بیان احكام و روشنگری است ولی این وظیفه برای او در زمان حضور مسلم است، اما در زمان غیبت، حدود وظایف امام و چگونگی نقش او در جامعۀ اسلامی به طور كامل بر ما معلوم نیست. و چه بسا مصلحتی ایجاب كند كه امت خود به
 تلاش و اجتهاد بپردازد. همان طور كه رسول خدا در جنگ احد، نظر اصحاب را بر نظر خویش مقدم داشت و برای مقابله با دشمن از شهر خارج شدند با این كه نظر پیامبر مطابق مصلحت بود ولی در این مورد خاص رسول خدا مصلحت بیشتر را در تقدیم نظر یاران دید، اگر چه به شكست ظاهری منتهی گردد.

رابعا- موضوعات و مسائل از جهت اهمیت و نقش آنها در زندگی فردی و اجتماعی با یكدیگر فرق می‌كنند. برخی از امور حیاتی است و خطای در آنها موجب هدم بنیان شریعت می‌شود و خطای فقها در چنان مواردی، زیان كلی به كیان اسلام می‌زند، ولی بعضی از امور جزئی است و نقش چندانی در سرنوشت امت ندارد.

چنانچه، معتقد شویم كه قاعدۀ لطف، بیان حكم را بر خداوند و امام، در مسائل مهم و حیاتی واجب می‌سازد، و در غیر آن مسائل بیان واجب نیست، باز هم مشكلی حل نمی‌شود، زیرا تشخیص این امر در اختیار ما نیست، و نمی‌توانیم موارد قطعی مهم و غیر مهم را تعیین نماییم.

خامسا- بر فرض كه اظهار حق بر خداوند واجب باشد، معلوم نیست كه این امر از طریق متعارف باید صورت گیرد یا غیر متعارف. زیرا خداوند تمام نیازهای فكری و معنوی بشر را از طریق متعارف به او رسانده و تمام احكام را به او ابلاغ كرده و حجت را تمام نموده است. و هر گاه بندگان در خلاف واقع شوند، مشكلات در ناحیه بیان نیست بلكه هر اشكالی هست در ناحیه تبیین و تلاش خود آدمی است و شاید رفع این اشكال بر خداوند واجب نباشد.

به هر حال هیچ دلیل قانع كننده‌ای در دست نیست كه حقیقت لطف و مظاهر آن را با تمام حدود و مشخصات و ویژگیهایش تعریف و تعیین نماید و با اجمال و ابهام این موضوع قبول اصل قاعده لطف نیز نمی‌تواند مشكلی را در زمینۀ اثبات حجیت اجماع حل نماید.

==== طریقۀ حدس====

فقیه اعظم، شیخ مرتضی انصاری و محقق قمی در كتاب قوانین الاصول و فقیه بزرگ حاج آقا رضا همدانی در كتاب مصباح الفقیه، طریقۀ حدس را پذیرفته‌اند، و صاحب فصول این طریقه با به معظم محققین نسبت داده است.

تقریب طریقه حدس این است كه: با احراز اتفاق نظر همه فقها در حكمی از احكام فقهی، حدس قطعی به نظر و رأی امام پیدا می‌كنیم بخصوص از اتفاق نظر فقهای متقدمین، یعنی آنان كه معاصر امام یا نزدیك به عصر امام (ع) بوده‌اند، مانند علی بن ابراهیم، علی بن بابویه قمی، شیخ كلینی، ابن ابی عقیل عمانی، شیخ صدوق، شیخ مفید، سید مرتضی و شیخ طوسی و..

زیرا، بی‌تردید آنان هیچ گاه بدون دلیل قطعی یا حجت معتبر به چیزی رأی نمی‌داده و عمل نمی‌كرده‌اند، بخصوص كه مرتبه تعبد آنان به عناصر خاصه- اخبار و احادیث- بر ما مخفی نیست و پایبندی آنان را به رأی معصومین اذعان داریم و می‌دانیم كه هر گز به قیاس و استحسان و مصالح مرسله و اجتهاد از راه رأی و تفكر شخصی، اعتقاد نداشته و عمل نكرده و بر اساس این ملاكها حكمی را صادر ننموده‌اند.

در بارۀ شیخ بزرگ علی بن بابویه قمی (م- 8/ 329) گفته شده است: «عند اعواز النصوص كنا نراجع فتاوی ابن بابویه» یعنی هر گاه از نظر نص در تنگنا قرار بگیریم و نص را نیابیم به فتاوای ابن بابویه روی می‌آوریم، و نظر او را مورد استناد قرار می‌دهیم.

این نیست مگر اطمینان اندیشمندان امامیه، به فقیهانی چون ابن بابویه، از ناحیه این كه آنان بدون در اختیار داشتن دلیل شرعی حكم نمی‌كرده‌اند و ملاك برای ایشان پس از كتاب، سنت و رأی معصومین (ع) بوده است و بس. به طوری كه در متن فتاوایشان، عین عبارات حدیثی را می‌آورده‌اند.

این اطمینان سبب می‌شود كه هر گاه فتوایی از فقهای متقدمین نقل شود و ما به مستند آنان دست نیابیم حدس بزنیم و مطمئن شویم: روایت قابل استنادی در اختیار ایشان بوده كه اكنون از نظر ما مخفی است و در كتب حدیثی ما نیامده است، و همین حدس و اطمینان است كه بنیان اصلی اجماع حدسی را تشكیل می‌دهد.

از ویژگیهای این طریقه، ضرورت احراز اتفاق همه فقها در همۀ اعصار می‌باشد، و احراز اتفاق نظر فقهای عصر واحد كافی نیست، زیرا نمی‌توان از آن به رأی معصوم (ع) پی برد.

این در حالی است كه در دو طریقۀ پیشین، احراز اتفاق فقها در همۀ اعصار لازم نبود.

نقد طریقه حدس أولا- اتفاق نظر فقها بر حكمی در مسأله فقهی آن‌گاه تلازم با حدس قطعی به قول امام دارد كه اصحاب ائمه و محدثان و راویان نیز به آنها ضمیمه شود. زیرا مجتهدان به هر حال اهل اجتهاد هستند و به طرق ظنی نیز اعتماد می‌كنند. بر خلاف اصحاب ائمه و محدثان و راویان كه به علت هم عصر بودن با معصوم نیازی به طرق ظنی نداشته و همواره به روایات استناد می‌جسته‌اند و حكم را با واسطه یا بدون واسطه از امام (ع) دریافت می‌داشته‌اند.

از این رو است كه اگر اجماعی مركب از فقها و اصحاب و راویان در حكمی از احكام تحقق یابد، آن اجماع سبب حدس قطعی به قول امام می‌شود.

ثانیا- اگر اجماع فقها را كافی بدانیم، لازم است كه برای تحقق اجماع همه فقهای متقدمین و متأخرین در مسأله دارای وحدت نظر باشند، و گر نه صرف اتحاد نظر متأخرین موجب حدس به قول امام نمی‌شود و فاقد اعتبار است.

ثالثا- گر چه امروز دست یافتن به آرای فقهای یك عصر با مشكلاتی كه دارد به هر حال امكان پذیر است، ولی فرض این موضوع در نیم قرن یا یك قرن قبل كه وسایل ارتباطی كند بوده بسیار بعید می‌نماید، و هر گز در جایی دیده و نوشته نشده است كه فقیهی برای اطلاع از آرای فقهای دیگر راهی شهرها و كشورهای مختلف شده باشد و به آمارگیری آرای فقهای آن عصر پرداخته باشد.

بنا بر این اگر چه كار شناخت آرای فقهای معاصر در عصر حاضر برای ما امكان دارد، ولی امكان فعلی برای حجیت اجماع حدسی مفید نیست. چرا كه گفتیم در اجماع حدسی، اتفاق نظر فقهای متقدمین تأثیر اصلی را دارد و چون می‌دانیم كه به دست آوردن آرای همه فقها در گذشته امكان نداشته است، پس ادعای اجماع نسبت به فقهای پیشین، ادعای تمامی نیست.

در گذشته، محققان، اجماع را از مراجعه به كتابهای انگشت شماری به دست می‌آورده‌اند كه از طریق نسخه برداران به دست آنها رسیده بود و چنانچه با مراجعه به چند كتاب یا اندكی بیشتر و كمتر، اتفاق آرا را مشاهده می‌كردند، نام آن را اجماع می‌گذاشتند، در حالی كه بنا بر ملاكهای یاد شده نام این گونه اتفاق را اجماع نمی‌توان گذاشت، چرا كه آرای همۀ فقهای پیشین احصا نشده است. چه این كه بسیاری از اصحاب فتوا دارای كتاب نبوده‌اند و یا كتاب آنها تكثیر نشده و در دسترس دیگران قرار نگرفته و بتدریج از میان رفته است.

با این حساب چگونه می‌توان با به دست آوردن نظر چند فقیه، ادعای اجماع كرد و
حدس به رأی پیدا نمود! رابعا- محدودۀ زمان تحقق اجماع تعیین نشده است، یعنی ملاك مشخصی در دست نیست كه نشان دهد، اتفاق آرای فقهای كدام عصر یا چند عصر می‌تواند ملاك اجماع تلقی شود.

==== طریقۀ تقریر====

طریقه تقریر شباهت بسیار زیادی با طریقه لطف دارد و فرق آنها این است كه در طریقه تقریر از راه شرع و در طریقه لطف از راه عقل، قول امام را كشف می‌كنیم.

طرفداران این نظریه گفته‌اند: هر گاه فقها در زمان وجود امام بر حكمی اتفاق نظر پیدا كنند و امام آنها را رد نكند، سكوت او به منزله تقریر و تأیید نظر فقهاست. چرا كه اگر نظر فقها خلاف حكم الهی باشد، بر امام شرعا لازم است كه منكر را انكار نماید، زیرا انكار منكر بر همه واجب است.

بر فرض تمامیت این طریق، لازم است كه برای تحقق اجماع، رأی همۀ علما و فقها احراز شود،- چه معلوم النسب و چه مجهول النسب- زیرا عدم احراز حتی یك رأی ممكن است بنیان اساس شیوه تقریر را متزلزل سازد و مانع از انعقاد اجماع اصطلاحی شود.

نقد طریقه تقریر أولا- انكار منكر در صورتی بر امام لازم است كه قبل از اتفاق فقها، امر به معروف و نهی از منكر صورت نگرفته باشد. زیرا اگر قبلا این وظیفه ایفا شده باشد- كه چنین نیز شده است- وظیفه عملی گردیده و خطا از تصویر یا تقصیر فقها در امر اجتهاد است.

ثانیا- نهی از منكر و امر به معروف در صورتی واجب می‌شود كه شرایط آن محقق باشد، و در موارد اتفاق نظر فقها بر حكم غیر واقعی، معلوم نیست كه شرایط محقق شده است یا خیر.

و چون تحقق مقدمات نهی از منكر مشكوك است نمی‌توان سكوت امام را حمل بر تقریر او نمود، و كاشف از رأی معصوم (ع) تلقی كرد.

====طریقه كشف از دلیل معتبر====

یكی از روشهایی كه برای كشف از رأی معصوم پیموده شده است، طریقه كشف از دلیل معتبر می‌باشد كه این طریقه را به استاد كل حاج میرزا حسین نائینی (م- 1355 ه ق) نسبت داده‌اند.

بیان این طریقه: فقها و مجتهدانی كه هر یك دارای اندیشه و ذوق و سلیقه خاص به خویش می‌باشند، هر گاه در حكمی از مسائل فقهی به اتفاق نظر برسند. با توجه به اجتناب آنان در مقام فتوا از استحسانهای عقلی و اعتبارهای ظنی و با توجه به دقت نظر آنها و رعایت تقوا و احتیاط شدید از اتفاق نظر و هماهنگی آنان در حكم فقهی می‌توان كشف كرد كه رأی آنان مبتنی بر دلیل معتبری بوده و همان دلیل معتبر عامل وحدت نظر آنان قرار گرفته است، ولی آن دلیل اكنون در دسترس ما نیست. زیرا اگر چنین دلیل معتبری در كار نبود، آنان به صراحت حكم نمی‌كردند، و اجماع تحقق نمی‌یافت.

نقد طریقه كشف از دلیل معتبر أولا- با اهتمامی كه فقها و راویان در ضبط و حفظ منابع فقهی داشته‌اند، و بسیار بعید می‌نماید كه یك دلیل معتبر آن هم دلیل معتبری كه تا بدین پایه عامل اتفاق نظر همۀ فقهای یك عصر یا چند عصر شده است- از همه كتب فقهی و روایی حذف شود و هیچ اثری از آن باقی نماند.

ثانیا- بر فرض قبول ادعای فوق و احتمال این كه به راستی دلیل معتبری وجود داشته كه به ما نرسیده باز هم مطلب تمام نیست. زیرا هیچ دلیلی در دست نیست كه اگر همان دلیل به اصطلاح معتبر آن روز، امروز در اختیار ما قرار می‌گرفت، از نظر سند و دلالت هنوز برای ما معتبر می‌بود، و ما آن را به عنوان نظر قطعی معصوم می‌پذیرفتیم.

==== طریقه كشف از سیره اصحاب ائمه (ع)====

طریقه كشف از سیره اصحاب ائمه، شیوه‌ای است كه مورد پذیرش فقیه بزرگ عالم تشیع، مرحوم آیة اللّٰه بروجردی (م- 1380 ه) قرار گرفته است.

تقریب این طریقه را مقرر ابحاث فقهی و اصولی ایشان آیة اللّٰه منتظری در كتاب گرانقدر «البدر الزاهر فی صلاة الجمعة و المسافر» (ص 10) بیان داشته‌اند كه ما خلاصه آن را می‌آوریم.

مرحوم بروجردی در این زمینه مسائل فقه را به دو دسته تقسیم نموده است:

قسم اول- مسائلی است كه از ائمه اطهار علیهم السلام یدا بید تلقی شده است و متقدمین از فقها و اندیشمندان، آنها را در كتابهای روایی و فقهی متعرض شده‌اند، كه این قسم از مسائل «اصول مسائل متلقاة» نامیده شده است.

قسم دوم- عبارت است از مسائل تفریعی و تطبیقی، كه متقدمین از فقها و اندیشمندان متعرض آنها نشده‌اند، بلكه فقها در طول تاریخ به لحاظ مواجهه با مسائل نوین نیازهای تدریجی به آنها پرداخته و از طریق استنباط به حكم مسائل دست یافته‌اند، كه این گونه مسائل، مسائل تفریعی و تطبیقی نامیده می‌شود.

به عقیدۀ مرحوم بروجردی (قدس سره) هر گاه اجماعی در قسم اول از مسائل فقهی محقق شود كاشف از سیرۀ اصحاب ائمه (ع) و در نهایت كاشف از رأی معصوم (ع) می‌باشد و این موضوع به نظر ایشان اختصاص به اجماع ندارد بلكه شهرت بین قدما را نیز حجت و معتبر می‌داند.

و اما اجماع در قسم دوم را به دلیل عدم كاشفیت، حجت و معتبر نمی‌شناسد، تا چه رسد به شهرت.

امكان نقد طریقه مذكور أولا- طریقه یاد شده، حجیت اجماع محصل را (كه مورد بحث است) به گونۀ مطلق ثابت نمی‌كند. البته ممكن است گفته شود كه منظور ایشان نیز اثبات حجیت اجماع محصل به طور مطلق نبوده است.

ثانیا- اگر فرض شود كه متقدمین از فقها، همۀ اصحاب ائمه را درك كرده‌اند و مسائل اصولی را از آنها تلقی نموده‌اند، جای شك نخواهد بود كه اجماع آنان می‌تواند نشانگر رأی معصوم (ع) باشد، زیرا اتفاق آنان كاشف از سیرۀ عملی اصحاب ائمه می‌نماید و سیرۀ عملی اصحاب كاشف از رأی امام (ع) خواهد بود.

ولی سخن این است كه متقدمین از فقها و دانشیان، همه اصحاب ائمه را درك نكرده‌اند و تنها با رأی آن دسته از صحابه آشنا شده‌اند كه كتاب داشته‌اند و یا خیلی معروف بوده‌اند و تعداد این صحابه انگشت شمار می‌باشد، در حالی به یقین تعداد اصحاب معصومین (ع) بیش از آنها بوده است.

این امر سبب می‌شود كه ما در كاشفیت اجماع متقدمین در اصول متلقات از رأی امام (ع) گرفتار مشكل شویم و یقین به حصول اتفاق همه اصحاب كه نمایانگر قول امام است پیدا نكنیم.

البته امكان این نقد در صورتی موجه خواهد بود كه منظور مرحوم بروجردی، اثبات حجیت برای اجماع یاد شده به عنوان كشف از قول امام علیه السلام، باشد. ولی اگر منظور این باشد كه از ملاحظه آرای همه فقهای متقدمین در اصول مسائل متلقات برای فقیه علم یا اطمینان به صدور حكم از معصوم حاصل می‌شود و این علم و اطمینان عامل اعتبار و حجیت اجماع است، نه عنوان «تحقق اجماع كاشف» این سخن خالی از اشكال است و نقد مذكور متوجه آن نخواهد بود.

===ارزش اجماع در بینش ما===

اشاره

در میان اقسام اجماع كه اندیشمندان امامیه طرح كرده‌اند، متقن‌ترین و مستحكم‌ترین اجماع، اجماع محصل است، و هر گاه كسی اجماع محصل را طریق مطمئن و قابل اعتمادی برای شناخت رأی معصوم نشناسد، سایر اقسام اجماع را نیز به طریق اولی فاقد اعتبار خواهد دانست.

از آن چه ما پیرامون اجماع محصل آوردیم و همه راهها و شیوه‌های كشف را نقدپذیر دانستیم، استنتاج این نتیجه واضح است كه ما اجماع را به طور كلی به دلیل عدم كاشفیت آن از رأی معصوم، حجت نمی‌دانیم.

===نقش اجماع در استنباط احكام===

اكنون ممكن است این سؤال مطرح شود كه بنا بر این اجماع چه نقشی را می‌تواند در رابطه با شناخت و استنباط احكام فرعی شرعی ایفا كند.

در پاسخ باید گفت: در این صورت، نقش اجماع، همانند نقش و ارزش شهرت فتوایی



و یا قول رجالی در توثیق یك فرد و نیز همانند قول لغوی در تبیین معنای لغوی یك لفظ است. و همان گونه كه موارد یاد شده فی نفسه دارای اعتبار و حجیت نیستند و از منابع شناخت احكام فرعی به شمار نمی‌آیند ولی ممكن است كه احیانا توسط قرائنی و در شرایط خاصی علم‌آور باشند، اجماع محصل نیز فی نفسه دارای اعتبار و حجیت نیست ولی امكان دارد كه در برخی شرایط به كمك شواهد و قرائنی موجب علم شود و بدیهی است كه هر جا علم راه یابد حجیت آن ذاتی است و نیاز به استدلال ندارد.

بنا بر این هر گاه اجماع موجب علم به رأی امام (ع) بشود حجت است و اگر موجب علم به صدور حكم از امام نشود، حجت نیست و نمی‌توان به آن اعتماد كرد. و نتیجه این سخن عدم حجیت ذاتی اجماع است. زیرا در مواردی كه اجماع موجب علم به رأی معصوم شود اگر چه اجماع حجت خواهد بود، ولی در حقیقت حجیت از آن علم است نه عنوان اجماع، ولی چون در چنین مواردی اجماع طریق حصول علم قرار گرفته است، حجیت به اجماع نسبت داده می‌شود و گفته می‌شود كه در چنین مواردی اجماع حجت است.

====حجیت اجماع منقول====

با روشن شدن تكلیف اجماع محصل، ارزش اجماع منقول نیز از نقطه نظر بینش ما آشكار خواهد بود، ولی كسانی كه اجماع محصل را به طریقی حجت دانسته‌اند و برای آن كشفی قایل شده‌اند، ناچارند كه به اجماع منقول نیز بپردازند و ارزش آن را روشن سازند.

زیرا بی‌تردید، اجماع منقول نسبت به اجماع محصل در مرتبه پایین‌تری از اعتبار قرار دارد، اما آیا این تفاوت سبب بی‌اعتباری مطلق اجماع منقول می‌شود یا اعتبار آن قدری كاهش می‌یابد؟

تحقیق این است كه اگر اجماع منقول به حد تواتر برسد، حكم اجماع محصل و خبر متواتر را خواهد داشت و از ارزش و جایگاه اجماع محصل برخوردار خواهد بود و در نزد كسانی كه اجماع محصل حجت است، اجماع منقول متواتر نیز حجت می‌باشد. زیرا تواتر موجب قطع است و همانند آن خواهد بود كه خود فقیه به تحصیل آرا پرداخته و اجماع فقها را به دست آورده باشد.

اما اگر اجماع منقول به گونۀ خبر واحد باشد، از نظر حكم مانند اجماع محصل نخواهد بود و در حجیت آن میان اندیشمندان اصولی بحث است. آنان كه خبر واحد را حجت نمی‌دانند، قهرا اجماع منقول به خبر واحد را حجت نمی‌دانند و كسانی كه خبر واحد را حجت دانسته‌اند در خصوص اجماع منقول به خبر واحد دارای دو نظریه هستند.

برخی میان خبر واحد حدیثی و اجماع منقول به خبر واحد فرقی نگذارده و گفته‌اند كه هر دو خبر واحد، از رأی معصوم حكایت می‌كند و فرقی با هم ندارند و هر دو معتبرند.

ولی گروه دیگر حساب اجماع منقول به خبر واحد را از خبر واحد حدیثی جدا كرده‌اند و گفته‌اند كه اگر چه خبر واحد حدیثی حجت است ولی اجماع منقول به خبر واحد دارای اعتبار نیست، زیرا در خبر واحد حدیثی، شخص راوی قول معصوم را به گونۀ حسی و شفاهی دریافت داشته است و نقل می‌كند ولی در اجماع منقول، نقل كنندۀ اجماع رأی معصوم را به طریق حدس و استنباط كشف كرده است و بازگو می‌كند. و همین فرق سبب می‌شود كه ادلۀ حجیت خبر واحد شامل اجماع منقول نشود. و قیاس آن دو با یكدیگر قیاس مع الفارق باشد. و در نهایت گروه سومی اعتقاد یافته‌اند كه اجماع منقول به خبر واحد دارای اعتبار نیست، مگر در مقدار متیقن از نقل سبب- كه عبارت است از تعداد مجمعین- نه در ناحیه نقل مسبب- كه عبارت است از رأی معصوم-.

شیخ اعظم انصاری در كتاب رسائل به این نظریه اشاره كرده است و برای آگاهی بیشتر می‌توان به آن كتاب مراجعه كرد.

====حجیت اجماع اجتهادی====

توضیح دادیم كه منظور از اجماع اجتهادی، این است كه فقیه در مقام تحقیق در فتاوای فقهی فقها، به واسطه دلیلی كه به نظر خود او اعتبار دارد حدس پیدا نماید كه فقها در مسألۀ خاصی از مسائل فقهی دارای وحدت نظر می‌باشند.

برای توضیح بیشتر دو مثال را یادآور می‌شویم:

1- فقیهی نقل اجماع می‌كند بر وجوب فوریت قضا نمازهای واجبی كه از مكلف فوت شده است. در حالی كه عین فتاوای همه فقها را ندیده است بلكه به صرف این كه آن فقها روایات مضایقه را در كتابهایشان ذكر كرده‌اند، فقیه مستنبط، این امر را از راه حدس دلیل پذیرش آنان آن روایات را دانسته و آنان نیز بر اساس این روایات به وجوب فوریت قضای 
نمازهای فوت شده فتوا داده‌اند، و بعد از این حدس، نقل اتفاق و اجماع در مسأله می‌نماید.

2- فقیهی نقل اجماع می‌كند بر حلال بودن چیزی كه از نظر حرمت مورد شك است به دلیل اعتماد بر اصل «عدم حرمت در مشكوك الحرمه». و با اجرای این اصل و حدس او به این كه همه فقهای دیگر نیز این اصل را در مسأله پذیرفته و دارای اتفاق نظر می‌باشند، بر این اساس در این مساله نقل اجماع می‌نماید.

این گونه اجماع دارای حجیت نیست و ظاهرا همگان بر عدم حجیت آن اتفاق نظر دارند، زیرا آن فقیهی كه به صرف دیدن روایات مضایقه (كه دلالت بر وجوب فوریت قضای نمازهای واجبی كه از مكلف فوت شده است، دارد) اتفاق پذیرش همه فقها را در مسأله حدس می‌زند و سپس نقل اجماع می‌نماید، ممكن است او نیز نقل اجماع بر عدم وجوب فوریت قضای نمازهای فوت شده از مكلف را نماید و آن هنگامی است كه به روایات مواسعه برخورد كند و آنها را به دلیلی به روایات مضایقه رجحان دهد كه در این فرض اتفاق فقها را بر مواسعه و عدم فوریت وجوب قضای نمازهای فوت شده حدس می‌زند و بر خلاف بینش سابق نقل اجماع می‌نماید.

و این كه در برخی از كتب فقهی گاه دیده می‌شود كه دو نقل اجماع متخالف در مسأله‌ای واحد صورت گرفته است سرّش در همین است كه اجماع مورد ادعای ایشان اجماع محصل نیست بلكه اجماع اجتهادی است. و به همان علتی كه گفته شد، اجماع اجتهادی گاه به ادعای دو اجماع متخالف می‌انجامد.

نمونه این گونه اجماعهای متخالف در كلمات بزرگان كم نیست و این جانب حدود هفتاد مورد از این قبیل اجماعها را یادداشت كرده‌ام.

مثلا سید مرتضی در كتاب انتصار ادعای اجماع می‌كند بر این كه آخرین حد نصاب شتر 130 می‌باشد ولی در كتاب ناصریاتش خلاف آن را (120) ادعای اجماع كرده است.

شیخ صدوق در كتاب امالی، بحث تیمم ادعای اجماع می‌كند كه در تیمم بدل از وضو، زدن دو كف دست بر زمین یك مرتبه برای مسح صورت و پشت دو دست كافی است ولی در تیمم بدل از غسل برای مسح صورت یك مرتبه و برای مسح دستها مرتبه دیگر لازم است. و هم ایشان در كتاب هدایه و مقنع یك مرتبه زدن دو كف را در وضو و غسل كافی شمرده است.

محقق اول در كتاب معتبر ادعای اجماع می‌كند بر این كه دو خطبه نماز عید مستحب است ولی در كتاب مختصر می‌گوید كه باید شروط نماز جمعه در نماز عید نیز رعایت شود.

علامه حلی در كتاب منتهی ادعای اجماع می‌كند بر نجس نشدن آب جاری قلیل به صرف ملاقات با نجاست، ولی در كتاب قواعد ادعای اجماع بر اشتراط كر بودن كرده است.

و اما ادعای دو اجماع متخالف از دو شخص در عصر واحد بسیار است كه ذكر آنها بسی به طول خواهد انجامید.

به عنوان نمونه: سید مرتضی ادعای اجماع می‌كند بر عدم حجیت خبر واحد و شیخ طوسی با این كه معاصر سید مرتضی و از شاگردان او بوده است بر خلاف استاد خویش ادعای اجماع بر حجیت خبر واحد كرده است.

====حجیت اجماع مركب====

اجماع مركب در مباحث فقهی و موضوع استنباط می‌تواند كاربرد فراوانی داشته باشد و عملان نیز مورد استناد و استفاده قرار گرفته است. ولی حجیت آن مجال بحث و تردید دارد.

بنا بر شیوه كسانی كه مانند سید مرتضی قایل به اجماع دخولی هستند اجماع مركب مانند اجماع بسیط حجت است. زیرا در این فرض امام (ع) یا با گروهی است كه قایل به وجوب شده‌اند و یا با دسته‌ای است كه قایل به استحباب شده‌اند. در هر حال به طور مسلم رأی امام (ع) حرمت یا كراهت نیست.

و اما بنا بر طریق اجماع لطفی- كه مورد پذیرش شیخ طوسی است- اجماع مركب حجت نیست. زیرا از این اجماع نمی‌توان رأی معصوم را كشف نمود. چه این كه اتفاق فقها در مورد اجماع مركب امر باطلی نیست كه القای خلاف بر امام لازم باشد. و اما بنا بر شیوه اجماع حدسی- كه شیوه شیخ اعظم انصاری است- اجماع مركب نیز حجت نمی‌باشد، زیرا اجماع مركب حدس قطعی به رأی امام حاصل نمی‌شود.

====حجیت اجماع سكوتی====

اجماع سكوتی دارای حجیت نیست، زیرا صرف سكوت فقها در برابر فتوای فقیه دیگر نمی‌تواند دلیل رضایت و هم رأیی آنان باشد، چرا كه برای سكوت محملهای دیگری نیز وجود دارد، مانند: تقیه، جهل به حكم، عدم اعتقاد به وجوب بیان حكم برای دیگران، غفلت و..

گروهی از فقهای جامعه اهل سنت مانند فقهای امامیه این گونه اجماع را حجت ندانسته‌اند، مانند شافعیان. از این رو علامه سیف الدین آمدی شافعی در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 1، ص 130) می‌گوید: اجماع سكوتی موجب ظن و گمان است و استدلال به آن سبب قطع و یقین نمی‌شود. و نیز علامه ابو حامد محمد غزالی شافعی در كتاب المستصفی (مبحث اجماع) می‌گوید: نظر ما این است كه اجماع سكوتی نه حقیقتا اجماع است و نه حجیت دارد.

در مقابل این گروه، دسته دیگری از اهل سنت اجماع سكوتی را هم اجماع دانسته‌اند و هم حجت مانند بیشتر حنفیان. بلكه در كشف الاسرار شرح اصول علی بن محمد به زودی (ج 3، ص 228) می‌گوید: اجماع سكوتی نزد اكثر اصحاب مقطوع است. ولی حق این است كه اجماع سكوتی حقیقتا اجماع نیست و نمی‌توان این امر مشكوك را زیر بنای شناخت احكام الهی قرار داد و آن را حجت دانست.

====حجیت اجماع تشرفی====

اجماع تشرفی از جهت وحدت راوی همانند اجماع منقول است و كسانی كه خبر واحد را حجت نمی‌دانند یا ادله حجیت خبر واحد را شامل اجماع منقول نمی‌شناسند، اجماع تشرفی را نیز حجت نمی‌دانند ولی كسانی كه خبر واحد را مطلقا حجت می‌دانند، اجماع تشرفی را نیز دارای ارزش و اعتبار و حجیت خواهند دانست.

سر این تردید در حجیت اجماع تشرفی در این است كه انسان ممكن است به صرف ادعای اجماع تشرفی نتواند قطع به تشرف و یقین به رأی امام (ع) پیدا كند، و گر نه چنانچه از اجماع تشرفی قطع به قول امام (ع) حاصل شد نفس قطع دارای حجیت است و نیازی به حجیت اجماع ندارد.

====حجیت اجماع ریاضتی====

اجماع ریاضتی نیز از یك سو خبر واحد است و از سوی دیگر امكان اثبات احكام شرعی از طریق ریاضت و نه اجتهاد و استنباط از منابع شرعی جای بحث دارد. و نهایت امر ممكن است كه شناخت حكم از راه ریاضت برای شخص ریاضت دیده حجت باشد، آن هم به دلیل این كه برای خود او علم‌آور است ولی برای دیگران فاقد اعتبار می‌باشد. بنا بر این اجماع ریاضتی نیز دارای حجیت نمی‌باشد.

====حجیت اجماع مدركی====

اجماعی كه دارای مدرك عقل یا روایتی باشد، نفس اجماع دارای اعتبار نیست، زیرا نمی‌توان رأی امام (ع) را از آن به دست آورد.

ارزش اجماع مدركی همانند ارزش مدرك آن است و جز آن اعتبار بیشتری ندارد و فقیه برای استنباط حكم نمی‌تواند به چنین اجماعی تكیه كند، بلكه باید به مدرك آن مراجعه كند و آن مدرك را با موازین علمی بسنجد و حجیت و عدم حجیت آن را معلوم سازد.

====حجیت اجماع تقیه‌ای====

اجماع تقیه‌ای نیز مانند اجماع تشرفی از مقوله خبر واحد است و حكمش مانند اجماع منقول به خبر واحد است، این در صورتی است كه از اجماع تقیه‌ای علم به رأی امام (ع) حاصل نشود و گر نه نفس علم دارای حجیت است و حجیت علم نیازی به حجیت اجماع ندارد.

===كتابهای تألیف شده در زمینه اجماع===

در پایان این فصل، جا دارد كه به برخی از رساله‌هایی كه توسط اندیشمندان امامیه در زمینۀ اجماع تألیف شده است اشاره‌ای داشته باشیم:

رساله‌ای از شیخ مفید (م- 413 ه) كه نجاشی از آن به عنوان «مسألة فی الاجماع» یاد كرده است.

رساله‌ای از فقیه بزرگ، عبد اللّٰه بن علی بن زهره حسینی حلبی (م- 531 ه) كه اندیشمند و محقق بزرگ سید محسن امین در كتاب خود اعیان الشیعه، از آن رساله به عنوان «المحجة فی كون اجماع الامامیة حجة» یاد كرده است.

رساله‌ای از شهید دوم، زین الدین علی بن احمد عاملی (م 966 ه) كه صاحب كتاب أمل الامل از آن به عنوان: «رسالة فی تحقیق الاجماع» یاد كرده است.

رساله‌ای از محقق بزرگ سید حسین خوانساری (م- 1191 ه) كه علامه سید محمد باقر خوانساری (م- 1313 ه) در روضات الجنات از آن به عنوان «رسالة الاجماع» نام برده است.

رساله از استاد كل وحید بهبهانی (م-/ 1206 ه) كه در روضات الجنات از آن نیز به عنوان «رسالة الاجماع» یاد شده است.

رساله‌ای از سید علی طباطبایی (م- 1231 ه) صاحب كتاب پر ارج ریاض المسائل.

رسالۀ بسیار مفصلی از آیت اللّٰه شیخ اسد اللّٰه دزفولی معروف به كاظمی (م- 1237 ه) كه آن را «كشف القناع فی حجیته الاجماع» نامیده است، و اخیرا تجدید چاپ شده است.

رساله‌ای از سید علی طباطبایی (م- 231 ه) صاحب كتاب ریاض المسائل.

البته جز اینها رساله‌های دیگری نیز در باب اجماع تألیف شده است كه برای استقصای آنها می‌توان به اثر پر ارج و گرانسنگ علامه شیخ آقا بزرگ تهرانی، الذریعه (ج 6، ص 267) مراجعه كرد.

==عقل چهارمین منبع اجتهاد==

اشاره

عقل چهارمین منبع اجتهاد یكی از منابع عام شناخت و معارف بشری، در همه زمینه‌های مادی و معنوی حیات عقل است، و در حقیقت وحی و سنت برای تقویت و رشد اندیشه‌های ناب و سلیم آمده تا در میدانهایی كه گسترده‌تر از جولانگاه اندیشه بشری است آن را یاری دهد.

امیر المؤمنین (ع) در بیان فلسفۀ بعثت انبیا می‌فرماید: «فبعث فیهم رسله و واتر إلیهم أنبیاءه، لیستأدوهم میثاق فطرته.. و یثیروا لهم دفائن العقول». (نهج البلاغه، خطبه اول) بنا بر این جایگاه عقل در تبیین ابهامها و تشریح پیچیدگیها و تمییز بسیاری از مسائل و احكام در راستای شناخت واقعیتها، و از آن جمله استنباط احكام الهی، جای انكار ندارد.

گر چه میزان كارآیی و ضوابط و شرایط و كیفیت آن مجال تأمل و بررسی و تحقیق را داراست كه بررسی آنها به گونه تفصیل از حوصلۀ این كتاب خارج است و این تحقیق می‌طلبد كه ما در موضوعات به بحث و كنكاش بپردازیم:

سیر تاریخی مبحث عقل نخستین كسی كه عقل را به صحنه استنباط آورد.

بحث از حسن و قبح عقلی در افعال دلایل عقل‌گرایان بر اثبات حسن و قبح عقلی دلایل وضع‌گرایان بر انكار حسن و قبح عقلی 
اقسام حسن و قبح عقلی تباین مبنای نظری و شیوه عملی اشاعره مفهوم حسن و قبح تعیین عقل نظری و عملی در معانی حسن و قبح عقلی تعیین نظرگاه اصلی اختلاف در اقسام حسن و قبح عقلی بینش امامیه در حسن و قبح عقلی ملازمه بین حكم عقل و حكم شرع مصادر ادراك عقل درجات ادراك عقل اكنون به تبیین و توضیح هر كدام از موضوعات فوق الذكر خواهیم پرداخت:

===سیر تاریخی مبحث عقل===

اشاره

با این كه از دیرباز حجیت و اعتبار عقل به عنوان یكی از پایه‌های شناخت احكام شرعی، میان فقها و اندیشمندان شیعه مطرح بوده است، مع الوصف، نمی‌توان زمان دقیقی را برای نخستین مراحل راه یافتن آن در امر استنباط تعیین نمود.

آن چه پس از تحقیق برای ما حاصل آمد این است: از كتابهایی چون «سرائر» و «مختلف» می‌توان حدس زد كه عقل در اواسط قرن چهارم در صحنه استنباط احكام شرعی به عنوان طریق معتبر دستیابی به وحی، وارد شده است، و تا كنون نیز این نظریه بر جای مانده است.

البته باید دانست كه قبل از آن نیز در كلمات بسیاری از فقها اشاره‌ای گذرا به موضوع حجیّت شده است، ولی ایشان باب مخصوصی را به عنوان حجیّت عقل نگشوده‌اند.

در میان اندیشمندان اسلامی كسانی كه به موضوع حجیّت عقل اشاره كرده‌اند عبارتند از:

ابو حامد محمد غزالی در كتاب المستصفی فی علم الاصول (ج 1، ص 127) شیخ یوسف بحرینی (م- 1286 ه) در الحدائق الناظرة (ج 1، ص 40) محقق بزرگ میرزا ابو القاسم قمی (م- 27/ 1231 ه) صاحب قوانین الاصول.

آیة اللّٰه محمد كاظم خراسانی (م- 1329 ه) صاحب كفایة الاصول.

و كسانی كه با تفصیل بیشتری به مسائل مبحث عقل پرداخته‌اند عبارتند از:

آیة اللّٰه سید محسن اعرجی كاظمی (م- 1227) در كتاب المحصول.

آیة اللّٰه شیخ محمد تقی اصفهانی (م- 1248 ه. ق) صاحب حاشیه معالم الاصول.

نخستین فقیهی كه عقل را به صحنه استنباط آورد آن چه از مدارك موجود می‌توان استفاده كرد این است كه نخستین بار عقل توسط مجتهد نوپرداز فقه شیعه، ابو علی ابن جنید (م- 381 ه. ق) در ردیف منابع اجتهاد و پایه‌های شناخت معرفی شده و در مقام استنباط مورد استناد قرار گرفته است. زیرا در آثار فقهای پیش از عصر او بحثی به این عنوان مشاهده نشده است.

گویا همین نوآوری ابن جنید سبب گردید كه برخی از فقهای معاصر او از راه و روش این فقیه بزرگوار برداشت ناصحیحی داشته باشند و او را مورد تهمتهای ناروا قرار دهند.

متأسفانه در آن میان تنها ابن جنید از هجوم تهمتها زیان ندید بلكه گرایش در فقه اجتهادی نیز آسیب فراوان دید و تكامل و گسترش و تنقیح مباحث آن با مشكل مواجه شد.

اصولا در طول ادوار فقه، و ادوار اجتهاد، همواره اندیشمندانی بوده‌اند كه چراغ عقل را در حوزه‌های استنباط افروخته نگاهداشته و فقه اجتهادی باز منطقی و معقول را حراست و تقویت می‌كرده‌اند.

ولی از سوی دیگر یورشهای نابجای برخی از جمودگرایان و زمینه‌های مناسب با جمودگرایی كار پیشرفت و توسعه روش و تفكر ایشان را با كندی روبرو می‌كرد تا آنجا كه تلاش پی‌گیر برخی از محققان نتوانست لطمه‌های وارده را به كلی جبران نماید.

نگارنده بر این اعتقاد است كه اگر شیوۀ بزرگ مجتهد امامیه: ابن ابی عقیل عمانی و پس از او ابو علی ابن جنید «1» و دیگر فقیهانی كه روش اجتهادی ایشان را داشتند، به طور اصولی ادامه می‌یافت و بر مسائل فكری فقاهت و حوزه‌های استنباطی حاكم بود، امروزه فقهی گسترده‌تر، اصولی متقن‌تر، قواعدی فزونتر، اجتهادی پویاتر و اندیشه‌هایی واقعگراتر داشتیم می‌توانستیم جوابگوی بسیاری از معضلات فقهی، علمی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، فرهنگی، حقوقی، قضایی و دیگر شئون ضروری حیات بشری و جامعه و نظام حكومت اسلامی باشیم و به یاری خداوند در فرصتی دیگر، نگارنده دفاعیۀ تاریخی خود را از بنیانگذار ابحاث اجتهادی پویا و بالنده ابن جنید و روش او، در بحث «ادوار اجتهاد» به تفصیل خواهیم نوشت.

اما پس از ابن جنید، شاگرد او، فقیه بزرگ، شیخ مفید (م- 313 ه ق) در رساله اصولی خود به مبحث عقل اشاره كرده و آن را به عنوان یكی از منابع شناخت احكام شناخته و می‌نویسد: اصول احكام عبارت است از: كتاب، سنت و سخنان امامان معصوم (ع).

وی سپس در ادامه می‌نویسد: از سه راه می‌توان به این اصول دست یافت:

1- به گونه شفاهی، 2- از راه اخبار، 3- از راه عقل و اندیشه.

بر این اساس شیخ مفید، نیز عقل را به عنوان راهی برای شناخت احكام شرعی پذیرفته است. او در كتاب اوائل المقالات (ص 11) به این مطلب تصریح كرده و می‌گوید:

«هو [عقل] سبیل معرفة حجیة القرآن و دلائل الاخبار».

پس از شیخ مفید، مجتهد نواندیش، شیخ الطائفه طوسی به توضیح نقش عقل در شناخت مسائل و موضوعات و احكام پرداخته است.

وی در كتاب عدّة الداعی معلومات را به دو بخش تقسیم كرده است:

______________________________

(1)- ابن ابی عقیل عمانی اگر چه در بیان حجیت عقل- در ابحاث نظری اجتهاد- بر ابن جنید پیشی داشته است ولی برای ما محرز نگردید كه او چونان ابن جنید، ملاكهای عقلی را عملا در حوزۀ استنباط احكام شرعی وارد كرده باشد. بدین جهت ما در آغاز همین نوشته تنها از ابن جنید به عنوان اولین فقیهی كه عملا عقل را در حوزه استنباط احكام شرعی وارد كرده است نام بردیم. بنا بر این بین این دو مطلب تنافی نیست.

الف- اكتسابی (نظری) ب- ضروری منظور او از معلومات اكتسابی معلوماتی است كه از طریق براهین عقلی یا دلایل نقلی حاصل می‌آید.

و نیز منظور از معلومات ضروری، امور بدیهی و واقعیاتی است كه وجود دارد و شناخت و اثبات آنها نیاز به استدلالهای عقلی و نقلی ندارد، مانند حسن عدل، زشتی ظلم، نیكویی، سپاس از منعم، بدی ناسپاسی او و..

پس از شیخ طوسی مجتهد جوان و پر نبوغ، ابن ادریس (م- 598 ه ق) برای دستیابی به احكام- در مواردی كه نص و اجماع نباشد- عقل را به عنوان یك منبع شناخت مطرح كرده است.

او بر این مطلب در كتاب گرانمایۀ خود «سرائر» (ص 4) تصریح نموده، می‌نویسد «فاذا فقدت الثلاثه: الكتاب و السنة و الاجماع فالمعتمد فی المسألة الشرعیة عند المحققین التمسك بدلیل العقل» یعنی هر گاه در مسألۀ شرعی در كتاب و سنت، نصی و اجماعی نبود محققان برای حكم مسألۀ شرعی به دلیل عقل تمسك می‌نمودند.

به سخن دیگر: هر گاه در مسأله‌ای از مسائل شرعی، دلیلی از كتاب و سنت و اجماع به دست نیامد، پس محققان در بیان و شناخت حكم آن مسأله، به دلیل عقل تمسك جسته‌اند.

پس از ابن ادریس محقق علی الاطلاق (م- 676 ه ق) صاحب شرایع الاسلام به گونۀ صریحی عقل را به عنوان منبع استنباط یاد كرده است. او در كتاب ارزشمند «معتبر» می‌نویسد: «مستند الاحكام الكتاب، السنة، الاجماع، العقل».

و نیز در صفحۀ 7 از كتاب مذكور ادله احكام را به دو بخش تقسیم نموده و می‌گوید:

«دلیل خطاب.. و ما ینفرد العقل بالدلالة علیه».

بر اساس این تقسیم بعضی از مسائل شرعی و موضوعات و حوادث واقعه نیاز به خطاب شرعی دارد و بعضی دیگر نیاز ندارد، بلكه عقل به تنهایی در اثبات حكم آنها كفایت می‌كنند.

پس از محقق حلی شهید اول جمال الدین محمد بن مكی عاملی (م- 786) ادله احكام را مانند محقق به دو بخش تقسیم نموده است.

و بعد از او اندیشمندان و فقها یكی پس از دیگری عقل را به عنوان یك منبع استنباط حكم شرعی پذیرفته‌اند.

===بحث از حسن و قبح عقلی در افعال===

اشاره

یكی از مسائل كه در مبحث عقل و حجیت آن مطرح شده این است كه افعال انسان- بدون این كه در بارۀ آنها فقه اسلامی اظهار نظری كرده باشد- آیا به خودی خود، دارای حسن و قبح عقلی است یا این كه اتصاف افعال به حسن و قبح بستگی به بیان شارع دارد و افعال با صرف نظر از حكم شرعی دارای حسن و قبح نیست.

در تاریخ اندیشه و تفكر كلامی، دو بینش متفاوت در این زمینه وجود دارد:

الف- بینشی كه معتقد است با قطع نظر از بیان شارع، افعال انسان دارای حسن و قبح است البته هر گاه شارع فعل نیكی را دارای مصلحت شدید و ضروری بداند آن را واجب می‌شمارد و فعل قبیحی را كه دارای قبح شدید تشخیص دهد، آن را حرام می‌داند.

در میان دانشمندان كلامی، معتزله گروهی از متكلمین اهل سنت اصل حسن و قبح افعال را پذیرفته‌اند ولی در این كه آیا این حسن و قبح برای افعال ذاتی است یا خیر اختلاف كرده‌اند، متقدمین از معتزلیها نظریه ذاتی بودن حسن و قبح افعال را صحیح دانسته و متأخرین از آنها پیروان ابو علی جبائی نظریه غیر ذاتی بودن حسن و قبح را درست شمرده‌اند.

ب- بینشی كه معتقد است افعال انسان با قطع نظر از حكم شارع دارای حسن و قبحی نیست و آن چه در حقیقت نیكی و بدی، زیبایی و زشتی را در افعال پدید می‌آورد حكم شارع به حسن و قبح آن افعال است. «ما حسنه اللّٰه فهو حسن و ما قبحه فهو قبیح» بنا بر این نظریه، حسن و قبح افعال به یك امر واقعی بازگشت ندارد و یك امر اعتباری است كه به وضع شارع منوط می‌باشد، یعنی هر گاه به چیزی امر كند نیكو و هر گاه اموری را نهی كند قبیح و بد می‌شود! بر این اساس حسن و قبح بازگشت به تحسین و تقبیح شارع دارد.

این نظریه از آن اندیشمندان اشاعره (گروهی از اندیشمندان اهل سنت) می‌باشد.

فرق میان دو بینش تفاوت و فرق بین بینش اول و دوم به شرح زیر است:

1- صاحبان بینش اول با توجه به آیات و اخباری كه در بر دارندۀ عدل و عدالت است خالق جهان هستی را عادل دانسته و بر این اعتقادند كه مشیت او جز بر موازین عدل به چیزی تعلق نمی‌گیرد، و انسانها بر طبق آن موازین در روز قیامت به كیفر اعمال خود می‌رسند و بر این اساس نتیجه گرفته‌اند كه بر خداوند لازم است نیكوكاران را پاداش و بدكاران را كیفر دهد.

ولی صاحبان نظریه دوم با توجه به آیات و اخباری كه می‌گوید خداوند آن چه را كه می‌خواهد انجام می‌دهد- به هر چه اراده كند حكم می‌كند- مانند آیه: یَفْعَلُ مٰا یَشٰاءُ* و یَحْكُمُ مٰا یُرِیدُ- اعتبار عدالت را در كارهای او انكار كرده‌اند و بر این اعتقادند كه اراده خدا و كار او محدود به هیچ میزان و معیاری نمی‌شود، و هر كاری را كه او انجام دهد درست می‌باشد و معیار عدل خواهد بود، یعنی عمل خداوند با هیچ ملاك خارجی سنجیده نمی‌شود بلكه عمل او ملاك آفرین است و بدین جهت اگر به فرض، خداوند كسی را بدون گناه به دوزخ اندازد و گناه كاری را در بهشت جای دهد، چون عمل، عمل اوست به هر حال عدل است و ملاك دیگری در خارج وجود ندارد تا اراده خداوند بر اساس آن سنجیده و حكم به چگونگی آن شود.

2- تفاوت دیگر دو بینش آن است: عدل‌گرایان بر این اعتقادند كه عدالت مانند حیات، علم، قدرت و.. از صفات ذاتی خداوند است و از او منفك نمی‌شود. ولی وضع گرایان اصل عدالت را انكار دارند، از این رو، زمینه این بحث كه عدالت از صفات ذات و یا از صفات فعل خداوند است جا ندارد.

3- عدل گرایان عدالت را از صفات ذاتی خدا دانسته و قدرت او را در چارچوب موازین و معیارهای آن محدود می‌دانند. ولی وضع گرایان معتقدند كه قدرت او محدود به هیچ میزان و معیاری نمی‌شود، بلكه قدرت و اراده او مانند ذاتش مطلق است و عقیده محدود بودن با توحید خداوند ناسازگار است.

4- عدل گرایان (یعنی معتزله) بر این عقیده‌اند كه علم و قدرت خدا عین ذات باری تعالی است نه عارض بر آن، ولی وضع گرایان (یعنی اشاعره) معتقدند كه این صفات عین ذات خداوند نمی‌باشد، بلكه عارض بر ذات می‌باشد و این نظریه پیامدهایی به دنبال دارد كه پذیرش آنها ممكن نیست كه از آن پیامدها است.

اگر علم و قدرت و صفات دیگر از عوارض ذات باشد، لازمه‌اش این است كه ذات به آن صفات نیازمند و وابسته است و فرض نیاز ذات باری با اصول عقیدتی سازگار نیست چرا كه نیاز از لوازم ممكن است نه واجب.

لازمه دیگر این كه خداوند قدیم است بنا بر ذاتی بودن صفات، آنها نیز باید قدیم باشند، با این كه بطلان این نظریه واضح است، زیرا تعدد قدما در بین نیست تنها خداوند است كه قدیم و ازلی است.

===دلایل عدل گرایان بر اثبات حسن و قبح عقلی===

كسانی كه برای حسن و قبح افعال اصالت و واقعیتی را قایلند و معتقدند كه با صرف نظر از حكم شارع، افعال می‌تواند متصف به حسن و قبح شود، برای اثبات نظریه خویش و ابطال نظریه مخالف ادله‌ای را آورده‌اند، از آن جمله:

دلیل اول- وجود حسن و قبح در نفس افعال امری بدیهی و وجدانی است و انكار حسن و قبح افعال مستلزم انكار امری ضروری و بدیهی است.

یكی از ملاكهای تشخیص میزان عقل، درك حسن و قبح افعال و تمییز این امور از یكدیگر است. هیچ عاقلی را نمی‌توان یافت كه ادای دین و رد امانت، نجات غریق، انصاف، عدل، شكر منعم، حمایت از مظلوم و.. را نیك نشمارد و یا تجاوز به حقوق دیگران، خیانت، ظلم، ناسپاسی و.. را ناپسند و قبیح نداند.

و شكی نیست كه حتی اشاعره در خارج از محدوده مبانی نظری خود، یعنی در صحنۀ عمل و در متن زندگی به این امور بدیهی پایبند هستند. اگر چه در زمینه مباحث نظری گرفتار شبهات واهی شده و برای گریز از یك شبهه خیالی به انكار امور بدیهی روی آورده‌اند.

دلیل دوم- حسن و قبح بسیاری از افعال در بینش همه ملتها و جوامع بشری یكسان بوده و هست و اختلاف فرهنگهای عقیدتی و رسوم و آداب ملی تأثیری در آن نگذاشته است، مانند حسن راست گویی و عدالت و قبح دروغ گویی و ظلم و بی‌انصافی.

البته در میان انسانها، گاه افراد منحرف یا بیماران فكری یافت می‌شوند كه به دلیلی از دلایل مادی یا روحی فطرت پاك انسانی و عقل سلیم را از دست داده و از دروغ و ظلم و تعدی لذت می‌برند. ولی اینان در اقلیت مطلق به سر برده، و اكثریت قاطع جوامع بشری زیبایی افعال نیك، و زشتی افعال قبیح را درك می‌كنند و در این داوری همگانی هر گز بر آن چه از طریق مذاهب و ادیان و مكاتب بیان گردیده، وابسته و متكی نیستند.

دلیل سوم- استناد به آیۀ 28 سوره اعراف: وَ إِذٰا فَعَلُوا فٰاحِشَةً قٰالُوا وَجَدْنٰا عَلَیْهٰا آبٰاءَنٰا وَ اللّٰهُ أَمَرَنٰا بِهٰا قُلْ إِنَّ اللّٰهَ لٰا یَأْمُرُ بِالْفَحْشٰاءِ أَ تَقُولُونَ عَلَی اللّٰهِ مٰا لٰا تَعْلَمُونَ.

یعنی هر گاه عمل زشتی از برخی سر زند گویند، پدران و اجدادمان این عمل را انجام می‌دادند و خداوند نیز ما را بر انجام آن امر كرده است بگو: همانا خداوند هر گز به زشتیها دستور نمی‌دهد. آیا نسبت می‌دهد به خدا آن چه را كه نمی‌دانید؟! در این آیه خداوند بر خلاف نظریه اشاعره برای صدور اوامر تشریعی حد و مرزی مشخص كرده و فرموده است امر خدا به افعال زشت و ناپسند تعلق نمی‌گیرد. و خود این بیان تصریح دارد به حسن و قبح افعال قبل از تعلق یافتن نظر شرع بدانها.

دلیل چهارم- ضرورت شناخت آفریده‌گار و اطاعت از اوامر و نواهی او، چیزی است كه تنها از طریق حكم عقل امكان پذیر است و بس. و اوامری چون «أَطِیعُوا اللّٰهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ» * از نوع اوامر ارشادی است، چرا كه اگر عقل، وجود آفریده‌گار و ضرورت اطاعت از او را درك نكرده باشد و به آن پایبند نباشد، دلیلی ندارد كه امر «أَطِیعُوا اللّٰهَ» * را گردن نهد، زیرا این امر هم مانند همه اوامر الهی است كه اجرای آن نیاز به دریافت و محرك عقلی دارد.

===دلایل وضع‌گرایان بر انكار حسن و قبح عقلی===

در این میان، اشاعره نیز به نوبه خویش برای اثبات نظریه مورد قبول خود، دلیلهایی آورده‌اند، كه از آن جمله است:

دلیل نخست- اگر فرض شود كه حسن و قبح افعال عقلی است، نتیجه این می‌شود كه هر گز معیار و میزان ثابتی برای شناخت حسن و قبح افعال وجود نداشته باشد.

زیرا عقل انسانها كه میزان شناخت و حسن و قبح است دارای ثبات و یكسانی نیست، بلكه میزان تمییز و ادراك عقل در افراد مختلف، متفاوت است و این تفاوت تا آنجاست كه گاه نظر دو نفر در تشخیص یك امر به تناقض یا تضاد منتهی می‌شود.

مطالعه در فرهنگ ملتها این امر را به خوبی روشن می‌سازد كه چگونه یك فعل در نظر یك جامعه ناپسند و در نظر جامعه دیگر پسندیده آمده است و چه بسا یك موضوع و یك فعل در نظر یك فرد یا یك گروه روزگاری بد و زمانی دیگر خوب جلوه كند.

و به راستی اگر حسن و قبح ذاتی افعال بود و كار شناخت آن بر عهده عقل نهاده شده بود، نمی‌بایست چنین اختلافهای فاحشی در معرفی افعال نیك و بد رخ دهد.

نقد دلیل فوق- دلیل یاد شده ناتمام است، زیرا آن چه معیار حقیقی شناخت حسن و قبح افعال است عقل سلیم می‌باشد، و فرق است میان عقل سلیم و عقلی كه تحت تأثیر عادات، رسوم، تلقینها، تربیتها و غرایز و عوامل مادی و روحی و انگیزه‌های مختلف خارجی و عواطف فردی و اجتماعی سلامت و اعتدال خود را از دست داده است.

دوگانگیهای عارض بر بینش انسانها در تشخیص مصالح و مفاسد یا حسن و قبح افعال ناشی از تأثیر پذیری عقل آنها در برابر عوامل خارجی و شوائب غیر عقلی است. ولی این تأثر و ناخالصی كه احیانا برخی گرفتار آن می‌شوند نمی‌تواند موجب انكار وجود حسن و قبح عقلی شود. همان طور كه اختلاف نظر انسانها پیرامون وجود یا عدم وجود یك موضوع خارجی، دلیل عدم وجود آن موضوع یا دلیل خالی بودن آن موضوع از هر حكمی، نمی‌شود.

دلیل دوم- اگر فرض شود كه حسن و قبح یك واقعیت جوشیده از نفس افعال است باید پذیرفت كه هر گاه فعلی متصف به حسن یا قبح شده، پس از آن انفكاك وصف از موصوف امكان نخواهد داشت، زیرا ذاتی قابل انفكاك از ذات نیست. در حالی كه می‌بینیم در بسیاری از موارد یك فعل گاه متصف به حسن و گاه متصف به قبح می‌شود، مانند «دروغ» كه گاهی می‌گویند دروغ زشت است و گاهی می‌گویند دروغی كه جان یا ناموس یا عرض محترمی را حفظ كند نیكو است. و نظیر همین مطلب در مورد صدق و راستی گفته شده است، و این خود بهترین دلیل بر قراردادی بودن حسن و قبح افعال و ذاتی نبودن آن است.

نقد دلیل مذكور- دلیل دوم نیز مبتنی بر شبهاتی است كه اگر آن شبهات رفع شود، بطلان دلیل واضح می‌گردد. و رفع آن شبهات مبتنی به ذكر مقدمه‌ای است كه آن 
اقسام حسن و قبح عقلی است.

===اقسام حسن و قبح عقلی===
اشاره

اصولا افعال در رابطه با حسن و قبح بر سه گونه‌اند:

1- افعال و عناوینی كه نفس تحقق آنها علیت تامه در اتصاف آنها به حسن و قبح دارد و تفكیك وصف از موصوف در مورد آنها به هیچ وجهی متصور و ممكن نیست، مانند: «ظلم و عدل».

ظلم هیچ جا و تحت هیچ عنوانی حسن نیست و هر جا كه به راستی ظلم صدق كند قبیح خواهد بود. و عدل همیشه و همه جا خوب است و تحت هیچ شرایطی قبیح نخواهد بود.

در این گونه موارد حسن و قبح افعال، حسن و قبح ذاتی خواهد بود، زیرا قابل انفكاك از ذات عمل نمی‌باشد.

2- افعالی كه اگر مانعی در كار نباشد اقتضای حسن و قبح را داراست، مانند صدق و كذب، كه اقتضای نخستین و طبیعی این دو حسن صدق و قبح كذب است. و اگر هیچ عنوان دیگری بر این دو منطبق نشود، و عقل به داوری میان آن دو بنشیند، حسن و قبح آنها را به راحتی ادراك می‌كند و تمییز می‌دهد.

ولی گاهی اقتضای طبیعی این دو تحت الشعاع یك عنوان قوی‌تر قرار می‌گیرد، مانند جریان آبی كه از مقابل با جریان قوی‌تری روبرو شود و مقاومت خود را از دست بدهد، به تناسب با آن عنوان عارض شده حكم نوینی را از حسن یا قبح می‌پذیرد.

3- افعالی كه نه علیت تامه و نه اقتضای حسن و قبح را داراست و با صرف نظر از عناوینی كه همواره بر آنها عارض می‌شود، نه می‌توان آنها را حسن نامید و نه قبیح، مانند بسیاری از افعال آدمی: سخن گفتن، راه رفتن، نشستن، برخاستن و.

این گونه افعال در اتصال به حسن و قبح تابع عناوینی هستند كه بر آنها عارض می‌شود.

مثلا گوش فرا دادن به سخن دیگری اگر به عنوان احترام و ارج نهادن برای گوینده باشد، حسن، و اگر به عنوان تجسس و یافتن اسرار دیگران باشد قبیح می‌باشد.

با بیان این مقدمه وجه بطلان دلیل دوم اشاعره نیز واضح است، چرا كه هر گاه حسن و قبح افعال، ذاتی آنها باشد، بدون استثنا تخلف وصف از موصوف و حكم از موضوع تحت هیچ
 شرایطی ممكن نیست. ولی اگر حسن و قبح به نحو اقتضا باشد یا به سبب عناوین كاری بر افعال باشد، ضرورتی ندارد كه همواره حكم حسن و قبح بر روی یك موضوع ثابت بماند، بلكه حسن و قبح با تغییر شرایط و عناوین تغییر می‌یابد و آن چه این امور واقعی و دقیق را ادراك می‌كند عقل است و عقل راهنمای اصلی انسان در این داوریهاست. پس چگونه می‌توان نقش عقل را در تشخیص حسن و قبح افعال انكار كرد «1».

دلیل سوم- اگر حسن و قبح عقلی را قایل شویم، به ناچار باید بگوئیم شارع در بیان احكام و قوانین شرعی مجبور است كه ملاكهای عقلی را رعایت كند و احكام خود را مطابق آنها تشریع نماید، تا احكام او غیر معقول تلقی نشود.

نقد دلیل سوم- اگر منظور از تقیید شارع این است كه او می‌بایست احكام خلاف عقل صادر نكند بلكه تشریعش مطابق با ملاكهای واقعی عقل سلیم باشد، هیچ اشكالی لازم نمی‌آید و مطلوب همین است و اگر منظور از تقیید شارع، سلب اختیار از اوست باید بگوییم كه احكام عقلی- باید و نبایدهای نظری- از هیچ انسانی سلب قدرت و اختیار نمی‌كند، تا چه رسد از شارع، زیرا تنها قوانین تكوینی خداوند است كه آن هم فقط از انسان سلب قدرت و اختیار می‌كند.

دلیل چهارم- اگر حسن و قبح در متن افعال با صرف نظر از حكم شارع نهفته باشد باید معتقد شد: امتهایی كه فاقد رسول بوده یا قاصر در شناخت رسول بوده‌اند و یا قبل از بعثت رسولان می‌زیسته‌اند در پیشگاه خداوند معاقب هستند، زیرا اگر رسولان حكم شرع را برای آنها بیان نكرده‌اند، دست كم عقل ایشان حسن و قبح واقعی افعال را به ایشان نمایانده است و آنان به حكم عقل مكلف به اتیان حسن و اجتناب از قبیح بوده‌اند. در حالی كه این معنا خلاف آن چیزی است كه از قرآن فهمیده می‌شود. زیرا قرآن می‌گوید: «وَ مٰا كُنّٰا مُعَذِّبِینَ حَتّٰی نَبْعَثَ رَسُولًا» (اسراء/ 15).

و نیز در جای دیگر می‌فرماید: «وَ لَوْ لٰا أَنْ تُصِیبَهُمْ مُصِیبَةٌ بِمٰا قَدَّمَتْ أَیْدِیهِمْ فَیَقُولُوا رَبَّنٰا لَوْ لٰا أَرْسَلْتَ إِلَیْنٰا رَسُولًا فَنَتَّبِعَ آیٰاتِكَ وَ نَكُونَ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ فَلَمّٰا جٰاءَهُمُ الْحَقُّ مِنْ عِنْدِنٰا قٰالُوا لَوْ لٰا أُوتِیَ مِثْلَ مٰا أُوتِیَ مُوسیٰ» (قصص/ 47).

______________________________

(1)- ضمن بیان مذكور معلوم گردید كه برخی از افعال دارای حسن و قبح ذاتی هستند و گروهی دارای حسن و قبح غیر ذاتی، بنا بر این بطلان نظر كسانی كه به طور مطلق منكر حسن و قبح ذاتی افعال هستند دانسته شد.

و هم چنین می‌فرماید: «رُسُلًا مُبَشِّرِینَ وَ مُنْذِرِینَ لِئَلّٰا یَكُونَ لِلنّٰاسِ عَلَی اللّٰهِ حُجَّةٌ بَعْدَ الرُّسُلِ» (نساء/ 165) از مجموع این آیات استفاده می‌شود كه بدون ارسال و بعث رسل عقاب نیست و این مطلب همان گونه كه تقریر شد با حسن و قبح عقلی افعال منافات دارد. و چون بطور مسلم از مضمون آیات نمی‌توان دست برداشت، چاره‌ای جز انكار حسن و قبح عقلی نیست.

نقد دلیل فوق أولا، لازم نیست كه ما حتما ملازمه میان حسن و قبح عقلی و استحقاق عقاب را به پذیریم، زیرا چه بسا در نظر شارع وجود حسن و قبح عقلی ملاك استحقاق عقاب شناخته نشده باشد و برای عقاب، ارسال رسل را لازم دانسته باشد و این یكی از سنن الهی و تفضل بر بندگان تلقی شود.

ثانیا، معنای حسن و قبح عقلی این نیست كه انسانها همه جزئیات امور را درك می‌كنند و بیان شارع برای آنها ارشاد است و بس. بلكه دایره ادراكهای بشری محدود است و بسیاری از محاسن و قبایح را باید شارع بیان دارد و بدین جهت است كه اگر بیان شارع نباشد بشر در بسیاری از مسائل دچار حیرت می‌شود و توان شناخت همه جانبه محاسن و قبایح و مصالح و مفاسد واقعی را ندارد و از این رو، بكلی استحقاق عقاب را نخواهد داشت.

ولی این مطلب به آن معنا نیست كه ما بكلی منكر حسن و قبح عقلی افعال شویم و عقل را در همه زمینه‌ها از كار بیندازیم.

===تباین مبنای نظری و شیوه عملی اشاعره===

اشاعره، اگر چه در میدان مباحث كلامی به دلایل نقلی و شبهات وهمی حسن و قبح عقلی را انكار كرده‌اند ولی در عمل نتوانسته‌اند منكر آن شوند و حتی برخی از ایشان به وجود حسن و قبح ذاتی اشاعره كرده‌اند.

در زیر به نظریه دو تن از اندیشمندان اشاعره اشاره می‌گردد:

علامه محی الدین اعرابی، صاحب كتاب فتوحات مكیه با این كه اشعری است می‌گوید:

گوشی از صدای زیبا لذت می‌برد و از صدای ناهنجار ناراحت می‌شود و این نشانه وجود حسن و قبح ذاتی است (مكتبهای حقوقی، ص 119) علامه ابو حامد محمد غزالی صاحب كتاب احیاء العلوم در كتاب مذكور و كتاب كیمیای سعادت مباحثی را در باب اخلاق آورده است كه محور و مبنای اساسی آن مباحث اعتقاد به حسن و قبح عقلی است.

===مفهوم حسن و قبح===

اشاره

حسن و قبح بر سه معنا اطلاق شده است كه در ذیل به اختصار بیان می‌شود.

1- حسن به معنای ملایمت و سازگاری با طبع انسان، مانند اموری كه انسان از آنها لذت می‌برد، اعم از منظره، صدا، آهنگ، رایحه و طعمهایی كه خوشایند نفس است. و قبح به معنای ناملایم بودن با طبع انسان.

2- حسن به معنای كمال، مانند اطلاق حسن بر علم، و قبح به معنای نقص، مانند اطلاق قبح بر جهل و نادانی.

3- حسن به معنای ویژگیهای مثبت و نیكی كه عقل از افعال ادراك می‌كند، به طوری كه انجام دهنده آن افعال مورد مدح قرار می‌گیرند و قبح به معنای خصوصیتهای منفی و زشتی كه عقل از افعال ادراك می‌كند به طوری كه انجام دهندۀ آن افعال به دلیل آن خصوصیتها مورد مذمت قرار می‌گیرند.

====تعیین نظرگاه اصلی اختلاف====

اكنون باید دید كه مورد نزاع اشاعره و معتزله كدامیك از معانی سه گانه حسن و قبح است؟

باید گفت كه از میان معانی سه گانه تنها مفهوم سوم است كه مورد انكار و اثبات اشاعر و معتزله قرار گرفته است و اما معنای نخست و نیز معنای دوم یاد شده، از سوی هیچ دانشمندی، چه اشعری و چه معتزلی و چه غیر آن دو انكار نشده است.

زیرا مطبوع بودن عطر گل و كمال بودن دانش و غیره، امری ظاهر و غیر قابل انكار است، و آن چه ممكن است مجالی برای رد و اثبات داشته باشد، فقط معنای سوم می‌باشد.

===تعیین عقل نظری و عملی در معانی حسن و قبح===

پس از معلوم شدن موضع و محل نزاع و اختلاف اشاعره و معتزله در معانی سه گانه مذكور مناسب است این مسأله مطرح شود كه آیا ادراك عقلی در معانی سه گانه از نوع ادراك عقل عملی است و یا از نوع ادراك عقل نظری؟

در پاسخ گفته می‌شود كه ادراك عقل در معنای اول و دوم حسن و قبح، از نوع ادراك عقل نظری است. زیرا مدرك (معلوم) عقل در آنجا كه عنوان «ینبغی ان یعلم» را دارد و در معنای سوم از نوع ادراك عقل عملی است زیرا مدرك (معلوم) عقل در آن عنوان «ینبغی ان یعمل» را دارد و در جای خود توضیح داده شد كه اگر مدرك عقل از چیزهایی است كه سزاوار است دانسته شود، مربوط به عقل نظری است و اگر از چیزهایی است كه سزاوار است عمل شود مربوط به عقل عملی است.

پس بر این اساس تقسیم عقل به عقل نظری و عقل عملی به اعتبار مدرك و متعلق درست است. زیرا در این بعد با هم اختلاف دارند، نه به اعتبار ادراك عقل، چرا كه در این بعد با هم اتحاد دارند و بدین جهت به دو بخش تقسیم نمی‌شوند، چون عقل، جوهره مجردی است كه هر چه متعلق آن باشد درك می‌نماید.

فلاسفه به جای آن كه مدركات آدمیان را به دو بخش تقسیم نمایند، ادراكات عقلی آنان را به دو بخش تقسیم نموده‌اند و گفته‌اند: عقل نظری و عقل عملی، با آن كه در هر دو بخش تنها نیروی درك كنندۀ عقل است و این به دو بخش تقسیم نمی‌شود و معقولات آن است كه به دو بخش تقسیم می‌گردد. پس باید گفت: معقول نظری و معقول عملی نه عقل نظری و عقل عملی.

بنا بر این اگر چیزهای دانستنی را مورد درك قرار دهد، آن را عقل نظری گویند، مانند این كه انسان دریابد كه كل از جزء بزرگتر است و دو نقیض قابل اجتماع و ارتفاع نمی‌باشند و یا آن كه مجموع زوایای مثلث برابر با دو قائمه است و هر گاه چیزهای عملی را مورد ادراك قرار دهد آن را عقل عملی نامند.

در هر حال حسن و قبح به معنای اول و دوم در ارتباط با همه جهان هستی است كه عقل باید به آنها برسد و بر آنها آگاهی پیدا نماید.

و اما به معنای سوم در ارتباط با افعال است و در برخی از موارد ادراك عقلی و نظری با همدیگر تركیب می‌شوند. به این شكل كه یكی از آن دو سبب پیدایش دیگری می‌شود، مثل این كه عقل، كمال بودن شیئی را درك كند، و احراز كمال بودن آن سبب گردد كه عقل بگوید: «پس سزاوار است انجام دادن افعالی كه سبب تحصیل آن كمال شود».

===بینش امامیه در حسن و قبح عقلی===

در بررسی نظر علمای امامیه پیرامون حسن و قبح عقلی باید نخست آنان را به دو گروه: اخباری و اصولی تقسیم كرد.

اخباریان شیعه بدون این كه عدل الهی را منكر باشند، معتقدند كه عقل نمی‌تواند بدون كمك شرع و مستقلا حسن و قبح واقعی افعال را ادراك نماید و لذا برای ادراك آنها به بیان و هدایت شارع نیازمند است.

نظیر همین عقیده را ظاهریان- پیرامون داود بن علی ظاهری اصفهانی- و همه محدثان اهل سنت ابراز داشته‌اند.

و اما اصولیان شیعه بر این عقیده‌اند كه عقل به تنهایی و بدون كمك شرع توانایی ادراك برخی از حسن و قبحها را دارد.

ادله‌ای كه آنها برای مدعای خویش آورده‌اند شامل دلایلی است كه قبلا آنها را یادآور شدیم و علاوه بر آن ادله عقلی و وجدانی، ادلۀ نقلی كه عقل را نور دانسته و یكی از حجتهای خداوند معرفی كرده است دلالت بر حتمیت نظر ایشان دارد.

===ملازمه میان حكم عقل و شرع===

اشاره

یكی از مباحثی كه به دنبال پذیرش حسن و قبح ذاتی افعال و امكان دستیابی عقل به شناخت آنها مطرح شده است، ملازمه میان حكم عقل و شرع می‌باشد.

اندیشمندان عدلیه در تلازم یاد شده اختلاف نظر دارند.

بیشتر آنان معتقدند كه هر گاه عقل از شوائب و انگیزه‌ها و عوامل غیر عقلانی مبرا باشد و فقط به ملاك عقلانی محض و خالصی حسن و قبح امری را درك كند، شكی نیست كه حكم عقل در چنین موردی با حكم شرع تلازم دارد، یعنی از، حكم عقل كشف می‌شود كه شارع هم در آن مورد حكمی نظیر و موافق حكم عقل دارد.



چرا كه شارع رئیس عقلا است، همان طور كه هر جا شرع به حسن و قبح فعلی تصریح كند- چنانچه ملاكهای واقعی آن حكم برای عقل نیز آشكار شود- عقل نیز حكمی همانند حكم شرع خواهد داشت.

بدین جهت اصولیان گفته‌اند: «الشرع و العقل یتطابقان» و حضرت علی (ع) فرموده است:

«العقل شرع من داخل و الشرع عقل من خارج» یعنی عقل، شریعتی از درون و شریعت، عقلی از برون است.

بر این اساس معتقدان به تلازم قاعدۀ كلی ما حكم به العقل حكم به الشرع را از ادله استنتاج كرده‌اند:

البته باید یادآور شد كه معتقدان به تلازم در این نكته با هم اختلاف نظر دارند كه آیا با تلازم مزبور می‌توان ثابت كرد كه احكام عقلی واجب الاطاعه است یا خیر؟ از این اكثریت كه بگذریم، گروه اندكی از اصولیان تلازم میان حكم عقل و شرع را نپذیرفته‌اند.

===مصادر ادراك عقل===

عقل برای درك مدركات خویش از منابع و مصادری سود می‌جوید كه در ذیل به طور اختصار به آنها پرداخته می‌شود:

1- منشأ برخی از احكام قطعی عقلی، بدیهی بودن آن احكام در نظر عقل است، مانند:

حكم عقل به عدم امكان اجتماع دو حكم متقابل در موضوع و زمان واحد و عدم امكان اجتماع حركت و سكون در یك چیز و در یك زمان و حكم عقل به این كه عدد دو بزرگتر از عدد یك است و عدد یك نصف دو است و كل بزرگتر از جزء است و نیز حكم عقل به حسن عدل و قبح ظلم و مثال اینها.

در این گونه احكام عقلی مجرد حكم عقل كافی است و نیازی به بیان شرع نیست.

2- گاهی منشأ ادراكها و نظریات عقلی حس و تجربه است، مثلا عقل از طریق حس بینایی جوش آمدن آب را در صد درجه حرارت ادراك می‌كند و یا از طریق شنوایی ضرورت و حسن نماز، جهاد و.. را دریافت می‌دارد، كه در این امور عقل منهای حس یا تجربه نمی‌تواند دارای حكم مستقل باشد.

3- برخی از احكام و مدركات عقلی نه از طریق بداهت حاصل می‌آید و نه از طریق حس
 ادراك می‌شود، بلكه منشأ پیدایش آن، تأمل و اندیشه پیرامون برخی مقدمات حسی و یا بدیهی است كه از آن مقدمات حكمی نوین توسط عقل استنتاج می‌شود، و مورد شناسایی و ادراك قرار می‌گیرد كه آن احكام، مدركات نظری نامیده می‌شود، مانند «مقدمه واجب» و «قبیح عقاب بدون بیان» و این كه «وجود و بقای معلول فرع وجود و به بقای علت است» و همه احكام كلی عقلی كه بر اساس تأمل و نظر استوار است.

===درجات ادراك عقل===

همان گونه كه مصادر ادراك عقل متفاوت است، درجات ادراك عقل به لحاظ جزمیت و عدم جزمیت نیز دارای تفاوت است.

زیرا گاهی حكم عقل در موضوعی به نحو، قاطع ابراز می‌شود و احتمال خطا در آن راه ندارد كه معمولا هر گاه مصدر ادراك امور بدیهی یا استقراء كامل باشد، حكم عقل نیز دارای جزمیت است.

مثل حكم: «عدم اجتماع حركت و سكون در موضوع واحد و زمان واحد»، و غیره.

و گاهی حكم عقل دارای جزمیت نیست، بلكه به صورت ظنی و گاه احتمالی است، مانند ادراكاتی كه بر اساس تمثیل منطقی (قیاس فقهی) یا استقراء ناقص مبتنی باشد.

===جایگاه عقل در قلمرو استنباط احكام===

آن چه تا كنون پیرامون حسن و قبح عقلی آوردیم بیشتر به تعیین كاربرد و ارزش عقل از نقطه نظر مباحث كلامی و فلسفی نظر داشت. و اكنون باید به موضوع اصلی، یعنی ارزش عقل در كار فقه و استنباط احكام پرداخت و انظار فقها و اندیشمندان را پیرامون كم و كیف آن مورد بررسی قرار داد.

در هر حال دانشمندان در این زمینه كه آیا مدركات عقلی در امر استنباط احكام فقهی قابل استناد و اعتماد است، سه نظریه متفاوت دارند:

1- برخی معتقدند: ادراكات عقلی به طور مطلق- قطعی و غیر قطعی- در كار استنباط احكام شرعی دارای اعتبار و حجیت است.

2- گروهی معتقدند: ادراكات عقلی به طور مطلق در حوزه استنباط دارای اعتبار نیست، و این نظر دقیقا عكس نظر اول است.

3- بعضی راه افراط و تفریط را رها كرده و طریق تدقیق و تفصیل را برگزیده و گفته‌اند:

ادراكات یقینی و قطعی عقل در حوزه استنباط احكام شرعی معتبر است و ادراكات غیر یقینی عقل در كار استنباط احكام قابل اعتماد نیست.

نظریه اول: كه مورد قبول اصحاب رأی از فقهای اهل سنت است كه به تبع پذیرش آن ملاكهایی چون: قیاسی، استحسان، مصالح مرسله و.. را معتبر دانسته‌اند.

نخستین كسی كه پس از دوران خلفا، در اواخر قرن اول هجری نظریه نخست را رسما پذیرفت ابراهیم بن یزید نخعی (م/ 96 ه ق) بود كه شرح آن در منبع پنجم از منابع اجتهاد- یعنی قیاس- خواهد آمد.

این نظریه در زمان ابو حنیفه به طور چشمگیری گسترش یافت و معتزلی‌ها تا به آنجا افراط كردند كه در مقام استنباط حكم شرعی عقل را به طور مطلق بر نص نیز ترجیح دادند.

نظریه دوم: این نظریه را اخباریان شیعه و اصحاب حدیث از جامعه اهل سنت پذیرفته‌اند در میان اخباریان شیعه، سردمدار این نظریه در اوایل قرن یازدهم میرزا محمد استرآبادی (م 1028 ه ق) صاحب رجال كبیر منهج المقال است.

پس از او، این نظریه توسط ملا محمد امین استرآبادی صاحب الفوائد المدنیة از گسترش چشمگیری برخوردار گردید.

البته كسانی كه نظریۀ دوم را پذیرفته‌اند در بیان منظور خویش تعبیرهای متفاوت و گوناگونی را آورده‌اند كه این تعبیرهای مختلف سبب گردیده است كه دیگران در فهم منظور ایشان مطالب متفاوتی را ذكر كنند، كه از مجموع آنها سه تفسیر به دست می‌آید.

یك- انكار حسن و قبح عقلی در متن واقع و نفس الامر یا عدم امكان و دستیابی عقل بر آن چه كه در متن واقع وجود دارد.

دو- پذیرش وجود حسن و قبح عقلی در متن واقع ولی انكار وجود تلازم میان حكم عقل و حكم شرع.

سه- پذیرش وجود حسن و قبح عقلی و امكان ادراك آن توسط عقل و وجود تلازم میان حكم عقل و حكم شرع، ولی انكار وجوب پیروی از حكم شرعی‌ای كه به وسیلۀ تلازم عقلی ثابت شده باشد.

این سه تفسیر اگر چه به لحاظ نظری فرقهایی با هم دارند و لیكن جنبه عملی دارای نتایج یكسانی می‌باشند و آن انكار حجیت عقل در حیطه احكام فقهی است.

نقد نظریۀ دوم بنا بر هر سه تفسیری كه برای آن شده است، از آن چه كه در مطالب پیشین آوردیم نقد نظریه دوم است، زیرا انكار وجود عینی حسن و قبح در افعال یا انكار امكان شناختهای حسن و قبح واقعی توسط عقل، خلاف بداهت و ضرورت است. و تفسیر دوم نیز قابل پذیرش نیست، زیرا چگونه می‌توان تلازم میان حكم عقل و شرع را انكار كرد، با این كه شارع در رأس همۀ عقلا قرار دارد! و این شبهه كه (ما، در عقل شارع شك نداریم ولی در میزان عقل و تشخیص و ادراك آدمی خدشه داریم و از این جهت می‌گوییم آن چه انسان ادراك كند، لازم نیست كه شارع نیز همان را بگوید) قبلا پاسخ داده شد به این كه منظور از عقل، عقل سلیم و محض و خالی از شوائب است، نه هر چه متصور آدمیان قرار گیرد.

و اما تفسیر سوم نیز مجال پذیرش را ندارد، زیرا أولا- اگر تلازم میان حكم و شرع پذیرفته شد و دانستیم كه شارع به طور قطع دارای نظری است چگونه می‌توان گفت كه پس از قطع به حكم شارع، هنوز حجیت نیامده است! با این كه حجیت قطع ذاتی است و انفكاك پذیر نیست.

و ثانیا، این كه گفته می‌شود، اطاعت از حكم شرعی مستفاد از تلازم عقلی، واجب نیست آیا این حكم یك حكم عقلی است یا غیر عقلی؟

اگر حكم عقل باشد معنایش این است كه برای ابطال حجیت عقل، به حكم خود عقل تكیه كرده‌ایم، یعنی از وجود یك چیز عدم آن را نتیجه گرفته‌ایم، كه این مطلب محال است.

و اگر حكم غیر عقل باشد، باید دید كه حجیت این حكم به چه چیزی ثابت شده است؟

به دلیل عقل یا غیر عقل؟ اگر گفته شود به دلیل عقل، همان اشكال سابق لازم می‌آید و اگر گفته شود: به دلیل غیر عقل باز نقل كلام در حجیت آن دلیل غیر عقلی می‌شود و تسلسل پیش می‌آید، و بطلان تسلسل هم نیاز به اثبات ندارد.. به علاوه كه حجیت عقل ذاتی است و دلیل نقلی نمی‌تواند در مورد امور ذاتی اثباتا و نفیا اثری داشته باشد. یعنی نمی‌تواند امر ذاتی را برای ذات اثبات كند یا آن را از ذات منفك سازد.

نظریۀ سوم نظریه سوم را معظم اصولیهای شیعه برگزیده‌اند، و به عقیده ایشان احكامی كه به عنوان حكم عقلی شناخته می‌شود، دو حالت دارد، نه به طور مطلق مردود است و نه به طور مطلق قابل پذیرش و اعتماد می‌باشد، زیرا ایشان احكامی را كه ظاهرا احكام عقلی شناخته می‌شود به دو دسته تقسیم كرده‌اند.

1- احكام ریشه یافته از عقل سلیم و ناآمیخته به عوامل غیر عقلی، در زمینه اموری كه عقل بشر به آنها دسترسی دارد و بدون كمك وحی می‌تواند به شناخت صحیح نسبت به آنها دست یابد- یعنی مستقلات عقلی- كه در این موارد بی‌تردید حكم عقل دارای ارزش و اعتبار است.

2- احكام ریشه یافته از تمایلات نفسانی، غریزی، عاطفی، اجتماعی و عقل غیر سلیم و متأثر از عوامل غیر عقلی، كه در این گونه موارد گر چه عرف مردم و كسانی كه اهل تسامح و فاقد تیزنگری در امورند، چنین احكامی را احكام عقلی می‌نامند- همان طور كه گاه جهل مركب را علم می‌شمارند- و برای عقل بشر و احكام آن حد و مرز و قلمروی را نمی‌شناسند.

ولی واقع‌نگران چنین احكامی را عقلی نمی‌دانند و به آنها اعتماد نمی‌كنند.

===جایگاه عقل در معارف اسلامی===

در تعالیم مترقی اسلام، آن مقدار كه از عقل ستایش به عمل آمده، از كمتر مقوله‌ای تمجید شده است، و این ستایش به گونه‌ای است كه به كاربرد كارآیی عقل و تاثیر آن در شناخت واقعیتها و تمیز درستی از نادرستی در ابعاد مختلف اعتقادی، عبادی، فردی، اجتماعی و.. نظر دارد، و از مجموع آنها می‌توان اعتبار و اهمیت و حجیت ذاتی عقل را كه مورد تصریح شرع نیز قرار گرفته است نتیجه گرفت.

اكنون برای نمونه چند روایت ذكر می‌گردد:

در اصول كافی (ج 1، ص 16) از امام كاظم (ع) نقل شده است كه آن حضرت به هشام فرمود: «یا هشام ان اللّٰه علی الناس حجتین حجة ظاهرة و حجة باطنة فاما الظاهرة فالرسل و الانبیاء و الائمه و اما الباطنة فالعقول». ای هشام خداوند برای بندگانش دو راهنما قرار داده، یكی ظاهری و دیگری باطنی، اما راهنمای ظاهری پیامبران و ائمه‌اند و راهنمای باطنی عقل است.

در همان مصدر (ص 25) از امام صادق (ع) نقل شده است كه فرمود: «حجة اللّٰه علی العباد النبی، و الحجة فیما بین العباد و بین اللّٰه العقل»: پیامبر حجت خداوند بر بندگان است و عقل بین بندگان و خدا حجت است.

در كتاب بحار الأنوار (ج 77، ص 158) از رسول خدا نقل شده است كه فرمود: «انما یدرك الخیر كله بالعقل، و لا دین لمن لا عقل له»: همه خیر و خوبیها به وسیلۀ عقل ادراك می‌شود و كسی كه عقل ندارد، دین ندارد.

بحار الأنوار (ج 1، ص 106) از امام باقر (ع) نقل می‌كند كه فرمود: «انما یداق اللّٰه العباد فی الحساب یوم القیامة علی قدر ما آتاهم من العقول فی الدنیا»: خداوند در روز قیامت به اندازه عقلهای بندگان از آنان بازخواست می‌نماید.

معانی الاخبار (صفحه 297) از رسول خدا نقل می‌كند كه فرمود: «ان اللّٰه تبارك و تعالی خلق العقل من نور مخزون مكنون فی سابق علمه الذی لم یطلع علیه نبی مرسل و لا ملك مقرب..»: خداوند عقل را از نوری پنهان و نهفته آفرید كه پیش از آن هیچ پیغمبر مرسل یا ملك مقربی بر آن آگاهی نیافته بود.

اصول كافی (ج 1، ص 26) از امام باقر (ع) نقل می‌كند كه فرمود: «لما خلق اللّٰه العقل استنطقه، ثم قال له اقبل فاقبل ثم قال له ادبر فادبر، فقال: و عزتی و جلالی ما خلقت خلقا احسن منك، إیاك آمر و إیاك انهی، و إیاك اثیب و إیاك اعاقب»: هنگامی كه خداوند عقل را آفرید از او طلب نطق نمود، سپس به او فرمود پیش آی، آمد و پس از آن فرمود برگرد و برگشت، آن‌گاه فرمود قسم به عزت و عظمت خودم من بهتر از تو چیزی نیافریدم و تنها امر و نهی و ثواب و عقاب برای توست.

بحار (ج 1، ص 36) از پیامبر نقل شده كه فرمود: «ما عبد اللّٰه بمثل العقل»: خداوند به چیزی همانند عقل پرستش نشده است.

در همان مصدر از امام جعفر بن محمد نقل شده كه فرمود: «لا یكون المؤمن مؤمنا حتی یكون كامل العقل»: هنگامی كه عقل مؤمن به حد كمال نرسد، مؤمن نیست.

اصول كافی (ج 1، ص 2) از پیامبر نقل شده كه فرمود: «اذا رأیتم الرجل كثیر الصلاة و الصیام فلا تباهوا به حتی تنظروا كیف عقله»: هر گاه شخصی را دیدید كه زیاد نماز می‌خواند و روزه می‌گیرد به او مباهات و افتخار مكنید تا آن كه عقل و اندیشه او را بیازمایید.

بحار الأنوار (ج 1، ص 36) از ابن سكیت نقل شده است كه او از حضرت رضا پرسش نمود: «ما الحجة علی الخلق الیوم، قال العقل تعرف به الصادق علی اللّٰه فتصدقه و الكاذب علی اللّٰه فتكذبه، فقال ابن سكیت و اللّٰه هذا الجواب»: امروز حجت خدا بر بندگان چیست؟

حضرت فرمود: عقل است كه به وسیله آن راست گو را بر خدا می‌شناسد و او را تصدیق می‌كند و دروغ گو را می‌شناسد و او را تكذیب می‌نماید.

كافی (ج 1، ص 20) امام صادق فرمود: «العقل دلیل المؤمن»: عقل و اندیشه راهنمای انسان با ایمان است.

بحار الأنوار (ج 1/ ص 46) امام هفتم به هشام فرمود: «ما بعث اللّٰه أنبیاءه و رسوله إلی عباده الا لیعقلوا من اللّٰه.. و اعلمهم بامر اللّٰه احسنهم عقلا و اعقلهم ارفعهم درجة فی الدنیا و الآخرة»: خداوند پیامبران را مبعوث نكرد مگر برای این كه آن چه را كه از جانب خدا به آنها می‌رسد تعقل و اندیشه نمایند.. و داناترین آنها به امر خدا بهترین آنها از نظر عقل است و عاقل‌ترین آنها بلند مرتبه‌ترین آنها در دنیا و آخرت است.

روایات در باب مدح عقل و تعیین جایگاه والای آن بسیار وارد شده است كه این نوشته را مجال ذكر همه آنها نیست. طرح همین چند حدیث در شناخت اهمیت عقل كافی است، چرا كه عقل ملاك هر خیر و معرفت و ثواب معرفی شده است و چیزی كه در میدان معارف اصولی و زیر بنایی اعتقاد بشر- مانند توحید، عدل، معاد، و.. معتبر شناخته شده چگونه ممكن است كه در امر شناخت حسن و قبح واقعی اموری كه در حیطه شعاع آن قرار دارند حجت نباشد؟

بدیهی است كه والاترین معرفت، معرفت اللّٰه است و یكی از اصلی‌ترین ملاكها در معرفت خداوند عقل می‌باشد. و اگر عقل در وادی معرفت خدا معتبر باشد، دلیلی ندارد كه پای عقل را در وادی شناخت حسن و قبح احكام در بند كنیم و آن را از حجیت بیندازیم.

در اینجا باید تصریح كنیم كه عدم توجه به عقل در وادی استنباط و اجتهاد، توسط دانشمندانی مانند علامه محمد امین استرآبادی و علامه داود بن علی ظاهری اصفهانی، و علامه عبد الرحمن اوزاعی و برخی دیگر كه عقل را تا سر حد سقوط محدود كرده‌اند، چیزی است كه با روح اسلام و عقل سلیم سازگار نبوده و نیست.

سخن اینان مانند آن است كه گفته شود آن چه مایه همه نورهای عالم است خود تاریك می‌باشد و از روشنی نصیب ندارد.

البته منظور از اعتبار عقل این نیست كه حجیت احكام عقلی را بی‌قید و شرط بدانیم و هیچ حد و مرزی برای آن نشناسیم. بلكه منظور اعتبار عقل سلیم در حیطه مستقلات عقلی است، و نوك تیز اعتراض متوجه كسانی است كه عقل را به كلی از اعتبار انداخته‌اند و یا تا به آنجا آن را محدود كرده‌اند كه مساوی با عدم اعتبار آن شده است! بنا بر این ما نه مانند اخباریان و اشاعره، احكام عقلی را به كلی فاقد اعتبار می‌دانیم و نه مانند معتزلیها آن را به طور مطلق حجت می‌شناسیم و معتقدیم كه هر جا كه به وسیلۀ عقل بتوان علم قطعی به حكم شرعی حاصل كرد بی‌تردید حجت است.

و اما اگر به وسیلۀ آن نتوان علم قطعی به حكم شرعی پیدا كرد حجیت و اعتبار ندارد همان طور كه سایر ادله و طرق ظنی در طریق استنباط احكام دارای حجیت نیست، مگر آن دسته از طرق ظنی خاصی كه دلیل معتبر بر حجیت آن قائم شده است.

در حقیقت باید گفت: در میان راههایی كه برای استنباط احكام مورد استفاده فقها و مجتهدان قرار می‌گیرد، تنها قطع دارای حجیت ذاتی است، و سایر طرق غیر قطعی- اعم از ظنی و غیر ظنی- دارای حجیت ذاتی نیست و اعتبار آنها نیاز به اقامه دلیل دارد و تا زمانی كه دلیل بر حجیت آن قائم نشده است نمی‌توان آنها را به عنوان منابع شناخت و استنباط احكام شرعی مورد استناد قرار داد.

===قلمرو عقل در شناخت حقایق===

برای عقل، در شناخت حقایق امور، دو قلمرو فرض شده است:

الف- منطقه مستقلات عقلی ب- منطقه غیر مستقلات عقلی این موضوع در لابلای مطالب پیشین نیز به مناسبت مورد اشاره قرار گرفت كه عقل به لحاظ قلمرو نفوذ و حاكمیت دارای دو زمینه قابل تفكیك است.

زمینۀ نخست- یعنی مستقلات عقلی- احكام و موضوعاتی است كه عقل به طور مستقل و بدون نیاز به ارشاد و هدایت شارع می‌تواند به درك و شناخت حقیقی آنها نایل آید، مثل ادراك حسن عدل و قبح ظلم، وجوب مقدمه واجب، و قبح عقاب بلا بیان.

احكام عقل در محدودۀ مستقلات عقلی دارای نفوذ و اعتبار قطعی است و اگر از ناحیۀ شارع در مستقلات عقلی، حكمی نظیر حكم عقل صادر شود، آن حكم به عنوان احكام ارشادی- یعنی ارشاد انسانها به سوی ملاكهای عقلی مستقل- تلقی می‌شود، و حكم مولوی نام نمی‌گیرد.

اما زمینۀ دوم، یعنی غیر مستقلات عقلی- احكام و موضوعاتی است كه نور عقل به تنهایی قادر به تبیین و تشخیص و ادراك آنها نیست، بلكه باید نور وحی بر آن احكام و موضوعات بتابد تا انسان در پرتو بینایی عقل و روشنی وحی به درك صحیح آن احكام و موضوعات نایل شود.

نسبت میان عقل و وحی- شرع، در غیر مستقلات عقلی، همانند نسبت میان بینایی و نور در تشخیص و رؤیت اجسام و مبصرات است و هم چنان كه فقدان هر یك از بینایی و نور زمینه رؤیت اجسام را از بین می‌برد، فقدان عقل یا حكم شرع در غیر مستقلات عقلی نیز زمینۀ شناخت احكام واقعی را از میان می‌برد.

بنا بر این انسان در شناخت غیر مستقلات عقلی علاوه بر نیروی عقلی به هدایت شرع نیز وابسته و نیازمند است و هر گاه بدون استمداد از شرع حكمی از سوی عقل در زمینه غیر مستقلات عقلی صادر شود، قابل اعتماد نیست، و ملاك اعتبار آن تأیید و امضای شرع است.

===عقل در عرض كتاب، سنت و اجماع===

كسانی كه حجیت عقل را پذیرفته‌اند این سؤال برایشان مطرح شده است كه: آیا عقل در طول كتاب، سنت و اجماع قرار دارد یا در عرض آن؟

زیرا اگر عقل در طول كتاب، سنت و اجماع قرار داشته باشد، معنایش این است كه در مرحله نخست برای شناخت احكام باید به كتاب و سنت و اجماع مراجعه كرد و در صورت فقدان یا عدم وجدان حكم در منابع سه‌گانه می‌بایست به عقل مراجعه كرد. بنا بر این قبل از رجوع به منابع سه گانه، رجوع به عقل صحیح نیست و حكم عقل در این مرحله دارای اعتبار نیست.

و اما اگر عقل در عرض كتاب، سنت و اجماع قرار داشته باشد، رعایت ترتیب لازم نیست و هم چنان كه می‌توان نخست به كتاب و سنت و اجماع مراجعه كرد، این حق برای مجتهد و فقیه وجود دارد كه قبل از مراجعه به منابع سه‌گانه، نظر عقل را جویا شود و چنین حكم عقلی برای او دارای حجیت است.
   
اندیشمندان اصولی هیچ یك دلیل عقلی را در عرض دیگر ادله قرار نداده‌اند بلكه عقل را در طول كتاب و سنت و اجماع دانسته‌اند.

فقیه جوان و نواندیش، محمد بن ادریس می‌گوید: «فاذا فقدت الثلاثة فالمعتمد فی المسألة الشرعیة عند المحققین التمسك بدلیل العقل».

ولی محقق در كتاب معتبر می‌گوید: «مستند الاحكام الكتاب و السنة و الاجماع و دلیل العقل». و ممكن است از ظاهر این عبارت استفاده شود كه ایشان دلیل عقل را در عرض سایر ادله قرار داده است ولی با توجه به توضیحی كه وی در دلیل عقل می‌دهد- مبنی بر این كه در بعض موارد نیاز به خطاب دارد و در بعضی موارد دیگر نیاز به آن ندارد- از این كلام فهمیده می‌شود كه او دلیل عقل را در عرض سایر ادله قرار نمی‌دهد، بلكه حجیت آن در جایی است كه دلیل دیگری در میان نباشد.

===تفكیك در موضوع===

تحقیق و توضیح مطلب می‌طلبد كه ما نخست دو بحث را از یكدیگر تفكیك كنیم:

1- رابطۀ عقل با شرع.

2- رابطۀ عقل با منابع شناخت احكام شرع- یعنی كتاب، سنت و اجماع.

آن چه این تفكیك را لازم می‌كند این است كه میان «شرع» و «منابع شرعی» فرق است، زیرا منابع شرعی طرق شناخت احكام واقعی شرعی است و طریق گاهی پوینده را به مقصد می‌رساند و گاهی نمی‌رساند.

به تعبیر دیگر شرع از آن جهت كه رئیس عقلا است حكمش به احكام عقل سلیم خالی از شوائب، متحد است و اصولا فرض انفكاك آن دو از یكدیگر صحیح نیست و از این وحدت می‌توان چنین تعبیر كرد كه حكم عقل در عرض حكم شرع قرار دارد.

در این مورد است كه گفته‌اند: «الاحكام الشرعیة الطاف فی الاحكام العقلیة» و مرحوم شیخ انصاری در مورد چنین احكام عقلی می‌گوید: «العقل السلیم الخالی عن هواجس الافكار و شوائب الاحكام».

ولی نسبت میان عقل و منابع شرعی چنین نیست، چرا كه حكم عقل در مستقلات عقلی روشن و قطعی است و حجیت آن نیز ضروری است ولی استنباط حكم از منابع شرعی مانند كتاب، سنت و اجماع همواره دارای چنین وضوح و اعتباری نیست.

البته كتاب (قرآن) از نظر سند قطعی است ولی از نظر دلالت ظنی است- یعنی آن چه فقیه در مقام استنباط از ظاهر كتاب استنباط می‌كند ممكن است مراد شارع نباشد و فقیه در امر استنباط گرفتار شوائب ذهنی خویش شده باشد- و اما روایات و اجماع نیز نه دارای حجیت ذاتی است و نه از نظر دلالت قطعی می‌باشد.

پس اگر عقل را از این زاویه با دیگر منابع بسنجیم، عقل- در مستقلات عقلی- از جایگاه مستحكمتری نسبت به سایر منابع برخوردار است. و نه تنها در عرض آن منابع قرار دارد، بلكه واجد اولویت است. و از این دیدگاه است كه مرحوم صاحب حدائق (ج 1/ ص 132- 129) به حجیت عقل فطری تصریح می‌كند.

البته دو نكته را نباید از نظر دور داشت:

1- احكام عقلی در زمینه مستقلات عقلی، پاسخگوی همه پرسشهای فقهی نیست و اصولا احكام عقلی كلی است و مهمترین كار استنباط در حوزه فقاهت به مسائل شرعی فرعی مربوط می‌شود كه این گونه مسائل در بیشتر موارد تعبدی است و از دایرۀ مستقلات عقلی خارج می‌باشد و در شناخت بیشتر احكام فرعی شرعی تنها راه مراجعه به منابع شرعی- كتاب، سنت، اجماع است، زیرا عقل در زمینه آن مسائل به ملاكهای واقعی دسترسی ندارد.

2- برخی از احكام عقلی- به حكم خود عقل- در مرتبه فقدان نص و فقدان دلیل معتبر شرعی و عدم امكان شناخت حكم از طریق كتاب و سنت و اجماع، قرار دارد و قبل از مراجعه به كتاب و سنت و اجماع نمی‌توان به آنها تمسك كرد، مثل حكم عقل به «قبح عقاب بلا بیان».

این حكم عقلی، پس از مراجعه به منابع شرعی و فقدان دلیل یا عدم امكان نتیجه‌گیری از منابع یاد شده، مورد مراجعه فقیه قرار می‌گیرد، زیرا موضوع «قبح عقاب بلا بیان» عدم بیان است و تا زمانی كه به منابع شرعی مراجعه نشود نمی‌توان موضوع حكم عقل را- كه عدم بیان است- نتیجه گرفت.

پس باید در چنین مواردی نخست به منابع- كتاب، سنت و اجماع- مراجعه كرد. هر گاه از این منابع بیانی به دست آمد، نوبت به حكم عقل نمی‌رسد. و اگر بیانی به دست نیامد، آن‌گاه زمینه برای جریان حكم عقل- قبح عقاب بلا بیان- فراهم می‌آید و ظاهرا كسانی كه عقل را در طول كتاب و سنت و اجماع دانسته‌اند منظورشان چنین احكام عقل است، نه مطلق احكام عقلی.

==قیاس پنجمین منبع اجتهاد==

اشاره

پس از بحث پیرامون چهارمین منبع اجتهاد (عقل) باید به تحقیق در بارۀ قیاس پرداخت.

پیش از ورود در مباحث مختلف آن بجاست اموری را كه با این موضوع مرتبط است در مقدمه یادآور شویم، ابتدا عناوین آن، و سپس توضیح هر كدام خواهد آمد.

معنای لغوی و اصطلاحی واژه قیاس سیر تاریخی قیاس علل گرایش برخی از دانشیان به قیاس عناصر قیاس شرایط اصل و یا مقیس علیه شرایط فرع و یا مقیس تعریف علت قیاس اقسام قیاس تفاوت بین قیاس فقهی و اصولی و بین قیاس منطقی تفاوت و فرق بین قیاس جلی و خفی فرق میان قیاس طرد و قیاس عكس‌

===معنای لغوی قیاس===

واژه قیاس در لغت به دو معنا آمده است:

1- به معنای سنجش و اندازه گیری.

2- به معنای مساوات و برابری.

وقتی گفته می‌شود: «قسمت الثّوب بالذراع» یعنی جامه را به وسیلۀ ذراع اندازه گرفتم.

ماده قیاس در معنای اول به كار رفته است، و هنگامی كه گفته می‌شود: «علی را با محمد می‌توان قیاس كرد نه با دیگری» ماده قیاس در معنای دوم به كار رفته است، یعنی: علی با محمد همپایه و برابر است نه با دیگری و این دو معنا گر چه در لغت آمده است، ولی معنای اول معروف‌تر است، و به هر حال آن چه در هر دو معنای لغوی آن لحاظ شده، نیاز قیاس به دو طرف است كه یك طرف با طرف دیگر سنجیده می‌شود.

===معنای اصطلاحی واژه قیاس===

قیاس در اصطلاح علمی به گونه‌های مختلفی تعریف شده است، كه برخی از آنها را یادآور می‌شویم:

الف- «قیاس عبارت است از اجتهاد به معنای رأی» این تعریف را محمد بن ادریس (پیشوای مذهب شافعی) برگزیده است.

ب- «قیاس عبارت است از به كارگیری سعی و كوشش در به دست آوردن حق» این تعریف را علامه سیف الدین آمدی شافعی در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 3، ص 3) یادآور شده است.

نقد دو تعریف یاد شده: تعریفهای مذكور برای قیاس نقدپذیر است، زیرا اصولا تعریف باید به گونه‌ای باشد كه نسبت به افراد خودی مفهوم مورد نظر، فراگیر و شامل، و نسبت به افراد غریبه، مانع و رادع باشد (و به اصطلاح، جامع افراد و مانع اغیار باشد).

تعریفهای یاد شده واجد چنین شرطی نیست، زیرا از یك سو شامل «قیاس جلی» نمی‌شود، چرا كه در قیاس جلی نیازی به تلاش و اجتهاد و بذل سعی نیست و از سوی دیگر نسبت به افراد بیگانه، مانع نیست زیرا نظر و تأمل در كتاب و سنت برای استنباط حكم و دستیابی به وحی را شامل می‌شود، با این كه هر گونه اجتهاد در كتاب و سنت قیاس نامیده نمی‌شود.

ج- «قیاس عبارت است از حكم بر معلومی، همانند حكمی كه برای معلوم دیگری ثابت است، به واسطه اشتراك آن دو در علت حكم.» این تعریف، بنا به نقل علامه محمد بن علی شوكانی در (ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول) از آن محمد بن طیب،

معروف به باقلانی (م- 403 ه) می‌باشد، و در معالم الاصول (ص 257)، و اصول الفقه (ص 161) و معتقد الامامیه (ص 166) نیز این تعریف آمده است.

نقد تعریف: تعریف مذكور مستلزم دور صریح، و ضرورتا باطل است، زیرا نتیجه تعریف یاد شده این است كه اثبات حكم در فرع مبتنی بر قیاس است و قیاس هم مبتنی بر اثبات حكم در فرع می‌باشد.

د- «قیاس عبارت است از برابری میان فرع و اصل در علت حكم.» این تعریف را گروهی از اندیشمندان پذیرفته‌اند، از آن جمله:

علامه جمال الدین عثمان بن حاجب مالكی (م- 646) صاحب كتاب منتهی السئول و الامل.

علامه سیف الدین آمدی شافعی (م- 631) صاحب كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 3/ ص 4).

علامه كمال الدین محمد بن عبد الوهاب، معروف به ابن همام حنفی (م- 861) صاحب التحریر فی اصول الفقه.

قاضی عبد اللّٰه عمر بیضاوی شافعی (م- 685) در منهاج الوصول إلی علم الاصول.

علامه محمد بن حسین بن عبد الصمد، معروف به شیخ بهائی (م- 1031) در كتاب زبدة الاصول.

نقد تعریف: تعریف یاد شده، تعریف به ماهیت و حقیقت نیست، بلكه تعریف به مورد قیاس است. زیرا ماهیت قیاس «مساوات و برابری بین اصل و فرع» نیست، بلكه «نوعی استنباط حكم، بر اساس مساوات و برابری میان اصل و فرع» است.

ه- برخی گفته‌اند «قیاس عبارت است از الحاق موضوعی به موضوع دیگر از نظر حكم شرعی به دلیل یگانگی علت آن دو.» این تعریف را برخی از علمای اصولی آورده‌اند، كه نقد آن همانند نقد تعریف پیشین است، زیرا تعریف مذكور، تعریف به مورد است، نه تعریف به ماهیت! و- برخی از علمای اصولی امامیه در تعریف قیاس گفته‌اند: «قیاس عبارت است از سرایت دادن یك حكم از موضوعی به موضوع دیگر كه مشابه آن است.»

توضیح این تعریف چنین است: هر گاه دو موضوع داشته باشیم كه یكی از آن دو دارای حكم شرعی منصوص بوده، ولی دیگری فاقد چنین حكم منصوصی باشد و ما به دلیل شباهت آن دو موضوع با یكدیگر، حكم منصوص را به موضوع فاقد حكم سرایت و تعمیم دهیم.

مثلا، در تعالیم شریعت آمده است: «الخمر حرام» سپس هنگامی كه با موضوع جدیدی مواجه می‌شویم كه مانند شراب سكر آور و مست كننده است ولی در عرف و اصطلاح شراب نامیده نمی‌شود و در ادله شرعی نیز حكم خاصی برای آن بیان نشده است، ما به صرف شباهت آن مایع با شراب، حكم حرمت شراب را به آن مایع مست كننده نیز سرایت دهیم و بگوییم نوشیدن آن مایع نیز حرام است.

این تعریف را با اندك اختلافی در تعبیر، علامه مصطفی زرقاء (ج 1/ ص 73) صاحب كتاب المدخل الفقهی العام، متذكر شده و گفته است: هر پدیده و رویدادی كه دارای نص خاص از كتاب و سنت، و یا مورد اجماع نباشد، مجتهد می‌تواند بر اساس «قیاس» در آن پدیده و رویداد حكم كند.

با این بیان، قیاس، عملی است كه از فرد قیاس كننده صادر می‌شود و موجب علم یا ظن او نسبت به حكم شرعی در آن موضوع- مستحدث و فاقد نص- می‌شود، و آن چه باعث پیدایش این علم یا ظن می‌گردد، وجود اشتراك و شباهت و قدر جامعی است كه میان فرع و اصل (مقیس، مقیس علیه) وجود دارد.

در انتهای این بخش، نظریه‌ای را در زمینه قیاس یادآور می‌شویم كه به نوعی با معنا و محتوای قیاس مربوط است: برخی معتقدند كه احكام استنباط شده از طریق قیاس در صدر اسلام، به طور كلی با قوانین اسلام بیگانه نبوده است، بلكه مجتهدان با توجه به روح كلی قوانین اسلام حكمی را بیان می‌داشته‌اند كه این شیوه در عصر حاضر به عنوان استفاده از روح قانون شناخته می‌شود.

ولی این نظریه ناتمام به نظر می‌رسد، زیرا قیاس بر تشبیه و تمثیل استوار است و مجرد شباهت و تمثیل می‌تواند برای معتقدان به قیاس منشاء استنباط حكم و یا سریان حكم مشبه به، به مشبه شود.

===سیر تاریخی قیاس===

همان گونه كه گفته شد، قیاس دارای معنای لغوی و اصطلاحی است و معنای اصطلاحی آن نیز در علوم مختلف دارای مفهوم و شرایط ویژگیهای مختلفی است، مثلا قیاس در اصطلاح منطق با قیاس در اصطلاح اصولیان متفاوت است و آن چه در علم اصول قیاس نامیده می‌شود در علم منطق تمثیل نام دارد.

به هر حال قیاس به معنای عام لغویش همواره وجود و كاربرد داشته است، چه این كه امام صادق (ع) بنا به نقل ابن قیم جوزی در اعلام الموقعین (ج 1/ ص 222) فرموده است:

«اول من قاس ابلیس اذ امره اللّٰه بالسجود لآدم، فقال: انا خیر منه..» یعنی اولین كسی كه قیاس و مقایسه كرد، ابلیس بود زیرا هنگامی كه خداوند به او فرمان داد تا برای آدم سجده كند، او از سجده كردن امتناع ورزید و گفت: «خلقته من طین و خلقتنی من نار» او را از خاك آفریده‌ای و مرا از آتش و آتش بر خاك شرافت دارد.

ولی آن چه در اینجا مورد نظر است، همان معنای اصطلاحی قیاس در علم اصول است.

كه پیشینه تاریخی این اصطلاح به عصر خلفای رسول خدا (ص) باز می‌گردد، زیرا تاریخ نمایانگر این واقعیت است كه ابو بكر و عمر بن خطاب و عثمان بن عفان در مواردی كه نص خاص نمی‌یافتند به مشورت می‌پرداختند و سپس برای شناخت حكم موضوع جدید، به «قیاس» متوسل می‌شدند.

صبحی محمصانی در كتاب فلسفة التشریع فی الاسلام (ص 150) به این مطلب اشاره كرده است و ابن خلدون در مقدمه‌اش این نظریه را تأیید می‌كند، و می‌گوید: اجماع و قیاس در زمان صحابه پدیدار شد و با این دو اصل، اصول فقه به چهار رسید: كتاب، سنت، اجماع و عقل.

در كتاب صبح الاعشی (ج 10، ص 194) نقل شده است كه: «عمر بن خطاب در نامه‌اش به عبد اللّٰه بن قیس (م- 42 یا 52 ه ق) معروف به ابو موسی اشعری «1» نوشت:..

یعرف الاشباه و الامثال و قس الامور عند ذلك بنظائرها و اعمد إلی اقربها عند اللّٰه و اشبهها بالحق» یعنی، همانندها را بشناس و هر چیزی را به مانندش قیاس نما، و به آن چیزی كه به خدا نزدیكتر و به حق شبیه‌تر است تكیه كن.

علامه ابن قیم جوزی در كتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج 1/ ص 85) نقل كرده است كه عمر در نامه‌اش به ابو موسی اشعری نوشت: «.. ثم الفهم الفهم فیما ادلی إلیك مما ورد علیك مما لیس فی قرآن و لا سنة ثم قائس الامور عند ذلك و اعرف الامثال ثم اعمد فیما تری إلی أحبها إلی اللّٰه و اشبهها بالحق»: درك و فهم خویش را به كار گیر در آن چه حكمی در قرآن و یا سنت برای آن نمی‌یابی، سپس امور را با یكدیگر مقایسه كن و همانندها را بشناس و به حكمی تكیه كن كه نزد خدا محبوب‌تر و به حق شبیه‌تر است.
______________________________
(1)- بنا به نقل ابن خلكان در تاریخش (ج 1، ص 243) و ابو اسحاق شیرازی در كتاب طبقات الفقهاء (ص 12) ابو موسی اشعری در زمان رسول خدا (ص) برای تعلیم كتاب خدا به یمن و در زمان عمر به دادرسی بصره و در زمان عثمان به دادرسی كوفه اعزام شده بود.

ابو اسحاق شیرازی در كتاب طبقات الفقهاء می‌گوید: عمر به ابو موسی نوشت: «القضاء فریضة محكمة و سنة متبعة.. آس بین الناس فی لفظك و لحاظك و مجلسك.. و الفهم الفهم فیما یلجلج فی نفسك مما لیس فی بعض كتاب و لا سنة ثم اعرف الاشكال و الامثال فقس الامور عند ذلك بأشبهها بالحق».

ابن خلدون در مقدمه (ص 192) می‌گوید: عمر به ابو موسی اشعری نوشت: «اعرف الامثال و الاشباه و قس الامور بنظائرها» یعنی همانندها را بشناس و سپس آنها را با یكدیگر قیاس كن، و این نامه را مورخین با عبارات دیگر نیز نقل كرده‌اند. در این زمینه می‌توان به مقدمۀ ابن خلدون فصل 7 از باب 3 مراجعه كرد.

از برخی خطبه‌های امیر المؤمنین (ع) در نهج البلاغه نیز استفاده می‌شود كه استنباط احكام حوادث واقعه از راه رأی و قیاس در زمان صحابه وجود داشته است و او با این گونه اجتهاد، سخت مخالف بوده و می‌فرمود: «هیچ واقعه و موضوعی نیست كه حكم آن از كتاب خدا به دست نیاید» و نیز می‌فرمود: «پیامبر، حكم هر موضوعی را به من تعلیم داد».

ابو عبد اللّٰه محمد بن ادریس شافعی (150- 204) در كتاب رساله اصولی خویش پیرامون بحث در حجیت خبر واحد می‌نویسد: عمر بن خطاب در بارۀ دیۀ انگشت بزرگ (ابهام) به 15 شتر و برای دو انگشت كنار آن (سبابه) و میانه (وسطی) هر یك به 10 و انگشت كنار آن (بنصر) به 9 و در بارۀ انگشت كوچك (خنصر) به 6 شتر فرمان داده است و این حكم عمر بدین جهت بود كه عقیده داشت پیامبر در بارۀ دیۀ دست به 50 شتر حكم نموده است و چون دست، پنج انگشت دارد و آنها از هر نظر با هم فرق دارند باید دیۀ هر انگشت با انگشت دیگر فرق داشته باشد، این حكم هم چنان رسمیت داشت، تا هنگامی كه كتاب عمرو بن حزم به دست آمد و معلوم شد رسول خدا (ص) برای هر انگشتی ده شتر دیه قرار داده است. با به دست آمدن این نص، قیاس در مورد مذكور كنار نهاده شد و نص، مورد عمل واقع شد.

پس از خلفا اولین كسی كه بیش از همه در مقام استنباط احكام، به قیاس اهمیت می‌داد، ابراهیم بن یزید نخعی (م- 96) بود و سپس شاگرد برجسته‌اش حماد بن سلیمان (م- 120) و پس از حماد، شاگردش ابو حنیفه، نعمان بن ثابت (م- 150) قیاس را به شكل گسترده‌ای در صحنه اجتهاد و شناخت احكام شرعی به كار گرفت، و در این عصر، بهره گیری از شیوه قیاس به اوج خود رسید.

مصطفی عبد الرزاق در كتاب تاریخ الفلسفة الاسلامیة (ص 205) می‌گوید: «قاضی ابو یوسف (م- 182) و محمد بن حسن شیبانی (م- 189) كه شاگردان ابو حنیفه بودند پس از استاد خویش از هیچ تلاشی در راه گسترش قیاس فروگذار نكردند».

ابن جوزی در كتاب المنتظم و علامه محی الدین در كتاب محاضرة الابرار می‌گویند:

«ابو حنیفه در عمل به رأی و قیاس برای استنباط احكام شرع غلو داشته و می‌گفت اگر رسول خدا در عصر من بود، بسیاری از آرای مرا می‌پذیرفت». و نیز او می‌گفت: «آیا دین جز رأی نیكو چیزی دیگری است»! در الملل و النحل (حاشیه ابن حزم) (ج 2، ص 39) از او نقل شده كه می‌گفت:

«دانشی كه ما به آن دست یافته‌ایم، مبتنی بر رأی است و اگر كسی بر غیر این باشد، نظر او برای خود او و نظر ما برای خود ماست.»

در كتاب الانتقاء آمده است كه ابو حنیفه می‌گفت: «آن چه در كتاب خدا و سنت رسول اللّٰه نباشد، برای شناخت حكمش به گفتار صحابه و یاران پیامبر (ص) نظر می‌كنم و از بیان آنان عدول نمی‌كنم ولی چون بیان و آراء ابراهیم و شعبی و ابن سیرین و حسن و عطا و سعید بن جبیر، به رسم خود اجتهاد می‌كنم زیرا آراء آنان بر اساس رأی و نظر خود آنهاست».

ابن خلدون در مقدمۀ خود (ص 388) می‌نویسد: «ابو حنیفه بیش از 17 حدیث از احادیث رسول خدا را قبول نداشت و در شیوۀ فقهی خود افراط و زیاده روی می‌كرد».

ولی این سخن ابن خلدون نقدپذیر است، زیرا ابو حنیفه گر چه در پذیرفتن حدیث بسیار سخت گیر بود، اما احادیث زیادی را پیروان او از وی نقل كرده‌اند كه مسند آن به پانزده مسند بالغ می‌گردد، و محمد بن محمود خوارزمی (م- 655) آنها را گردآوری كرده و جامع المسانید نام نهاده، كه در سال 1326 در مصر چاپ شده است. و از این رو نمی‌توان پذیرفت كه او فقط 17 حدیث از رسول خدا را قبول داشته است.

دكتر عبد القادر در كتاب تاریخ الفقه الاسلامی (ج 1/ ص 222) به این موضوع اشاره كرده است. اشكالی كه بر ابو حنیفه می‌توان داشت، این است كه چرا او برخی از احادیث صحیح را كه راویان آنها از هر جهت دارای شرایط بوده‌اند، نپذیرفته است.

به هر حال از آن چه آوردیم و نیز آن چه ابو الفرج محمد بن اسحاق ندیم در كتاب الفهرست در شرح حال محمد بن عبد الرحمن ابن ابی لیلی (پیشوای یكی از مذاهب از میان رفته) آورده است می‌گوید: «كان یفتی بالرأی قبل ابی حنیفه» می‌توان نتیجه گرفت كه ابو حنیفه مؤسس و بنیانگذار قیاس به عنوان منبع اجتهاد و استنباط نبوده است. بلكه پیش از او كسانی چون ابن ابی لیلی به قیاس عمل می‌كرده‌اند.

===علل گرایش به قیاس===

برای علل گرایش به قیاس برخی از دانشیان جامعه اهل سنت به اجتهاد از راه رأی و منابع ظنی مانند قیاس و غیره اموری را ذكر كرده‌اند كه یادآور می‌شویم:

1- انقطاع وحی در مرحله گسترش اسلام: وفات پیامبر (ص) مقارن بود با تحولات گوناگونی كه در جهان اسلام پدیدار گشت و اسلام در سرزمینهای بزرگ با مسائل تازه و موضوعات جدید اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و فرهنگی و.. مواجه شد، هر یك از آنها پاسخی را می‌طلبید و چون پاسخ به آنها از راه كتاب و سنت رسول خدا (ص) دشوار می‌نمود، بدین جهت، اهل فتوا به اجتهاد از راه رأی و منابع ظنی از قبیل قیاس و.. غیره رو آوردند.

2- كمبود اخبار در نزد عامه: این كمبود اخبار به دو جهت بود:

اول- تدوین نیافتن احادیث نبوی تا نیمه‌های سدۀ دوم هجری (یعنی اواخر دوره تابعین).

دوم- دستور بعضی از خلفا به سوزاندن و از میان بردن احادیثی كه صحابه رسول خدا (ص) تدوین كرده بودند، و این عمل گر چه تحت عناوین دیگری صورت گرفت ولی در حقیقت راهی بود برای جلوگیری از پخش احادیثی كه به صلاح سیاستمداران وقت نبود و یا بدین خاطر بود كه سیاستمداران هر گاه نظری را به عنوان دین اظهار كنند مواجه با اعتراض مردم نشوند و به آنها نگویند كه این نظریه مخالف با سخنان رسول خدا (ص) است.

3- دوری مركز رأی گرایان از مدینه: مركز رأی گرایان و معتقدان به قیاس از مدینه كه مركز وحی و نشر احادیث نبوی بود فاصله داشت چه این كه اصلی‌ترین مركز قیاس گرایان در كوفه (عراق) بود. صحابه و یاران رسول خدا (ص) در مدینه از احادیث رسول خدا كه بیشتر آنها مربوط به احكام و فروع عملی بود به گونۀ كامل آگاهی داشته و در حوادث واقعه آنها را بیان و گوشزد می‌كردند ولی به سبب دوری مدرسه كوفه از مركز حدیث، احادیث رسول خدا آن گونه كه باید در دسترس آنان قرار نمی‌گرفت.

4- پیدایش جعل حدیث در سطحی گسترده: به خصوص در زمان بنی امیه كه این كار بیشتر به منظور استفاده‌های سیاسی صورت می‌گرفت. در این دوران بیشتر احادیثی كه مطرح می‌شد به گونه‌ای بود كه به هیچ وجه شباهتی با احادیث رسول خدا (ص) نداشت، گروهی از حدیث شناسان و دانشیان علم رجال بر جعلی بودن بیش از 50 هزار حدیث تصریح كرده‌اند و بدین جهت جمعی با موازین خاص به بازشناسی احادیث پرداختند كه در نتیجه آن علم رجال و علوم حدیث پدید آمد.

5- وجود تعارض در برخی احادیث: احادیثی كه از رسول خدا نقل می‌شد آنان نمی‌توانستند بین آنها جمع موضوعی (اطلاق و تقیید- عام و خاص- مجمل و مبین) و یا جمع حكمی (نص و ظاهر- اظهر و ظاهر) به عمل آورند چون آگاهی به قوانین جمع مذكور نداشتند و یا این كه اصولا آن قوانین را قبول نداشتند.

6- عدم اعتنا به اخباری كه به حد تواتر نرسیده بود.

7- وحشت از این كه دروغی به رسول خدا نسبت داده شود.

8- مورد پذیرش قرار نگرفتن بعضی احادیث رسول خدا (چون ظاهرا با عقل و سلیقۀ آنها مطابقت نداشت).

9- عدم پذیرش احادیث اهل بیت، احادیثی كه از اهل بیت و عترت رسول خدا بود مورد پذیرش آنان نبود و این معلول عوامل سیاستهای حاكم بر زمان بود كه می‌كوشیدند مانع گسترش مكتب عترت رسول خدا بشوند و خود امامان را نیز محدود و محصور و زندانی می‌كردند.

10- كاربرد عقل در ادراك ملاك احكام: آنان اعتقاد داشتند كه عقل می‌تواند ملاكات احكام و موانع آنها را به طور كامل ادراك كند.

11- توجیه كارهای حكام جور: فقهای دنیا پرست و منحرف سعی می‌كردند اعمال ظالمانه و ناپسند حاكمان جور را به گونه‌ای توجیه كنند، زیرا از راه منابع شرعی معتبر دلیلی برای انجام كارهای آنها وجود نداشت. و بدین جهت از راه منابع غیر شرعی كارهای آنها را توجیه می‌كردند.

به هر حال، اینها و عوامل دیگری كه به جهت پرهیز از تطویل یادآور نشدیم از جمله عواملی است كه در پیدایش قیاس و رأی گرایی ذكر كرده‌اند.

===عناصر قیاس===

اشاره

از مجموع تعریفهایی كه برای قیاس نقل شد می‌توان چهار عنصر را به عنوان عناصر اصلی هر قیاس معرفی كرد.

یك- مشبه به (مقیس علیه) كه اصل نیز نامیده می‌شود. با این ویژگی كه هم موضوع و هم حكم شرعی آن معلوم است.

دو- مشبه (مقیس) كه فرع نیز نامیده می‌شود. با این ویژگی كه موضوع آن معلوم ولی حكم شرعی آن مجهول است.

سه- حكم شرعی اصل (مقیس علیه) كه به دلیل معتبر شرعی ثابت شده است.

چهار- تشابه و مماثلت میان مشبه به و مشبه (مقیس علیه و مقیس) كه همین تشابه سبب سرایت یافتن حكم مشبه به، به مشبه می‌باشد و در اصطلاح، آن را (جامع) نیز می‌نامند.

و اما حكمی كه از طریق قیاس برای فرع (مشبه) ثابت می‌شود، از اركان قیاس به شمار نمی‌آید، زیرا حكم فرع، نتیجه قیاس است و اگر نتیجۀ قیاس در نفس قیاس لحاظ شود و از اركان مقومه آن به شمار می‌آید، مستلزم توقف شیئی بر خویش (دور) می‌باشد كه به ضرورت عقل باطل است.

===شرایط اصل (مقیس علیه)===

در مقیس علیه و قیاس، هفت شرط را لحاظ كرده‌اند:

یك- داشتن حكم شرعی از طریق دلیل معتبر: كتاب، سنت، عقل و یا اجماع پس اگر دارای حكم شرعی از راه دلیل معتبر نباشد قیاس از نظر شرعی جا ندارد. علامه ابو حامد غزالی به این شرط اشاره دارد.

دو- محدود نبودن حكم شرعی برای اصل (مقیس علیه) زیرا اگر به طور قطع و یقین یا ظن معتبر، حكم موضوعی منحصر به همان موضوع خاص باشد، نمی‌توان آن را به سایر موضوعها سرایت داد.

سه- حكم شرعی اصل به خودی خود- با صرف نظر از فرآیند قیاس- شامل فرع نباشد.

زیرا اگر شمول داشته باشد، نیازی به قیاس نخواهد بود و اصلی و فرعی وجود نخواهد داشت.

چهار- امكان شناخت علت حكم شرعی در ناحیۀ اصل (مقیس علیه)، زیرا اگر علت حكم قابل شناسایی نباشد، برقراری تشابه میان اصل و فرع صورت نمی‌گیرد.

پنج- حكم شرعی اصل خود از طریق قیاس استنباط نشده باشد، بلكه مستند به سایر ادله معتبر شرعی باشد.

شش- عدم تأخر حكم اصل، از فرع.

هفت- حكم شرعی اصل، منسوخ نباشد زیرا اگر منسوخ باشد نمی‌توان حكم آن را بر فرع مترتب كرد.

===شرایط فرع (مقیس)===

در مقیس نیز شرایطی را لحاظ كرده‌اند.

یك- مقیس باید فاقد حكم خاص، از طریق سایر ادله معتبر شرعی باشد. زیرا با وجود ادلۀ مذكور (مانند كتاب، سنت، اجماع و عقل) نوبت به قیاس نمی‌رسد.

دو- حكم فرع نباید بر حكم اصل مقدم باشد.

سه- تشابه فرع با اصل و اشتراك در علت.

چهار- فرع، پذیرای حكم اصل باشد و مانعی در كار نباشد.

پنج- همانندی حكم آن با حكم اصل.

===تعریف علت قیاس و شرایط آن===

برای علت یا جامع كه همان قدر مشترك میان اصل و فرع در یك قیاس است شرایطی را ذكر كرده‌اند، ولی قبل از بیان آن شرایط به تعریف «علت یا جامع» می‌پردازیم، زیرا نخست باید منظور از آن تبیین شود سپس شرایط آن را برشماریم.

علت هر حكم، در حقیقت همان امری است كه باعث تشریع حكم شده است. مثلا علت حرمت خمر، مسكر بودن آن است زیرا شارع به جهت مسكر بودن، حكم حرمت را بر خمر، بار كرده است.

البته دلیلی كه حكم را ثابت می‌كند بر دو نوع است، گاهی علت حكم در خود آن دلیل ذكر شده كه در این صورت حكم منصوص العله است و گاهی علت در خود دلیل ذكر نشده است، بلكه مجتهد با تكیه بر فهم و دانش خویش به كشف علت می‌پردازد.

با این حال هر گاه دلیل مشتمل بر علت حكم باشد، تعمیم آن از موضوع اصلی به سایر موضوعات از باب منطوق یا مفهوم نیست، بلكه از باب الحاق است.

به هر حال با توجه به تعریف یاد شده فرق علت و سبب، آشكار است. زیرا سبب در اصطلاح عبارت است از وصف ظاهر و منضبطی كه معرف و علامت وجود حكمی قرار داده شده باشد، مثل زوال خورشید كه اماره و نشانۀ تحقق وقت وجوب نماز است، ولی نفس زوال خورشید اقتضای ذاتی برای واجب شدن نماز نداشته و ندارد.

با این بیان كوتاه در زمینه تعریف (علت در قیاس) به ذكر شرایط آن می‌پردازیم‌

===شرایط علت===

شرایط علت قیاس عبارتند از:

1- ظاهر و روشن بودن آن به گونه‌ای كه بتواند قیاس كنندۀ آن را كاملا ادراك نماید.

2- منضبط بودن آن به گونه‌ای كه به اختلاف زمان و مكان و اشخاص و احوال آن دگرگون نشود.

3- اناطه حكم به آن نفیا و اثباتا. یعنی علت باید به گونه‌ای باشد كه حكم اصل با اثبات آن اثبات، و با نفی آن نفی شود.

4- داشتن معنای محدود و مشخصی كه بتوان به لحاظ معنای مذكور وجود آن را در فرع تشخیص داد.

5- تناسب بین حكم مانند اسكار كه علت مناسبی برای حرمت خمر است، زیرا غرض حفظ عقل مردم است. این شرط همان حد فاصل میان علت و سبب است چرا كه در سبب رابطه ذاتی میان سبب و مسبب نیست.

6- اختصاص نداشتن آن به مورد نص.

7- نبودن دلیل خاص بر عدم اعتبار آن در اصل مانند مواردی كه بر خلاف نص از طرف حكام جور احكامی صادر شد.

8- نبودن دلیل خاص بر عدم اعتبار آن در فرع.

بعضی از شرایط مذكور را برخی از اندیشمندان مورد نقد قرار داده‌اند كه بیان آنها از حوصله این مقاله خارج است.

===اقسام قیاس===

اشاره

اصولیان اقسامی برای قیاس برشمرده‌اند.

قیاس تمثیل و تشبیه قیاس منصوص العلة قیاس مستنبط العلة قیاس اولویت قیاس تمثیل و تشبیه، همین قیاس مورد بحث است كه تعریف آن گذشت، و اما سایر اقسام قیاس، در تحت عنوان «موارد استثنا شده از قیاس» در ادامۀ همین مقاله خواهد آمد.

===تفاوت بین قیاس فقهی و قیاس منطقی===

قیاس بر دو گونه است:

1- قیاس فقهی و یا اصولی 2- قیاس منطقی این دو قیاس با هم اشتراك لفظی دارند، نه معنوی، زیرا قیاس در فقه عبارت است از سرایت دادن حكمی از موضوعی به موضوع دیگر به ملاك مشترك بین این دو، ولی قیاس در منطق عبارت از استدلال است در قالب یكی از اشكال منطقی برای پی بردن از معلوم به مجهول.

استدلال دارای اقسامی است كه مناسب می‌باشد، آنها را در اینجا به طور مختصر و فشرده یادآور شویم.

استدلال بر سه گونه است:

1- قیاس 2- استقراء 3- تمثیل

استدلال قیاسی عبارت از قضایا و قوانین كلی صغروی و كبروی است، برای به دست آوردن قضایای جزئی به نام نتایج مثلا گفته می‌شود: العالم متغیر، و كل متغیر حادث.

نتیجه این دو قضیۀ كلی قضیۀ جزئی است كه می‌گوییم العالم حادث. دو مقدمه قیاس را صغری و كبری و قضیه‌ای را كه حاصل آنهاست نتیجه می‌گویند.

استدلال استقرایی عبارت از تحقیق و پژوهش در حال جزئیات است، برای به دست آوردن حكم كلی، مثلا وقتی فلزات گوناگون را با شرائط مختلف در زمانها و مكانهای متنوع آزمایش می‌كنیم كه تمامی آنها در اثر حرارت و گرمایی شدید منبسط می‌شوند. این استقراء اگر شامل یكایك افراد آن باشد آن را استقراء كامل و اگر نسبت به بعضی آنها باشد آن را استقراء ناقص می‌گویند.

استدلال تمثیل عبارت از قرار دادن حكم موضوع جزئی را بر موضوع جزئی دیگر به اعتبار شباهتی كه میان آن دو جزئی است و بر وجه شباهت اطلاق جامع می‌شود. دانشیان منطق این قیاس را حجت و معتبر نمی‌دانند، زیرا بر این اعتقادند كه افاده یقین نمی‌كند و لذا سرایت حكم را از موضوعی به موضوع دیگر جائز نمی‌دانند.

با توجه به تعریف مذكور این نتیجه به دست می‌آید كه قیاس در اصطلاح دانشیان علم فقه و اصول همان تمثیل منطقی است كه دو طرف دارد یكی اصل و دیگر فرع به علاوه ملاكی كه مشترك در بین آنهاست.

بیان دو نكته: 1- مراد از حكم در قیاس فقهی و یا اصولی و تمثیل منطقی به یك معنی نیست، زیرا مراد از آن در علم منطق حكم عقلی است و در فقهی و اصولی حكم شرعی منظور است، زیرا اصول و فقه به عنوان علم استنباط فقط با مبادی استدلالی احكام شرع در ارتباط می‌باشد.

2- نتیجه سه استدلال مذكور این است كه در قیاس رسیدن از حكم كلی به جزئی است و در استقراء عكس قیاس است، رسیدن از جزئی به كلی و در تمثیل رسیدن از جزئی به جزئی دیگر.

===فرق بین قیاس جلی و خفی===

قیاس جلی عبارت است از این كه جهاتی كه باعث فرق و تفاوت بین اصل و فرع می‌گردد تأثیری در فرق بین آنها نداشته، و این عدم تأثیر به گونۀ قطع و یقین باشد. به این



تعریف برای قیاس جلی استاد محمد رشاد در اصول الفقه و علامه آمدی در الاحكام فی اصول الاحكام (ج 2/ ص 62) و محقق قمی در كتاب قوانین (مبحث قیاس) اشاره نموده‌اند.

به عنوان مثال هر گاه در برده‌ای دو نفر شریك باشند و یكی از آن دو برده را نسبت به سهم خود آزاد نماید باید نسبت به سهم دیگری اقدام به آزادی گردد، این حكم تنها در مورد مرد لازم شد و اما در مورد امه (بردۀ زن) نیز همین گفته می‌شود، از باب الحاق آن به بردۀ مرد و این كار از باب قیاس جلی خواهد بود، در اینجا اگر چه تفاوت بین اصل و فرع به مرد بودن و زن بودن وجود دارد ولی به گونۀ یقین می‌دانیم كه این تفاوت تاثیری در حكم كه آزادی باشد ندارد.

و قیاس خفی عبارت است از این كه یقین حاصل نشود كه جهات فارقه بین اصل و فرع تاثیری در حكم ندارد، بلكه احتمال می‌دهیم ویژگی كه در اصل است تاثیر در حكم دارد.

مانند كشتن به آلات غیر قتاله به آلات قتاله. مانند شمشیر و خنجر و تیر، در اینجا مؤثر نبودن جهات فارقه در حكم قطعی نیست. بدین جهت قیاس كشتن به آلات غیر قتاله به كشتن به آلات قتاله از حیث حكم از نوع قیاس خفی است كه در اعتبار آن اختلاف است.

بیان نكته‌ای: به دانشیان اصولی در این كه قیاس جلی همان قیاس اولویت است یا نه اختلاف نظر دارند. برخی بر این اعتقادند كه قیاس جلی همان قیاس اولویت است و برخی دیگر آن را اعم از قیاس اولویت می‌دانند و می‌گویند قیاس جلی شامل قیاس منصوص العله (لا تشرب الخمر مسكر) و هم شامل قیاس اولویت (لا تقل لهما اف) و نیز شامل قیاس غیر منصوص العله و قیاس اولویت می‌شود در آنجایی كه قیاس موجب قطع گردد مانند قیاس امه (بردۀ زن) به عبد (بردۀ مرد).

===تفاوت بین قیاس طرد و قیاس عكس===

بعضی از دانشیان گفته‌اند قیاس طرد عبارت از برابر گردانیدن فرع است با اصل در حكم، از جهت وجود علت حكم اصل كه از راه استنباط به دست آمد در فرع. و قیاس عكس عبارت است از استخراج حكمی برای عرف بر خلاف حكمی را كه در اصل قرار دارد به لحاظ افتراق آنها در علت. این قیاس شایع نیست، قیاس شایع همان قیاس اول است.

=== ارزش قیاس در فرایند اجتهاد===

در این مقطع كه مسائل اصلی و عناصر قیاس- هر چند به اجمال تبیین گشت، اكنون می‌توان به طرح آرای اندیشمندان در بارۀ قیاس به عنوان پایۀ شناخت احكام شرعی، پرداخت و ارزش آن را به عنوان منبع شناخت در فرایند اجتهاد مورد بررسی قرار داد.

ارزش قیاس از دیرباز در محافل علمی مذاهب اسلامی مورد بحث و مناقشه بوده است و آرای متمایزی در بارۀ آن اظهار شده است كه به محورهای اصلی آن اشاره خواهیم داشت.

بینش اول: گروهی قیاس را در ردیف كتاب و سنت و اجماع، یكی از پایه‌های شناخت احكام شرعی به حساب آورده‌اند. در این میان برخی از طرفداران این بینش به افراط گراییده و قیاس را بر اجماع مقدم داشته‌اند و دسته‌ای تا به آنجا تند رفته‌اند كه حدیث مخالف با قیاس را مردود شمرده و آیات مخالف آن را به تأویل برده‌اند.

ابو حامد محمد غزالی شافعی (م- 505) در المستصفی (ج 2/ ص 56)، آرای افراطی یاد شده را به گروهی از اصولیان اهل سنت نسبت داده. و جمال الدین اسنوی (م- 772) در نهایه السئول فی شرح منهاج الاصول (ج 3/ ص 8) آن نظریات را به شیعه زیدیه منتسب دانسته است.

در قرن دوم هجری مدرسه عراق (كوفه) نیز به پیشوایی نعمان بن ثابت ابو حنیفه (م- 150) قیاس را به شكل گسترده‌تری به عنوان منبع شناخت احكام به كار گرفت و در این راه تا آنجا مبالغه كرد كه مأخذ بیشتر احكام منصوص و غیر منصوص را به قیاس قرار داده بودند و علت این گرایش افراطی به قیاس همان چیزهایی بود كه به گونۀ گذرا و اشاره در ابتدای بحث بیان نموده‌ایم.

بینش دوم: گروهی دیگر بر این باورند كه قیاس از پایه‌های شناخت وحی به شمار نمی‌آید و تنها راه شناخت احكام كتاب و سنت است. در این گروه نیز طایفه‌ای راه افراط پیموده و اصولا هر گونه اجتهاد و رد فروع تازه به اصول پایه، و تطبیق عام بر مصادیق خارجی را مردود شمرده، و آن را نوعی قیاس دانسته‌اند و گفته‌اند حدیث مرسل و ضعیف بر مطلق قیاس ترجیح دارد و تعبد به قیاس عقلا محال است.

علامه مقدسی در روضة الناظر (ص 147) و ابو محمد علی اندلسی ظاهری (م- 456) معروف به ابن حزم در كتاب الاحكام لأصول الاحكام (ج 7/ ص 53) روش بینش یاد شده را به ظاهریان (پیروان داود بن علی ظاهری اصفهانی 202- 270) نسبت داده‌اند و گفته‌اند سبب نامگذاری این طایفه به ظاهریه، این امر است كه آنان به سراغ ظاهر نصوص می‌رفته‌اند.

مدرسۀ حجاز (مدینه نیز به پیشوایی مالك ابن انس اصبحی (93- 179) و احمد بن حنبل شیبانی (164- 241) كه قیاس را به عنوان منبع استنباط احكام نپذیرفته‌اند و حدیث مرسل و بدون سند را بر قیاس ترجیح داده ولی بنا به نقل ابن قیم جوزی در اعلام الموقعین (ج 1/ ص 25) فقط در صورت ضرورت عمل به قیاس را جایز شمرده شده است برخی در بیان علت گرایش مدرسه حجاز به نفی قیاس این امور را ذكر كرده‌اند:

الف- عدم گستردگی مظاهر اجتماعی در آن سرزمین.

ب- دستیابی آنان به منابع حدیثی، چه این كه مدینه مهبط وحی و جایگاه رسول خدا (ص) بوده است.

ج- پذیرش روایاتی كه از نظر سند واجد شرایط بوده اگر چه به حد تواتر نرسیده بود.

د- اعتقاد به این كه عقل نمی‌تواند ملاكات احكام و موانع را در همه زمینه‌ها ادراك نماید.

بینش سوم: این بینش بر این عقیده است كه از نظر عقل مانعی ندارد، قیاس از منابع شناخت باشد ولی از نظر شرع قیاس معتبر نیست. این نظریه را به شیخ طوسی نسبت داده‌اند.

نوع فقها و اصولیان شیعه قیاس تشبیه و تمثیل را نپذیرفته‌اند ولی قیاس منصوص العله و اولویت را پذیرفته‌اند و تنها بعضی مانند سید مرتضی در اعتبار قیاس منصوص العله خدشه كرده‌اند كه شرح آن خواهد آمد.

===ادله اعتبار قیاس===
اشاره

پس از طرح اجمالی آرای سه گانه به بیان ادله هر گروه می‌پردازیم: چنانكه قبلا نیز به گونۀ گذرا گفته شد، قیاس اصولی با قیاس منطقی متفاوت است زیرا قیاس در باب منطق به معنی برهان، و قیاس اصولی به معنای تشبیه و تمثیل است. بنا بر این قیاس فقهی برابر با تمثیل و تشبیه منطقی است. و نیز در صدر بحث در تعریف قیاس گفته شد قیاس عبارت است از سرایت دادن حكم موضوعی به موضوع دیگر كه با آن شباهت دارد. بر این اساس، قیاس تمثیل و تشبیه هیچ گاه باعث علم به حكم شرعی نمی‌شود و نهایت ثمره آن ظن است كه انسان را بی‌نیاز از حق نمی‌كند (ان الظن لا یغنی من الحق شیئا) بلی اگر معلوم شود كه وجه تشابه علت تامه برای ثبوت حكم در اصل و مقیس علیه است و نیز وجود آن علت با همه خصوصیات و ویژگیهایش در فرع قطعی باشد در این فرض اگر چه قیاس باعث علم می‌شود و می‌توان حكم را از اصل به فرع سرایت داد ولی این قیاس، تشبیه و تمثیل به حساب نمی‌آید بلكه قیاس برهانی منطقی است.

ولی باید دانست كه چنین چیزی از حد تئوری و فرض خارج نمی‌شود زیرا در احكام شریعت تحصیل علم به این كه وجه تشابه علت تامه حكم است، امری بسیار بعید می‌باشد از راه عقل هم نمی‌شود این علم را تحصیل كرد، زیرا عقول ما از ادراك ملاكات احكام و موانع آنها قاصرند، به دلیل این كه مصالح و مفاسد و ملاكات واقعی احكام آن قدر پیچیده و اسرار آمیز است كه عقول بشر عادی نمی‌تواند بر آنها اطلاع حاصل كند و معنای (ما ابعد عقول الرجال عن دین اللّٰه) همین است. بهترین دلیل بر این امر این است كه موضوعات زیادی را در شرع می‌بینیم كه به یكدیگر شباهت زیاد دارند در حالی كه حكم آنها متفاوت است. این امر نشان می‌دهد كه ملاكات واقعی آنها تفاوت و مجرد تشابه باعث وحدت ملاك و وحدت حكم آنها نمی‌شود و ملاكات احكام و فلسفه آنها برای ما روشن نیست و همان گونه كه علم به احكام از راه غیر شرع ممكن نیست علم به ملاكات احكام نیز از راه غیر آن امكان ندارد.

پس قیاس مانند دیگر امارات ظنی از قبیل خبر واحد، اجماع منقول و شهرت فتوایی به خودی خود حجت نیست و اعتبار آنها نیاز به دلیل دارد.

===ادله اعتبار قیاس ظنی===

با توجه به این كه قیاس تشبیه و تمثیل باعث علم به حكم شرعی نمی‌شود و نهایت ظن‌آور است، و ظن هم انسان را از تحصیل علم و یقین به احكام شریعت بی‌نیاز نمی‌كند.

باید به مطالعه این جنبه پرداخت كه آیا قیاس به عنوان یك دلیل ظنی، دلیل خاصی بر اعتبار آن هست تا از ظنون خاصه (مانند ظواهر و خبر واحد) به حساب آید و از تحت



عموماتی كه متابعت از ظن را منع می‌كند خارج شود یا دارای دلیل خاصی نیست و هم چنان مشمول آیه كریمه إِنَّ الظَّنَّ لٰا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً* می‌باشد؟

گروهی از اندیشمندان جامعه اهل سنت مانند حنفیان و پیروان آنها كه قیاس را پذیرفته‌اند برای حجیت و اعتبار آن به وجوهی تمسك جسته‌اند: اجماع صحابه، آیات، احادیث، عقل.

====استناد به اجماع صحابه====

علامه سیف الدین آمدی شافعی در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 3/ ص 81) و جمعی از محققان، اجماع را قوی‌ترین دلیل قیاس دانسته‌اند ابن عقیل حنبلی می‌گوید:

«استعمال قیاس از صحابه به حد تواتر معنوی رسیده، و این قطعی است» و نیز جز اینان، بسیارند كسانی كه برای اثبات حجیت قیاس به اجماع تمسك جسته‌اند. در هر حال طرفداران دلیل اجماع را قیاس می‌گویند: صحابه و یاران رسول خدا (ص) بر به كار گرفتن قیاس در شناخت احكام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه كه دارای نص خاص نبوده است اتفاق نظر دارند و از هیچ یك آنان انكاری دیده نشده است.

نقد استناد به اجماع: استناد به اجماع برای اثبات حجیت قیاس ظنی نقدپذیر است، زیرا:

أولا- همان گونه كه علامه ابو محمد علی ابن حزم اندلسی ظاهری (پیشوای دوم مذهب ظاهری) در كتاب ابطال قیاس (ص 19) می‌گوید: چگونه می‌توان اتفاق آنها را در مساله قیاس به دست آورد، زیرا آنان در عده معدودی محصور نبوده‌اند تا فتاوای آنها حفظ شده باشد، بلكه آنان بیش از هزار نفر بوده‌اند كه فتاوای بیشتر آنان به دست نیامده است فقط از حدود 130 نفر آنها نقل فتوا شده و از 7 نفر آنها بیشتر روایت شده است و از 13 نفر آنها به گونۀ متوسط و از بقیه بسیار كم به طوری كه از یك یا دو مسأله تجاوز نكرده است بنا بر این چگونه می‌توان اجماع صحابه را مبنی بر پذیرش قیاس به عنوان منبع شناخت احكام شرعی حوادث واقعه به دست آورد؟! ثانیا- بر فرض كه تحصیل اجماع در این قضیه ممكن باشد گفته شد كه یقینا بین اصحاب در مساله قیاس اتفاقی وجود نداشته است زیرا در بارۀ عمل صحابه به قیاس دو نظریه وجود دارد:

یك- عمل نكردن صحابه به رأی و قیاس، كه در این باره ابن حزم ظاهری در كتاب محلی (ج 1، ص 56- 59) می‌گوید: «هیچ یك از صحابه به رأی و قیاس عمل نكردند و در این باره اصرار هم می‌ورزید» و سپس می‌افزاید: «چگونه می‌توان باور كرد كه آنان آیه مباركه «الْیَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِینَكُمْ وَ أَتْمَمْتُ عَلَیْكُمْ نِعْمَتِی وَ رَضِیتُ لَكُمُ الْإِسْلٰامَ دِیناً» را شنیده و خوانده باشند و با این حال در شناخت احكام الهی به قیاس روی آورده باشند!» دو- عمل كردن گروهی به قیاس و عمل نكردن گروهی دیگر به آن: علامه ابن قیم جوزی در كتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج 1، ص 57) گروهی از صحابه را كه با رأی مخالف بوده‌اند نام می‌برد (كه از آنهاست: علی بن ابی طالب، ابو بكر، عثمان ابن مسعود، عبد اللّٰه بن عباس، زید بن ثابت، معاذ بن جبل..) و سپس گروه دیگری را كه طرفدار رأی و قیاس بوده‌اند نام می‌برد و پس از آن با بیانات مفصلی اختلاف آنان را در زمینه رأی و قیاس توجیه می‌نماید.

ثالثا- حسب بررسی و كاوشی كه به عمل آمد كلمۀ قیاس در سخنان صحابه و یاران رسول خدا (ص) اصلا به چشم نمی‌خورد، مگر در نامه‌ای كه عمر به ابو موسی اشعری نوشته بود. كه در آن نامه آمده است: «اعرف الاشیاء و الامثال و قس الامور». لازم به ذكر است كه ابو محمد علی ابن حزم ظاهری اندلسی معتقد است این روایت ساختگی و جعلی است و چنین چیزی را نگفته است، زیرا این روایت را عبد الملك بن ولید بن معدان از پدرش نقل كرده و كلام او و پدرش بی‌اعتبار است.

بر فرض كه سخن مذكور به عنوان سخن عمر پذیرفته شود كلام او اثبات كننده نظریه سایر صحابه نیست. زیرا بیشتر آنان هنگام صدور این سخن در مدینه نبوده‌اند، بلكه در میدانهای جنگ و یا در شهرهای دور و نزدیك به عنوان ارشاد و تبلیغ و یا به عنوان والی و حاكم و قاضی به سر می‌برده‌اند، و با این وصف چگونه می‌توان پذیرفت كه همه بر این مضمون اطلاع یافته و اتفاق نموده‌اند و اما مجرد این كه از آنان انكاری نقل نشده دلیل نمی‌شود كه آن را پذیرفته باشند! البته از عبارت مذكور كه بگذریم واژه «رأی» در بعضی از عبارات صحابه آمده است.

در روضة الناظر (ص 148) و المستصفی (ج 2، ص 242) نقل شده كه ابو بكر در مورد كلاله گفت: «اقول فیها برأی فان یكن صوابا فمن اللّٰه و ان یكن خطا فمنی و من الشیطان و اللّٰه و رسول بریئان منه» یعنی، من در مورد كلاله به رای خود حكم می‌كنم اگر درست و مطابق واقع باشد از خداست و اگر خطا باشد از من و شیطان است خدا و رسول از آن مبرا می‌باشند.

و نیز علامه آمدی در الاحكام فی اصول الاحكام (ج 3، ص 81) از عمر نقل می‌كند كه گفت: «اقضی فی الجد برأیی و اقول منه برأیی» ابن حزم در محلی (ج 1، ص 59) از ابن مسعود نقل كرده كه گفت: «سأقول فیها بجهد رایی فان كان صوابا فمن اللّٰه وحده و ان كان خطا فمنی و من الشیطان و اللّٰه و رسوله بریئان» و از همین قبیل است حكم ابو بكر به برابری و مساوات در عطا. به او گفته شد: كیف تجعل من ترك دیاره و أمواله و هاجر إلی رسول اللّٰه كمن دخل فی الاسلام كرها؟ فقال ابو بكر: انما اسلموا اللّٰه و اجورهم علی اللّٰه و انما الدنیا بلاغ و حیث انتهت النوبة إلی عمر فرق بینهم! مگر آن كه گفته شود اجتهاد از راه رأی همان قیاس است، ولی با كمی تامل بدست می‌آید كه بین اجتهاد از راه رأی و قیاس تفاوت وجود دارد، زیرا قیاس به گونه‌ای است كه با نص ارتباط دارد چون در قیاس سرایت دادن حكم اصل كه با نص ثابت است به فرع كه دارای حكم خاص از راه نص نیست می‌باشد از جهت اشتراك آنها در امری و اما در اجتهاد از راه رأی دارای چنین محدودیت و قید نمی‌باشد.

رابعا- بر فرض كه این اجماع را به پذیریم، از نوع «اجماع محصل» كه اندیشمندان اصولی آن را حجت می‌دانند نمی‌باشد، بلكه اجماع غیر اصطلاحی، یعنی «اجماع سكوتی» اوست ما در ضمن بیان اقسام نه گانه اجماع در سومین منبع یعنی اجماع پیرامون این دو نوع اجماع بحث كرده‌ایم.

اجماع سكوتی را اصولیان جامعه اهل سنت مانند علامه سیف الدین آمدی در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام و ابو حامد محمد غزالی در كتاب المستصفی و.. و نیز اندیشمندان امامیه، حجت و معتبر نمی‌دانند زیرا صرف سكوت فقها در برابر فتوای فقیه، نمی‌تواند مستند و بیانگر نظر آنان باشد، چرا كه سكوت ممكن است بر مفاهیم و اغراض دیگری حمل شود مانند: تقیه، غفلت و بی‌توجهی، ندانستن حكم، عدم اعتقاد به حكم صادره و.. بر این اساس اجماع سكوتی حقیقتا اجماع نیست اگر چه اجماع نام گرفته، ولی نمی‌توان آن را به عنوان منبع شناخت احكام شرعی باور داشت و حجت دانست.

خامسا- بر فرض كه از همه اشكالهای مذكور چشم‌پوشی كنیم و بگوییم كه اجماع سكوتی مانند اجماع محصل حجت است، حجیت بودن آن در صورتی ارزشمند است كه با نقل اجماع دیگری معارض نباشد و در این مورد چنین تعارضی وجود دارد، زیرا بعضی از اندیشمندان، اجماع صحابه و یاران رسول خدا (ص) را بر عدم اعتبار قیاس ادعا كرده‌اند و جمعی از صحابه و یاران رسول خدا (ص) ما را از قیاس برحذر داشته‌اند در كتاب الاحكام (ج 3، ص 85) نقل شده كه امام علی (ع) در حدیثی می‌فرماید: «لو كان الدین بالقیاس لكان المسح علی باطن الخف اولی من ظاهره» هر گاه دین به قیاس بود هر آینه مسح سزاوارتر از مسح روی آن بود.

و در كتاب المحلی آمده كه آن حضرت در حدیث دیگر می‌فرماید: «لو كان الدین بالرأی لكان اسفل الخف أولی بالمسح من اعلاه» هر گاه دین به رأی و نظر بود هر آینه مسح بر كف پا سزاوارتر از مسح روی آن بود. و نیز در كتاب الاحكام (ج 3، ص 83) نقل شده است كه عبد اللّٰه بن مسعود می‌گوید: «اذا قلتم دینكم بالقیاس احللتم كثیرا مما حرم اللّٰه و حرمتم كثیرا مما حلل اللّٰه» اگر قایل باشید كه دینتان مبتنی بر قیاس است، بسیاری از محرمات الهی را حلال كرده و بسیاری از حلالهای الهی را حرام كرده‌اید! و باز در كتاب مذكور آمده كه ابن عباس می‌گوید: «إیاكم و المقاییس فانما عبدت الشمس و القمر بالمقاییس (4)» و جز اینها روایت بسیاری است كه برای اطلاع بیشتر می‌توان به كتاب اعلام الموقعین ابن قیم جوزی و نیز ابطال القیاس ابن حزم ظاهری مراجعه كرد.

با توجه به این روایات است كه علامه ابن حزم ظاهری در كتاب الاحكام لأصول الاحكام (ج 1، ص 177) می‌گوید: قیاس بدعتی است كه در قرن دوم پدید آمد و پس از آن شیوع یافت. و نیز در كتاب ابطال القیاس (ص 5) می‌گوید:.. قیاس در قرن دوم پدید آمد و بعضی آن را پذیرفتند و گروهی از آن تبری جستند.

====استناد به آیات قرآن====

اولین آیه: آیه 2 از سورۀ حشر:

«هُوَ الَّذِی أَخْرَجَ الَّذِینَ كَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْكِتٰابِ مِنْ دِیٰارِهِمْ لِأَوَّلِ الْحَشْرِ مٰا ظَنَنْتُمْ أَنْ یَخْرُجُوا وَ ظَنُّوا أَنَّهُمْ مٰانِعَتُهُمْ حُصُونُهُمْ مِنَ اللّٰهِ فَأَتٰاهُمُ اللّٰهُ مِنْ حَیْثُ لَمْ یَحْتَسِبُوا وَ قَذَفَ فِی قُلُوبِهِمُ الرُّعْبَ یُخْرِبُونَ بُیُوتَهُمْ بِأَیْدِیهِمْ وَ أَیْدِی الْمُؤْمِنِینَ فَاعْتَبِرُوا یٰا أُولِی الْأَبْصٰارِ»: اوست آن خدایی كه نخستین بار كسانی از اهل كتاب را كه كافر بودند از خانه‌هایشان بیرون راند و شما نمی‌پنداشتید كه بیرون روند، آنها نیز گمان می‌كردند حصارهاشان را توان آن هست كه در برابر خدا نگهدارشان باشد، خدا از سویی كه گمانش را نمی‌كردند بر آنها تاخت آورد و در دلشان افكند چنانكه خانه‌های خود را به دست خود و به دست مؤمنان خراب می‌كردند پس ای اهل بصیرت عبرت بگیرید.

موضوع مورد نظر در آیه، كلمۀ «فَاعْتَبِرُوا» می‌باشد كه در ضرورت عبرت گرفتن ظهور دارد. كسانی كه برای اثبات حجیت قیاس به این مطلب استناد جسته‌اند می‌گویند: عبرت به معنای قیاس میان دو موضوع است، و آیه می‌گوید هر گاه دو موضوع به هم شباهت داشتند قیاس كنید. زیرا اعتبار، مصدر باب افتعال از عبور است. یعنی عبور كنید و توقف ننمایید و این هنگامی است كه اندازه گیری و سنجش بین اشیاء تحقق پذیرد و قیاس هم چیزی خارج از این نمی‌باشد.

نقد استناد مذكور: چنانكه در الاصول العامة آمده است: عالمان در بیان معنای این آیه نظریاتی ارائه داشته‌اند. برخی گفته‌اند: مراد از آن پذیرفتن وعظ و ارشاد است (اتّعاظ) و گروهی اظهار داشته‌اند كه مراد از اعتبار، تعجب است. و دسته‌ای گفته‌اند: كلمه مذكور مأخوذ از عبور و گذشتن است.

از میان سه معنای یاد شده، تنها معنای سوم است كه مورد نظر استشهاد كنندگان به واژه (اعتبار) می‌باشد تا به وسیلۀ آن حجیت قیاس بلكه وجوب قیاس را ثابت كنند، ولی این معنا به روشنی از آیه برداشت نمی‌شود و قابل خدشه است زیرا أولا- مراد از كلمۀ «فَاعْتَبِرُوا» عبور و تجاوز نیست چون لفظ اعتبار در آیه به معنای لغوی آن آمده كه عبارت است از (پذیرفتن پند و اندرز) نه قیاس و سریان دادن حكم اصل به فرع و همین معناست كه با شأن نزول آیه مناسبت دارد، زیرا همان گونه كه صدر آیه گویاست این آیه در بارۀ كسانی از اهل كتاب نازل شده است كه كافر شدند و خداوند از طریقی كه گمان نمی‌بردند به سراغشان آمد، به طوری كه از رعب و وحشت خانه‌هایشان را با دستهای خود و كمك اهل ایمان خراب می‌كردند. و آیه هیچ گونه ارتباطی با قیاس ندارد.

و ثانیا- ابو محمد علی اندلسی ظاهری (معروف به ابن حزم و پیشوای دوم مذهب ظاهری و صاحب كتاب المحلی) در كتاب ابطال قیاس ص 30 می‌گوید: ممكن نیست از كلمه «فَاعْتَبِرُوا» قیاس اراده شود، زیرا در كتاب و سنت موارد قیاس و مشخصات و ملاكها و شرایط آن تبیین نشده است.

دومین آیه: آیۀ 43 از سوره عنكبوت:

«وَ تِلْكَ الْأَمْثٰالُ نَضْرِبُهٰا لِلنّٰاسِ وَ مٰا یَعْقِلُهٰا إِلَّا الْعٰالِمُونَ»: این مثلها را برای مردم می‌زنیم ولی آنها درك نمی‌كنند مگر دانایان در تقریب استدلال به این آیه گفته‌اند: تشخیص امثال زمانی امكان دارد كه اندازه گیری بین اشیاء صورت گیرد و قیاس هم چیزی جز این نیست.

نقد استناد به آیه: استدلال به آیه مذكور بر حجیت قیاس نیز مانند آیه اول ناتمام است، زیرا آیه در صدد توبیخ و سرزنش افرادی است كه با راهنمایی و ارشادهایی كه برای آنها به عمل می‌آید دست از انحراف نمی‌كشند و به حق راه نمی‌یابند و این هیچ ربطی به قیاس ندارد!

سومین آیه: آیۀ 95 از سوره مائده:

«فَجَزٰاءٌ مِثْلُ مٰا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ». محمد بن ادریس شافعی برای اثبات حجیت قیاس به این آیه استدلال كرده است او می‌گوید: «فهذا تمثیل الشّی‌ء بعدله و قال یَحْكُمُ بِهِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْكُمْ و أوجب المثل و لم یقل ای مثل فوكل ذلك إلی اجتهادنا و رأینا و امر بالتوجه إلی القبلة بالاستدلال و قال وَ حَیْثُ مٰا كُنْتُمْ فَوَلُّوا وُجُوهَكُمْ شَطْرَهُ (البقره 150). این مطلب را محمد بن علی شوكانی در كتاب ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق فی فن الاصول (ص 201) نقل كرده است.

نقد استناد: این استناد نیز قابل خدشه است، زیرا شارع مقدس اگر چه تشخیص موضوعات را به دست ما قرار داده است، ولی تشخیص موضوع غیر از تشخیص حكم و یا سرایت دادن یك حكم به موضوع دیگر بر اساس شیوه ظنی و مشكوك الاعتبار است. در قیاس سخن از تشخیص موضوع نیست بلكه سخن از تعمیم و توسعه موضوع یا تشخیص حكم است. و آیه مذكور در این زمینه بیانی ندارد و از سوی دیگر به شمار آوردن تشخیص موضوع از مقوله قیاس امری بس شگفت است! زیرا هیچ یك از تعریفهای قیاس بر آن انطباق ندارد!.

چهارمین آیه: سوره النحل، آیه 90

«إِنَّ اللّٰهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسٰانِ». ابن تیمیه برای اثبات حجیت قیاس به این آیه استناد جسته است. در تقریب استدلال به این آیه گفته‌اند: «عدل به معنای مساوات است و قیاس همان مساوات بین دو چیزی است كه در حكم همانند، پس آیه شامل قیاس هم می‌شود.

نقد استناد: این بیان نیز قابل مناقشه است، زیرا:

أولا- ربطی میان آیه و مسأله قیاس مشهود نیست.

و ثانیا- اگر بر فرض، آیۀ قیاس را هم شامل می‌شد تنها مواردی را در بر می‌گرفت كه دلیل قطعی بر تساوی و عدم تفاوت مقیس با مقیس علیه اقامه شده باشد. و موارد مشكوك و غیر علمی را شامل نمی‌شد. این در حالی است كه اصولا مورد قیاس جایی است كه تساوی دو موضوع بر اساس رأی و نظر نه بر اساس علم و یقین و حجت معتبر استنتاج شده باشد!.

پنجمین آیه: آیه 77- 78 از سوره یس

«قٰالَ: مَنْ یُحْیِ الْعِظٰامَ وَ هِیَ رَمِیمٌ، قُلْ: یُحْیِیهَا الَّذِی أَنْشَأَهٰا أَوَّلَ مَرَّةٍ» در تقریب استدلال به این آیه علامه عبد الوهاب خلاف، در كتاب مصادر التشریع الاسلامی فیما لا نص فیه (ص 27) گفته است: خداوند در این آیه امكان زنده شدن مردگان را به اصل آفرینش انسانها قیاس كرده و نشان داده است كه آفریده‌گار هستی كه بر پدید آوردن انسانها برای نخستین بار توانایی دارد، قهرا به زنده كردن دوباره آنان نیز تواناست، و این بیان خود مبتنی بر قیاس می‌باشد.

نقد استناد: استدلال به این آیه نیز بر حجیت و اعتبار قیاس ناتمام است زیرا:

أولا- برابری بین دو چیز هیچ گونه دلیل نمی‌شود كه آنها در همه زمینه‌ها با هم برابرند.

ثانیا- استدلال به آیه بر اثبات معاد جسمانی ارتباطی با قیاس مصطلح ندارد. زیرا آیه در مقام دفع استبعاد زنده شدن دوباره انسانها در قیامت است و كاری به قیاس دو موضوع با یكدیگر برای شناخت حكم شرعی یكی به وسیله دیگری ندارد.

ثالثا- بر فرض كه این گفته تمام باشد قیاس مذكور در آیه از نوع قیاس اولویت قطعیه است كه همگان آن را معتبر می‌دانند. (و شرح آن در آخر این بحث می‌آید) نه از نوع قیاس تشبیه و تمثیل منطقی كه مورد بحث است.

رابعا- بر فرض كه دلالت آیه را بر اعتبار نوعی قیاس به پذیریم نمی‌توانیم آن را تعمیم داده و بر همه موارد قیاس تطبیق دهیم. زیرا آیه در قیاس كردن بعضی امور محسوسه به بعض دیگر وارد شده نه در مطلق امور و بنا بر این آیه نظر به قیاس در احكام شرعی ندارد، چرا كه امور شرعی محسوس نیستند..

ششمین آیه: آیه 59 از سوره نساء

«یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَطِیعُوا اللّٰهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْكُمْ فَإِنْ تَنٰازَعْتُمْ فِی شَیْ‌ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَی اللّٰهِ وَ الرَّسُولِ إِنْ كُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللّٰهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ..»:

ای كسانی كه ایمان آورده‌اید از خدا و رسول و صاحبان امر خویش اطاعت كنید و هر گاه در امری نزاع و اختلافی بین شما پدیدار شد آن را به خدا و رسول او بازگشت دهید، اگر به خدا و روز قیامت ایمان دارید.

در استدلال به این آیه گفته‌اند بعد از این كه علت قیاس از راههای ظنی (كتاب و سنت) به دست آمد بازگشت به آن بازگشت به خدا و رسول است پس قیاس حجت می‌باشد.

نقد استناد: این وجه نیز مخدوش است، زیرا:

أولا- این كه عمل به قیاس بازگشت به حكم خدا و رسول باشد، صرف ادعا است و دلیل می‌خواهد، و استدلال بر آن به وسیله آیه مذكور مستلزم دور است. زیرا دلالت آیه بر حجیت قیاس ظنی توقف دارد بر این كه مراجعه به آن، مراجعه به كتاب و سنت باشد و از سوی دیگر این كه مراجعه به قیاس مراجعه به كتاب و سنت باشد موقوف است بر دلالت آیه بر حجیت و اعتبار قیاس و این دور صریح است كه عقلا مردود می‌باشد.

ثانیا- بر فرض كه از اشكال دور چشم‌پوشی شود، در مباحث اصولی به اثبات رسیده است كه هیچ گاه، حكم برای خودش اثبات موضوع نمی‌كند زیرا فعلیت حكم همیشه تابع فعلیت موضوع است و تا مادامی كه موضوع محرز و ثابت نباشد حكم فعلیت نمی‌یابد، پس موضوع باید نخست محقق گردد تا حكم فعلیت پیدا كند.

ثالثا- اصولا آیه در صدد تشریع حجیت و اعتبار منبعی و مصدری برای شناخت احكام شرعی نمی‌باشد، نه قیاس و نه غیر آن بلكه در صدد تشریع این حقیقت است كه مسلمانان به هنگام نزاع و اختلاف باید به رسول خدا (ص) مراجعه كنند تا اختلاف برطرف شود و طبعا بعد از رسول خدا برای برطرف كردن نزاعها باید به جانشینان او مراجعه كنند.

رابعا- از این آیه نمی‌توان مطلق قیاس را حجت دانست، زیرا آیه در خصوص نزاع و اختلاف نازل شده است، پس تعمیم آن به حوزه استنباط احكام شرعی و فتوا و اعمال خود مجتهد ناتمام است مگر به نوعی از قیاس دیگر و این مستلزم دور است، چون دلالت آیه بر حجیت قیاس به گونۀ مطلق، بر حجیت قیاس توقف خواهد داشت و اگر حجیت قیاس بر ظهور آیه توقف داشته باشد مستلزم دور و محال عقلی است!.

====استناد به روایات====

اولین روایت

در روایتی آمده است كه وقتی رسول خدا (ص) معاذ را به عنوان والی به یمن فرستاد، به او فرمود: «كیف تقضی اذا عرض علیك قضاء؟ قال: اقضی بكتاب اللّٰه قال: فان لم تجد كتاب اللّٰه؟ قال: فبسنة رسول اللّٰه، قال: فان لم تجد فی سنه رسول اللّٰه و لا فی كتاب؟ قال: اجتهد و لا آلوا..»: پیامبر از معاذ پرسیدند: چگونه قضاوت و دادرسی می‌كنی؟ معاذ گفت: به وسیله كتاب خدا داوری می‌كنم. فرمود اگر در كتاب خدا نیافتی چه می‌كنی؟ در پاسخ گفت: به سنت رسول خدا عمل می‌كنم. فرمود: هر گاه در سنت رسول خدا نیز نیافتی؟ گفت: رأی و نظر خود را به كار می‌بندم و باكی ندارم.

این روایت را بزرگان اهل حدیث از جامعه اهل سنت مانند احمد بن حنبل شیبانی و سلیمان به اشعث سجستانی معروف به ابو داود و محمد بن عیسی معروف به ترمذی و نیز دیگران در كتابهایشان از حارث بن عمر بن اخی المغیره بن شعبه نقل كرده‌اند، و بزرگان اصولی آنها مانند محمد بن علی شوكانی در كتاب ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول (ص 202) و علامه سیف الدین آمدی در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 3/ ص 77) نیز این روایت را آورده‌اند.

در تقریب استدلال به این روایت گفته‌اند: پیامبر اجتهاد از راه رأی را كه شامل قیاس نیز می‌شود در طول نص، به عنوان یكی از منابع اجتهاد پذیرفته است.

نقد استناد به روایت نخست: أولا: روایت از حیث سند ضعیف است، زیرا راوی آن، حارث بن عمر برادرزاده مغیرة بن شعبه است كه روایت را از برخی مردم حمص روایت كرده است و خود او مجهول و ناشناخته است، هیچ یك از مشایخ حدیث نفهمیده‌اند كه او چه كسی بوده است و جز این حدیث، حدیث دیگری از او شناخته نشده است.

برخی از عالمان شافعی مانند علامه آمدی در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 3/ ص 77) تصریح كرده‌اند كه این حدیث مرسل است و برخی دیگر گفته‌اند كه این حدیث در ردیف احادیث موضوعه و جعلی نقل شده، مورد پذیرش قرار نمی‌گیرد.

ممكن است گفته شود كه ضعف سند به وسیله عمل فقها به آن، قابل جبران است ولی این سخن كارساز نیست، چرا كه در میان فقهای متقدمین كسی شناخته نشده است كه این حدیث را مورد پذیرش قرار داده باشد مگر كسانی كه طرفدار قیاس بوده‌اند. و طرفداری این گروه را نمی‌توان باعث تقویت آن دانست، زیرا اگر چنین باشد باید گفت هر حدیث ضعیفی را كه آنها مورد عمل قرار داده‌اند باید مورد عمل قرار داد. در حالی كه هیچ كس چنین ادعایی را نكرده است.

ثانیا: دلالت حدیث بر حجیت قیاس نیز ناتمام است چون احتمال می‌رود كه پذیرش اجتهاد رایی معاذ، از سوی رسول خدا به جهت خصوصیتی بوده كه رسول خدا در شخص معاذ می‌دیده است. بنا بر این اجازه رسول خدا را نمی‌توان نسبت به همگان تعمیم داد.

علاوه بر این كه حدیث مذكور در خصوص باب قضاوت وارد شده است و نمی‌توانیم آن را بر ابواب دیگر مانند باب فتوا تطبیق كرد. چون هدف از قضاوت از بین بردن نزاعها و اختلافات است و رفع منازعات گاهی نیازمند به كارگیری عناوین ثانوی است.

و اما حوزه افتاء این گونه نیست پس تعمیم حكم مذكور از باب قضا به باب فتوا و عمل خود مجتهد مبتنی بر الغای تفاوت میان آن دو است و این امر دلیلی ندارد.

ثالثا- بر فرض كه از همه گفته‌ها چشم‌پوشی كنیم در صورتی دلیل مذكور قابل اعتماد است كه در مورد خودش معارض نداشته باشد و در این مورد معارض هست، زیرا از رسول خدا (ص) در حدیث دیگر نقل شده كه فرمود: لا تقضین و لا تفضلن الا بما تعلم و ان اشكل علیك امر فقف حتی تتبینه او تكتب إلیّ» یعنی، هیچ گاه داوری نكن و ترجیح نده مگر نسبت به آن چه كه علم و یقین داری. و هر گاه امری بر تو مشكل شد، توقف كن تا آن را تبین كنی و یا به من بنویس و حكم آن را از من جویا شوی! این حدیث در تعلیقه كتاب ابطال القیاس ابن حزم ظاهری (ص 15) آمده است.

رابعا- عبارت «اجتهد برأیی» معنایش منحصرا قیاس و شناخت احكام از طریق رأی و تفكر شخصی نیست. زیرا هنگامی كه معاذ به مأموریت یمن رفت، اصولا چنین اصطلاحی هنوز برای فقه شكل نگرفته بود. بنا بر این احتمال می‌رود كه منظور معاذ از «اجتهد برأیی» به دست آوردن احكام شرعی واقعه از طریق تطبیق عام بر مصادیق و بازگشت دادن فروع تازه به اصول پایه بوده باشد. با به میان آمدن این احتمال، دیگر مجالی برای استناد به كلام معاذ نمی‌ماند، چه این كه منظور او از این عبارت برای ما، مبهم است و استناد به امر مبهم صحیح نیست.

خامسا- برخی گفته‌اند كه این حدیث با آیۀ 43 سوره نحل «فَسْئَلُوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لٰا تَعْلَمُونَ» * منافات دارد، زیرا آیه می‌گوید هر گاه چیزی را ندانستید به آگاهان و اهل ذكر مراجعه كنید ولی حدیث می‌گوید می‌توان به رأی و نظر شخصی خود مراجعه كرد.

بنا بر این از یك سو حدیث از درجه اعتبار استناد ساقط می‌شود و از سوی دیگر عقل می‌گوید كه اشتغال یقینی، برائت یقینی می‌خواهد و عمل بر طبق قیاس و رأی یقین به برائت را نتیجه نمی‌دهد و كافی نیست. هر چند مستند قیاس حدیث مذكور باشد.

دومین روایت:

ما روی عن رسول اللّٰه (ص) انه قال: انا اقضی بینكم بالرأی فیما لم ینزل فیه وحی. یعنی:

من بین شما داوری می‌كنم و هر گاه وحی در آن زمینه بیانی نداشته باشد من به رأی خویش قضاوت می‌كنم.

نقد استناد به روایت فوق: أولا- روایت از نظر سند ضعیف است.

ثانیا- مضمون حدیث مخالف صریح قرآن است كه می‌فرماید: «مٰا یَنْطِقُ عَنِ الْهَویٰ، إِنْ هُوَ إِلّٰا وَحْیٌ یُوحیٰ».

ثالثا- رسول خدا (ص) حسابش از سایر مردم جداست، چه این كه رأی و نظر او منبعث از رأی الهی است و نظر او خود سنت و یكی از منابع معتبر شناخت احكام است. و نمی‌توان آرای دیگران را به رأی رسول خدا تشبیه كرد.

رابعا- دلیلی در دست نیست كه منظور از حكم به رأی، همان قیاس اصطلاحی باشد.

خامسا- مورد، مورد قضاوت و داوری است و تعمیم آن به مباحث فقهی و شناخت احكام دلیل می‌خواهد.

سومین روایت:

ما روی عن رسول اللّٰه (ص) انه قال لابن مسعود: «اقض بالكتاب و السنة اذا وجدتهما فاذا لم تجد الحكم فیهما اجتهد رأیك».

نقد این دلیل نیز از نقد ادله پیشین مبرهن است و علاوه بر ضعف سند بیشتر آن نقدها بر استناد به این روایت وارد است.

چهارمین روایت:

در روایتی نقل شده كه عمر به رسول خدا (ص) عرض كرد: آیا بوسیدن بدون انزال سبب بطلان روزه است؟ رسول خدا در مقام پاسخ فرمود: آیا مضمضه كردن آب در دهان موجب بطلان روزه است؟ گفت خیر. حضرت فرمود، پس بوسیدن هم روزه را باطل نمی‌كند.

أولا، این روایت از جهت سند ضعیف است.

ثانیا، این گونه بیان حاكی از شك رسول خدا در حكم الهی و بیان آن بر اساس قیاس نیست بلكه برای توضیح و تفهیم و تقریب مطلب به ذهن سؤال كننده است.

پنجمین روایت:

ما رواه الخثعمیه التی سالت رسول اللّٰه عن قضا الحج عن ابیها الذی فاتته فریضة الحج أ ینفعه ذلك؟ فقال لها: أ رأیت لو كان علی ابیك دین فقضیته أ كان ینفعه ذلك؟ قالت: نعم.

قال: فدین اللّٰه أحق بالقضاء.

خثعمیه (زنی از قبیلۀ جهینه) به حضور رسول خدا رسید و گفت حجت واجبی از پدرم فوت شده است، آیا اگر من به نیابت از او حجت را قضا كنم، فایده‌ای به او دارد؟ حضرت فرمود: اگر پدرت به شخصی بدهكار بود آیا پرداخت بدهی پدرت فایده‌ای داشت؟ خثعمیه گفت: آری. رسول خدا فرمود: دین خداوند سزاوارتر به قضا است.

نقد این روایت نیز دقیقا مانند نقد روایت قبل است. به علاوه كه حكم در این روایت از باب تطبیق كبرا بر صغرا است، و كبرای قضیه (كل دین یقضی) است و گذشته از این اگر فرض كنیم كه مورد روایت قیاس بوده است از نوع قیاس اولویت قطعی به شمار می‌آید به قرینه (فدین اللّٰه احق ان یقضی) و ربطی به تمثیل و تشبیه ندارد.

‌

====استناد به دلیل عقل====

اشاره

در بیان دلیل عقل بر حجیت قیاس شیوه‌های مختلفی پیموده شده است كه برخی را یادآور می‌شویم:

=====بیان اول=====

استاد عبد الوهاب خلاف در مصادر التشریع الاسلامی فیما لا نص فیه (ص 29) می‌گوید: خداوند هیچ حكمی را تشریع نكرده مگر به جهت مصلحتی كه در آن بوده است و غرض نهایی از تشریع احكام مصالح بندگان است، پس هر گاه در واقعه‌ای نص خاص نباشد ولی با واقعه‌ای كه دارای نص خاص است از نظر علت حكم (كه آن باعث ظن به مصلحت است) تساوی و برابری داشته باشد مقتضای حكمت و عدالت این است كه آن دو واقعه در حكم نیز مساوی باشند. تا این كه مصلحت مورد نص شارع در هر دو واقعه، اكتساب شود. چه این كه اگر شارع شراب را به دلیل مسكر بودن آن حرام كند ولی آب جو یا نبیذ را با داشتن همین خصوصیت حرام نداند خلاف حكمت و عدالت است.

نقد بیان مذكور: این درست است كه اگر عقل به گونه قطعی ملاك حكمی را دریافت و وجود همان ملاك را (به گونه قطعی) در موضوع و واقعه دیگر مشاهده كرد، آن حكم را به موضوع جدید نیز سرایت می‌دهند و این مقتضای حكمت و عدالت است ولی مشكل اساسی در اثبات مقدم این قضیه شرطیه است. یعنی، أولا، اثبات این مطلب كه حقیقتا ملاك حكم الهی در موضوع خاصی چه بوده است؟ و ثانیا این كه همان ملاك دقیقا در موضوع دیگر موجود است، كار آسانی نیست و چه بسا در بسیاری از موضوعات شناخت علل واقعی احكام، برای بشر كه جاهل به ملاكات احكام و بواطن امور است، غیر ممكن می‌باشد.

و اصولا قیاسی كه مورد مناقشه قرار دارد و اكنون مورد بحث است، قیاسی است كه بر اساس ظن و گمان استوار باشد و ملاك واقعی حكم یا وجود آن ملاك در موضوع ثانی (مقیس) قطعی نباشد. و گر نه وقتی پای قطع به میان آید، بحث و مناقشه‌ای در كار نیست.

به هر حال، بیان مذكور میان موارد قطع و ظن خلط كرده است و موارد قطع را مطرح می‌كند، و به وسیله آن می‌خواهد مطلق قیاس ظنی را معتبر بداند.

=====بیان دوم=====

علامه مصطفی زرقاء در كتاب المدخل الفقهی العام (ج 1، ص 74) در بحث قیاس می‌گوید: «لا یخفی ان نصوص الكتاب و السنة محدودة متناهیة و الحوادث الواقعة و المتوقعة غیر متناهیه، فلا سبیل إلی اعطاء الحوادث و المعاملات الجدیدة منازلها و احكامها فی فقه الشریعة الا من طریق الاجتهاد بالرأی الذی رأسه القیاس» یعنی، نصوص كتاب و سنت محدود و متناهی است اما حوادث و وقایع و رویدادهای زندگی و حوادث محتمل الوقوع، نامحدود و نامتناهی است بدین جهت راهی برای شناخت حكم همه این حوادث و وقایع در فقه اسلامی نیست جز به اجتهاد از راه رأی كه در رأس آن مسأله قیاس وجود دارد.

از علامه شهرستانی صاحب كتاب ملل و نحل دلیلی در زمینه وجوب اجتهاد و قیاس نقل شده كه واقع آن همان محدود بودن نصوص كتاب خدا و سنت رسول خدا و نامحدود بودن مسائل و حوادث و رویدادهای زندگانی بشر است.

مثالهایی كه اینان آورده‌اند حاكی است منظورشان از قیاس، قیاس ظنی است. زیرا او در این زمینه در كتاب مذكور (ص 81) می‌گوید: «ان هناك جماعة من فقهاء بعض المذاهب لم یقبلوا طریقة القیاس فسموا الظاهریة و لم یكن لمذهبهم هذا حیاة و وزن لمخالفته ضرورات الحیاة التشریعیة بل القیاس هو سرّ سعة الفقه الاسلامی الشاملة لما كان و ما یكون من الحوادث. یعنی: گروهی از فقهای بعض مذاهب طریقه قیاس را نپذیرفته‌اند كه آنها را ظاهری می‌نامند (چون تنها به ظواهر نصوص در شناخت احكام بسنده نموده‌اند) ولی برای مذاهب آنان حیات و ارزشی نیست چرا كه با ضرورتهای حیات تشریعی مخالف هستند (زیرا بدون منبع قیاس حوادث زیادی بدون حكم خواهد ماند) اصولا قیاس رمز توسعه و گسترش فقه اسلامی است كه شامل حوادث و رویدادهای گذشته و آینده می‌باشد.

در همین زمینه دكتر محمد یوسف در كتاب محاضرات فی تاریخ الفقه الاسلامی (ص 17) می‌گوید: «بعد ان لحق الرسول بالرفیق الاعلی و حدث من الوقائع و الاحداث ما لم تشتمل نصوص القرآن و السنة علی احكامه كان لا بد من الوصول إلی هذه الاحكام بطریق آخر فكان من ذلك هذان الاصلان الاجماع و القیاس»: پس از این كه رسول خدا به رفیق اعلی پیوست، حوادث و وقایعی پیش آمد كه نصوص قرآن و سنت احكام شامل آنها نبود و برای شناخت احكام جز استفاده از سایر شیوه‌ها امكان نداشت و آنها عبارتند از اجماع و قیاس.

نقد بیان مذكور: گفتار علامه مصطفی زرقاء مبنی بر این كه «رویدادهای زندگی نامتناهی و نامحدود و نصوص كتاب و سنت متناهی و محدود» اگر چه بظاهر صحیح است ولی باید دانست كه یكایك حوادث واقعه، نیاز به نص خاص ندارد بلكه وجود نصوص عام و قواعد كلی عهده‌دار بیان بسیاری از احكام حوادث واقعه است و همین مقدار كفایت می‌كند. و ما در فقه اسلامی به این گونه نصوص دسترسی داریم و می‌توانیم از راه آنها پاسخگوی همه پدیده‌های تازه و رویدادهای جدید باشیم پس اصول نصوص اگر چه محدود و متناهی است، ولی این محدودیت از ناحیه اصول تشریع است نه از ناحیه مصادیق آنها، پس با بازگشت دادن فروع و رویدادهای تازه را به اصول پایه و تطبیق عمومات بر مصادیق خارجی از راه اجتهاد حكم آنها روشن می‌شود، و نیازی در مقام پاسخ به قیاس نیست.

اما گفتار دیگر مصطفی زرقاء مبنی بر این كه قیاس سرّ توسعه و گسترش فقه اسلامی است و از این طریق شامل حوادثی واقعه می‌باشد بسیار شگفت انگیز است چه این كه توسعه و گسترش فقه معلول به كار گرفتن اجتهاد از راه اصول احكام و قواعد كلی آن می‌باشد (زیرا بر مبنای آن فروع تازه به اصول پایه رد می‌شود) كه در نتیجه این كار محدوده تشریع، از جهت مصداقهای خارجی گسترش می‌یابد ولی اصول زیر بنا در همان محدودیت خود بكر باقی می‌ماند.

و اما مناقشه‌ای كه در كلام دكتر محمد یوسف موسی راه دارد این است كه استنباط احكام حوادث واقعه تنها متكی به قیاس و اجماع نیست بلكه عمده‌ترین راه قابل اطمینان اجتهاد از راه اصول و قواعد كلی فقهی و تطبیق آنها بر مصادیق فرعی است.
=====بیان سوم=====

استاد عبد الوهاب خلاف در كتاب مصادر التشریع الاسلامی فیما لا نص فیه (ص 29) می‌گوید: قیاس دلیلی است كه فطرت سالم و منطق صحیح آن را مورد تایید قرار می‌دهد و عقلا احكامشان را بر آن مبتنی می‌دارند. از نوشیدن آبی به دلیل مسمومیت آن ممنوع باشد، قطعا هر آب مسمومی همین ممنوعیت را خواهد داشت، اگر تصرف در مال دیگران به دلیل تجاوز و ظلم ممنوع است، هر ظلمی بر اساس قیاس ممنوع است و هر كاری كه همراه با ظلم باشد ممنوع است.

و اصولا در عرف، حكم هر چیز را به مثل آن نیز سرایت می‌دهند و فرق گذاردن میان دو چیز كه از مثل یكدیگرند، خود ظلم است.

نقد بیان فوق: أولا- در بیان استاد عبد الوهاب بین فطرت سالم و حكم عقل و بناء عقلا خلط شده، با این كه هر یك از اینها دارای خصوصیتی ممتاز از دیگری است.

و ثانیا- این دلیل بیان كننده اعتبار قیاس است كه مبتنی بر قطع یقین باشد و مطلق قیاس را معتبر نمی‌نماید چه این كه عقل و عقلاء نیز هر گونه قیاس و تمثیل را نمی‌پذیرند.

=====بیان چهارم=====

گفته‌اند بر اساس آن چه اصولیان نیز تحت عنوان «انسداد باب علم» «1» مطرح كرده‌اند، پس از عصر وحی اصولا دستیابی به احكام واقعی شرعی (برای بسیاری از حوادث واقعه) به گونه قطع و یقین میسر نیست. چه این كه استنباط احكام مبتنی بر اجتهاد و مطالعه منابع است و هر حكمی كه استنباط شود، به هر حال حكم ظنی است یا به دلیل ظنی بودن دلیل (طریق) و یا به دلیل ظنی بودن استنباط و برداشت و فهم مجتهد از ادله احكام و این امر در نهایت و اضطرار به حجیت مطلق ظن می‌انجامد كه از آن جمله قیاس است.

______________________________

(1)- مقدمات باب انسداد عبارت است از: 1- علم اجمالی به وجود تكالیفی از ناحیه شرع برای انسان 2- بسته بودن راه علم تفصیلی به بسیاری از تكالیف و نیز بسته بودن راه علمی 3- یقین به این كه شارع همۀ آن تكالیف را از ما خواسته است و نمی‌توان از آنها چشم پوشید 4- عدم وجوب احتیاط در اطراف علم اجمالی به دلیل عسر و حرج، اختلال نظام و یا عدم امكان احتیاط مانند موارد دوران بین محذورین (وجوب و حرمت) 5- امتناع تقدیم مرجوح بر راجح.

نقد بیان مذكور: أولا- این دلیل گر چه در مقایسه با سایر ادله بهتر می‌نماید، ولی صحت آن مبتنی بر تمامیت مقدمات انسداد باب علم است و حال آن كه بسیاری از اندیشمندان اصولی ناتمام بودن مقدمات انسداد باب علم را به تفصیل اثبات كرده‌اند. به عنوان مثال مقدمه دوم استدلال قابل پذیرش نیست. زیرا در بسیاری از موارد قطع به حكم شرعی حاصل می‌شود چون بر اعتبار بسیاری از امارات دلیل قطعی قائم است. پس اگر چه در مواردی تحصیل علم و یقین میسر نیست ولی تحصیل دلیل علمی میسر است، و با امكان تحصیل علم یا دلیل علمی نوبت به حجیت مطلق ظن نمی‌رسد. بنا بر این، برای شناخت احكام، نخست به علم و سپس به دلیل علمی مراجعه می‌شود و چنانچه مورد از موارد شك باشد به اصول عملیه: برائت، اشتغال، احتیاط و تخییر ارجاع می‌گردد.

ثانیا- به فرض كه مقدمات انسداد را كسی به پذیرد، باز هم اثبات حجیت قیاسی ممكن نیست چه این كه ادله قطعی شرعی بر عدم حجیت قیاس و منع از به كارگیری آن دلالت دارد.

برخی گفته‌اند كه بر فرض پذیرش مقدمات انسداد و قبول حجیت مطلق ظن، نمی‌توان قیاس ظنی را از دایره سایر ظنها خارج كرد و فقط در خصوص ظن به دست آمده از راه قیاس حكم به عدم حجیت نمود. زیرا حكم به حجیت مطلق ظن یك حكم عقلی است و حكم عقلی تخصیص بردار نمی‌باشد.

در پاسخ اینان باید گفت: بلی حكم عقل قابل تخصیص نیست ولی خارج بودن قیاس از دایره ظنون معتبر به جهت تخصیص نمی‌باشد، بلكه به دلیل تخصص است.

یعنی، اصولا از همان اول حكم عقل شامل قیاس نبوده تا ما بخواهیم آن را از تحت حكم عقل بیرون بیاوریم. زیرا در موضوع حكم عقل، عدم قیام حجت بر منع لحاظ شده است و چون در مورد قیاس چنین منعی وجود دارد. عقل، از همان اول، قیاس را مورد توجه قرار نداده و آن را شامل نمی‌شود. و این، معنای خروج تخصصی قیاس از حكم عقل به حجیت مطلق ظن است.

ثالثا- اساسا مقدمات انسداد، الزامی در مورد حجیت مطلق ظن ندارد، چه این كه با تبعیض در احتیاط و تجویز آن تا حدی كه باعث عسر و حرج نباشد تا اختلال نظام را به دنبال نداشته باشد، مشكل عدم دستیابی به علم و علمی قابل حل است.

رابعا- چنانچه اثبات حجیت قیاس ظنی مواجه با اشكال باشد- كه هست- حجیت قیاس، مشكوك خواهد بود و صرف شك در حجیت، مساوی، مستلزم قطع به عدم حجیت قیاس می‌باشد.

===ادله مخالفان قیاس===
اشاره

مخالفین قیاس مانند فقهای شیعه و فقهای ظاهری (پیروان داود اصفهانی) و اوزاعی (پیروان عبد الرحمن اوزاعی) و جریری (پیروان محمد بن جریر آملی معروف به طبری) و حنبلی (پیروان احمد بن حنبل شیبانی) از فقهای جامعه اهل سنت علاوه بر نقدهایی كه بر ادله اهل قیاس وارد آورده‌اند به وجوهی دیگر نیز تمسك جسته‌اند از آن جمله:

====آیات====

آیۀ 16 از سوره نحل: «وَ نَزَّلْنٰا عَلَیْكَ الْكِتٰابَ تِبْیٰاناً لِكُلِّ شَیْ‌ءٍ» آیۀ 6 از سوره انعام: «مٰا فَرَّطْنٰا فِی الْكِتٰابِ مِنْ شَیْ‌ءٍ» آیۀ 42 از سوره شوری: «وَ مَا اخْتَلَفْتُمْ فِیهِ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَحُكْمُهُ إِلَی اللّٰهِ» آیۀ 3 از سوره مائده: «الْیَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِینَكُمْ وَ أَتْمَمْتُ عَلَیْكُمْ نِعْمَتِی وَ رَضِیتُ لَكُمُ الْإِسْلٰامَ دِیناً» از این آیات شریفه استفاده می‌شود كه در كتاب خدا اصول احكام و قواعد كلی بیان شده و لذا در شناخت احكام حوادث واقعه نیازی به منابع ظنی (مانند: قیاس و استحسان و..) نمی‌باشد، زیرا مجتهد با به كار گرفتن اصول احكام و قواعد كلی آن، می‌تواند در برابر پدیده‌ها و حوادث واقعه پاسخگو باشد چه این كه با بازگشت دادن فروع تازه به اصول پایه و تطبیق عام بر مصادیق خارجی پاسخ آنها داده می‌شود.

====سخنان رسول خدا====

سخنان رسول خدا (ص) و بعض صحابه و امامان و فقهای شیعه و بعضی از علمای اهل سنت در بارۀ منع از عمل به قیاس بسیار است، در ذیل به برخی از آنها اشاره می‌گردد:

علامه محمد بن عمر فخر الدین رازی (م- 606) نویسندۀ كتاب المحصول فی علم الاصول و مؤلف كتاب جامع العلم در (ج 2، ص 76) از رسول خدا نقل كرده كه فرمود:

«ستفترق امتی علی بضع و سبعین فرقة اعظم فتنة علی امتی قوم یقیسون الامور بآرائهم فیحلون الحلال و یحرمون الحرام». یعنی به زودی امت من به هفتاد و چند گروه تقسیم می‌شوند و بزرگترین فتنه بر امت من گروهی هستند كه كارها را به رأی خود مقایسه می‌نمایند و حرام را حلال و حلال را حرام می‌نمایند.

ابن قیم جوزی در كتاب اعلام الموقعین (ج 1/ ص 217) از پیامبر اكرم نظیر این مضمون را نقل كرده است.

علامه سیوطی در جامع صغیر از رسول خدا نقل می‌كند كه فرمود: «سیعملون امتی برهة من الزمان بالقرآن و برهة بالقیاس و اذا عملوا كذلك تضلوا». یعنی، امت من در برهه‌ای از زمان به قرآن و در برهه‌ای دیگر به قیاس عمل می‌كنند و هر گاه چنین شود گمراه شده‌اند.

محدث بزرگ شیعه مرحوم صدوق در كتاب امالی و عیون از امام علی (ع) نقل می‌كند كه پیامبر فرمود: «ما آمن بی من فسر برأیه كلامی و ما عرّفنی من شبهنی بخلقی و ما علی دینی من استعمل القیاس فی دینی». یعنی، كسی كه گفتار و كلام مرا به رأی و نظر خود تفسیر كند به من ایمان نیاورده است و آن كه مرا به آفریننده تشبیه نماید مرا نشناخته و كسی كه قیاس را در دین من (اسلام) به كار گیرد بر دین من نیست.

در عوالی اللئالی از پیامبر نقل شده است كه فرمود: «هلك و أهلك من یعمل بالقیاس،..»: هلاك شد و هلاك گردانید (دیگران را) كسی كه قیاس را شیوه عمل خویش قرار دهد.

در كنز الكراجكی از سلمان فارسی نقل شده است كه فرمود: «ما هلكت أمة حتی قاست فی دینها»: هلاك نشد امتی مگر هنگامی كه در دین خود قیاس كرد.

====كلام ائمه معصومین (ع)====

شیخ كلینی در اصول كافی (ج 1/ ص 58) از امام علی نقل می‌كند كه فرمود: «من نصب نفسه للقیاس لم یزل دهره فی التباس و من دان اللّٰه بالرأی لم یزل دهره فی ارتماس»:

كسی كه خود را برای قیاس مهیا كند همیشه خویش در اشتباه باشد و كسی كه خدا را به رای خویش برگزیند همیشه (در خطا) غوطه‌ور است.

در نهج البلاغه (خطبه 18) می‌فرماید: «لا تقیسوا الدین فان امر اللّٰه لا یقاس»: در دین قیاس نكنید زیرا امر خدا قیاس‌پذیر نیست.

امام چهارم علی بن الحسین (ع) در بارۀ قیاس فرموده است: «ان دین اللّٰه لا یصاب بالعقول الناقصة و الآراء الباطلة و المقاییس الفاسدة و لا یصاب الا بالتسلیم» یعنی، دین خدا با عقلهای ناقص و نظریه‌های باطل و سنجشهای فاسد قابل پذیرش نیست، دین خدا دریافت نمی‌شود مگر به تسلیم شدن در برابر آن.

در كتاب وسائل الشیعه (ج 19، باب 4 از ابواب دیات) این روایت آمده است كه ابان به امام صادق (ع) عرض كرد: «ما تقول فی رجل قطع اصبعا من اصابع المرأة كم فیها؟ قال:

عشرة من الابل، قلت: قطع اثنین قال: عشرون، قلت: قطع ثلاثا؟ قال: ثلاثون، قلت: قطع اربعا؟ قال: عشرون، قلت: سبحان اللّٰه یقطع ثلاثا فیكون علیه ثلاثون و یقطع اربعا و یكون علیه عشرون ان هذا كان یبلغنا و نحن بالعراق فنبرأ ممن قال و نقول الذی جاء به شیطان فقال:

مهلا یا ابان هذا حكم رسول اللّٰه ان المرأة تعاقل الرجل إلی ثلث الدیة فاذا بلغت الثلث رجعت إلی النصف یا ابان انك اخذتنی بالقیاس و ان السنة اذا قیست محق الدّین». یعنی نظر شما در بارۀ مردی كه یكی از انگشتان زنی را قطع كند چیست و چه مقدار دیه بر او واجب است؟

امام فرمود: ده شتر، ابان می‌گوید: پرسیدم چنانچه دو انگشت او را قطع كند؟ فرمود:

بیست شتر، سه انگشت؟ فرمود: سی شتر و اگر چهار انگشت؟ فرمود: بیست شتر. گفتم سبحان اللّٰه! چگونه است كه سه انگشت سی شتر دیه دارد ولی چهار انگشت بیست شتر وقتی در عراق بودیم این حكم را شنیدیم و از گوینده آن دوری می‌جستیم و می‌پنداشتم كسی كه این گفتار را آورده شیطان بوده است، امام فرمود: آرام باش ای ابان! این حكم رسول خدا (ص) می‌باشد كه زن تا یك سوم دیه مانند مرد است اما همین كه دیه‌اش به یك سوم رسید به نصف كاهش می‌یابد، ای ابان تو بر اساس قیاس از حكمی كه گفتم تعجب كردی! این روایت را با كمی تغییر مالك بن انس اصبحی در كتاب موطأ (ج 3، ص 65) و برقی در كتاب محاسن (ج 1، ص 212) و شیخ طوسی در كتاب تهذیب (ج 2، ص 441) یادآور شده‌اند.

علامه محمد بن علی بن محمد شوكانی (م- 1255) در كتاب نیل الاوطار (ج 7 ص 56) می‌گوید: «سعید بن المسیب و مالك بن انس و جمهور اهل مدینه در حكم مذكور استبعاد نكرده‌اند». روایت شده است كه ربیعه از سعید بن مسیب از دیه یك انگشت زن پرسش نمود. او در پاسخ گفت: ده شتر و از دیه دو انگشت پرسش نمود، پاسخ داد بیست شتر و از دیه سه انگشت پرسش كرد پاسخ داد 30 شتر و از دیه چهار انگشت پرسش نمود در پاسخ او گفت بیست شتر. ربیعه گفت: «حین عظم جرحها و اشتدت مصیبتها نقص عقلها» یعنی، هنگامی كه جراحت او زیاد باشد و مصیبت او شدید گردد عقل او كم می‌شود! سعید به او گفت آیا تو از عراق هستی؟ ربیعه در پاسخ گفت: عالم متثبت او جاهل متعلم سعید بن مسیب گفت: «یا ابن اخی انها السنة».

در كتاب اصول كافی (ج 1، ص 56) ابو شیبه خراسانی نقل شده كه امام صادق (ع) فرمود: «ان اصحاب المقاییس طلبوا العلم بالمقاییس فلم یزدهم المقاییس من الحق الا بعدا و ان دین اللّٰه لا یصاب بالمقاییس»: اصحاب قیاس علم و دانش را از راه مقاییس و سنجش می‌طلبند ولی این شیوه جز دوری از حق چیزی نصیب آنان نمی‌كند. همانا دین خدا به وسیله قیاس و سنجش قابل دستیابی نیست.

در كتاب ابطال القیاس (ص 71) نوشته ابن حزم ظاهری نقل شده است كه امام صادق (ع) به ابو حنیفه فرمود: «اتق اللّٰه و لا تقس فانا نقف غدا بین یدی اللّٰه فنقول: قال اللّٰه، و قال رسوله و تقول أنت و اصحابك سمعنا و رأینا»: از خدا بپرهیز و قیاس مكن زیرا قطعا فردا در برابر خداوند قرار می‌گیریم، ما می‌گوییم: خدا و رسول او فرمودند، ولی تو و اصحابت می‌گویید شنیدیم نظرمان این بود.

در حدیث دیگری آمده است كه امام صادق به ابو حنیفه فرمود: «أنت فقیه العراق؟ قال:

نعم، قال: فبم تفتیهم؟ قال: بكتاب اللّٰه و سنة نبیه (ص) قال: یا ابا حنیفه تعرف كتاب اللّٰه حق معرفته و تعرف الناسخ و المنسوخ؟ قال: نعم، قال: یا ابا حنیفه لقد ادعیت علما ویلك ما جعل اللّٰه ذلك الا عند اهل الكتاب الذین انزل اللّٰه علیهم ویلك و لا هو الا عند الخاص من ذریة نبینا محمد (ص) و ما ورثك من كتابه حرفا و ذكر الاحتجاج علیه، إلی ان قال: یا ابا حنیفه اذا ورد علیك شی‌ء لیس فی كتاب اللّٰه و لم تأت به الآثار و السنة كیف تصنع؟ فقال: اصلحك اللّٰه اقیس و اعمل فیه برأی، فقال: یا ابا حنیفه ان اول من قاس ابلیس الملعون قاس علی ربنا تبارك و تعالی فقال: أَنَا خَیْرٌ مِنْهُ خَلَقْتَنِی مِنْ نٰارٍ وَ خَلَقْتَهُ مِنْ طِینٍ*، قال فسكت ابو حنیفه فقال: یا ابا حنیفه ایما ارجس البول أو الجنابة؟ فقال: البول، فقال: فما بال الناس یغتسلون من الجنابه و لا یغتسلون من البول فسكت، فقال: یا ابا حنیفه ایما افضل الصلاة ام الصوم؟

قال: الصلاة، قال: فما بال الحائض تقضی صومها و لا تقضی صلاتها فسكت! یعنی: آیا تو فقیه عراق هستی؟! ابو حنیفه گفت: آری، حضرت فرمود: چگونه برای آنان فتوا می‌دهی؟ گفت: بر اساس كتاب خدا و سنت پیامبر، حضرت فرمود: آیا آن طور كه باید كتاب خدا را می‌شناسی و به ناسخ و منسوخ آن آگاهی؟ گفت: آری، حضرت فرمود:

دانشی را ادعا كردی كه خداوند آن را قرار نداده است مگر نزد كسانی كه كتاب بر آنها نازل شده و آن دانش فقط نزد برخی از ذریه پیامبر ما محمد (ص) است و خداوند تو را وارث یك حرف از كتاب خدا قرار نداده است، امام فرمود: هر گاه حادثه‌ای رخ دهد كه حكم آن در كتاب خدا و آثار نبوی نباشد چه می‌كنی؟ گفت: قیاس می‌كنم و به رأی خود عمل می‌نمایم. حضرت فرمود: اول كسی كه در برابر پروردگار تبارك و تعالی قیاس كرد ابلیس لعین بود كه گفت من از آدم بهترم زیرا مرا از آتش آفریدی و او را از گل! ابو حنیفه سكوت كرد. سپس حضرت به او فرمود: نجاست ادرار بیشتر است یا جنابت نطفه؟ گفت: ادرار، حضرت فرمود: پس چرا مردم برای خارج شدن منی غسل می‌كنند ولی برای ادرار غسل نمی‌كنند؟ وی سكوت اختیار كرد. حضرت فرمود: نماز افضل است یا روزه؟ گفت: نماز، حضرت فرمود پس چرا زن پس از پاك شدن از حیض باید روزه را قضا كند ولی نماز را خیر؟ ابو حنیفه باز هم از پاسخ درماند.

احمد بن علی بن ابی طالب طبرسی در احتجاج از امام صادق (ع) روایت كرده است:

«انه قال لأبی حنیفه فی احتجاجه علیه فی ابطال القیاس ایما اعظم عند اللّٰه؟ القتل او الزنا؟

قال: بل القتل، فقال (علیه السلام) فكیف رضی فی القتل بشاهدین و لم یرض فی الزنا الا بأربعة؟ ثم قال له الصلاة افضل ام الصیام؟ قال: بل الصلاة افضل، قال: (ع): فیجب علی قیاس قولك علی الحائض قضاء ما فاتها من الصلاة فی حال حیضها دون الصیام و قد أوجب اللّٰه علیها قضاء الصوم دون الصلاة ثم قال له: البول أقذر ام المنی؟ فقال: البول اقذر. فقال (ع):

یجب علی قیاسك ان یجب الغسل من البول دون المنی و قد أوجب اللّٰه تعالی الغسل من المنی دون البول.. إلی ان قال (ع): تزعم انك تفتی بكتاب اللّٰه و لست ممن ورثه و تزعم انك صاحب قیاس و اول من قاس ابلیس و لم یبین دین اللّٰه علی القیاس و زعمت انك صاحب رأی و كان الرأی من الرسول (ص) صوابا و من غیره خطاء لان اللّٰه تعالی قال: لِتَحْكُمَ بَیْنَ النّٰاسِ بِمٰا أَرٰاكَ اللّٰهُ و لم یقل ذلك لغیره». (الوسائل، ج 18، ص 30).

نظر به این كه این روایت شبیه روایت قبل است لذا از ترجمه آن خودداری شد.

امام صادق (ع) در مقام احتجاج بر ابطال قیاس به ابو حنیفه فرمود: آیا قتل بزرگتر است یا زنا؟ گفت: قتل. حضرت فرمود: پس چگونه دو شاهد در ثبوت قتل كفایت می‌كند ولی در زنا چهار شاهد لازم است؟ سپس فرمود: نماز افضل است یا روزه گفت: نماز، حضرت فرمود: پس بنا بر قیاس تو، زن باید نمازهایی را كه در حال حیض از او فوت شده قضا نماید نه روزه‌هایی را كه در آن حال از او فوت شده با این كه (حكم به عكس است) و خداوند قضای روزه را بر او واجب گردانیده نه قضای نماز را. سپس آن حضرت فرمود: نجاست ادرار زیادتر است یا نجاست نطفه؟ گفت نجاست ادرار حضرت فرمود: پس بنا بر قیاس تو، باید غسل كردن برای ادرار واجب باشد نه برای خروج نطفه و حال آن كه خداوند غسل را برای خروج منی واجب گردانیده است نه برای ادرار تا آنجا كه حضرت فرمود: تو گمان می‌بری كه بر اساس كتاب خدا فتوا می‌دهی و حال این كه خداوند تو را از وارثان قرآن قرار نداده است! و نیز می‌پنداری كه تو صاحب قیاسی و حال این كه اولین كسی كه قیاس كرد ابلیس لعین بود و خداوند دین خود را روی پایه قیاس قرار نداده است، و هم چنین گمان می‌بری كه تو صاحب رأی هستی و حال این كه رأی از رسول خدا صواب و مطابق واقع است نه از غیر او. چه این كه خدا به پیامبر فرمود: «میان مردم بر اساس آن چه خدا به تو نمایانده است حكم كن» و این سخن را خدا به غیر پیامبر نفرمود.

در اصول كافی (ج 1، ص 57) سماعة بن مهران می‌گوید: به امام كاظم گفتم:

«اصلحك اللّٰه انا نتجمع فنتذاكر ما عندنا فلا یرد علینا شی‌ء الا و عندنا فیه شی‌ء مسطر (مسطور، مستطر خ ل) و ذلك مما أنعم اللّٰه به علینا بكم ثم یرد علینا الشی‌ء الصغیر لیس عندنا فیه شی‌ء فینظر بعضنا إلی بعض و عندنا من یشبهه فنقیس علی احسنه؟ فقال و ما لكم و للقیاس انما فلك من فلك من قبلكم بالقیاس. ثم قال: اذا جاءكم ما تعلمون فقولوا به و ان جاءكم ما لا تعلمون فها و أهوی بیده إلی فیه-.. فقلت اصلحك اللّٰه، اتی رسول اللّٰه الناس بما یكتفون به فی عهده؟ قال نعم، و ما یحتاجون الیه إلی یوم القیامة فقلت فضاع من ذلك شی‌ء؟

فقال لا، هو عند اهله».

سماعه می‌گوید به امام كاظم (ع) گفتم: ما گرد هم جمع می‌شویم و با یكدیگر گفتگو می‌كنیم و هیچ موضوعی در مجلس ما مطرح نمی‌شود مگر این كه در آن زمینه نوشته‌ای (حدیثی) در اختیار ماست و این از نعمتهای الهی است كه به وسیله شما، به ما عنایت شده است. سپس هنگامی كه مطلب كوچكی مطرح می‌شود كه در بارۀ آن (دلیل) نداریم به یكدیگر می‌نگریم (از هم می‌پرسیم) و می‌بینیم كه در نزد ما چیزی شبیه آن هست. پس آیا می‌توانیم آن را به بهترین شیوه قیاس كنیم؟ امام (ع) فرمود: شما را چه به قیاس، آنان كه از پیشینیان هلاك شدند، به خاطر قیاس بود، سپس امام فرمود: حكم آن چه را كه می‌دانید و علم دارید، بگویید و آن چه را نمی‌دانید (لب فرو بندید) سماعه می‌گوید: عرض كردم، آیا رسول خدا همه آن چه را كه مورد نیاز مردم عصرش بود بیان فرمود؟ امام فرمود: بلی، علاوه بر آن حكم آن چه را كه تا روز قیامت مورد نیاز است نیز بیان فرمود. سماعه: آیا چیزی از آن كم شده است؟ امام (ع): خیر، نزد اهلش موجود است.

عثمان بن عیسی می‌گوید: از امام هشتم (ابو الحسن علی بن موسی (ع)) در رابطه با قیاس پرسیدم، حضرت فرمود: «ما لكم و القیاس ان اللّٰه لا یسأل كیف احل و كیف حرّم.»

یعنی: شما را چه به قیاس! خداوند مورد سؤال قرار نمی‌گیرد كه چگونه حلال كرده و چگونه حرام! البته جز اینها روایات بسیاری از ائمه معصومین (ع) در منع از قیاس و منع عمل بر طبق آن وارد شده است.

===قیاس از دیدگاه فقهای امامیه===

اشاره

فقهای امامیه در پیروی از امامان معصوم (ع) هیچ گاه عمل بر طبق قیاس (و منابع ظنی غیر معتبر) را جایز نشمرده‌اند و آن را در طریق استنباط احكام شرع بكار نگرفته، و در تصنیفات خویش به نفی و رد آن پرداخته‌اند. چه این كه فقهای حنابله و اهل ظاهر (ظاهریه) و طبریه و اوزاعیه نیز از قیاس دوری می‌جسته‌اند.

====الف- فقهای عصر ائمه (ع)====

در زمان ائمه معصومین (ع) فقهایی بوده‌اند كه در رد عمل به قیاس كتاب نوشته‌اند از آن جمله:

1- عبد اللّٰه بن عبد الرحمن زبیری او كتابی در رد قیاس نوشت كه آن را «الاستفاده فی الطعون علی الاوائل و الرد علی اصحاب الاجتهاد و القیاس» نجاشی، در كتاب رجال (ص 152) در ترجمه مؤلف، كتاب مذكور را یاد كرده است.

2- ابو القاسم علی بن احمد كوفی. كتابی به نام «الرد علی اصحاب الاجتهاد فی الاحكام» نگاشته است. و نجاشی در ص 189 ذیل ترجمه او این كتاب را نام برده است.

3- هلال بن ابراهیم بن ابو الفتح مدنی. كتابی به نام «الرد علی من رد آثار الرسول و اعتمد علی نتائج العقول» نگاشته است كه نجاشی در رجالش در ذیل ترجمه او از این كتاب یاد كرده است.

====ب- فقهای عصر غیبت====

اسماعیل بن علی بن اسحاق بن ابو سهل نوبختی، از فقهای زمان غیبت صغرا است كه كتابی تحت عنوان «الرد علی عیسی بن ابان فی الاجتهاد» تصنیف كرده و نجاشی در ترجمۀ او از این كتاب نامی به میان آورده است.

شیخ صدوق در كتاب خود ذیل سرگذشت موسی و خضر می‌گوید: «موسی با آن همه عقل و فضیلت و مقام شامخ در پیشگاه خدا، از استنباط فكری و شخصی علل كارهای خضر ناتوان بود و امر بر او مشتبه گردید، پس چگونه می‌توان درك علل احكام شریعت را به رأی نظر كسانی وا نهاد كه به مراتب از موسی پایین‌تر هستند و چه بسا قابل مقایسه با او نمی‌باشد.

مرجع بزرگ امامیه، شیخ مفید (336، 338/ 413) نیز در رد رأی گرایی و عمل بر طبق قیاس و منابع ظنی كتابی به عنوان «النقض علی ابن الجنید فی اجتهاد الرأی» تألیف كرده كه نجاشی آن را در ترجمه او یادآور شده است.

سید مرتضی علم الهدی در كتاب «الذریعه إلی علم الاصول» به مذمت رأی گرایی و عمل بر طبق قیاس و منابع ظنی غیر معتبر پرداخته است. او در كتاب فقهی خود- انتصار- نیز در رد ابن جنید می‌گوید: «ابن جنید در این مسأله حتما بر رأی و نظر خویش اعتماد كرده است، و بطلان اعتماد بر رأی شخصی واضح و آشكار است.» البته سید مرتضی گر چه اجتهاد از راه منابع ظنی- مانند قیاس- را در احكام قبول ندارد. ولی اجتهاد مبتنی بر طرق ظنی را در موضوعات خارجی مانند تعیین قبله و.. می‌پذیرد. (الذریعه إلی اصول الشریعه ج 2/ ص 308) فقیه ژرف اندیش شیخ الطائفه طوسی (385- 460) در كتاب عدة الاصول می‌نویسد: «قیاس و اجتهاد مبتنی بر آرای شخصی نزد ما دلیل شرعی به شمار نمی‌آید و به كارگیری آن برای استنباط احكام شریعت، ممنوع است.»

فقیه جوان و نوپرداز، ابن ادریس (555، 558- 598) كتابی در فقه به نام (سرائر) دارد كه در بحث تعارض دو بینه و آن چه سبب ترجیح یكی از آن دو می‌شود، می‌گوید: «قیاس و استحسان و اجتهاد- مبتنی بر آرای شخصی- نزد ما باطل و غیر قابل استناد است.»

علامه شیخ بهائی در كتاب «زبدة الاصول» (خطی) به نفی و طرد قیاس پرداخته است.

===نظر برخی عالمان اهل سنت===

ابن قیم الجوزی در اعلام الموقعین (ج 1/ ص 349) می‌گوید: و اما اصحاب الرأی و القیاس فانهم لما لا یعتنوا بالنصوص و لم یعتقدوها وافیة بالأحكام و لا شاملة لها، و غلاتهم علی انها لم تف بعشر معشارها، فوسعوا طرق الرأی و القیاس، و قالوا بقیاس السنة و علقوا الاحكام بأوصاف لا یعلم ان الشارع علقها بها، و استنبطوا عللا لا یعلم ان الشارع شرع الاحكام لأجلها، ثم اضطرهم ذلك إلی ان عارضوا بین كثیر من النصوص و القیاس ثم اضطربوا فتاره یقدمون القیاس، و تارة یقدمون النص، و تارة یفرقون بین النص المشهور و غیر المشهور، و اضطرهم ذلك ایضا إلی ان اعتقدوا فی كثیر من الاحكام أنها شرعت علی خلاف القیاس، فكان خطؤهم من خمسة أوجه، أحدها، ظنهم قصور النصوص عن بیان جمیع الحوادث، الثانی: معارضة كثیر من النصوص بالرأی و القیاس، الثالث. اعتقاد هم فی كثیر من احكام الشریعة أنها علی خلاف المیزان و القیاس، و المیزان هو العدل، فظنوا ان العدل خلاف ما جاءت به من هذه الاحكام، الرابع: اعتبارهم عللا و أوصافا لم یعلم اعتبار الشارع لها و الغاء و هم عللا و أوصافا اعتبرها الشارع كما تقدم بیانه، الخامس: تناقضهم فی نفس القیاس كما تقدم ایضا. و نحن نعقد هاهنا ثلاثة فصول: الفصل الاول، فی بیان شمول النصوص الاحكام و الاكتفاء بها عن الرأی و القیاس. الفصل الثانی فی سقوط الرأی و الاجتهاد و القیاس و بطلانها مع وجود النص. الفصل الثالث: فی بیان ان أحكام الشرع كلها علی وفق القیاس الصحیح و لیس فیما جاء به الرسول صلی اللّٰه علیه و سلم حكم یخالف المیزان و القیاس الصحیح. و هذه الفصول الثلاثة من اهم فصول الكتاب، و بها یتبین للعالم المنصف مقدار الشریعة و جلالتها و هیمنتها و سعتها و فضلها و شرفها علی جمیع الشرائع، و ان رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و سلم كما هو عام الرسالة إلی كل مكلف فرسالته عامه فی كل شی‌ء من الدین اصوله و فروعه و دقیقه و جلیله، فكما لا یخرج احد عن رسالته فكذلك لا یخرج حكم تحتاج الیه الامة عنها و عن بیانه له، و نحن نعلم انا لا نوفی هذه حقها و لا نقارب و انها اجل من علومنا و فوق ادراكنا، و لكن ننبه ادنی تنبیه، نشیر ادنی اشاره إلی ما یفتح ابوابها و ینهج طرقها، و اللّٰه المستعان و علیه التكلان.»

یعنی: رأی گرایان و معتقدان به قیاس اعتنایی به نصوص روایی ندارند و معتقدند كه نصوص روایی در بر دارندۀ همه احكام و پاسخگوی همۀ نیازها نیست، و حتی تندروان این گروه بر این باورند كه نصوص روایی حتی یك صدم نیازها را هم پاسخ‌گو نیست! بدین جهت راه رأی و قیاس را توسعه بخشیده و قیاس را در سنت به كار گرفته و احكام را بر اوصاف و خصوصیاتی مبتنی دانسته‌اند كه معلوم نیست، شارع آن احكام را بر آن خصوصیات متعلق كرده باشد..

پیمودن این شیوه، سرانجام آنان را به نقطه تعارض میان نصوص و قیاس كشانده و به حیرت واداشته است، به طوری كه گاه قیاس را بر نص مقدم داشته و گاه نص را بر قیاس ترجیح داده‌اند.. و چه بسا در مواردی گمان برده‌اند كه احكام شریعت بر خلاف میزان عدل است!..»

سپس ابن قیم جوزی در كتاب مذكور به نقد و رد اندیشه رأی گرایان و قیاس باوران پرداخته و عقیده آنان در زمینه نقص نصوص و عارض احكام با میزان عدل را به شدت مورد انكار قرار داده است.

در تاریخ بغداد از محمد بن ادریس شافعی سخنان تندی نسبت به ابو حنیفه در بارۀ عمل به قیاس نقل شده و نیز از سفیان بن سعید ثوری و مالك بن انس اصحبی و عبد الرحمن اوزاعی در این باره تعابیر شدیدی نقل گردیده است. در كتاب روضات از ربیع الابرار زمخشری از یوسف بن اسباط نیز مطالبی در بارۀ اهل قیاس آمده است كه ذكر آنها به طول می‌انجامد.

===موارد مستثنی از قیاس===

اشاره

در نزد عالمانی كه قیاس را به عنوان یكی از منابع اجتهاد نپذیرفته‌اند، گونه‌هایی از قیاس، استثنا شده، كه به اجمال آنها را یاد می‌كنیم:

==== قیاس منصوص العلة====

هر گاه حكمی از طریق نص معتبر در اختیار ما قرار گیرد و در خود آن نص كه بیان كنندۀ حكم شرع است، علت حكم نیز به صراحت بیان شده باشد، و ما بخواهیم بر اساس آن در هر موضوع دیگری كه علت مذكور وجود دارد، حكم آن را نیز جاری كنیم، قیاس منصوص العلة نامیده می‌شود.

بیشتر فقها مانند علامه حلی و صاحب معالم و غیر آنها این نوع قیاس را معتبر دانسته‌اند، ولی گروهی مانند سید مرتضی در كتاب الذریعه إلی اصول الشریعه (ص 285) معتقدند كه فرقی میان این نوع قیاس با سایر قیاسها نیست و ادله منع قیاس شامل این نوع قیاس نیز می‌شود.

در مقابل برخی دیگر از دانشوران شیعی و سنی مانند محقق اول صاحب شرایع الاسلام و محقق قمی صاحب قوانین الاصول و علامه حسین كركی صاحب هدیة الابرار و استاد مظفر صاحب كتاب اصول الفقه و علامه سیف الدین آمدی شافعی صاحب الاحكام فی اصول الاحكام معتقدند: اصولا تعدی از مورد منصوص العلة به سایر مواردی كه علت در آنها موجود است، قیاس نمی‌باشد. بلكه از باب عمل به ظاهر عموم تعلیل است و عموم از نوع ظواهر به شمار می‌آید و حجیت ظواهر به بنای عقلا ثابت است. پس تعمیم حكم از مورد منصوص العلة به سایر مواردی كه واجد علت است از باب اعتبار و حجیت ظهور است نه از باب قیاس.

این نظریه، نظریه‌ای متقن و متین است، چه این كه اگر علت حكمی در نص به تصریح بیان شده باشد، اقتضای علت این است كه معلول- حكم- به دنبال آن حضور داشته باشد، زیرا تفكیك علت از معلول محال است.

برخی از مواردی كه برای منصوص العلة ذكر شده، عبارت است از:

یك- مثال معروف: لا تشرب الخمر لانه مسكر. حكم عبارت است از حرمت شرب خمر.

علت حكم: مست كنندگی آن. از این بیان نتیجه گرفته‌اند كه پس هر نوشیدنی سكر آور محكوم به حرمت است.

دو- كلام امام (ع) در صحیح بزیع «ما البئر واسع لا یفسده شی‌ء.. لان له مادة» یعنی:

آب چاه وسعت دارد و چیزی آن را فاسد نمی‌كند.. زیرا دارای ماده (و منبع) است. حكم:

فاسد نشدن، نجس نشدن آب چاه به صرف ملاقات با نجاست. علت: داشتن ماده و منبع.

از این روایت نتیجه گرفته‌اند كه پس هر آبی كه دارای منبع و ماده باشد به صرف ملاقات با نجاست، نجس نمی‌شود. آب چاه باشد یا آب چشمه یا شبكه آب شهری و..

لازم به تذكر است: شناخت علت سهل نیست چه این كه در برخی موارد به جای علت، حكمت و فائده حكم بیان شده است و حكم همواره دایر مدار علت است ولی دایر مدار یك حكمت نیست. مثلا امام (ع) فرموده است: «لا تتزوج المرأة فی عدتها من الزوج لئلا تختلط المیاه» یعنی: با زنی كه در زمان عده هم‌سرش به سر می‌برد، ازدواج نكن تا اختلاط نطفه پدید نیاید آن چه در این روایت به عنوان جلوگیری از اختلاط نطفه مطرح شده حكمت است نه علت، زیرا در مورد زن عقیم مسأله اختلاط نطفه معنا ندارد ولی حكم ممنوعیت ازدواج با او قبل از پایان عده باقی است.

==== قیاس اولویت====

قیاس اولویت در جایی محقق است كه دو شرط حاصل باشد:

یك- حكم در منطوق و مفهوم از یك سنخ باشد. مثلا اگر حكم در منطوق وجوب است در مفهوم نیز چنین باشد و اگر در آن حرام است در مفهوم نیز حرمت باشد.

دو- ملاك حكم در مفهوم اقوی از ملاك حكم در منطوق باشد. مثلا در آیۀ «فَلٰا تَقُلْ لَهُمٰا أُفٍّ» اف گفتن به پدر و مادر مورد نهی قرار گرفته است. دلالت این نهی بر ناسزا گفتن و آزار كردن پدر و مادر دارای اولویت است. زیرا حكم در منطوق و مفهوم از سنخ حرمت است و ملاك حرمت در ناسزا گفتن و آزار دادن قطعا قوی‌تر است تا در اف گفتن. اعتبار و حجیت این نوع از قیاس نیز بین فقیهان مورد خلاف است، بیشتر فقها آن را معتبر و حجت دانسته و از قیاس باطل مستثنی می‌دانند. و بعضی آن را حجت و معتبر ندانسته و بر این اعتقادند كه ادله منع از عمل قیاس شامل آن نیز می‌شود. برخی از اندیشمندان اصولی شیعه و اهل سنت مانند علامه حلی و محقق قمی و ابو حامد محمد غزالی آن را معتبر شمرده‌اند ولی از باب حجیت ظهور لفظ نه از باب قیاس، زیرا مفهوم كه از آیه مذكور استفاده می‌شود به گونۀ دلالت التزامی آن می‌باشد و از این اولویت، فحوای خطاب، لحن خطاب، مفهوم موافق نیز تعبیر می‌شود.

پس قیاس اولویت هنگامی معتبر است كه مستفاد از فحوای خطاب باشد به گونه‌ای كه ثبوت حكم در غیر منطوق (به دلیل قویتر بودن علت حكم در آن) قطعی و ناگزیر باشد و اما اگر چنین نباشد سریان حكم از مورد نص به غیر مورد نص جایز نخواهد بود. چون مجرد اولویت ظنی مجوز سریان حكم نمی‌باشد و از نوع قیاس باطل به حساب می‌آید.

بهترین شاهد بر این مطلب، صحیح ابان بن تغلب است، كه اولویت مورد گمان او نه منصوص بود و نه اولویت قطعی. چه این كه در اولویت قطعی، كشف خلاف عقلا ممكن نیست و به هیچ عنوان نمی‌توان اولویت را نادیده گرفت. در حالی كه اولویت مورد گمان ابان با تذكر امام به نصف بودن دیه زن در.. از اعتبار ساقط شد.

==== قیاس تنقیح مناط====

تنقیح مناط «1» عبارت است از این كه مجتهد حكم واقعه‌ای را بر واقعه دیگر به جهت یكی بودن مناط حكم سرایت دهد.

مجتهد مناط حكم را از راه بررسی در همه اوصافی كه صلاحیت برای علیت و مناط آن دارد به دست می‌آورد (توضیح این گفتار در بحث راههای استنباط علت حكم در ذیل قیاس مستنبط العله می‌آید). در اعتبار تنقیح مناط نیز بین اندیشمندان اختلاف نظر است:

فقهای امامیه آن را حجت و معتبر دانسته‌اند در صورتی كه تنقیح مناط قطعی باشد نه ظنی، زیرا در این هنگام حكم مبتنی بر قطع است و حجیت و اعتبار قطع ذاتی است بنا بر این تنقیح مناط به قیاس هیچ گونه ربطی ندارد، بلكه نوعی مستقل و مغایر با قیاس است. علامه بیضاوی (صاحب منهاج الوصول إلی علم الاصول بنا به نقل كشمیری در فیض الباری فی شرح صحیح البخاری) این نظریه را مورد تأیید قرار داده است.

به هر حال اگر تنقیح مناط ظنی باشد مانند قیاس ظنی فاقد اعتبار است، زیرا طبق آیه كریمه «إِنَّ الظَّنَّ لٰا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً» * گمان انسان را از حقیقت بی‌نیاز نمی‌كند.

برخی از اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت مانند ابو حامد محمد غزالی می‌گویند تنقیح مناط اعتبار ندارد، زیرا آن هم نوعی از قیاس است و تنها فرق و تفاوتی كه بین تنقیح مناط و قیاس می‌توان قایل شد این است كه قیاس ابداء للجامع و تنقیح المناط الغاء للفارق است و همین گفتار را علامه اسنوی در نهایة السئول فی شرح منهاج الوصول إلی علم الاصول، و علامه محمد بن علی شوكانی در ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول مورد تأیید قرار داده‌اند.

و لیكن علامه كشمیری در كتاب فیض الباری فی شرح صحیح البخاری (ج 1/ ص 59)

______________________________

(1)- مناط همان چیزی است كه شارع مقدس حكمش را منوط به آن قرار داده است و مناط اسم مكان از اناطه است و اناطه به معنای تعلیق و چسبانیدن است. پس مناط حكم همان چیزی است كه حكم بر آن معلق شده است.

در تفاوت بین قیاس و تنقیح مناط گفته است: در قیاس ابتدا نظر مجتهد به فرع تعلق گیرد و سپس آن را از حیث حكم به اصل (كه حكم برای آن به نص ثابت است) ملحق می‌نماید و اما در تنقیح مناط ابتدا نظر مجتهد به اصل (و موضوع مورد نص) تعلق می‌گیرد و از راه آن مناط و علت حكم را به دست می‌آورد و سپس فرع را از حیث حكم به اصل ملحق می‌سازد.

همو، در صفحه 60 از كتاب مذكور می‌گوید: تنقیح مناط در نزد من از نوع قیاس نیست، در هر حال شكی نیست كه تنقیح مناط قطعی حجت و معتبر است، زیرا وقتی قطع آمد، مجالی برای بحث از حجیت باقی نمی‌ماند، بلی آن چه جای بحث دارد این است كه آیا عقل انسان (مجتهد و غیر مجتهد) می‌تواند مناطها و ملاكات احكام و موانع آنها را به گونه قطع ادراك نماید یا خیر؟

بعضی گفته‌اند كه اگر مجتهد قضیه‌ای را كه در صحیح آبان بن تغلب مطرح است مورد توجه و نصب العین خود قرار دهد هیچ گاه برای او تنقیح مناط قطعی حاصل نخواهد شد، نهایت چیزی كه برای او امكان حصول دارد تنقیح مناط ظنی است كه حجت نمی‌باشد، زیرا محكوم است به دلیل آیه شریفه «إِنَّ الظَّنَّ لٰا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً» *.

==== قیاس تخریج مناط====

تخریج مناط عبارت است از این كه مجتهد مناط حكم را در اصل از راه مناسبت بین حكم و موضوع (كه شرح آن خواهد آمد) به دست می‌آورد و سپس چون مناط را در فرع می‌بیند به اصل از حیث حكم آن را ملحق می‌نماید بر قیاس از راه مناسبت تخریج مناط نیز اطلاق شده است. محقق قمی در این زمینه در كتاب قوانین می‌گوید: تخریج مناط عبارت است از تعیین علت در اصل به مجرد وجود مناسبت بین علت و حكم بدون آن كه نصی و اجماعی در مورد باشد به عنوان مثال در حرمت خمر وصف مناسب برای حرمت همان سكر آوری و زوال عقل است نه اوصاف دیگر آن.

==== تحقیق مناط====

تحقیق مناط عبارت است از این كه مجتهد از علت حكم به گونۀ كامل آگاهی دارد و نزد او معلوم است و نیازی به بررسی برای استنباط علت نمی‌باشد و تنها بررسی مجتهد نسبت به وجود علت در مصادیق است. این تعریف را ابو زهره در كتاب اصول الفقه (ص 246) محقق قمی در كتاب قوانین و غیر اینها یادآور شده‌اند و علامه سیف الدین آمدی در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 3/ ص 62) می‌گوید: تحقیق مناط عبارت است از شناسایی وجود علت در آحاد صور بعد از آن كه خود علت شناخته شده باشد، خواه آن علت از راه نص باشد، از راه اجماع و یا از راه استنباط، به عنوان مثال: علت پذیرش شهادت شاهد، عدالت است برای این كه معلوم شود و عادل است یا نه مورد بررسی و كاوش قرار می‌گیرد. این تحقیق و بررسی را اصطلاحات تحقیق مناط می‌گویند، زیرا در نتیجه این تحقیق وجود علت معلوم را در مصادیق كشف و تعیین می‌نماید و به حسب اصطلاح به تحقیق مناط، قیاس اطلاق نمی‌شود.

==== قیاس مستنبط العلة====

كه عبارت است از آن علتی كه در لسان دلیل ذكر نشده است ولی به وسیله خود مجتهد از راه عقل به دست آید. به عنوان مثال: مجتهد به این نكته علم حاصل كند كه علت تعلق زكات به گندم این است كه آن یك غذای عمومی است. بنا بر این برنج هم چون در اكثر مناطق یك غذای عمومی است باید مشمول حكم زكات بشود.

مثال دیگر مجتهد یقین كند كه علت منع بیمار در مرضی كه منتهی به مرگ او می‌شود از تصرف در اموالش در آنجا كه به زیان ورثه و یا طلبكارها باشد، مانند بخشیدن مال همان زیان طلبكار و ورثه است، بنا بر این كسی كه محكوم به اعلام است باید مشمول همین حكم باشد.

اندیشمندان اصولی قیاس مستنبط العلة را نپذیرفته‌اند و بدین جهت گفته‌اند اگر مجتهدی علت حكم را در موضوعی استنباط كند نمی‌تواند آن حكم را به موضوع دیگری كه به نظر و استنباط او دارای همان علت است سرایت دهد.

شیخ بهایی در كتاب زبدة الاصول به گونه صریح می‌گوید: قیاس پذیرفته نمی‌شود مگر در منصوص العله و اولویت..

بلی اگر علت حكم در موضوعی به گونه قطع و یقین احراز شود می‌توان به موضوع دیگری كه دارای همان علت است آن حكم را سرایت داد، زیرا حجیت قطع ذاتی است.

===طرق استنباط علت حكم===

اشاره

راههای استنباط و به دست آوردن علت حكم به شرح زیر است:

‌

====الف- سبر و تقسیم====

«1» و این با مراعات شرایط ذیل حاصل می‌شود:

1- بررسی و تحقیق كامل در دلیل و مدلول اصل.

2- برگزیدن همه اوصافی كه گمان می‌رود علت حكم برای اصل باشند 3- سنجیدن هر وصف در برابر حكم اصل تا معلوم شود كدامین آنها صلاحیت برای علیت آن را دارد، تا به آن اخذ شود و آن كه صلاحیت برای علیت ندارد حذف گردد. به عنوان مثال در خمر (شراب) وصفها و ویژگیهای زیادی است كه گمان می‌رود یكایك آنها علت حكم باشند، از قبیل رنگ، طعم، میعان، سكر آوری و جز اینها. بعد از بررسی معلوم می‌شود آن كه صلاحیت برای حكم را دارد همان وصف سكر است نه اوصاف دیگر. زیرا اگر آنها دخالتی در حرمت داشته باشند می‌باید آشامیدن زیادی از شربها و نوشابه‌ها كه دارای اوصاف دیگر خمر می‌باشند حرام باشد. با این كه این گونه نیست از اینجا كشف می‌كنیم كه علت حرمت خمر همان سكر آوری است و از این راه می‌توانیم حكم به حرمت هر چیزی كه دارای این علت است بنماییم. در صورتی كه به گونه یقین آن را احراز نماییم.

تذكر: اندیشمندان اصولی در این كه بین سبر و تقسیم و تنقیح مناط فرق و تفاوتی هست یا نه اختلاف نموده‌اند. برخی بر این عقیده‌اند كه آنها با هم فرق ندارند و قیاس كه از راه سبر و تقسیم صورت می‌گیرد همان قیاس تنقیح مناط نیز نامیده می‌شود.

برخی دیگر معتقدند كه آنها با هم فرق دارند، زیرا در تنقیح مناط بر مناط حكم نص دلالت دارد ولی نه به گونه واضع، بلكه به دست آوردن آن نیاز دارد به بررسی در اوصافی كه صلاحیت برای علتی حكم دارند، تا مناط حكم معلوم گردد. و اما در سبر و تقسیم بر مناط حكم نص دلالت ندارد و تنها از راه سبر و تقسیم كه روش خاصی می‌باشد ممكن است علت به دست آید.

====ب- مناسبت====

اشاره

و این در جایی است كه مجتهد وصفی را كه مناسب برای علیت حكم اصل دارد برمی‌گزیند و سپس از این راه، حكم را به موضوعات دیگری كه دارای آن وصف است سرایت می‌دهد. بر این قیاس، قیاس تخریج مناط نیز اطلاق شده است. بر این روش نه نصی وجود دارد كه دلالت بر علیت كند و نه اجماع.
______________________________

(1)- «سبر» در لغت به معنای آزمایشی است و «تقسیم» عبارت است از اختیار مجتهد همه اوصافی را كه موضوع حكم داراست و تعیین آن كه صلاحیت برای علیت حكم را دارد.

=====اقسام مناسبت=====

اشاره

دانشیان اصولی برای مناسبت اقسامی را یادآور شدند كه به شرح زیر بیان می‌شود:

====== مناسب مؤثر======

مناسب مؤثر عبارت از آن وصفی است كه به عنوان علت برای حكم در لسان دلیل اخذ شده، مانند وصف (اسكار) سكر آوری در تحریم خمر.

====== مناسب ملاثم======

مناسب ملاثم عبارت است از آن وصفی كه در لسان دلیل خاصی برای حكم اخذ نشده، ولی شناسایی آن به عنوان علت برای جنس حكم از ادله شرعی امكان پذیر است.

====== مناسب مرسل======

مناسب مرسل عبارت است از آن وصفی كه از دلیل شرعی علیت آن مستفاد نباشد بلكه علیت آن بر طبق مصلحتی است كه انسان تشخیص می‌دهد.

از نظر اندیشه‌مندان اصولی امامیه همان مناسب مؤثر حجت و معتبر است و اما برای دانشیان اصولی اهل سنت در این زمینه اقوالی است، می‌توانید برای آگاهی از آنها به كتاب علم اصول الفقه استاد عبد الوهاب خلاف (ص 75) و اصول الفقه محمد ابو زهره (ص 343) و الاحكام فی اصول الاحكام سیف الدین آمدی و المستصفی ابو حامد محمد غزالی (ج 2/ ص 297) مراجعه شود.

تذكر: بعضی از دانشیان تفاوت بین مناسبت و سبر و تقسیم را در این دانسته‌اند كه در اولی مجتهد تنها وصفی را كه بیشتر با حكم مناسبت دارد به عنوان علت حكم برمی‌گزیند و اما در دومی همه اوصاف باید جمع‌آوری و مورد بررسی قرار گیرند تا به آن كه برای علیّت صلاحیت دارد اخذ شود.

====== شبه======

یكی از طرق استنباط علت «شبه» نامیده می‌شود شبه آن است كه مجتهد وصفی را از روی حدس و گمان علت برای حكم اصل قرار دهد و حكم را به موضوع دیگر كه دارای آن وصف است سرایت می‌دهد برای تشابه بین اصل و فرع.

===حجیت طرق استنباط علت===

1- در حجیت و اعتبار كشف علت از راه بین اندیشه‌مندان اصولی اختلاف است، برخی از محققان امامیه بر این اعتقادند كه اگر از راه مذكور یقین به علت حكم پیدا شود حجت است و گر نه خیر.

برخی دیگر معتقدند كه به گونه مطلق حجت است، زیرا احكام دارای علل ظاهری می‌باشند و اگر برای مجتهد بعد از بررسی و كاوش معلوم شود كه یك موضوع دارای چند صفت است و بعد علیت یكایك اوصاف معین را منتفی بداند ظن غلبه پیدا می‌كند كه وصف مورد نظر علت حكم است.

علامه سیف الدین و ابو حامد محمد غزالی و نیز غیر اینان آن را حجت می‌دانند ولی غزالی در كتاب مستصفی (ج 2/ ص 295) می‌گوید: باید مجتهد تا سر حد امكان صفات را بررسی كند و سپس می‌افزاید علت قبول طریقه سبر و تقسیم از طرف بیشتر دانشیان جامعه اهل سنت ظاهرا واضح است، زیرا آنان قایل به حجیت مطلق ظن می‌باشند و می‌دانیم كه این طریقه برای مجتهد ایجاد ظن می‌نماید.

استاد عبد الوهاب خلاف صاحب كتاب مصادر التشریع الاسلامی می‌گوید: از طریقه سبر و تقسیم جز ظن چیز دیگری حاصل نمی‌شود و این مسأله مربوط به حجیت ظن است.

برخی از اندیشمندان برای عدم حجیت و اعتبار روش «سبر و تقسیم» در استنباط علت به وجود ذیل استناد نموده‌اند:

أولا- در روش سبر و تقسیم برای ارباب اجتهاد اختلاف نظر پیدا می‌شود، زیرا ممكن است هر یك از آنان وصفی را برای علیت حكم معلوم نمایند، و از همین ره گذر است كه دانشمندان حنفی در تحریم اموال ربویه قدر و میزان را با اتحاد جنس و دانشیان مالكی قوت و ذخیره نمودن را با اتحاد جنس و دانشیان شافعی طعم را با اتحاد جنس: وصف مناسب برای علیت تحریم دانسته‌اند كما این كه علت ثبوت ولایت ولی را بر باكره صغیره فقها و اندیشه‌مندان حنفی صغر و فقهای شافعی بكارت دانسته‌اند.

ثانیا- بررسی تمام اوصاف اصل برای مجتهد امكان ندارد، زیرا هر مقدار از اوصاف اصل را كه او در نظر بگیرد این امكان وجود دارد كه اوصاف دیگری برای اصل باشد كه مجتهد نتوانسته به آنها دسترسی پیدا كند.

ثالثا- این امكان وجود دارد كه اجتماع همه اوصاف اصل در حكم دخالت داشته باشند.

رابعا- ممكن است مجتهد اوصافی را برای حكم اصل دخالت دهد كه در واقع آنها در حكم دخالت نداشته باشند با این حساب از روش سبر و تقسیم جز ظن چیز دیگری حاصل نمی‌شود. و ما به گونه مكرر بیان نموده‌ایم كه اندیشه‌مندان امامیه ظن را حجت و معتبر نمی‌دانند.

ولی گروهی از اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت ظن را به گونه كلی حجت و معتبر می‌دانند.

2- در اعتبار كشف علت از راه مناسب نیز بین دانشیان اختلاف نظر است. برخی مانند دانشیان اصولی امامیه و جمعی از دانشیان جامعه اهل سنت این را معتبر ندانسته‌اند و جمعی دیگر این را حجت و معتبر دانسته‌اند.

3- در اعتبار كشف علت از راه شبه نیز اختلاف نظر وجود دارد. این طریقه از نظر اندیشه‌مندان بی‌اعتبارترین طریقه استنباط است و بیشتر اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت نیز این را نپذیرفته‌اند، ولی اندیشه‌مندان اصولی حنفی این طریقه را قبول دارند و بیشتر قیاسهای آنان از این قبیل است. در این زمینه ابو حامد محمد غزالی در كتاب مستصفی (ج 2، ص 312) به این مطلب اشاره دارد و می‌گوید قیاس شبه باطل است و بیشتر قیاسها قیاس شبه است و به جز به هنگام ضرورت نباید از آن بهره گرفت.

‌==استحسان ششمین منبع اجتهاد==

اشاره

استحسان ششمین منبع اجتهاد طیّ سلسله مباحثی كه حول اجتهاد و منابع آن تا كنون ارائه داشتیم، نقد و بررسی منابع و پایه‌های شناخت در فقه اسلامی را پی گرفتیم، تا معلوم داریم آن چه از سوی عالمان و اندیشمندان مذاهب اسلامی به عنوان پایه‌های شناخت احكام الهی معرفی شده، كدامیك دارای اعتبار و كدامینشان فاقد اعتبار است.

در مبحث گذشته به نقش قیاس و جایگاه آن در فقه پرداختیم و اكنون نگرشی به «استحسان» خواهیم داشت كه به عنوان مقدمه، دو موضوع را طرح می‌كنیم:

1- معنای لغوی و اصطلاحی واژه استحسان 2- سیر تاریخی استحسان‌

===معنای لغوی و اصطلاحی واژه استحسان===

====معنای لغوی====

استحسان مصدر باب استفعال و از واژه حسن به معنای طلب حسن، نیكو شمردن، و پسندیدن است. «یقال استحسنت الشی‌ء ای اعتقدت حسنه و تمیزه عن غیره»، «چیزی را نیكو شمردم و ممتاز دانستم».

علامه اسماعیل بن حماد جوهری در كتاب صحاح اللغة (ج 5، ص 2099) می‌گوید:

یستحسنه یعده حسنا.

و در المنجد آمده است: «استحسنه: عدّة حسنا».

و علامه طریحی در كتاب مجمع البحرین می‌گوید: و استحسن الشّی‌ء: عدّه حسنا و منه الاستحسان عند اهل الرأی.

در معنای استحسان فرقی میان امور معنوی و حسی نیست. عمر عبد اللّٰه در سلم الوصول إلی علم الاصول ص 296 می‌گوید: «الاستحسان عد الشی‌ء حسنا سواء كان الشی‌ء من الامور الحسیه او المعنویة».

معنای اصطلاحی: اصولیان مذاهب اسلامی در تعریف استحسان آرا و نظریات گوناگونی را ارائه داده‌اند، از آن جمله:

1- استحسان عبارت است از دلیلی كه در ذهن مجتهد پسندیده آید ولی مجتهد از توصیف یافته ذهنی خویش ناتوان باشد (یدرك و لا یوصف).

این اصطلاح و تعریف، به ابن قدامه مقدسی حنبلی- در كتاب مغنی- منسوب است و شاید این معنا شبیه بیانی باشد كه فقهای امامیه به عنوان «ذوق فقهی» مطرح كرده‌اند.

بنا بر آن چه گفته شد، استحسان، چیزی جز همان دلیلی كه ذهن مجتهد را به خود جلب كرده نیست. یعنی اگر آن دلیل معتبر باشد، استحسان هم معتبر خواهد بود و اگر معتبر نباشد مجالی برای حجیت استحسان و طرح آن به عنوان پایه‌ای جدید در شناخت احكام باقی نمی‌ماند و استحسان اصل مستقل به حساب نخواهد آمد.

2- استحسان عبارت است از قیاس، خفی و پنهان، كه در برابر قیاس جلی و آشكار «1» قرار دارد.

این اصطلاح و تعریف به گروهی از فقهای جامعه اهل سنت نسبت داده شده است و چه بسا این معنا همان «تبادر بدوی» باشد كه در میان امامیه مصطلح است.

اگر این معنا را به پذیریم و معتقد شویم كه به راستی معتقدان به استحسان، همین معنا را از استحسان در نظر دارند، و نیز اگر مناقشه در معنای واژه را كنار نهیم، بی‌شك دلیلی بر حجیت و اعتبار استحسان به این معنا نیز وجود ندارد.

______________________________

(1)- «قیاس جلی» یعنی آن چه بی‌تأمل به فهم همگان خطور می‌كند، و «قیاس خفی» یعنی آن چه كه فهمها پس از تأمل و دقت آن را می‌یابند.



3- استحسان یعنی تخصیص دادن قیاس به دلیلی كه از آن قوی‌تر است، این اصطلاح و تعریف را استاد عبد الوهاب خلاف در كتاب مصادر التشریع الاسلامی (صفحه 58) به علامه علی بن محمد به زودی حنفی صاحب كتاب «الاصول» و دكتر محمصانی در كتاب فلسفه التشریع الاسلامی به همه حنفیان نسبت داده‌اند.

در مأخذ مذكور محمصانی برای روشن شدن مطلب نمونه‌هایی را یادآور شده و می‌گوید: «به مقتضای قاعده، خرید و فروش، چیزی كه در وقت عقد، وجود ندارد، باطل است، و اگر عقد اجاره را هم به عقد بیع قیاس كنیم، باید بگوییم عقد اجاره در موردی كه مال مورد اجاره هنوز موجود نیست، باطل است. ولی ادله معتبر صحیح، این قیاس را رد كرده و در مورد اجاره حكم به صحت نموده است.

پس حكم به صحت اجاره بدین جهت است كه ادله صحت آن از قیاس قوی‌ترند و با وجود استحسان از عمل به قیاس صرف نظر شده است. و نمونه‌های دیگری نیز وجود دارد كه برای پرهیز از طولانی شدن به نمونه مذكور بسنده شده است.

نقد تعریف مذكور: این تعریف نیز نقدپذیر است زیرا نمی‌توان آن را استحسان و دلیل مستقل نامید، زیرا مقصود از آن تقدیم دلیل خاص بر عام است و یا تقدیم دلیل مقید بر مطلق و یا تقدیم دلیل مبین بر مجمل كه در فقه امامیه از آن به جمع موضوعی تعبیر می‌شود و یا تقدیم نص بر ظاهر و اظهر بر ظاهر است كه در فقه امامیه، از اینها به جمع حكمی تعبیر می‌شود و یا تقدیم اقوی الدلیلین، در مقام معارضه است كه این قوی‌تر بودن یكی از دو دلیل بر دیگری یا از حیث سند و یا از حیث دلالت است. در آنجا كه از حیث دلالت باشد اگر یكی از آنها در مقام تفسیر و توضیح موضوع دلیل دیگر باشد بر آن دلیل مقدم می‌شود و تقدمش از باب حكومت است زیرا موضوع دلیل دیگر را توسعه داده یا محدود می‌سازد. و اگر یكی از دو دلیل ناظر به موضع دلیل دیگر باشد، به شكلی كه اصولا موضوع آن را از بین ببرد دلیل ناظر از باب ورود بر دلیل دیگر مقدم می‌شود كه تفصیل این بحث را در مقالات گذشته می‌توان مطالعه كرد.

در هر حال، این معنا را نمی‌توان استحسان به معنایی كه مورد بحث است نامید، و نظیر تعریف مذكور تعریفی است كه ابو اسحاق ابراهیم شاطبی قرناطی مالكی (م- 709) صاحب كتاب الموافقات گفته است. او می‌گوید: استحسان عبارت است از عمل بر طبق دلیل قوی‌تر.

این كلام عام است و شامل مواردی می‌شود كه هر دو دلیل لفظی و یا در هر دو دلیل غیر لفظی و یا یكی لفظی و دیگری عقلی باشد.

برخی از اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت مانند ابو حامد محمد غزالی در كتاب المستصفی من علم الاصول (ج 1/ ص 139) در رابطه با این تعریف گفته‌اند: نباید تنها به استحسان قناعت كرد و به ادله دیگر توجهی نداشت.

و برخی دیگر از آنها گفته‌اند: «در شریعت چیزی بر خلاف قیاس وجود ندارد و اگر بر خلاف آن حكمی دیده شود، یا قیاس فاسد است و یا این كه حكم از قانونگذار واقعی سرچشمه نگرفته است.

برای آگاهی كامل در این زمینه می‌توان به كتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین ابن قیم جوزی (ج 1/ ص 335) و مجموع رسائل الكبری ابن تیمیه (ج 2/ ص 218) مراجعه كرد.

دكتر صبحی محمصانی می‌گوید: اگر تنها به تفسیر كلمه استحسان بسنده می‌شد با مخالفتی روبرو نمی‌گردید و كسانی مجبور نمی‌شدند از معنای لغوی آن صرف نظر كنند، استحسان مصدر و به معنای نیكو شمردن و پسندیدن چیزی است و بدون شك همه فقها تقدیم نص و دلیل اقوی را بر سایر ادله درست می‌شمرند.

4- علامه نجم الدین ابو ربیع سلیمان بن عبد القوی معروف به طوفی حنبلی (م- 716) در كتاب مختصرش معنایی را برای استحسان ارائه داشته است كه نزدیك به معنای سوم یاد شده است ولی تعبیر دیگری دارد و می‌گوید: استحسان یعنی جدا ساختن حكم یك مسأله، به سبب دلیل، از سایر مسائلی كه با او شباهت دارند.

نقد تعریف مذكور أولا- نقدی كه بر تعریف پیشین گذشت بر این تعریف نیز وارد است.

ثانیا- این تعریف بر فرض كه مورد پذیرش قرار گیرد عكس قیاس را دلالت دارد، زیرا قیاس سبب می‌شود كه موضوع غیر منصوص را به موضوع منصوص از حیث حكم به سبب شباهتی كه دارند ملحق نماییم ولی استحسان سبب می‌گردد، موضوعی را به خاطر خصوصیت و ویژگی كه دارد از موضوعات دیگری كه شبیه آنند از حیث حكم جدا نماییم و از قیاس در آن پرهیز كنیم. و نظیر همین تعریف را ابو الحسن كرخی حنفی آورده و می‌گوید: استحسان یعنی جدا ساختن حكم یك مسأله به سبب دلیل قوی‌تر، از مسائلی كه شبیه آنند، این بیان را ابو حامد غزالی در كتاب المستصفی من علم الاصول (ج 1/ ص 281) از او نقل كرده است و نظیر این تعریف را معروف دوالیبی در كتاب المدخل إلی علم اصول الفقه (ص 296) به حنفیه نسبت داده است.

5- استحسان عبارت است از ترك عمل به حكم دلیل و عدول از آن و مراجعه به عادت، به منظور حفظ مصلحت مردم «العدول عن حكم الدلیل إلی العادة لمصلحة الناس» شبیه این بیان را علامه شمس الدین معروف به سرخسی در كتاب مبسوط (ج 10، ص 143) آورده است، این تعریف نیز در تعریف گذشته می‌گنجد، زیرا معنای آن یا تقدیم سیره عملی مسلمین بر آن دلیل است و یا پیدایش عنوان ثانوی كه باعث تبدل حكم اول شده است.

6- استحسان یعنی چیزی كه مسلمانان آن را نیكو شمارند. اگر منظور از این سخن، اجماع یا سیره نباشد، صرف نیكو شمردن مسلمانان دلیل اعتبار ندارد.

7- احمد بن حنبل شیبانی (164- 241) گفته است: استحسان یعنی توجه و التفات به مصلحت و عدالت و بیان حكم بر طبق آنها.

این تعریف را علامه شاطبی در كتاب الاعتصام (ج 3، ص 114) و علامه ابن رشد، در كتاب بدایة المجتهد (ج 2، ص 152) و صبحی محمصانی در كتاب فلسفه التشریع فی الاسلام (ص 179) از احمد بن حنبل نقل كرده‌اند.

8- مالك بن انس اصبحی می‌گوید: استحسان به این معناست كه مجتهد هنگامی كه در تطبیق عمومات بر مصادیق بحث می‌كند به آن چه كه اضطرار قیاس (از جلب مضرت و یا مشقت و یا منع از مصلحت) منجر گردد مقید نشود. این گفتار را معروف دوالیبی در كتاب المدخل إلی علم اصول الفقه ص 296 به او نسبت داده است.

9- صبحی محمصانی در فلسفه التشریع فی الاسلام می‌گوید: استحسان یعنی چیزی كه مجتهد با عقل خود آن را می‌پسندد و در رأی خود به آن تمایل پیدا می‌كند.

10- استحسان یعنی جستجو برای به دست آوردن سهولت، در احكامی كه مورد ابتلای عام و خاص مردم است.

11- استحسان یعنی گزیدن چیزی كه در آن گذشت و آسانی گرفتن چیزی كه در آن راحتی و آسایش است. چنانكه مشهور است، هیچ یك از این تعریفها رنگ منطقی ندارد زیرا محدودیتی در آنها از نظر مفهوم به چشم نمی‌خورد. از این رو، باید به تعریفهای دیگری كه دارای رنگ منطقی است و از حیث مفهوم، حدود آن تبیین شده، مراجعه كرد.

12- محقق بزرگ میرزای قمی در كتاب گرانمایه و ارزشمندش قوانین الاصول می‌گوید: استحسان عبارت است از رجحانی كه به دلیل شرعی مستند نباشد. یا عبارت است از عدول از دلیل شرعی به عادتی كه از نظر شارع اعتبار ندارد و اما رجوع به عادتی كه شرعا اعتبار دارد استحسان باطل به حساب نمی‌آید.

13- مورد استحسان آنجایی است كه دو دلیل می‌تواند شامل واقعه‌ای شود ولی فقیه به جهتی كه می‌پسندد و نیكو می‌شمارد، یكی از آن دو دلیل را بر دیگری ترجیح دهد.

===سیر تاریخی استحسان===

تاریخچه استحسان به بعد از نیمۀ قرن اول هجری باز می‌گردد و پیش از آن زمان استحسان به عنوان منبع شناخت احكام شریعت مطرح نبوده است، نخستین كسی كه استحسان را به عنوان منبع شناخت احكام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه به صحنه استنباط و اجتهاد وارد ساخت، عبد اللّٰه بن عمر (م- 73 ه) می‌باشد. برای اثبات این مدعا می‌توانید به كتاب موسوعه فقه عبد اللّٰه بن عمر، صفحه 113 مراجعه كنید.

سپس برخی دیگر از او تبعیت كردند و در نتیجه این تبعیت استحسان در مسیر گسترش قرار، گرفت تا آن كه در اواخر نیمه قرن دوم از گسترش چشمگیری برخوردار شد، زیرا ابو حنیفه (80- 150 ه) مانند قیاس به آن اهمیت می‌داد و برای شناخت احكام حوادث واقعه آن را به كار می‌گرفت و پس از او پیروانش همانند ابو حنیفه به آن اهمیت می‌دادند.

ابو حنیفه این گونه فكر می‌كرد كه استنباط احكام مسائل نوین، از راه كتاب و سنت و قیاس كفایت نمی‌كند و بسنده نمودن بر آنها باعث می‌شود كه بسیاری از موضوعات مستحدثه بی‌پاسخ بماند.

این روند تا به آنجا جریان داشت كه هر گاه به نظر ابو حنیفه دلیلی از راه استحسان قوی‌تر از قیاس می‌نمود به مقتضای استحسان اخذ كرده و فتوا بر طبق آن صادر می‌كرد و بنای این گونه آرا و نظریات ابو حنیفه همان اجتهادهایی است كه وی از بعض صحابه و تابعین می‌شناخت.

با این بیان، كسانی كه معتقدند استحسان در قرن دوم به توسط ابو حنیفه و یا به توسط مالك بن انس اصبحی (م- 179) پیشوای مذهب مالكی و یا در قرن سوم پدید آمد، مطابق تحقیق نمی‌باشد. چه این كه دانسته شد، استحسان همانند قیاس، در قرن اول هجری به میدان استنباط راه یافته و مؤسس آن كسی جز ابو حنیفه بوده است.

===شرایط اعتبار استحسان از نظر معتقدان به آن===

با كاوش سخنان آن دسته از عالمان اهل سنت كه به استحسان عمل می‌كنند، به دست می‌آید كه آنان برای اعتبار استحسان و جواز عمل به آن دو قید قائلند:

1- عدم امكان دستیابی به حكم شرعی از راه كتاب و سنت و اجماع.

2- این كه عمل بر طبق قیاس مطابق با مصلحت نباشد.

نتیجه پایبندی به این دو قید این است كه هر گاه مجتهد حكم مسأله‌ای را بتواند از كتاب یا سنت و یا اجماع به دست آورد نباید به استحسان عمل كند و تا زمانی كه عمل بر طبق قیاس مطابق مصلحت است نوبت به استحسان نمی‌رسد، و در همین راستاست فتوای مالك بن انس اصبحی و پیروان او بر مبنای استحسان و علامه شاطبی در كتاب موافقات (ج 4/ ص 207) به آن چه گفته آمد اشاره دارد.

سرخسی در كتاب مبسوط (ج 9/ ص 175) از قول ابن عربی نقل می‌كند كه:

استحسان نزد مالكیان و حنفیان عبارت است از عمل كردن بر طبق دلیل قوی‌تر او سپس می‌افزاید و می‌گوید:

استحسان، یعنی: «ترجیح دادن استدلال آزاد بر قیاس» و این نه بدین معناست كه بدون دلیل و مدرك به دل خواه و میل و رغبت خود بر خلاف قیاس حكم نماییم.

وی سپس اضافه می‌كند و می‌گوید: بلی هر گاه رعایت قیاس باعث از بین رفتن مصلحت و یا باعث پیدایش مفسده گردد، ما با استفاده از منبع استحسان، مصلحت خاص را بر قاعده كلی ترجیح می‌دهیم، گاهی نتیجه قیاس خفی (پنهان) با نتیجۀ استحسان موافق می‌شود ولی با قیاس جلی (آشكار) مخالف می‌گردد. در این گونه موارد رعایت مصلحت خفی را بر قیاس جلی ترجیح می‌دهیم و مطابق آن حكم را برای موضوع و پدیده صادر می‌نماییم.

در چنین فرضی بر استحسان «استحسان قیاسی» هم اطلاق می‌شود.

برای توضیح گفتار یاد شده، نمونه‌ای را نقل كرده و گفته‌اند: اگر بر قطع دست راست دزدی حكم شود و به اشتباه، دست چپ او را قطع كنند، قیاس جلی مقتضی است كه جاری كننده حد، ضامن باشد و دیه بر او لازم است. زیرا مانند آن است كه عضوی از اعضای دیگر او را قطع كرده باشد، ولی با این وصف- معتقدان به استحسان می‌گویند- چون فایدۀ دست راست زیاد است و سالم مانده به جهت رعایت مصلحت از راه استحسان به قیاس جلی عمل نمی‌كنیم، بلكه مقتضای قیاس خفی عمل می‌كنیم كه آن حكم بر عدم ضمان كسی است كه مباشرت در قطع دست چپ داشته است.

===اختلاف در مستند استحسان===

برخی از اندیشمندان جامعه اهل سنت، مستند استحسان را به چهار گونه بیان نموده‌اند، و مناسب است آنها را در اینجا یادآور شویم:

1- آن كه مستند آن ضرورت باشد، مانند تطهیر اوانی پس از تنجس آن، كه چون فشردن آنها برای خارج شدن نجاست ممكن نیست. مقتضای قیاس پاك نشدن آنهاست اما به حكم ضرورت باید گفت كه پاك شدن آنها مستحسن است.

2- آن كه مستند آن قیاس خفی باشد، مانند آب نیم خورده پرندگان درنده (سور سباع الطیر) در اینجا چون آنها حرام گوشت می‌باشند باید به مقتضای قیاس جلی حكم به نجاست آنها شود، چون آب نیم خورده چهارپایان درنده (سور سباع بهائم) از جهت این كه حرام گوشت می‌باشند نجس می‌باشد، و لیكن قیاس خفی مقتضی طهارت آن می‌باشد بدین جهت كه سباع طیر به وسیله منقار آب می‌نوشند و منقار چون استحسان است پاك می‌باشد، به خلاف درندگان چهارپایان كه با لبان خود آب می‌نوشند و لعاب نجس آنها با آب می‌آمیزد.

3- آن كه مستند آن اجماع است، مانند استصناع، بدین معنی كه انسان به كفاشی سفارش دوختن كفش می‌دهد، با ذكر خصوصیات و قیمت آن. در اینجا مقتضای قیاس عدم جواز آن است، چون از قبیل بیع ما لیس عنده می‌باشد كه در شرع از آن نهی شده است.

لكن استحسان جواز آن را ایجاب می‌كند از جهت وجود اجماع بر صحت آن.

4- آن كه مستند آن هویت باشد، مانند بیع سلم كه مقتضای قیاس باطل بودن آن است زیرا بیع معدوم است لكن مقتضای استحسان جواز آن می‌باشد به سبب حدیث نبوی «من اسلف فی شی‌ء فلیسلف فی كیل معلوم و وزن معلوم إلی اجل معلوم».

===اقسام استحسان===

استحسان را به دو قسم منقسم كرده‌اند:

الف- ترجیح دادن قیاس خفی بر قیاس جلی، در آنجا كه با نتیجه استحسان موافق و با نتیجه قیاس جلی مخالف باشد كه از این گونه استحسان، استحسان قیاسی تعبیر می‌شود كه مثال آن قبلا آورده شد.

ب- خارج شدن یك مورد جزئی از یك قاعده كلی به سبب مصلحتی كه وجود دارد.

مثال ذیل را به عنوان نمونه یادآور شده‌اند.

اگر سفیهی (كه از تشخیص نفع و ضرر خویش ناتوان است) وصیت كند مقداری از دارایی‌اش را در كار خیری مصرف كنند در این فرض مطرح می‌شود كه آیا چنین وصیتی صحیح است یا خیر؟

مقتضای قاعده كلی فقهی این است كه تصرفات او در اموالش صحیح و نافذ نباشد، مگر زمانی كه ولی یا قیم او آن را تنفیذ نماید و بیشتر اندیشه‌مندان مذاهب اسلامی بر طبق این قاعده حكم كرده‌اند و وصیت فوق را باطل دانسته‌اند ولی عالمان حنفی از راه استحسان آن را نافذ و صحیح دانسته‌اند زیرا آنان بر این نظریه‌اند كه عدم نفوذ تصرفات سفیه بدین جهت است كه مراعات حال وی شده تا مصلحتی از او فوت نشود ولی این در خصوص آن تصرفاتی است كه به زمان حیات او مرتبط باشد و اما اگر از تصرفاتی باشد كه مربوط به آخرت وی باشد آنها نافذ و صحیح خواهد بود پس اگر سفیه وصیتی كند كه مقداری از مالش را بعد از مردن او در راه خیری مانند بنای مسجد صرف كنند، صحیح خواهد بود.

چون این بر خلاف مصلحت او نیست بلكه به نفع او می‌باشد. بدین جهت با دست برداشتن از قاعده كلی چنین وصیتی از راه استحسان نافذ خواهد بود.

===اعتبار استحسان در نگاه مذاهب اسلامی===

اشاره

نظر علمای مذاهب اسلامی در رابطه با اعتبار استحسان یكسان نیست، از این رو، به طرح یكایك انظار اصولی می‌پردازیم.

====نظر امامیه====

اندیشمندان امامیه، استحسان را به عنوان منبع و پایۀ شناخت احكام شرعی مورد پذیرش قرار نداده و بر این اعتقادند كه استحسان همانند قیاس، اجتهاد از راه رأی می‌باشد و مردود است و برای اثبات عدم اعتبار آن به وجوهی تمسك جسته‌اند: كه در ادلۀ منابع می‌آید.

یك- استحسان از بارزترین گمانهایی است كه در تعالیم اسلامی اكتفا و اعتماد كردن بر آن ممنوع شمرده شده است. در آیۀ 36 از سوره یونس آمده: «إِنَّ الظَّنَّ لٰا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً» * یعنی: هیچ گاه ظن انسان را از حق بی‌نیاز نمی‌كند.

دو- استحسان در مقایسه با قیاس از اعتبار كمتری برخوردار است، پس هر نقد و اشكالی كه بر پذیرش و اعتبار قیاس به عنوان منبع شناخت وارد شده، بر استحسان نیز وارد است.

سه- اعتبار استحسان به عنوان منبع و پایه شناخت- بنا بر نظریه تصویب- باعث تناقض‌گویی مجتهدان در احكام فقهی می‌شود. زیرا هر مجتهدی با در نظر گرفتن ویژگیها و خصوصیات هر مسأله‌ای می‌تواند آن را از مسائل مشابهش جدا كرده و بر آن حكم تشریع كند. و لازمه آن این است كه احكام فقهی به تعداد مجتهدان باشد و همه به عنوان خدا تلقی شود با این كه آنها احكامی مختلف و متضادند و عقل نمی‌پذیرد كه همه آنها حكم خدا باشد.

بلی هر گاه استحسان بازگشت به ظاهر دلیل لفظی باشد و یا این كه مراد از استحسان خصوص اخذ به قوی‌ترین دلیل باشد اشكال فوق وارد نیست ولی در چنین فرضی نمی‌شود آن را دلیل مستقل در برابر كتاب و سنت قرار داد. بلكه اعتبار آن فرع اعتبار كتاب و یا سنت است.

محقق قمی در كتاب گرانقدر قوانین الاصول، چهار دلیل در رد استحسان آورده است:

1- اعتبار استحسان دارای دلیل شرعی قابل پذیرش نیست.

2- استحسان ظن معتبر به حكم شرعی را افاده نمی‌كند.

3- بر عدم اعتبار استحسان، اجماع اقامه شده است.

4- روایات بیانگر نهی از حكم بر طبق استحسان است.

====نظر شافعیان در بارۀ استحسان====

شافعیان همانند امامیه، استحسان را به عنوان منبعی مستقل در شناخت احكام الهی نپذیرفته‌اند. محمد بن ادریس شافعی پیشوای مذهب شافعی (150- 204) با به كارگیری استحسان در شناخت احكام شریعت سخت به مخالفت برخاست و در كتاب الام بحث مستقلی در این زمینه منعقد ساخت و آن را به عنوان ابطال الاستحسان نامیده است.

او در آن بحث تصریح كرده است كه: «لیس للمجتهد أن یشرع و من استحسن فقد شرع».

(برای اثبات این مدعا می‌توانید به كتاب فلسفة التشریع الاسلامی صفحه 179 و المستصفی ج 1 صفحه 137 مراجعه كنید.)

یعنی: مجتهد حق تشریع (حكم را) ندارد. و هر كس به استحسان روی آورد (باید بداند) كه تشریع كرده (و تشریع حكم برای احدی جایز نیست).

و در كتاب المستصفی غزالی (جلد اول، صفحه 137 و كتاب حجة اللّٰه بالغه دهلوی جلد 1 صفحه 311 آمده است كه او می‌گوید: «فانه اراد ان یكون شارعا» او اراده كرد كه شارع باشد.

و نیز شافعی در رسالۀ اصولی خود (ص 507) در این زمینه گفته است: «الاستحسان تلذذ» یعنی استحسان حكم مطابق با میل و هوی و هوس است.

از سخنان محمد بن ادریس شافعی استفاده می‌شود كه او هر نوع تشریع حكم و قانونگذاری را از مجتهد سلب می‌نماید، چه از راه استحسان و چه از راه غیر آن.

او در كتاب الام باب ابطال الاستحسان (ج 7، ص 273) در بیان علت نگرش خویش می‌گوید: «افرایت اذا قال المفتی فی النازلة لیس فیها نص و خبر و لا قیاس و قال: استحسن، فلا بد ان یزعم ان یكون جائزا لغیره ان یستحسن خلافه، فیقول: كل حاكم فی بلد و مفت بما یستحسن، فیقال فی الشی‌ء الواحد بضروب من الحكم و الفتیا فإن كان هذا جائزا عندهم فقد أهملوا أنفسهم فحكموا حیث شاءوا و ان كان ضیقا فلا یجوز ان یدخلوا فیه.»

یعنی: هر گاه مفتی در حادثه و رویدادی كه نص یا قیاس در مورد آن نباشد. بگوید استحسان می‌كنم (و آن چه به نظرم نیك آید فتوا می‌دهم). چنین فردی ناگزیر خواهد بود كه استفاده از استحسان را برای غیر خودش نیز جایز بداند، هر چند استحسان آنان بر خلاف رأی او باشد، و چنانچه كسی این عقیده را دارا باشد، در حقیقت معتقد است هر حاكمی در هر شهر و دیاری می‌تواند بر طبق سلیقۀ خود آن چه را نیك می‌پندارد، فتوا دهد. و چه بسا در یك مسأله فتاوای مختلف و احكام گوناگون داده شود. پس هر گاه این امر، نزد آنان جایز شمرده شود معنایش این است كه بیان حكم شرعی به دل خواه باشد. و هر كس به آن چه كه می‌خواهد حكم نماید اگر وجود احكام گوناگون و فتواهای متضاد، مطلوب و مجاز نباشد، لازمۀ آن جلوگیری از استحسان و ممانعت از صدور حكم بر اساس نظر فردی است.

گر چه امامیه استحسان را به آن اصطلاح كه اهل سنت می‌گویند، معتبر نمی‌شمرد، ولی بیان محمد بن ادریس شافعی و استدلال او را نیز قابل استناد نمی‌داند، زیرا:

أولا- بر فرض تمام بودن كلام او، لازمه سخنش این است كه به طور مطلق باید از هر گونه اجتهادی پرهیز كرد. زیرا فتوا از راه اجتهاد، باعث پدید آمدن اختلاف می‌شود همان گونه كه اختلاف از راه استحسان پدید می‌آید.

توضیح گفتار فوق این است كه وقتی شناخت احكام حوادث واقعه از راه اجتهاد برای مجتهد جایز باشد این جواز برای همه مجتهدین خواهد بود. در نتیجه امكان دارد برای موضوع و پدیده‌ای واحد، فتاوای مختلفی صادر شود. بر این اساس باید از اجتهاد به گونۀ كلی از هر منبعی كه باشد منع گردد تا چنین محذوری پیش نیاید. با این كه ملتزم شدن به چنین امری امكان ندارد، زیرا پاسخ پدیده‌های تازه و موضوعات مستحدثه كه دارای نص خاص نمی‌باشند بدون اجتهاد در منابع امكان پذیر نیست.

ثانیا- چنانچه او تنها به كارگیری استحسان را نفی كرده و اصل اجتهاد در منابع فقه را پذیرفته باشد بدیهی است كه حق اجتهاد برای همگان باقی بوده و در نتیجه اجتهادهای مختلف، برای یك موضوع احكام مختلفی ارائه خواهد شد و اشكالی كه او به استحسان داشت نسبت به اصل اجتهاد نیز طرح خواهد گردید.

در هر حال محمد بن ادریس شافعی در كتاب «الام» می‌گوید: عمل به استحسان بر خلاف آیه شریفه است كه می‌فرماید: «أَ یَحْسَبُ الْإِنْسٰانُ أَنْ یُتْرَكَ سُدیً» آیا انسان می‌پندارد كه ما او را آزاد رها كردیم (قیامت/ 38) او در توضیح استناد خویش می‌گوید: كسی كه می‌پندارد در مواردی كه حكم شرعی از راههای معتبر مانند كتاب و سنت و اجماع و قیاس قابل استنباط نیست، باید به میل خویش حكم كند، و از مصادیق این آیه است.

وی سپس گفته است: هر كس به استحسان عمل كند علیه خویش اقامه برهان كرده است، زیرا معنای استحسان این است كه خدا و پیامبر حكمی ندارند و باید به میل خویش رفتار كرد.

شافعی در كتاب الرساله نیز با سخنان بسیار تندی استحسان را مورد نكوهش قرار داده و می‌گویند: اجتهاد از راه قرآن، سنت، اجماع و قیاس، امكان پذیر است ولی از راه استحسان خیر، زیرا اگر چنین شود هر كسی می‌تواند در فقه اسلامی اظهار رأی و نظر نماید، اگر چه با منابع و پایه‌های شناخت آگاهی و آشنایی نداشته باشد.

====عقیده ظاهریان در باره استحسان====

ظاهریان- پیروان داود بن علی ظاهری اصفهانی (202- 270 ه)- نیز استحسان را به عنوان منبع اجتهاد نپذیرفته‌اند و با آن به مخالفت شدید برخاسته‌اند.

علامه محمد بن علی شوكانی، در كتاب ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول (صفحه 241) از ابن قفال نقل می‌كند: آن چه در وهم شما از استحسان و استقباح چیزی بدون دلیل معتبر شكل می‌گیرد، پذیرفتن آن ممنوع و حكم بر طبق آن غیر جایز است.

====عقیدۀ مالكیان در بارۀ استحسان====

مالك بن انس اصبحی- پیشوای مذهب مالكی (93- 179 ه)- استحسان را به عنوان منبع استنباط پذیرفته و استحسان را بر قیاس ترجیح می‌داد.

استاد محمد سلام، در كتاب المدخل للفقه الاسلامی (ص 257) از مالك بن انس اصبحی نقل كرده كه مالك گفت «الاستحسان تسعة اعشار العلم» یعنی استحسان نه جزء از ده جزء علم است.

اندیشمند مالكی علامه شاطبی در كتاب الموافقات فی اصول الشریعه (ج 4، ص 207) می‌نویسد: مالك و پیروان او بر مبنای استحسان فتوا داده‌اند.

علامه ابو اسحاق شاطبی در كتاب الاعتصام (ج 2، ص 116) و نیز ابن رشد قرطبی در كتاب بدایة المجتهد (ج 2، ص 152) نقل كرده‌اند: برخی از پیروان مالك نیز استحسان را در مفهوم التفات و توجه به مصلحت و عدالت پذیرفته‌اند.

====نظر حنبلیان در مورد استحسان====

احمد بن حنبل شیبانی (164- 241)- پیشوای حنابله- بنا بر نقلی، استحسان را به مفهوم التفات و توجه به مصلحت و عدالت پذیرفته است.

علامه سیف الدین آمدی در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 3، ص 136) نظر احمد بن حنبل شیبانی را در این زمینه آورده است.

لازم به تذكر است: بیان مذكور خلاف چیزی است كه علامه سبكی در كتاب جمع الجوامع نقل كرده است.

===ادلۀ معتقدان به استحسان===

اشاره

آنان كه استحسان را پذیرفته‌اند، برای اثبات اعتبار آن به دلایلی تمسك جسته‌اند كه از جمله آن دلایل از این قرار است:

====دلیل اول: آیات====

نخست به آیاتی از قرآن استناد كرده‌اند، از آن جمله:

1- آیۀ 18 از سوره زمر: «فَبَشِّرْ عِبٰادِ الَّذِینَ یَسْتَمِعُونَ الْقَوْلَ فَیَتَّبِعُونَ أَحْسَنَهُ أُولٰئِكَ الَّذِینَ هَدٰاهُمُ اللّٰهُ وَ أُولٰئِكَ هُمْ أُولُوا الْأَلْبٰابِ»: مژده ده به آنان كه به سخن گوش فرا می‌دهند و نیكوترین را پیروی می‌كنند، آنان كسانی هستند كه خداوند راهنمایی‌شان كرده و آنان خردمندند.

نقد استناد مذكور: أولا- لفظ «احسن» در آیۀ مذكور در معنای لغوی آن استعمال شده است، نه در معنای اصطلاحی آن.

ثانیا- بر فرض كه استعمال آن در معنای اصطلاحی پذیرفته شود باز هم نمی‌توانیم بر اعتبار استحسان به آن تمسك جوییم، زیرا معنای اصطلاحی آن زیاد و با یكدیگر مباین است و استناد به یك دلیل برای اثبات مدعاهایی متباین میسر نیست.

ثالثا- در ترجیح همواره باید اطراف متعدد باشد و آیه در بارۀ ترجیح دلیل لفظی بر دلیل لفظی دیگر است یا در بارۀ مطلق سخنانی است كه می‌شنوند و این ربطی به استحسان مطلق ندارد. زیرا معنای استحسان نامحدود است چه این كه نیك شمردن و خوش آمدن نفس بر اساس تمایلات قابل انطباق با موازین شرعی نیست.

2- آیه 55 از سوره زمر: «وَ اتَّبِعُوا أَحْسَنَ مٰا أُنْزِلَ إِلَیْكُمْ مِنْ رَبِّكُمْ» یعنی از نیكوترین چیزی كه از طرف پروردگارتان بر شما فرود آید پیروی كنید.

أولا- این آیه نیز برای استدلال موضوع مذكور نقدپذیر است، زیرا همان گونه كه در آیه پیش گفتیم كلمه «احسن» در معنای لغوی آن استعمال شده است، نه در معنای اصطلاحی.

ثانیا- واژه «احسن» دارای معانی متعددی بود كه دارای قدر جامع نمی‌باشد، از این رو، تعیین یكی از آن معانی در آیه نیاز به دلیل دارد.

ثالثا- مقصود از «احسن» در آیه، پیروی از نیكوترین گفتارها است كه از طرف خداوند به ما رسیده است، در صورتی كه استحسان به معنای اصطلاحی آن از طرف خداوند نیامده است، و بدین جهت بحث از حجیت و اعتبار آن می‌شود و با این وصف چگونه می‌توان شمول آیه را نسبت به آن ادعا كرد.

3- آیه 78 از سوره حج: «مٰا جَعَلَ عَلَیْكُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» یعنی خداوند در دین برای شما سختی و جرح قرار نداده است.

این آیه چنانكه مشهود است هیچ گونه ارتباطی به استحسان ندارد.

4- آیه 185 از سوره بقره: «یُرِیدُ اللّٰهُ بِكُمُ الْیُسْرَ وَ لٰا یُرِیدُ بِكُمُ الْعُسْرَ». یعنی خداوند برای شما راحتی و آسانی می‌خواهد نه عسر و سختی.

این آیه نیز مانند آیۀ پیشین هیچ گونه ارتباطی به موضوع بحث ندارد.

====دلیل دوم: روایات====

از جمله ادله‌ای كه معتقدان به استحسان آورده‌اند، احادیث زیر است:

1- روایت عبد اللّٰه بن مسعود از رسول خدا (ص) كه فرمود: «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند اللّٰه حسن و ما رآه المؤمنون قبیحا فهو عند اللّٰه قبیح» یعنی آن چه را كه مسلمانان نیكو شمارند نزد خدا نیز نیكو است و آن چه را كه مؤمنان قبیح دانند، نزد خداوند نیز قبیح است.

استناد به این روایت از به عدهای مختلفی قابل نقد و ضربه پذیر است زیرا:

أولا- اصل صدور چنین حدیثی از رسول خدا (ص)، ثابت نشده است و از این رو، هیچ كس آن را از رسول خدا نقل نكرده است و بعضی احتمال داده‌اند كه كلام خود ابن مسعود باشد.

گر چه علامه سیف الدین آمدی (م- 631 ه-) در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 1/ ص 112) آن را حدیث دانسته است ولی اندیشه‌مندان بزرگ این گفته را نپسندیده‌اند و به گونه قطع اشتباه می‌دانند. برای وقوف بیشتر می‌توان به كتاب المقاصد الحسنه اثر علامه سخاوی مراجعه كرد.

ثانیا- بر فرض كه به پذیریم روایت مذكور از سخنان رسول خدا (ص) است، ولی با این وصف به مضمون آن نمی‌توان اخذ كرد، زیرا اگر مقصود از الف و لام در كلمه «المسلمون» الف و لام استغراق افرادی باشد و ملازمت دارد كه هر چیزی را كه آنها نیكو می‌شمارند ما هم آن را نیكو بشماریم. و این ملازمه قابل پذیرش نمی‌باشد، زیرا بر ما لازم می‌شود كه احكام متناقض و متباین آنها را به پذیریم و اما اگر مقصود از الف و لام در كلمۀ مذكور الف و لام مجموعی باشد در این فرض برای استدلال كننده فایده‌ای را به دنبال ندارد زیرا نوعی اجماع به شمار خواهد آمد.

ثالثا- بعید است كه مراد از كلمه «احسن» در روایت ابن مسعود استحسان باشد، زیرا این اصطلاح در زمان ابن مسعود معهود و مصطلح نبوده است، بلكه بعد از او این اصطلاح پدیدار گشته است. بر این اساس چگونه می‌توانیم این اصطلاح را به او نسبت دهیم.

رابعا- در آغاز بحث، معانی گوناگونی برای استحسان ذكر گردید كه منطبق نمودن همه آنها بر كلمه «احسن» امكان ندارد، زیرا آن معانی متضاد هستند و منطبق نمودن برخی از آن معانی بر كلمه مذكور نیاز به دلیل دارد.



خامسا- ممكن است معنای روایت این باشد كه هر گاه همۀ مسلمانان به اتفاق آرا، امری را نیك شمردند و رأی دادند، شما هم آن را نیكو بشمارید (و با اظهار نظر مخالف، اتفاق جامعه را بر هم نزنید) و این ارتباط به فتوای مفتی و نظریه یك فرد ندارد.

====دلیل سوم: اجماع====

از دیگر ادله‌ای كه برای اعتبار استحسان آورده‌اند اجماع است. در تقریب اجماع گفته‌اند:

با این كه در اجاره باید عوض و معوض معلوم باشد، جامعه اسلامی متفقند كه برای ورود در حمام و مدت ماندن در آن و مقدار مصرف آب تعیین لازم نیست. و نیز اتفاق نموده‌اند بر جواز آشامیدن آب از آب دهندگان بدون این كه مقدار آن معلوم باشد. این دلیل نیز مانند ادلۀ پیشین نقدپذیر است، زیرا:

أولا- سیره متشرعه بر احكام مذكور قائم است و از زمان رسول خدا (ص) تا كنون ادامه دارد، بر این اساس به اجماع اصطلاحی ارتباطی ندارد.

ثانیا- بر فرض كه به اجماع اصطلاحی ارتباط داشته باشد این دلیل نمی‌شود كه احكام مذكور از باب استحسان باشد.

ثالثا- اگر به پذیریم آنها از باب استحسان بوده، این نمی‌تواند دلیل باشد كه آن را به عنوان منبع و پایه شناخت در همه موارد پذیرفته باشند.

رابعا- بر فرض اجماع تمام باشد باید در موارد خاصه پذیرفته شود نه در همه موارد زیرا اجماع دلیل لبی است نه لفظی. در جای خود ثابت شده كه در دلیل عقلی باید به مورد قدر متیقن آن بسنده كرد كه همان موارد مذكور است.

====دلیل چهارم: عقل====

معتقدان به استحسان برای اثبات اعتبار آن به عقل تمسك جسته‌اند. شاطبی در الموافقات (ص 4) می‌گوید: پی بردن به مصلحتها و مفسده‌ها از راه قیاس گاهی نتیجه نامطلوبی به بار می‌آورد. در این فرض عقل حكم می‌كند كه باید از قیاس صرف نظر كرده و به مقتضای استحسان رفتار نمود. نقد این دلیل واضح است و نیازی به بیان ندارد.

==مصالح مرسله هفتمین منبع اجتهاد==
اشاره

مصالح مرسله هفتمین منبع اجتهاد در بحث گذشته با نقش استحسان در فقه اسلام آشنا شدیم و معلوم گردید كه گروهی از اندیشمندان جامعه اهل سنت آن را به این عنوان پذیرفته و گروه دیگری از آنان و اندیشمندان شیعه آن را تحت عنوان یكی از منابع شناخت احكام نپذیرفته‌اند. اكنون جا دارد در این راستا نگرشی به مصالح مرسله و قاعده استصلاح و سدّ ذرایع و فتح ذرایع داشته باشیم.

پیش از بیان آراء و نظریات اندیشمندان مذاهب اسلامی در بارۀ مصالح مرسله بجاست.

در این رابطه مطالب ذیل را به عنوان مقدمه یادآور شویم:

- تعریف مصلحت- معنای لغوی و اصطلاحی واژه مرسله- سیر تاریخی مصالح مرسله- نخستین كسی كه آن را به عنوان منبع شناخت پذیرفت.

===اقسام مصالح‌===

[مقدمه بحث]

===تعریف مصلحت===

ابو حامد محمد غزالی شافعی (م- 505) در كتاب المستصفی (ج 1، ص 140) در مقام تعریف مصلحت می‌گوید: مصلحت در اصل عبارت است از جلب منفعت و یا دفع ضرر. وی سپس می‌افزاید: مقصود ما از آن، جلب منفعت و دفع ضرر دنیوی و مقاصد آدمی نیست، بلكه مقصود حفظ مقاصد شرع است كه مهمترین آن حفظ دین، نفس، نسل، عقل، و مال انسانهاست.

ابو ربیع سلیمان بن عبد القوی حنبلی معروف به طوفی (م- 716) در رسالۀ خود در تعریف آن می‌گوید: مصلحت، عبارت از سببی است كه ما را به مقصود شرع برساند، اعم از این كه آن از امور عبادی و یا امور عادی باشد. مقصود از امر عبادی چیزهایی است كه شارع برای خود و منظور از عادی آن چه را كه برای منفعت انسان و نظام زندگی آنان قصد كرده است می‌باشد.

برخی از اندیشمندان در این زمینه گفته‌اند: هدف شارع مقدس در قوانین و فرامین خود حفظ دین و حمایت از جان و مال و ناموس آدمیان است، آن چه كه در حمایت از این پنج اصل دخالت دارد مصلحت و آن چه كه بر خلاف آنها دخالت دارد مفسده نامیده می‌گردد.

استاد محمد سلام مذكور در كتاب مدخل الفقه الاسلامی (ص 93) می‌گوید: مصلحت عبارت از جلب منفعت و دفع ضرر است در حدودی كه مقاصد شرع حفظ گردد.

===معنای لغوی و اصطلاحی مرسله===

واژۀ مرسله، مأخوذ از ارسال است و معنای لغوی ارسال در برابر مقید می‌باشد و معنای آن رها و آزاد است.

اندیشمندان در معنای اصطلاحی واژۀ «مرسله» اختلاف نظر دارند. گروهی گفته‌اند:

مرسله یعنی استخراج احكام حوادث واقعه از راه عقل، بدون این كه بر نصوص متكی باشد، و گروه دیگری در تعریف آن گفته‌اند: مرسله یعنی بسنده نكردن در استخراج احكام حوادث واقعه بر نصوص خاص و این شامل مواردی است كه احكام الهی از راه نصوص عام به دست آید و یا از راه عقل.

اختلافی كه بین دانشمندان در معنای واژه «ارسال» وجود دارد موجب شده كه در تعریفات مصالح مرسله نیز اختلاف نظر حاصل گردد، بجاست تعریفهایی را كه دانشمندان برای مصالح مرسله نموده‌اند یادآور شویم:

استاد محمد بن علی شوكانی در كتاب ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول (ص 242) در تعریف آن می‌گوید: مصالح مرسله عبارت از چیزی است كه مستند به اصل كلی و یا جزئی نباشد.

این تعریف باز می‌گردد به تعریفی كه عمر عبد اللّٰه در این زمینه بیان نموده است. وی در كتاب سلم الوصول إلی علم الاصول (ص 309) می‌گوید: مصالح مرسله وصفی است كه با تشریع حكم ملائمت و مناسبت دارد و تشریع حكم بر اساس آن باعث جلب منفعت برای انسانها و یا دفع ضرر از آنها می‌گردد.

استاد معروف الدوالیبی در المدخل إلی علم اصول الفقه (ص 284) در تعریف آن می‌گوید: مصالح مرسله عبارت از مطلبی است كه در شریعت دارای اصل كلی نباشد، و به این تعریف باز می‌گردد تعریفی كه از عضدی نقل شده، زیرا او می‌گوید: مصالح مرسله عبارت از چیزی است كه بر اعتبار آن در شریعت اصلی شاهد و گویا نباشد.

استاد مصطفی زرقاء در كتاب المدخل الفقهی العام (ج 1/ ص 98) می‌گوید: مصالح مرسله مصلحتی است كه در شرع نصی بر اعتبار آن نباشد نه به گونۀ خاص و نه به گونۀ عام، و به این تعریف باز می‌گردد تعریف استاد عبد الوهاب خلاف در علم اصول الفقه (ص 84) چون او می‌نویسد: مصالح مرسله مصلحتی است كه در شرع دلیلی بر اعتبار و یا عدم اعتبار آن در میان نباشد.

استاد محمد سلام مذكور در مدخل الفقه الاسلامی ص 93 در تعریف آن می‌گوید:

مصالح مرسله عبارت از جلب منفعت و یا دفع ضرر است به گونه‌ای كه مقاصد شرع حفظ شود.

در این زمینه تعریفهای دیگری نیز وجود دارد كه نیازی به بیان آنها نیست.

نقد تعریفهای مذكور تعریفات مذكور برای مصالح مرسله درست به نظر نمی‌آید، زیرا اگر منظور از آنها تحدید منطقی باشد، تعریف فنی و منطقی به حساب نمی‌آید، چرا كه در آنها از نظر مفهوم محدودیتی به چشم نمی‌خورد و به عبارت دیگر نمایانگر یك ماهیت واقعی نمی‌باشند، تا آن كه افراد خودی را جامع و غیر خودی را مانع باشد.

و اما اگر مقصود از آن تعریفها تنها شرح الاسم باشد- نه بیان یك ماهیت واقعی- در این فرض اگر چه بر آنها نقد و اشكالی نیست ولی ارزش علمی ندارد.

===منظور از مصالح مرسله===

در اصطلاح گروهی از اندیشمندان اهل سنت، مصالح مرسله عبارت است از تشریع حكم برای حوادث واقعه و پدیده‌های نو بر مبنای رأی و مصلحت اندیشی در مواردی كه به عنوان كلی و یا جزئی نصّی وارد نشده باشد.

و نیز آنان بر این عقیده‌اند كه احكام شرع اعم از واجبات و محرمات و جز اینها مبتنی بر مصالح و مفاسدند كه هر یك دارای مصلحت می‌باشند.

علامه ابو حامد غزالی در كتاب المستصفی (ج 1/ ص 384) مصلحت را به شرح زیر تقسیم نموده است:

1- مصلحتی كه دارای دلیل بر اعتبار است.

2- مصلحتی كه دارای دلیل بر عدم اعتبار است.

3- مصلحتی كه نه دلیل بر اعتبار و نه بر عدم اعتبار آن است.

در قسم اول مطابق مصلحت امر و مطابق مفسده نهی صادر می‌شود، اما در قسم دوم حكمی مطابق آن صادر نمی‌شود، و در قسم سوم، بین اندیشمندان جامعه اهل سنت و دانشیان تشیع و گروهی از اهل سنت مانند ظاهریان و حنبلیان و شافعیان در جواز تشریع حكم و عدم جواز تشریع حكم مطابق آن اختلاف نظر واقع شده است.

دسته اول بر این عقیده‌اند كه باید به مقتضای مصلحت حكم وجوبی، و به مقتضای مفسده، حكم حرمت صادر كرد، اگر چه دلیلی در میان نباشد.

ولی دسته دوم این سخن را نپذیرفته‌اند و بر این اعتقادند كه مصالح و مفاسد اگر چه زیر بنای احكام شرعی می‌باشند ولی با این وصف عقل قاصر انسان نمی‌تواند آنها را به گونۀ قطعی درك و مطابق مصلحت حكم وجوبی و مطابق مفسده حكم حرمت بیان نماید و بر فرض ادراك مصلحتی چگونه می‌تواند ثابت كند كه مصلحت ادراك شده همان مصلحتی است كه موجب حكم وجوبی نزد شارع می‌گردد.

ابو حامد غزالی در كتاب مذكور پس از نقل اقسام سه گانه مصالح مرسله می‌گوید: محل اختلاف بین دانشیان همان قسم اخیر است. وی سپس می‌افزاید: منظور از مصلحت اگر چه عبارت از جلب منفعت و دفع ضرر از انسان است ولی این معنای از مصلحت كه مربوط به حفظ مصالح خلق است مقصود از مصالح مرسله نیست بلكه مقصود از مصلحت مورد بحث عبارت از محافظت بر مقاصد شرع است.

===سیر تاریخی مصالح مرسله===

واژۀ مصالح مرسله در نزد محققان دارای دو معناست:

1- معنای عام و بدون قید.

2- معنای خاص و با قید.

معنای عام آن تشریع حكم برای فروع تازه و مسائل جدید بر اساس رأی و مصلحت اندیشی است اگر چه بر خلاف نص كتاب و یا سنت باشد.

معنای خاص آن تشریع حكم بر اساس رأی و مصلحت اندیشی است، در صورتی كه بر خلاف نص كتاب و یا سنت نباشد.

===تاریخچۀ مصالح مرسله===

آغاز طرح مسألۀ مصالح مرسله به معنای عام آن به اوایل قرن اول هجری (حدود سال دوازدهم) و به معنای خاص آن به نیمه قرن دوم هجری باز می‌گردد.

و پیش از زمان مذكور مصالح مرسله به عنوان منبع شناخت بین دانشیان مطرح نبوده است.

در هر حال معنای عام و خاص آن تا كنون بین اندیشمندان اسلامی دارای طرفدارانی است. و بنا به نقل علامه محمد خضری در كتاب اصول الفقه (ص 302) از مصالح مرسله گاهی تعبیر به استصلاح می‌شود و نیز بنا به نقل استاد محمد بن علی شوكانی در كتاب ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول از آن آگاهی تعبیر به استدلال می‌گردد.

===مؤسس مصالح مرسله===

نخستین كسی كه مصالح مرسله به معنای عام را به عنوان منبع شناخت احكام شریعت به صحنه استنباط و اجتهاد وارد نمود، ابو بكر بود كه از این راستا طریق جنگ را با مانع زكات تجویز كرد، و نیز قصاص را از قاتل مالك بن نویره منع نمود كه شرح آن در ضمن بیان ادله اعتبار مصالح مرسله می‌آید. بعد از او عمر به این امر استمرار بخشید. زیرا او نیز از همین راستا در مورد طلاق و سهم «مؤلّفة قلوبهم» از سهام زكات و فروش ام ولد و در مورد زنا و تعزیر و دیه عاقله، احكامی را بر خلاف نص تشریع نمود و شرح اینها نیز در ضمن بیان ادله اعتبار مصالح مرسله خواهد آمد. شیوه‌های برخی از خلفا و پیشوایان دیگر جامعه اهل سنت بدین گونه بوده است، از آن جمله عبارتند از:

====عمر بن عبد العزیز (63- 101)====

قاضی ابو یوسف حنفی (م- 182) محمد بن حسن شیبانی حنفی (م- 189) احمد بن ادریس مالكی معروف به قرافی (م- 684) یكی از پیشوایان مذهب مالكی سلیمان بن عبد القوی حنبلی معروف به طوفی (م- 716) یكی از پیشوایان مذهب حنبلی اما نخستین كسی كه مصالح مرسله به معنای خاص را به عنوان منبع شناخت احكام شریعت به صحنه استنباط و اجتهاد وارد ساخت، مالك بن انس اصبحی (پیشوای مذهب مالكی 90- 179) است و سپس برخی از دانشیان آن عصر از او پیروی نمودند و در نتیجه مصالح مرسله در مسیر گسترش قرار گرفت و به آن استحكام بخشیده شد.

مالك بر این عقیده بود كه استنباط همۀ احكام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه از عناصر و نصوص خاصه‌ای كه از رسول خدا (ص) و جانشینان او در دسترس قرار دارد امكان ندارد، و لذا بسنده كردن بر آنها باعث بدون پاسخ ماندن بسیاری از موضوعات مستحدثه می‌گردد، زیرا عناصر خاصه استنباط احكام (احادیث) محدود، ولی رویدادهای نوین زمان غیر محدود و روز افزون است، از این رو، باید از راه پی بردن به علل و درك مصلحتها تشریع و قانونگذاری نمود تا حوادث واقعه و رویدادها بی‌پاسخ نماند.

مالك بن انس نخستین كسی بود كه پی بردن به علل و درك مصلحتها را سرچشمه برای قانونگذاری شمرده و آن را مصالح مرسله نامگذاری كرد. برای اثبات این مدعا می‌توان به كتاب المستصفی فی علم الاصول (ج 1/ ص 139) اثر غزالی و تبصرة الاحكام (ج 2/ ص 17) اثر ابن فرحون ابراهیم بن محمد مالكی، و الاعتصام (ج 2/ ص 95) از ابو اسحاق شاطبی مراجعه كرد.

===اقسام مصالح مرسله===

ابو حامد محمد غزالی در كتاب المستصفی من علم الاصول، مصالح را به سه نوع تقسیم نموده است:

1- مصالح ضروری كه عبارتند از مصلحتهایی كه مقصود اصلی اهل شریعت بر حفظ آنهاست، مانند اموری كه زندگی مادی و معنوی انسان منوط به آنهاست، حفظ این امور بر همه چیز مقدم است، مانند حفظ دین، جان، ناموس و مال.

2- مصالح غیر ضروری مصالحی است كه رعایت آنها باعث گشایش در امور زندگی خویش و رفع مشقت می‌شود، ولی عدم رعایت آنها باعث اختلال در نظام زندگی نمی‌گردد.

3- مصالح تجملی و تحسینی عبارتند از مصالحی كه رعایت آنها باعث كمال و بهتر شدن زندگی است، ولی عدم رعایت آنها باعث سختی و دشواری در زندگی انسان نمی‌شود.

===اعتبار مصالح مرسله در نگاه مذاهب اسلامی===

اشاره

نظر فقها و اندیشمندان مذاهب اسلامی در رابطه با اعتبار مصالح مرسله یكسان نیست، بدین جهت بجاست به طرح نظریه یكایك آنها بپردازیم:

====نظر فقهای شیعه در بارۀ مصالح مرسله====

فقهای شیعه مصالح مرسله را به عنوان منبع و پایه شناخت احكام الهی چه در مسائل عبادی و چه در مسائل معاملاتی نپذیرفته‌اند، زیرا پذیرفتن آن به این عنوان مفاسد زیادی را به دنبال خواهد داشت از آن جمله عبارتند از:

1- اعتراف به نقص در تشریع و حال آن كه با در نظر گرفتن ادله قطعی كه دلالت بر كامل بودن آن دارد هیچ كس نمی‌تواند چنین چیزی را اعتراف كند.

2- تضاد در فقه اسلام، زیرا معتبر دانستن مصالح مرسله به عنوان منبع شناخت به یكایك مجتهدین حق می‌دهد تا از راه مصلحت اندیشی در مواردی كه نص خاص نداشته باشد حكم تشریع كند و لازمه آن تعدد آرای متخالف مجتهدان هم‌عصر در یك موضوع است كه مطابق تشخیص خود ابراز می‌نمایند و ما باید همۀ آنها را به عنوان حكم الهی به پذیریم با این كه پذیرش همه آنها به این عنوان امكان ندارد، زیرا در اسلام احكام واقعی متهافت و ضد و نقیض نداریم.

3- بر فرض كه از گفته مذكور چشم به پوشیم مصالح مرسله از اظهر ظن و گمانهایی است كه در فقه اسلامی اعتماد به آن ممنوع شمرده شده است. خداوند در آیۀ 36 از سورۀ یونس فرمود: «إِنَّ الظَّنَّ لٰا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً» * یعنی هیچ گاه ظن و گمان انسان را از حق بی‌نیاز نمی‌كند.

پس نسبتی را كه استاد خفیف در كتاب محاضرات فی اسباب الاختلاف (ص 244) و غیر او از اندیشمندان شافعی به شیعه داده‌اند از آنجا كه آنان عمل به قیاس نمی‌كنند بر طبق 
مصالح مرسله عمل می‌كنند (و به مقتضای آن حكم صادر می‌نمایند) نادرست است، بلی اگر مصالح مرسله به ظاهر دلیل لفظی و یا دلیل عقلی باز گردد، اگر چه می‌توان آن را به عنوان منبع مورد پذیرش قرار داد ولی نمی‌توان آن را دلیل مستقل در برابر كتاب سنت و عقل به حساب آورد بلكه اعتبار آن فرع بر اعتبار كتاب و سنت و یا دلیل عقل است.

====نظر شافعیان در بارۀ مصالح مرسله====

فقها و اندیشمندان شافعی نیز مصالح مرسله را به عنوان پایه شناخت احكام به گونۀ مطلق نپذیرفته‌اند. محمد بن ادریس شافعی پیشوای مذهب شافعی می‌گوید: از طریق مصالح مرسله نمی‌توان (برای حوادث واقعه) حكم شرعی استنباط نمود و هر كه از این راه حكمی برای حوادث واقعه بیان نماید باید بداند كه تشریع كرده و همانند كسی است كه از راه استحسان تشریع حكم نموده باشد، زیرا آن دو با هم فرقی ندارند و در هر دو، متابعت از هوای نفس است.

استاد عبد الوهاب خلاف نیز در مصادر التشریع فیما لا نص فیه (ص 74) به این مطلب اشاره نموده است.

و نیز ابو حامد محمد غزالی شافعی مصالح مرسله را به عنوان منبع شناخت احكام شریعت به گونه مطلق نپذیرفته است بلكه تنها به هنگام احراز مصلحت قطعی به این عنوان قبول دارد.

====عقیده ظاهریان در بارۀ مصالح مرسله====

اندیشمندان ظاهری، پیروان داود بن علی اصفهانی نیز مصالح مرسله را به گونه مطلق به عنوان منبع شناخت احكام- چه در مسائل عبادی و چه در مسائل غیر عبادی- قبول ندارند.

و اما نسبتی را كه استاد خفیف در محاضرات فی اسباب الاختلاف (ص 244) به آنان داده مبنی بر این كه ظاهریان بر طبق آن عمل می‌كنند نادرست است، زیرا آنها بر این عقیده‌اند كه ملاكات احكام الهی اعم از مسائل عبادی و غیر عبادی (غیر معقول المعنی) به گونۀ كامل قابل ادراك نمی‌باشند و بدین جهت آن را به عنوان منبع شناخت قبول ندارند.

====نظر حنفیها در بارۀ مصالح مرسله====

فقها و اندیشمندان حنفی نیز بنا به نقلی مصالح مرسله را به عنوان منبع شناخت احكام شریعت نپذیرفته‌اند. ولی استاد عبد الوهاب خلاف این نقل را از راههای مختلفی قبول ندارد.

برای آگاهی بیشتر می‌توان به كتاب او (مصادر التشریع الاسلامی فیما لا نص فیه) (ص 74) مراجعه نمود.

====نظر فقهای مالكی در مورد مصالح مرسله====

فقها و اندیشمندان مالكی در مواردی كه نص خاص و یا اجماع نباشد، مصالح مرسله را به عنوان منبع شناخت احكام الهی پذیرفته‌اند، مؤسس و بنیانگذار این منبع همان گونه كه در آغاز این بحث ذكر شد مالك بن انس اصبحی (پیشوای مذهب مالكی) است زیرا او یكی از منابع شناخت احكام را پی بردن به علل و درك مصلحتها می‌داند و آن را مصالح مرسله نامگذاری نموده ولی باید دانست كه فقهای مالكی نیز آن را بدون قید و شرط نپذیرفته‌اند بلكه در صورتی آن را به عنوان منبع شناخت پذیرفته كه دارای شرایط زیر باشد:

1- مسأله از مسائل معاملاتی و آن چه كه مرتبط به زندگانی انسان است، باشد زیرا در این مسائل ملاك و مصلحت از راه عقل قابل ادراك است پس در مسائل عبادی چون ملاك و مصلحت در آنها برای عقل قابل درك نیست مصالح مرسله منبع تشریع و قانونگذاری قرار نمی‌گیرد.

2- مصلحت مشخصه از راه عقل باید به گونه‌ای باشد كه با روح شریعت سازگار و با هیچ یك از منابع شناخت احكام شرعی مانند كتاب، سنت و اجماع تعارض و ناسازگاری نداشته باشد.

3- نبودن مصلحت از قسم كمالیات و امور تزیینی و بودن آن از قبیل ضروریات یا نیازمندیهای زندگی آدمی.

====نظر حنبلیها در بارۀ مصالح مرسله====

علما و دانشیان حنبلی نیز مصالح مرسله را به عنوان منبع شناخت احكام شریعت قبول ندارند و منابع شناخت را فقط در كتاب و سنت منحصر می‌دانند.

اما در میان علمای حنبلیان، سلیمان بن عبد القوی حنبلی، معروف به طوفی (م- 716 ه ق) «1» مصالح مرسله را به عنوان یكی از منابع شناخت احكام شریعت پذیرفته است، او در نظریه خود، راه مبالغه را پیموده و در مواردی كه نص و یا اجماع با مصالح مرسله معارضه نماید و جمع بین آنها ممكن نباشد مصالح مرسله را مقدم می‌داشت. وی این مطلب را به گونۀ آشكار در مصادر التشریع الاسلامی (ص 8) اعلام داشته است.

بر این اساس اندیشه علامه طوفی در بارۀ مصالح مرسله از اندیشه مالك بن انس اصبحی گسترده‌تر است ولی نظر او با عقیده مالك بن انس اصبحی در این كه مصالح مرسله در مسائل عبادی به عنوان منبع شناخت احكام حوادث واقعه به كار گرفته نمی‌شود و در مسائل غیر عبادی به كار می‌رود با هم اتفاق نظر دارند.

علامه طوفی بر این عقیده است كه شارع مقدس در مسائل غیر عبادی نظر خاصی جز تأمین مصلحت مردم را ندارد. پس هر گاه حكم شرعی در مسائل غیر عبادی با مصالح بندگان هم‌گام نباشد و نیز بین آنها امكان جمع نباشد در چنین صورتی باید مصلحت مردم بر حكم شرع مقدم شود.

قابل توجه است كه علامه طوفی در افراطی بودن نظریۀ خویش توجه داشته و با كمال صراحت می‌گوید نظریه ما با آن چه دیگران در بارۀ مصالح مرسله گفته‌اند تفاوت دارد، چون در این مورد عقیدۀ ما تندتر از نظریۀ دیگران است. وی سپس در مقام توجیه نظریه تند خویش می‌گوید نتیجه اندیشه و نظریۀ ما در زمینۀ مصالح مرسله تعطیل و از میان رفتن حكم شرع نیست، بلكه باعث تقدم دلیل قوی‌تر بر دلیل شرعی است.

در هر حال طوفی مصلحت اجتماعی را در مسائل غیر عبادی بر دلیل شرعی مقدم می‌داشت و مطابق آن حكم تشریع می‌نمود.

كوتاه سخن آن كه همه پیشوایان مذاهب اسلامی مصالح مرسله را به عنوان منبع شناخت احكام شرعی نپذیرفته‌اند و تنها مالك بن انس اصبحی (پیشوای مذهب مالكی) و طوفی (یكی از پیشوایان مذهب حنبل) آن را در مسائل غیر عبادی پذیرفته‌اند.

______________________________

(1)- برخی از اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت مانند محمد ابو زهره نویسنده بزرگ مصری، طوفی را شیعه دانسته‌اند. برای آگاهی بیشتر مراجعه كنید به مجله وكلا شماره 16 و مختصر حقوق مدنی شماره 3.

===ادله اعتبار مصالح مرسله===

اشاره

معتقدان به مصالح مرسله، بر حجیت و اعتبار آن به دو وجه زیر تمسك جسته‌اند:

اول- سیرۀ صحابه، و دوم عقل.

====دلیل اول- سیرۀ اصحاب====

اشاره

سیره صحابه و یاران رسول خدا مبنی بر این كه آنان در مواردی كه مصلحت مسلمانان اقتضا می‌كرد حكم تشریع می‌كردند، اگر چه بر خلاف نص بود، آنان چند نمونه زیر را برای اثبات مدعای خود یادآور شده‌اند:

===== جبایت زكات حتی با توسل به زور و جنگ=====

در زمان رسول خدا (ص) گروهی برای جبایت زكات به طرف قبایل اعزام می‌شدند و زكات اموال مسلمانان را با اختیار آنها جمع‌آوری نموده و به بیت المال انتقال می‌دادند.

بعد از وفات رسول خدا (ص) ابو بكر مدت كمی به همین شیوه عمل كرد ولی ناگهان تغییر روش داده و برای گرفتن زكات حتی به زور و جنگ متوسل می‌شد و بخشی از جنگهای آغاز خلافت (با كسانی كه به عنوان اهل رده خوانده شده‌اند) بر این اساس بود، واقعه ناگوار و فضاحت‌آمیز قتل مالك بن نویره به دستور خالد بن ولید نیز تحت همین عنوان انجام گرفت.

به دنبال جریان سقیفه، خالد بن ولید جهت اخذ زكات از مردم به اطراف مدینه اعزام شد، در ضمن مأموریت خود به قبیله‌ای رسید كه رئیس آن مالك بن نویره بود، او از آنها زكات مطالبه نمود ولی آنان از پرداخت آن سر باز زدند، البته این به جهت مخالفت و ستیز با خلیفه و ایجاد اختلاف و آشوب نبود، بلكه بدین جهت كه هنوز برای آنها خلیفه و جانشین رسول خدا معلوم نشده بود. لذا آنان به خالد گفتند ما فعلا مشغول تحقیق هستیم، پس از آن كه خلیفه برای ما معلوم شد زكات خواهیم داد، خالد كه فردی ظالم و بی‌رحم بود در برابر موضع‌گیری آنان به جنایتی هولناك دست زد، وی به ضرار بن ازور اسدی دستور داد تا مالك بن نویره را گردن بزند، او نیز مالك را به قتل رساند، بعد از وقوع آن جنایت تاریخی، خالد همان شب با هم‌سر مالك هم‌بستر شد و بدین مناسبت شوم گوسفندی را ذبح كرد و به هنگام طبخ آن دستور داد سر مالك را زیر دیگ بگذارند.

این شدت در جبایت زكات در زمان خلافت عمر نیز استمرار داشت ولی در عصر خلافت عثمان این شیوه در اخذ زكات از بین رفت و ادای زكات به اختیار مردم واگذار شد.

در این زمینه جلال الدین سیوطی در كتاب الاوائل می‌گوید: «اول من فوض إلی الناس اخراج زكاتهم عثمان بن عفان»: نخستین كسی كه پرداخت زكات را به مردم واگذار نمود عثمان بن عفان بود.

===== قصاص نشدن قاتل مالك بن نویره=====

خالد بن ولید پس از بازگشت از مأموریتی كه برای گرفتن زكات داشت به ابو بكر مراجعه نمود، او برای موجه جلوه دادن كارش گفت: چون این قبیله از دادن زكات امتناع ورزیده و كافر شدند به چنین كاری دست زده‌ام، ولی مدت زیادی نگذشت كه واقع مطلب بر همگان آشكار شد. ابو قتاده و عبد اللّٰه بن عمر به نفع مالك و علیه خالد در نزد ابو بكر شهادت دادند، اما با این وصف ابو بكر قاتل مالك را قصاص نكرد. سبب این امر همان اجتهاد از راه رأی و مصلحت اندیشی بود و بدین جهت از نص آیه: «وَ لَكُمْ فِی الْقِصٰاصِ حَیٰاةٌ یٰا أُولِی الْأَلْبٰابِ» چشم‌پوشی و اغماض شد.

===== تعطیل حد رجم و سنگسار=====

خالد بن ولید چون با هم‌سر مالك بن نویره، زنا كرده بود می‌باید رجم و سنگسار شود، از این رو، نظر عمر بن خطاب و گروهی از صحابه رسول خدا (ص) همین بود و بدین جهت عمر به او گفت: «قتلت امرأ مسلما ثم نزوت علی امرأته و اللّٰه لأرجمنك بالأحجار».

مرد مسلمانی را كشتی و با زن او هم‌بستر شدی، به خدا قسم سنگسارت خواهم نمود.

ولی با همه این اوصاف ابو بكر در برابر او ایستاد و كار خالد را توجیه كرد و گفت: «ما كنت لارجمنه فانه تأول و اخطأ» هیچ گاه وی را سنگسار نخواهم كرد. او تأویل كرده و در تأویل مرتكب خطا شده است. از برخی نقل شده كه ابو بكر به عمر گفت: «هیه یا عمر انه تأول فارفع لسانك عن خالد» سكوت كن، او تأویل كرد، پس تو در این باره سخن مگو. بنا بر این ابو بكر این جنایت هولناك را در زیر پوشش تأویل و اجتهاد از راه رأی، بدون كیفر قرار داد.

===== در مورد طلاق=====

در زمان پیامبر (ص) و خلافت ابو بكر و نیز اوایل خلافت عمر بن خطاب مردی كه زن خود را در یك مجلس و به یك صیغه سه مرتبه طلاق می‌داد، طلاق بائن به حساب نمی‌آمد بلكه بمنزله یك بار و طلاق رجعی حساب می‌شد. ولی عمر در اواسط خلافت خود زمانی كه دید بسیاری از مردان امر طلاق را خیلی سبك شمرده و زنان خود را در یك مجلس سه طلاقه می‌نمایند، برای بازداری آنها از این كار این قسم از طلاق را سه طلاق و بائن شمرد.

بنا به نقل نویسنده معروف ابن قیم جوزی در كتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج 3، ص 24- 42) گروهی از فقیهان و اندیشمندان حكم عمر را نپسندیدند و به همان حكمی كه در زمان رسول خدا و ابو بكر بود بازگشتند. و استاد شیخ احمد محمد شاكر در كتاب نظام الطلاق فی الاسلام می‌گوید: هیچ فردی و گروهی حق تغییر احكامی را كه به كتاب خدا و سنت رسول مستند است ندارد (نقل از فلسفة التشریع فی الاسلام).

===== تعطیل حد=====

كیفر دزد در قرآن مجید بریدن دست اوست به دلیل آیه 38 از سوره مائده: «السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُمٰا» كما این كه در سنت رسول خدا (ص) چنین است، ولی با این وصف عمر در زمان قحطی و خشكسالی این حد را تعطیل كرد و علت آن را مصلحت مردم كه حفظ آنها است دانست.

ابن قیم جوزی در اعلام الموقعین (ج 3/ ص 7- 9) می‌گوید: این امر مورد اجماع است.

اندیشمندان و فقیهان اهل تشیع نیز بر این عقیده‌اند در صورتی كه دزدی در زمان قحطی واقع شود و مال سرقت شده از مأكولات باشد از حد شرع (قطع دست) معاف است.

===== عدم تقسیم غنائم به گونۀ مساوی=====

در زمان رسول خدا و امام علی و ابو بكر، غنائم به گونۀ مساوی بین مسلمانان تقسیم می‌شد ولی در زمان عمر این جهت رعایت نگشت. در مناقب ابن شهرآشوب آمده طلحه و زبیر نزد علی رفتند و گفتند عمر سهمی افزون‌تر به ما می‌داد، امام فرمود مگر پیامبر مساوات را رعایت نمی‌كرد؟ آیا سنت پیامبر سزاوار پیروی است یا شیوه عمر و سپس گفت: «فو اللّٰه ما انا و اجیری هذا الا بمنزلة واحدة» به خدا سوگند من و خدمتكارم در این جهت هم‌سان و همانندیم.

===== الغاء مؤلفة قلوبهم از سهام زكات=====

خداوند در آیۀ 60 از سوره توبه مصرف صدقات را تعیین كرده و فرموده است: «إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاكِینِ وَ الْعٰامِلِینَ عَلَیْهٰا وَ الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَ فِی الرِّقٰابِ وَ الْغٰارِمِینَ وَ فِی سَبِیلِ اللّٰهِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ فَرِیضَةً مِنَ اللّٰهِ.» «1»

عمر با وجود این نص قرآنی و اتفاق نظر همه سهم مؤلفة قلوبهم را از صدقات لغو نمود. و بنا به نقل ابن همام در فتح الغدیر (ج 2/ ص 14 و 15) عمر گفت پیامبر در زمان خود برای نرم كردن دلهای كافران این كار را انجام می‌داد ولی اینك نیازی به آن نیست، زیرا خداوند به اسلام نیرو بخشیده لذا میان ما و آنان شمشیر حكومت خواهد كرد، سپس افزود: برای مسلمان شدن چیزی به كسی نمی‌دهیم، هر كس می‌خواهد به اسلام بگرود و هر كه نمی‌خواهد كفر را پیشه خود سازد (نقل از فلسفة التشریع فی الاسلام).

صاحب كتاب الفصول المهمة از كتاب الجواهرة النیره كه شرح بر كتاب مختصر قدوری است نقل می‌كند: چون پیامبر رحلت كرد آنان كه از مؤلفة قلوبهم محسوب بودند نزد ابو بكر آمدند كه در رابطه با سهمشان از او نامه بگیرند و او نیز نوشت، آنها نامه را نزد عمر بردند كه او هم چیزی بر آن بیفزاید، عمر نامه را پاره كرد و گفت ما نیازی به شما نداریم، خداوند اسلام را عزیز و از شما بی‌نیاز ساخته است، پس اگر می‌خواهید اسلام را «مسكین» كسی است كه چیزی ندارد و حال او بدتر از فقیر است. «عامل» كسی است كه صدقات را گردآوری می‌كند. «مؤلفة قلوبهم» آنانی بوده‌اند كه پیامبر برای نرم كردن دلهایشان و یا دفع شرشان مقداری از صدقات را برای آنها قرار داده است. «الغارم» كسی است كه مقروض بوده و نمی‌تواند آن را اداء نماید. «سبیل اللّٰه» یعنی راه جهاد و راههای خیر مانند ساختن مسجد و اصلاح راهها و ساختن پل. «ابن السبیل» كسی است كه در سفر وامانده و نمی‌تواند به وطن خود بازگردد.

______________________________

(1)- توضیح چند واژه در آیه مذكور: «فقیر» كسی است كه نتواند هزینه زندگی سال خود را تأمین نماید.

برگزینید و الا بین ما و شما شمشیر است، آنان مجددا نزد ابی بكر آمده و به وی گفتند:

شما خلیفه رسول خدا هستی یا عمر، او در پاسخ گفت: اگر خدا بخواهد عمر و او نظریه عمر را تنفیذ كرد.

از آن تاریخ در نزد اهل سنت، سهم مؤلفة قلوبهم از سهام مستحقان زكات حذف شد و پرداخت زكات را به آنان مجزی و مبرئ ذمه نمی‌دانند.

===== در مورد كیفر زنا=====

استاد محمد بن علی شوكانی در كتاب نیل الاوطار (ج 7، ص 73) می‌گوید: كیفر زانی غیر محصن یعنی كسی كه به هم‌سر خود دسترسی ندارد نزد جمهور فقیهان، صد ضربه شلاق و یا یك سال تبعید است كه دومی مستند به سنت مشهور است، ولی از عمر بن خطاب نقل شده كه او ربیعة بن امیه را تبعید كرد و به روم رفت و بنا به نقل امام فخر رازی در تفسیرش (ج 6، ص 217) عمر گفت: «از این پس كسی را تبعید نمی‌كنم».

این تصمیم بدین جهت بود كه از پیوستن مسلمانان به دشمنان جلوگیری به عمل آید.

===== در بارۀ تعزیر=====

تعزیر در احكام جزایی اسلام یك مجازات تأدیبی است كه مقدار و چگونگی آن به نظر قاضی بستگی دارد، زیرا در موردی است كه كیفر خاصی معین نشده باشد، ولی برخی از اندیشمندان جامعه اهل سنت می‌گویند: مطابق حدیث در تعزیر نباید بیش از ده ضربه شلاق به خلاف كار زده شود. این حدیث را محمد بن اسماعیل بخاری در صحیح و مسلم بن حجاج نیشابوری در صحیح و احمد بن حنبل شیبانی در مسند و ابو داود در سنن و سیوطی در الجامع الصغیر نقل نموده‌اند.

ولی با این وصف عمر در بارۀ كسی كه مهر بیت المال را جعل كرده بود به صد ضربه شلاق حكم داد.

بنا به نقل محی الدین نووی در شرح صحیح مسلم (ج 11/ ص 211) به موجب این تأویل اصحاب مالك بن انس اصبحی این حكم را مخصوص به زمان رسول خدا دانسته‌اند و از این نظریه و بینش آنان به دست می‌آید كه آنان معتقدند با گذشت زمان برخی از احكام مستند به نص تغییر پذیرند.

===== تشریعات عمر=====

ابن ابی الحدید از سعید بن مسیب نقل می‌كند: عمر در این زمینه گفت «أیها الناس قد فرضت لكم الفرائض و سننت لكم السنن و تركتم علی الواضحة الا ان تضلوا بالناس یمینا و شمالا»: ای مردم من برای شما واجبات و مستحباتی قرار دادم و راه روشن را برایتان معلوم نمودم تا آن كه مردم را از راه راست و چپ در گمراهی نیفكنید.

===== در مورد متعه نساء و متعه حج و حی علی خیر العمل=====

در شرح تجرید خواجه نصیر الدین طوسی آمده كه روزی عمر بر بالای منبر چنین گفت:

«أیها الناس ثلاث كن علی عهد رسول اللّٰه و انا انهی عنهنّ و احرمهنّ و اعاقب علیهنّ متعة النساء و متعة الحج و حی علی خیر العمل».

ای مردم سه چیز در زمان رسول خدا حلال بود ولی من آنها را حرام نمودم و هر كس آنها را انجام دهد او را مورد عقاب و عذاب قرار می‌دهم: متعه زنان و متعه حج و حی علی خیر العمل در اذان.

===== در بارۀ دیه بر عاقله=====

در فقه اسلامی خونبهای جنایات خطایی در برخی موارد بر عهده عاقله است. «عاقله» در زمان رسول خدا (ص) به قبیله جنایت كننده اطلاق می‌شد، اندیشمندان مدرسه حجاز هم همین گونه عمل می‌كردند، ولی در زمان عمر بن خطاب كه حمایت قبیله از فرد، جایش را به حمایت دولت سپرده بود به فرمان او دیه نیز به دولت واگذار گردید و مدرسه عراق نیز از رأی او پیروی كردند.

البته غیر از موارد مذكور موارد دیگری نیز وجود دارد كه معتقدان به مصالح مرسله بر حجیت آن تمسك جسته‌اند، برای پرهیز از طولانی شدن بر موارد فوق بسنده نمودیم.

در هر حال در موارد مذكور دیده شد كه در زمان خلیفه اول و دوم بر خلاف نص و از راه رأی و مصلحت اندیشی احكامی صادر شده و از نظر آنها این خود دلیل است بر این كه مصالح مرسله یكی از منابع شناخت احكام شریعت است، زیرا اگر مصلحت اندیشی، اصل مستقل، از اصول تشریع نمی‌بود صحابه بر آن اعتماد ننموده و مطابق آن حكمی را صادر نمی‌كردند.

نقد دلیل سیره به اعتبار مصالح مرسله این دلیل نقدپذیر است، زیرا سیره صحابه در وقتی به عنوان دلیل مفید است كه اتفاق نظر همه آنها بر حكم مسأله‌ای احراز شود و البته احراز چنین اتفاقی بسیار مشكل و یا غیر ممكن است، زیرا تعداد صحابه زیاد بودند. ابن حجر عسقلانی از علی بن زرعه نقل كرده: صحابه از صد هزار بیشتر بوده‌اند: «توفی النبی و من رآه و سمع منه زیادة علی مائة الف انسان من رجل و امرأة كلهم قد روی عنه سماعا او رؤیة».

با این حساب چگونه می‌توان اتفاق نظر همه آنها را بر حكم مسأله‌ای احراز كرد. پس اعتبار مصالح مرسله را به عنوان منبع اجتهاد، در ردیف كتاب و سنت و اجماع و عقل از راه سیره صحابه پیامبر اكرم (ص) نمی‌توان اثبات كرد.

ثانیا- بر فرض كه سیره صحابه را به پذیریم چگونه می‌توان ثابت نمود احكامی كه آنها صادر كرده‌اند بر اساس مصلحت اندیشی بوده، زیرا ممكن است دوافع و اغراض دیگری در میان بوده كه باعث وضع آن احكام شده است چون نوع آنان دارای عصمت نبوده‌اند.

ثالثا- اگر به پذیریم احكام آنان بر مصالح مرسله مبتنی بوده، حال چگونه می‌توان ثابت نمود كه این مصلحت همان مصلحتی است كه مورد نظر شارع بوده است. زیرا همه اندیشمندان بر این عقیده‌اند كه آراء و نظریات انسانها امكان دارد با واقع مطابقت داشته باشد و نیز ممكن است مطابقت نداشته باشد.

رابعا- بر فرض كه به پذیریم تشخیص مصلحت آنان مطابق با واقع باشد ولی سیره، دلیل لبّی است كه دارای زبان نیست و در بحثهای اصولی گفته شده اگر دلیل، لبی (مانند اجماع و سیره) باشد باید بر موردش كه قدر متیقن است بسنده شود بر این اساس با اقامه دلیل لبّی در موارد مذكور چگونه می‌توانیم از آن استفاده اصلی به عنوان منبع تشریع بنماییم و در همه جا سرایت دهیم.

بدین جهت بعضی از اندیشه‌مندان اسلامی در صدد توجیه احكامی كه بر خلاف نصوص و شرع وارد شده است بر آمده و گفته‌اند: در «مؤلفة قلوبهم» موضوع حكم در پرداخت زكات به آنان عبارت از وصف نیاز اسلام به الفت با كفار است و هر گاه وصف- كه موضوع حكم است- منتفی شود حكم نیز منتفی می‌شود، چون نسبت حكم به موضوع نیست معلول به علت است. لذا همان گونه كه با از بین رفتن علت معلوم هم از بین می‌رود پس هر گاه موضوع حكم از میان برود حكم هم به دنبال آن از میان خواهد رفت.

و بدین جهت بود كه عمر اسلام را از تألیف قلوب كفار بی‌نیاز دید و لذا سهم «مؤلفة قلوبهم» را ملغیٰ كرد، بر این اساس آنان نص كتاب و سیره پیامبر اكرم (ص) را به مصلحتی كه خود ادراك می‌كنند محدود نموده‌اند.

نقد توجیه مذكور بعضی از اندیشمندان بر توجیه مذكور نقد و اشكال نموده‌اند:

أولا- از كدام قسمت آیه «.. الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ» معلوم می‌شود كه موضوع حكم وصف مذكور است.

ثانیا- رسول خدا تا زمانی كه در حیات بود خود حكم را می‌دانست و پیش از آن كه از دنیا برود دین از قوت خوبی برخوردار شد و اگر علت حكم مؤلفة قلوبهم ضعف مسلمانان و نیاز به یاری كفار بود رسول خدا خود آن حكم را لغو می‌كرد، یا آیه‌ای در نسخ آن فرود می‌آمد، همان گونه كه آیه‌هایی در نسخ برخی احكام نازل شده.

ثالثا- بر فرض كه اسلام در زمان حیات رسول خدا برای جلب یاری كفار نیاز به تألیف قلوب آنها داشت ولی باید دید پس از رحلت پیامبر اكرم چه تغییر مهمی در جامعه اسلامی پدید آمد كه سبب تغییر حكم شد؟ آن چه كه تاریخ نمایانگر آن است در آن مقطع هیچ گونه تغییر مهمی كه موجب تغییر حكم تألیف قلوب كفار شود و پرداخت زكات به آنها منع گردید پدید نیامده بود.

رابعا- بر فرض كه از همه گفته‌ها چشم‌پوشی شود امكان دارد وصفی كه برای حكم ذكر شده حكم تشریع باشد نه علت آن، علاوه بر این ممكن است كه حكمت تشریع از باب نیاز به تألیف نبوده بلكه مثلا از باب رأفت بر نفوس ضعیفه بوده است و چه بسا التزام آنان به عدم مخالفت و استمرار آن باعث گرویدن آنان به اسلام شود. در طول تاریخ بسیاری از صاحبان نفوس ضعیف و حتی قوی از راه تألیف و محبت و اخلاق حسنه، اسلام آوردند. و چه بسا با در نظر گرفتن این مطلب تألیف از حكمتهای تشریع است از این رو ثابت می‌شود كه تشریع قسمی از زكات برای آنان از باب رأفت و رحمت شامل اسلام، بر نفوس همه بندگان، بوده است، نه از باب خرید ضمائر و مسخر نمودن آنان برای یاری اسلام. با این وصف چگونه می‌توان یقین پیدا نمود كه موضوع حكم نیاز به تألیف بوده است.

پس این كه می‌گویند الغاء سهم «مؤلفة قلوبهم» مبتنی بر مصلحت قطعی است، صحیح بنظر نمی‌رسد، بلكه مبتنی بر مصلحت ظنی است و در شریعت مقدس از حكم بر طبق ظن منع شده است علاقمندان به تفصیل بیشتر در باره این نقد می‌توانند به كتاب الاسلام و اسس التشریع مراجعه نمایند).

===دلیل دوم- عقل===

علمای جامعه اهل سنت، دلیل دوم بر اعتبار مصالح مرسله را عقل دانسته و برای مدعای خود دو تقریب یادآور شده‌اند:

تقریب اول- ابو حامد محمد غزالی می‌گوید: علت تشریع احكام شرعی مصالح بندگان است و آن چه كه احكام شریعت بر آن مبتنی است (معقولة المعنی) ملاك آنها برای عقل قابل درك است، مانند ادراك قبح چیزی كه نهی شده پس هنگامی كه برای دستیابی به احكام حوادث واقعه نصی وجود ندارد، حاكم می‌تواند خود حكمی را وضع كند و حكم او بر اساس محكم كه مورد اقرار شارع مقدس و رضایت او است استوار می‌باشد، زیرا مثل این واقعه از صغریات كبرایی است كه از راه عقل درك شده و كبری همان معلومیت تشریع احكام برای مصلحت عباد است.

نقد تقریب اول دلیل عقل این دلیل بر اعتبار مصالح مرسله قابل نقد و خدشه‌پذیر است زیرا:

أولا- استدلال به عقل بر اعتبار مصالح مرسله در صورتی درست است كه درك مصلحت حكم برای عقل ممكن باشد و این در برخی موارد قابل پذیرش نیست، زیرا عقل قاصر نمی‌تواند همه ملاكات و موانع و شرایط واقعی احكام شریعت را درك نماید.

و ثانیا- بر فرض كه عقل كامل باشد دلیل مستقلی بحساب نمی‌آید، زیرا به دلیل عقلی بازگشت دارد كه خود یكی از منابع استنباط احكام است پس معنا ندارد آن را دلیل مستقل بعنوان مصالح مرسله بنامیم:

تقریب دوم دلیل عقل تقریب دوم برای دلیل عقلی این است: از آنجا كه حوادث واقعه از حد و حصر خارج، ولی نصوص محدود و محصور است، لذا باید علاوه بر چهار منبع معروف از راه منابع دیگر- مانند قیاس و استحسان و مصالح مرسله- پاسخگوی آنها باشیم تا موضوعات مستحدثه و پدیده‌های نو، بی‌پاسخ نماند.

نقد تقریب دوم دلیل عقل تقریب مذكور یك نوع اعتراف به نقص در شریعت است و التزام به آن ممكن نیست زیرا، قرآن دین اسلام را كامل معرفی كرده و واقع امر نیز چنین است، چرا كه در كتاب خدا و سنت رسول، اصول و قواعد كلی مسلمی است كه می‌توانیم با به كارگیری آنها تمام نیازها را پاسخگو باشیم زیرا به كارگیری آنها فروع تازه را به اصول پایه بازگشت داده و قوانین كلی بر مصادیق خارجی منطبق می‌گردد، بر این اساس پاسخ رویدادها داده می‌شود، بدون این كه نیاز به مصالح مرسله و غیر آن پیدا نماییم.

==قاعده استصلاح هشتمین منبع اجتهاد==

اشاره

قاعده استصلاح هشتمین منبع اجتهاد در فصل گذشته به نقش مصالح مرسله به عنوان منبع هفتم از منابع شناخت احكام شریعت در فقه اسلامی آشنا شدیم و معلوم شد كه این منبع از نظر اندیشمندان شیعه و نیز برخی از اندیشمندان جامعه اهل سنت مورد نقد و اشكال قرار گرفته است. اكنون نوبت آن رسیده كه منبع هشتم یعنی قاعده استصلاح را مورد بررسی قرار دهیم.

پیش از طرح آن بجاست معنای لغوی و اصطلاحی آن را یادآور شویم.

===معنای لغوی و اصطلاحی===

واژۀ استصلاح در لغت از ماده صلح بوده و به معنای طلب اصلاح است، مانند استفسار كه به معنای طلب تفسیر و توضیح است.

در تعریف معنای اصطلاحی آن اندیشمندان و فقها عبارات مختلفی را بیان نموده‌اند از آن جمله است:

استاد معروف دوالیبی در كتاب المدخل إلی علم اصول الفقه (ص 284) در تعریف آن گفته است: استصلاح حكمی است كه مبتنی بر مصلحت می‌باشد و این در جایی است كه بر اثر نبودن همانند در شرع، قیاس در آن جریان نداشته باشد و مطابق آن نصی نیز نباشد بلكه حكم در آنها مبتنی بر قواعد عامه در شریعت است. برخی از دانشیان گفته‌اند استصلاح در اصطلاح عالمان اصول عبارت است از جعل حكم برای واقعه و موضوعی كه از جانب شرع در باره آن حكمی نرسیده و مجتهد در چنین جایی مصالح و مفاسد آن را به گونه كامل مورد بررسی و كاوش قرار داده سپس حكم مقتضی و مناسب را برای آن بیان می‌كند.

===اعتبار استصلاح در نگاه فقهاء مذاهب===

اشاره

نظر عالمان و دانشیان مذاهب اسلامی در مورد قاعده استصلاح گوناگون است، از این رو به طرح انظار یكایك آنها می‌پردازیم:

====نظر فقهای شیعه در مورد استصلاح====

فقهاء و اندیشمندان شیعه قاعده استصلاح را به عنوان منبع و پایه شناخت وحی و احكام الهی نپذیرفته‌اند، زیرا آنان بر این اعتقادند كه تمام اصول احكام و قوانین كلی آن در زمینه‌های مختلف: عبادی، اقتصادی، اجتماعی، حقوقی، علمی، سیاسی، اخلاقی، كیفری، و.. به ما رسیده است، و لذا برای شناخت احكام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه نیازی به این منبع نداریم.

====نظر فقهای شافعی در باره استصلاح====

اندیشمندان شافعی نیز استصلاح را طریقی برای شناخت حكم شرعی نمی‌دانند و سخت با آن مخالفند.

پیشوای مذهب شافعی، محمد بن ادریس (150- 240) می‌گویند: «من استصلح فقد شرع»: كسی كه از طریق استصلاح حكمی را بیان كند تشریع نموده است. وی سپس در كتاب «الام» می‌گوید: رواج استحسان و استصلاح باعث آن خواهد شد كه هر كس مطابق هوا و هوسش برای موضوعات حكم صادر نماید، و اگر از او پرسش شود كه چرا چنین حكمی را صادر نمودی؟ پاسخ دهد من چنین پسندیدم و یا این گونه مصلحت دانستم.

اما ابو حامد محمد غزالی شافعی، اگر چه استصلاح را به عنوان یك منبع پذیرفته است، ولی نه به گونه مطلق بلكه به هنگامی كه وجود مصلحت ضروری و قطعی احراز شود.

====نظر فقهای حنفی در مورد استصلاح====

اندیشمندان حنفیان استصلاح را طریقی برای دستیابی به حكم شرعی می‌دانند و نیز برخی از پیروان مالك بن انس اصبحی و احمد بن حنبل شیبانی این را پذیرفته‌اند.

ولی باید دانست كه بیشتر آنان استصلاح بلكه قیاس و استحسان را در عبادات و كفارات و سهم ارث و حدود و نیز آن چه كه شارع حد آن را مشخص نموده است نافذ نمی‌دانند، زیرا آنها بر این اعتقادند كه اصول كلی احكام از شارع به ما رسیده است و همان گونه كه ذكر شد آنان این منبع را در غیر از موارد مذكور مورد استفاده قرار می‌دهند.

====نظر طوفی در باره استصلاح====

ابو ربیع سلیمان بن عبد القوی طوفی حنبلی معتقد است در مسائل غیر عبادی و..

حتی آنجایی كه نصی از طرف شارع رسیده باشد می‌توان قاعده استصلاح را جاری نمود (و از راه آن حكم تشریع نمود) به نظر او در حوادث و وقایع اجتماعی كه پیش می‌آید اگر برای آنها نص خاص نباشد باید مجتهد مصالح و مقاصد را ملاحظه كند و به مقتضای آنها حكم تشریع نماید و اگر نصی هم وجود داشته باشد باید ملاحظه كند در صورتی كه ببیند اجراء آن حكم مفاسدی را بدنبال دارد و یا آن كه اجراء نكردن آن دارای مصلحت است باید استصلاح را مقدم بدارد و نص را مورد عمل قرار ندهد.

===یادآوری چند نكته===

در اینجا مناسب است چند امر را یادآور شویم:

1- آنان كه قاعده استصلاح را به عنوان منبع و پایه شناخت احكام شریعت پذیرفته‌اند برای به كارگیری آن امور زیر را شرط نموده‌اند:

الف- بحث و كنكاشی زیاد جهت بدست آوردن مصلحت حقیقی- نه مصلحت خیالی و وهمی- برای تشریع حكم.

ب- مصلحت باید به گونه‌ای باشد كه نفع آن عاید بیشتر مردم شود نه قلیلی از مردم و یا یك شخص.

ج- عدم معارضه مصلحت ادراك شده با نص و اجماع.

2- تفاوت بین قیاس و بین استحسان و استصلاح.

تفاوت بین قیاس و بین استحسان و استصلاح بشرح زیر است:

الف- قیاس در جایی است كه موضوعی دارای حكم منصوص باشد و موضوع دیگری دارای نص خاص نباشد كه موضوع غیر منصوص به موضوع منصوص از حیث حكم بواسطه قدر جامعی كه با هم دارند ملحق شود.

ب- استحسان آنجا است كه دو دلیل شامل موضوعی شود و مجتهد یكی از آن دو را به پسندد و ترجیح دهد.

ج- استصلاح در موردی است كه برای موضوعی دلیلی وجود ندارد كه از راه آن حكم صادر شود و موضوع مشابهی هم برای آن نیست تا از راه قیاس حكم بیان گردد از این رو مجتهد مصلحت اندیشی می‌نماید و مطابق آن حكم جعل می‌كند.

3- تفاوت بین قاعده استصلاح و مصالح مرسله.

ابو حامد محمد غزالی شافعی بین قاعده استصلاح و مصالح مرسله، فرقی قائل نمی‌باشد، زیرا در كتاب المستصفی فی علم الاصول به جای تعبیر مصالح مرسله تعبیر استصلاح را برگزیده است.

و نیز علامه محمد خضری در اصول الفقه (ص 302) مصالح مرسله و قاعده استصلاح را مترادف خوانده است. و لیكن ممكن است بگوئیم با هم متفاوت هستند، زیرا استصلاح در واقعه‌ای است كه مصالح و مفاسد آن مورد سنجش قرار گیرد، ولی مصالح مرسله در واقعه‌ای است كه تنها در آن مصلحت اندیشی می‌شود. بعلاوه همان گونه كه كلام آنها صراحت دارد استصلاح عبارت از بناء حكم بر مصلحت مرسله است نه آن كه عین آن باشد.

‌==مذهب صحابی نهمین منبع اجتهاد==
اشاره

مذهب صحابی نهمین منبع اجتهاد پیش از بیان آراء و نظریات اندیشمندان مذاهب اسلامی و ادله اعتبار مذهب صحابی به جا است مطالبی را بعنوان مقدمه بحث یادآور شویم:

- معنای لغوی و اصطلاحی واژه صحابی.

- تعریف مذهب صحابی.

- سیر تاریخی آن بعنوان منبع استنباط.

- نخستین كسی كه مذهب صحابی را بعنوان منبع پذیرفت.

===معنای لغوی و اصطلاحی واژه صحابی===

«صحابه» جمع صاحب و در لغت به معنای یار است و شاید تنها ماده‌ای كه جمع فاعل آن به صیغه فعاله آمده است همین مورد باشد.

در معنای اصطلاحی واژه صحابی، بین علمای مذاهب اسلامی اختلاف نظر است.

گروهی از علمای جامعه اهل سنت معتقدند: صحابی بر كسی اطلاق می‌شود كه پیامبر (ص) را در حال ایمان ملاقات كرده و در حال اسلام وفات نماید.

ابن حجر عسقلانی در كتاب الاصابة فی تمییز الصحابة در تعریف صحابی گفته است:

«من لقی النبی مؤمنا و مات علی الاسلام»:

صحابی كسی است كه پیامبر (ص) را در حال ایمان ملاقات و مسلمان فوت كند. و نیز محمد بن اسماعیل بخاری صاحب الجامع الصحیح و احمد بن حنبل شیبانی (پیشوای مذهب حنبلی) بر همین نظریه بوده‌اند. برای پرهیز از طولانی شدن از ذكر نظر دیگران خودداری نموده‌ایم.

گروهی از علما- از جمله شهید دوم در كتاب بدایة- معتقدند: صحابی بر كسی اطلاق می‌شود كه رسول خدا را در حال ایمان ملاقات كند و در حال ایمان و اسلام مرده باشد، اگر چه بین زمان ایمان و اسلام مرتد شده باشد: «من لقی النبی مؤمنا به و مات علی الایمان و الاسلام و ان تخللت زدته بین كونه مؤمنا و بین كونه مسلما علی الاظهر».

بعضی گفته‌اند صحابی به كسی گفته می‌شود كه یك یا دو سال با رسول خدا (ص) بوده و در یك یا دو جنگ علیه كفار با او شركت داشته است. در این زمینه از سعید بن المسیب (فقیه بزرگ مدینه) نقل شده كه گفت: «لا یعد صحابیا الا من اقام مع رسول اللّٰه سنة او سنتین و غزا معه غزوة او غزوتین».

برخی گفته‌اند صحابی بر كسی اطلاق می‌شود كه رسول خدا را دیدار نموده باشد:

«من رأی النبی فهو صحابی». در این زمینه علامه محی الدین یحیی بن شرف معروف به نووی در كتاب التقریب می‌گوید: «.. اختلف فی حد الصحابی فالمعروف عند المحدثین انه كل مسلم رأی رسول اللّٰه». و برخی دیگر صحابی را كسی می‌دانند كه مجالست و همنشینی او از راه پیروی با رسول خدا طولانی باشد: «من طالت مجالسته علی طریق التبع».

برخی دیگر گفته‌اند صحابی بر كسی اطلاق می‌شود كه یكی از چهار وصف را بطریق منع الخلو دارا باشد.

1- مجالست با پیامبر در مدت طولانی.

2- تحمل حفظ روایت از رسول خدا.

3- شركت در جنگ با رسول خدا علیه كفار.

4- شهادت در برابر پیامبر در جنگ با كفار.

«لا یعد صحابیا الا من وصف بأحد اوصاف اربعة من طالت مجالسته او حفظت روایته او ضبط انه غزی معه او استشهد بین یدیه».

و گروهی دیگر معتقدند: صحابی به كسی گفته می‌شود كه پیامبر را در مدت طولانی در حال اسلام دیدار كرده و تحمل حفظ حدیث از او نموده و در حال ایمان هم از دنیا رفته باشد.

و بعضی گفته‌اند صحابی را بر كسی اطلاق می‌كنند كه به خدا و رسول او ایمان داشته و با رسول خدا در یك جنگ و یا بیشتر شركت نموده و معروف به فقه و فتوا و دارای ملكه اجتهاد باشد.

در اینجا به جا است به چند امر اشاره شود:

الف- اصطلاح ما قبل اخیر را برای صحابی همه اندیشمندان مورد پذیرش قرار داده و در آن اختلافی ندارند.

ب- منظور علمایی كه در تعریف صحابی كلمه «لقاء» را به جای «رؤیت» بكار برده‌اند، بدین جهت بوده است كه عنوان صحابی بر آنانی كه دارای بینایی نبوده‌اند صدق كند. از جمله نابینایان پسر ام مكتوم است كه او یقینا از اصحاب بوده است و اگر به جای واژه «لقاء» كلمه «رؤیت» در تعریف ذكر شده بود لازم می‌آمد كه این عنوان بر او صدق نكند.

ج- اگر قید ایمان در حال دیدار با رسول خدا در صدق عنوان صحابی اعتبار شود باعث می‌شود كه عنوان صحابی شامل گروههای زیر نشود.

1- آنان كه رسول خدا را در حال كفر ملاقات كرده ولی بعد از رحلت او به اسلام گرویده‌اند و از آنها است فرستاده قیصر روم نزد رسول خدا (ص) زیرا او پیامبر را در حال كفر دیدار كرد و پس از رحلت پیامبر اسلام آورد و با ایمان از دنیا رفت.

2- كسانی كه پس از مرگ رسول خدا و پیش از دفنش به دیدار بدن مطهر او نائل آمده‌اند از آن جمله است خویلد بن خالد هذلی.

3- آنان كه در زمان رسول خدا ایمان آوردند ولی بعدا كفر را اختیار كرده و در حال كفر از دنیا رفته‌اند.

از آنهاست عبد اللّٰه جحش و ابن حنظل، ولی عنوان صحابی شامل كسانی می‌شود كه در زمان رسول خدا بعد از گرویدن به اسلام مرتد شده و در زمان حیات یا پس از رحلت وی به اسلام بازگشته‌اند و از آنها اشعث بن قیس می‌باشد.

===تعریف مذهب صحابی===

تعریف مذهب صحابی را اندیشمندان اصولی این گونه یادآور شده‌اند:

مذهب صحابی، عبارت است از گفتار و یا روشی كه از اصحاب دیده می‌شود و به آن تعبد می‌نمایند، بدون این كه برای آن مستندی دیده شود.

===سیر تاریخی مذهب صحابی به عنوان منبع شرعی===

آغاز تاریخ مذهب صحابی به بعد از رحلت رسول خدا- در سال 11 هجری- باز می‌گردد و پیش از آن مذهب صحابی بعنوان منبع شناخت احكام شریعت مطرح نبوده است، با كاوش در سخنان آن گروه از دانشیان اهل سنت كه به مذهب صحابی عمل می‌كردند بدست می‌آید كه آنان برای اعتبار و جواز عمل به آن، دو قید قائلند:

1- عدم وجود نص خاص.

2- عدم امكان اجماع صحابه بر بیان حكم مسأله.

در نتیجه پایبندی به این دو قید هر گاه فقیه حكم پدیده‌ای را می‌توانست از راه نص و یا اجماع صحابه بدست آورد به مذهب صحابی عمل نمی‌كرد.

در هر حال بعد از رحلت رسول خدا چون اصحاب و یاران وی در بلاد متفرق و پراكنده بودند و اجتماع آنان بر تعیین حكم در موردی كه دارای نص خاص نبود امكان نداشت در چنین شرایطی نظر صحابی را بعنوان منبع شناخت احكام شریعت در حوادث واقعه بكار گرفتند و مطابق آن عمل كردند.

===ورود مذهب صحابی به صحنه اجتهاد===

نخستین كسی كه فتوا و مذهب صحابی را به عنوان منبع شناخت احكام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه- كه دارای نص خاص نبود- پذیرفت و آن را به صحنه استنباط و اجتهاد وارد ساخت «عبد اللّٰه بن عمر» بوده است.

شاهد بر این مدعا، همان مطلبی است كه در كتاب «موسوعه فقهی» او در صفحه 27 به آن اشاره شده است، و سپس بعضی از او پیروی نمودند و در نتیجه این پیروی مذهب صحابی در مسیر گسترش قرار گرفت.

====اعتبار مذهب صحابی از نظر مذاهب====
اشاره

نظر علماء و اندیشمندان مذاهب اسلامی، در اعتبار مذهب صحابی یكسان نمی‌باشد، از این رو لازم است به طرح یكایك انظار آنها پرداخته شود:

====نظر فقهاء امامیه در بارۀ مذهب صحابی====

فقها و اندیشمندان امامیه، مذهب صحابی را به عنوان منبع و پایه شناخت احكام شرعی، مورد پذیرش قرار نداده‌اند، مگر در جایی كه به دلیل خاص، حجیت و اعتبار آن ثابت شده باشد.

====عقیده حنفیان در مورد مذهب صحابی====

علما و اندیشمندان مذهب حنفی، فتوا و مذهب صحابی را- در جایی كه دارای نص خاص نباشد- بعنوان منبع شناخت احكام شرعی پذیرفته‌اند.

====نظر شافعی پیرامون مذهب صحابی====

پیشوای مذهب شافعی- محمد بن ادریس- این منبع را معتبر شمرده، به شرطی كه صحابی دیگر با او مخالفت نداشته باشد. برخی از علمای شافعی مانند ابو حامد محمد غزالی و غیر او، مذهب صحابی را بعنوان منبع شناخت احكام شریعت نپذیرفته‌اند.

گروه دیگری از آنان بر این اعتقادند كه مذهب و فتوای صحابی اعتبار دارد، ولی نه مذهب و فتوای همه آنها، بلكه تنها فتوای خلفا، آن هم در صورتی كه در مورد حكم مسأله‌ای با یكدیگر اتفاق نظر داشته باشند.

دسته سومی قائل به اعتبار آن می‌باشند، ولی تنها نظر و فتوای ابو بكر و عمر را.

نظر عبد اللّه بن عمر

عبد اللّٰه بن عمر بر این عقیده بود كه مذهب صحابی در صورتی معتبر است كه بزرگان صحابه بر حكمی در مسأله‌ای اتفاق نظر داشته باشند، وی نظریه خود را به خلفا مقید نكرده است.

بعض دیگری می‌گویند تنها گفتار و روش خلفاء اعتبار دارد، آن هم در صورتی كه اتفاق نظر داشته باشند.

====ادله معتقدان به اعتبار مذهب صحابی====

آنان كه مذهب صحابی را پذیرفته‌اند، برای اثبات اعتبار آن به روایاتی تمسك جسته‌اند كه از آن جمله است:

1- روایت منقول از رسول خدا كه فرمود: «اصحابی كالنجوم بأیهم اقتدیتم اهتدیتم»: اصحاب من مانند ستارگان می‌باشند، از هر كدام پیروی كردید هدایت می‌شوید:

2- آن حضرت فرمود: «اصحابی امنة لأمتی»: اصحاب من عامل امنیت برای امت من هستند (مسلم بن حجاج این روایات را در صحیح خود در بخش فضائل الصحابة و احمد بن حنبل شیبانی در مسند خود ج 4، ص 398 نقل نموده‌اند).

3- فرمود: «علیكم بسنتی و سنة الخلفاء الراشدین الهادین من بعدی»: شما را سفارش می‌كنم به سنت خود و نیز سنت خلفای بعد از من. (امام احمد بن حنبل شیبانی این حدیث را در مسند خود ج 4، ص 126 نقل كرده است).

4- فرمود: «اقتدوا بالذین بعدی ابی بكر و عمر»: از كسانی كه بعد از من می‌باشند مانند ابو بكر و عمر پیروی كنید. (ارشاد الفحول، ص 214).

استناد به این روایات از ابعاد مختلفی قابل اشكال است، زیرا:

أولا- از نظر سند ضعیف است، بخصوص روایت اول كه گروهی از اندیشمندان تصریح كرده‌اند آن مجعول است، از آن جمله ابن قیم جوزی در كتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج 2 ص 223) و ابو حامد محمد غزالی در كتاب المستصفی من علم الاصول زیرا او گفته این حدیث غیر صحیح می‌باشد، بلكه گفته‌اند كه آن مجعول است.

ثانیا- امكان ندارد كه چنین مضمونی از رسول خدا صادر شده باشد زیرا لازمه اعتبار آراء و نظریات گوناگون صحابه این است كه شارع ما را به متناقضین امر نموده باشد چون ممكن است كه برای هر پدیده‌ای یكایك اصحاب حكمی را صادر نمایند.

ثالثا- بر فرض چشم‌پوشی از همه این گفتارها روایات مذكور معارض با اخبار ثقلین است كه آنها از نظر سند و دلالت تمام و مورد تأیید مشهور است، با این حساب اخبار مذكور تاب مقاومت با آنها را ندارند.

بجاست اشكال خاصی را كه متوجه مضمون روایت اول است در اینجا یادآور شویم و اشكال این است كه عقل انسان نمی‌پذیرد كه رسول خدا مردم را به همه اصحاب و یارانش ارجاع داده و گفتار همه آنها را حجت دانسته باشد، چون روایاتی دلالت دارد بر این كه برخی صحابه بعد از رسول خدا مرتد شدند، مانند كسانی كه ابو بكر با آنها جنگ نمود و اهل رده نامیده شدند بعضی از آن روایات را محمد بن اسماعیل بخاری در صحیح (ج 8، ص 20)

یادآور شده است و نیز برخی از مدارك دلالت دارد بر این كه آنان در بسیاری از امور با یكدیگر اختلاف نظر نموده‌اند كه اختلاف آنان باعث طعن و سب بعض آنها بر بعض دیگر شده و چه بسا سبب قتل گروهی شد، همان گونه كه عثمان را كشته‌اند، بلكه بعض از آنان با بعض دیگر قتال كرده‌اند مانند جنگهای جمل و صفین و نهروان و نیز برخی عده دیگر را مورد لعن قرار دادند.

علاوه بر این چگونه عقل می‌پذیرد كه رسول خدا ما را ارجاع داده باشد به آنهایی كه برای شرب خمر و زناء و دزدی بر آنها حد جاری شد. با این حساب چگونه می‌توان قائل شد كه مذهب و فتوای هر صحابی اعتبار دارد.

و نیز به جا است نقد خاصی كه بر روایت دوم و سوم است در اینجا بیان شود زیرا در آنها دلیل اخص از مدعا است و نهایت مطلبی كه می‌توان از دومی ثابت كرد اعتبار مذهب و فتاوای خلفا و از سومی اعتبار مذهب و فتاوای ابو بكر و عمر. از این رو نمی‌توان مذهب هر صحابی را بعنوان منبع شناخت احكام شریعت مورد پذیرش قرار داد. پس باید این اخبار طرح یا تأویل برده شوند.

ابو حامد غزالی در كتاب المستصفی من علم الاصول (ج 1، ص 135) در اخبار مذكور نیز مناقشه كرده و علامه سیف الدین آمدی در كتاب الاحكام فی اصول الاحكام (ج 3، ص 136) آنها را از اصول موهومه شمرده است، علاوه بر این در خصوص روایت اشكال شده است:

أولا- الزام به مدلول آن ممكن نیست، زیرا در میان اصحاب رسول خدا مؤمن و منافق، خوب و بد، وجود داشت، پس چگونه می‌توان گفت كه هدایت هر یك از آنها حاصل می‌شود.

ثانیا- بر فرض كه بگوییم مقصود از صحابی كسی است كه از هر نظر خوب باشد ولی این دلیل نمی‌شود كه گفتار آنان در هر صورت حجت باشد تا آن كه اصلی از اصول تشریع بحساب آید بلكه احتمال دارد كه مقصود از آن این باشد كه گفته‌های آنها از كتاب و سنت است، پس حجیت از آن آنها است نه اقوال آنان.

و ثالثا- بر فرض كه از همه چشم‌پوشی شود قول آنها از سنت بحساب می‌آید نه آن كه اصل مستقل در قبال آن باشد.

===ادله عدم اعتبار مذهب صحابی===
اشاره

برای عدم اعتبار فتوا و مذهب صحابی، به وجوهی تمسك شده است كه در ذیل به آنها اشاره می‌گردد:

====دلیل اول: عدم عصمت صحابه====

صحابی در معرض خطاء و اشتباه قرار داشتند، بدین جهت نمی‌توان قائل به حجیت و اعتبار مذهب آنان شد.

برخی از اندیشمندان جامعه اهل سنت مانند ابو حامد محمد غزالی (450- 505) در كتاب المستصفی من علم الاصول (ج 1، ص 35) بر این عقیده‌اند: آنان كه بر اثر نداشتن عصمت از خطاء و غلط و اشتباه مصون نیستند، هیچ گاه نمی‌توان قائل به حجیت و اعتبار آراء و نظریات آنان در مسائل فقهی شد و بر همگان واضح است كه همه صحابه دارای عصمت نبوده‌اند زیرا اگر معصوم بودند، بین آنان در مسائل فقهی اختلاف واقع نمی‌شد.

پس با نبودن دلیل بر عصمت همه صحابه و وقوع اختلاف بین آنها چگونه می‌توانیم بگوییم قول اصحاب، برای دیگران اعتبار دارد.

و اما بعضی گفته‌اند هر گاه صحابی حكمی را كه با قیاس مخالفت دارد بیان كنند می‌توانیم از این كشف كنیم كه آن حكم در نزد او دارای مستندی بوده است ولی این سخن مدعی را ثابت نمی‌كند، بلكه این را ثابت می‌كند كه او بدون مدرك فلان حكم را بیان نكرده است و باید كار او را حمل بر صحت نماییم و این موضوع مورد بحث ما نیست بلكه بحث در این است كه آیا می‌توان آراء آنها را وسیله تشریع و منبع شناخت احكام شرعی قرار داد یا خیر؟ و این را نمی‌توان اثبات كرد، زیرا:

أولا، ممكن است مستند حكمش ضعیف و قابل اعتماد نباشد.

و ثانیا ممكن است در استظهارش خطا كرده باشد.

====دلیل دوم: آیه====

آیه 59 از سوره نساء «.. یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَطِیعُوا اللّٰهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْكُمْ فَإِنْ تَنٰازَعْتُمْ فِی شَیْ‌ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَی اللّٰهِ وَ الرَّسُولِ..».

این دلیل نیز قابل نقد و اشكال است زیرا آیه به وجوب مراجعه به خدا و رسول در هنگام بروز اختلاف دلالت دارد.

بر این اساس مراجعه به مذهب صحابی جائز نمی‌باشد، زیرا این مراجعه موجب ترك واجب- كه مراجعه به رسول خداست- می‌باشد و ترك واجب ممنوع است.

====دلیل سوم: اجماع====

از دیگر ادله‌ای كه برای اعتبار مذهب صحابی آورده شده است، اجماع صحابه بر جواز مخالفت هر یك از اصحاب با دیگری در مسائل فقهی اجتهادی است. و این دلیل بر عدم اعتبار مذهب صحابی خواهد بود. زیرا اگر آن اعتبار می‌داشت چنین اجماعی محقق نمی‌شد، چرا كه بر هر یك واجب بود كه از دیگری پیروی نماید.

‌

==سدّ ذرایع و فتح ذرایع دهمین و یازدهمین منبع اجتهاد==

اشاره

سد ذرایع و فتح ذرایع دهمین و یازدهمین منبع اجتهاد پیش از طرح و بررسی آن به جا است مطالبی را كه با آن ارتباط دارد به عنوان مقدمه یادآور شویم.

- معنای لغوی و اصطلاحی واژه سد ذرایع و فتح ذرایع- عناصر سد ذرایع و فتح ذرایع- اقسام ذرایع- سیر تاریخی سد ذرایع و فتح ذرایع- نخستین كسی كه سد ذرایع و فتح ذرایع را بعنوان منبع شناخت بنیان نهاد.

===معنای لغوی و اصطلاحی واژه سد ذرایع و فتح ذرایع===

واژۀ سد در لغت به معنای منع و جلوگیری كردن و واژه فتح در لغت به معنای رفع مانع از انجام عمل نمودن است. ذرایع، جمع ذریعه و واژه ذریعه در لغت به معنای وسیله است كه آدمی به وسیله آن می‌تواند به چیزی برسد.

علامه طریحی در مجمع البحرین می‌نویسد: «الذریعه الوسیله و تذرع بذریعه ای توسل و الجمع الذرائع». علامه قرافی در الفروق (ص 194) می‌گوید: «الذریعة الوسیلة للشی‌ء»

فقهاء و اندیشه‌مندان مذاهب اسلامی در معنای اصطلاحی آن اختلاف نظر نموده‌اند مناسب است برخی از آنها را در اینجا بیان كنیم.

ابو اسحاق شاطبی قرناطی در كتاب الموافقات (ج 4، ص 199) بر این اعتقاد است كه ذریعه عبارت می‌باشد از وسیله قرار دادن چیزی كه دارای مصلحت است برای رسیدن به چیزی كه دارای مفسده است و قریب به همین مضمون را علامه محمد سلام مدكور در كتاب المدخل للفقه الاسلامی (ص 266) یادآور شده است، او می‌نویسد: «ما یتوصل به إلی شی‌ء ممنوع مشتمل علی مفسده»: ذریعة چیزی است كه برای رسیدن به شی‌ء ممنوع و مفسده دار وسیله قرار می‌گیرد. طرفداران این منبع مقدمات هر حرامی را حرام و مقدمات هر واجبی را واجب می‌دانند.

پس معنای سد ذرایع بحسب اصطلاح این است كه هر وسیله‌ای كه موجب رسیدن به حرام می‌شود باید ترك شود تا حرام محقق نگردد. در اصطلاح دانشیان اصولی امامیه از آن تعبیر به مقدمه حرام می‌شود.

و معنای فتح ذرایع بحسب اصطلاح این است: هر وسیله‌ای كه باعث رسیدن به واجب می‌شود باید ایجاد و انجام شود تا واجب محقق گردد. در اصطلاح دانشیان اصولی امامیه از آن تعبیر به مقدمه واجب می‌شود. علمای اصول در كتابهای اصولی خود فصلی به نام مقدمه واجب منعقد نموده‌اند و مسأله مقدمه حرام را نیز در آن مطرح كرده‌اند.

در هر حال تعریف مذكور برای واژه ذریعه درست بنظر نمی‌رسد، زیرا اگر مقصود از آن تعیین حد و مرز منطقی برای ذریعه باشد یك تعریف فنی و منطقی بحساب نمی‌آید و اگر مقصود از آن شرح الاسم و توضیح كلمه باشد بدان اشكال نمی‌شود ولی از نظر علمی ارزش ندارد.

در منطق گفته شده كه تعریف باید جامع افراد خودی و مانع از افراد غیر باشد در حالی كه تعریف یاد شده از چنین خصوصیتی برخوردار نیست. زیرا جامع افراد نیست چون در آن بسنده شده است بر وسیله‌هایی كه باعث بوجود آمدن عمل حرام می‌گردد و شامل آنهایی كه سبب رسیدن به چیزهای حلال می‌شود نمی‌گردد.

با آن كه ذرایع شامل همه وسیله‌ها می‌شود اعم از آنهایی كه انسان را به حرام و یا حلال و چه آنهایی كه انسان را به حرام و یا حلال و چه آنهایی كه انسان را به مكروه و یا مستحب و یا مباح می‌رساند، زیرا تمام اینها داخل در عنوان ذرایع می‌باشند و تنها تفاوت و فرقی كه بین آنها وجود دارد در متعلقات آنها است كه احكام در آنها متفاوت می‌شود. و چون ذرایع همه وسیله‌ها را شامل می‌شود علامه ابو عباس شهاب الدین احمد بن ادریس مصری معروف به قرافی پیشوای مذهب مالكی در مصر، بنا به نقل علامه محمد سلام مدكور در كتاب المدخل للفقه الاسلامی (ص 266) می‌گوید: «الذریعه كما یجب سدها یجب فتحها و تكره و تندب و تباح» همان گونه كه سد وسیله‌ها (در جایی كه سبب پیدایش حرام می‌شود) واجب است، رفع موانع و آماده شدن (در جایی كه سبب تحقق واجب می‌شود) نیز واجب است تا واجب با به كارگیری آن صورت پذیرد. ذریعه (وسیله) گاهی مكروه و زمانی مندوب و گاهی مباح می‌شود، و آن هنگامی است كه وسیله (ذریعه) مقدمه یكی از این احكام بشود.

قریب به همین مضمون را علامه محمد سلام مدكور یادآور شده است: «الذرائع اذا كانت تفضی إلی مقصد هو قربة و خیر اخذت الوسیله حكم المقصد و اذا كانت تفضی إلی مقصد ممنوع هو مفسدة اخذت حكمه و لذا فان الامام مالكا یری وجوب فتح الذرائع فی الحالة الاولی لان المصلحة مطلوبة، و سدها فی الحالة الثانیة لان المفاسد ممنوعة.»

اگر وسیله‌ها باعث رسیدن به مقصدی شوند كه از امور نیكو و پسندیده است و باعث تقرب (به خدا) شوند آن‌گاه وسیله‌ها هم حكم مقصد را پیدا می‌كنند و نیز اگر باعث رسیدن به مقصدی شوند كه از چیزهای ناپسند و ممنوع و دارای مفسده است وسیله‌ها نیز حكم آن را پیدا می‌نمایند و بدین جهت امام مالك (بن انس اصبحی) بر این نظریه بوده است هر گاه (وسیله) ذریعه دارای هدف و مقصد پسندیده باشد چون دارای مصلحت می‌شود حكم بوجوب آن می‌گردد و هر گاه دارای هدف زشت و ناپسند باشد چون دارای مفسده می‌گردد حكم به حرمت آن می‌شود.

برخی دیگر از اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت مانند ابن قیم جوزی در كتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج 3، ص 147) بر این عقیده است. ذریعه عبارت از آن است كه وسیله برای رسیدن به چیزی گردد: «الذریعه ما كان وسیلة و طریقا إلی الشی‌ء» تنها این معنی است كه از معنای لغوی ذریعه مأخوذ و هم افق با آن است و اما معانی دیگری كه برای ذریعه ذكر شد با معنای لغوی آن سازگار نمی‌باشد.

این تعریف نیز مصون از نقد و اشكال نیست چون مانع از اغیار نمی‌باشد زیرا كلمه «شی‌ء» عمومیت دارد و شامل همه وسیله‌ها می‌شود. چه آن وسائلی كه انسان را بحكم شرعی می‌رساند و چه آنهایی كه انسان را بغیر آن می‌رساند مگر این كه بگوییم غرض از كلمه «شی‌ء» امور شرعی است نه غیر آنها.

برخی دیگر از علما و اندیشه‌مندان بر این عقیده‌اند: ذریعه عبارت از آن وسیله‌ای است كه باعث رسیدن به احكام پنجگانه واجب، حرام، مستحب، مكروه و مباح می‌شود.

===عناصر سد ذرایع و فتح ذرایع===

سد ذرایع دارای سه عنصر به قرار زیر است:

1- فعل یا ترك، فعل باعث پدید آمدن چیزی و ترك سبب پدید نیامدن چیزی می‌شود.

2- ذریعه باید وسیله انجام فعل دیگر یا ترك آن گردد.

3- دارا نبودن ذریعه حكم خاص مستقل از غایتش، پس اگر ذریعه خود دارای حكم خاص باشد از مبحث خارج می‌شود. بعنوان نمونه محققان نكاح محلل را در این زمینه یادآور شدند: زیرا نكاح محلل اگر چه ذریعه برای حلال شدن زنی كه سه طلاقه شده برای شوهر اول است ولی از نظر این كه زوج محلل غالبا چون قصد دوام نكاح مذكور را ندارد، بدین جهت حكم خاص دارد و از مسأله مورد بحث ما كه بحث از ذریعه است خارج می‌شود.

===اقسام ذرایع و حكم آنها===

برخی از علمای جامعه اهل سنت مانند علامه قرافی در كتاب الفروق بنا به نقل نویسنده كتاب الاسلام و اسس التشریع ذریعه را به اقسام سه گانه ذیل منقسم نموده‌اند:

1- وسیله‌ای كه اندیشه‌مندان بر سد آن اتفاق نظر دارند مانند دشنام دادن به اصنام و بتها، چون موجب می‌شود كه خدا مورد سبّ و فحش قرار گیرد، و مانند ریختن سمّ در غذایی كه برای خوردن نهاده شده است، زیرا باعث كشتن انسانی می‌شود و امثال اینها از وسیله‌هایی كه از اسباب تولیدی عرف محسوب می‌شوند.

2- وسیله‌ای كه اندیشه‌مندان بر عدم لزوم سدّ آن اتفاق نظر دارند مانند فروختن انگور اگر چه با آن شراب درست نمایند و مانند هم‌سایه دیگران شدن اگر چه امكان این است كه باعث ارتكاب حرام گردد و امثال اینها از مواردی است كه در نظر عرف سبب انجام عمل حرام نیست.

3- وسیله‌ای كه در لزوم سدّ و عدم سدّ آن اندیشه‌مندان اختلاف نموده‌اند مانند نظر به زن نامحرم، چون امكان دارد باعث ارتكاب حرام شود.

بعضی دیگر از علمای جامعه اهل سنت ذریعه را به اقسام چهارگانه ذیل منقسم نموده‌اند:

1- وسیله‌ای كه باعث انجام اعمال حرام می‌شود.

2- وسیله‌هایی كه برای رسیدن به چیزهایی مباح است ولی مكلف از آنها قصد رسیدن بحرام می‌نماید.

3- وسیله‌ای كه برای رسیدن به امور مباح است ولی غالبا مفاسد بر آنها مترتب می‌گردد اگر چه مكلف قصد حرام را نداشته باشد مانند زنی كه در عده شوهر مرده خود قرار دارد و خود را زینت كند. كه غالبا منجر به مفاسد می‌شود.

4- وسیله‌هایی كه برای پدید آمدن انجام عمل مباح است و لیكن گاهی منجر به مفسده می‌گردد و مصلحت آنها بر مفاسدشان رجحان پیدا می‌نماید.

برخی از اندیشمندان جامعه اهل سنت مانند ابن قیم جوزی بر این نظریه‌اند كه همه اقسام مذكور بجز قسم چهارم از محرمات می‌باشند.

و برخی دیگر از آنان مانند مالكیان و حنبلیان بنا به نقل از المدخل للفقه الاسلامی (ص 269) غیر از قسم دوم بقیه اقسام را از محرمات نشمردند.

اندیشمندان اصولی شیعه در كتابهای اصولی در این زمینه دارای نظرات گوناگونی می‌باشند كه برای پرهیز از طولانی شدن بحث از نقل آنها خودداری می‌نماییم ولی برخی از محققان و نیز نگارنده بر این اعتقاد است كه ذریعه شرعا از حیث حكم تابع غایات نمی‌باشد. بلكه در همه موارد خود، دارای حكم مستقلی است كه از دلیلهای خاص آنها استفاده می‌شود.

===سیر تاریخی سدّ ذرایع و فتح ذرایع===

سیر تاریخی سدّ ذرایع مانند مصالح مرسله به نیمه قرن دوم هجری بازگشت دارد و اندیشه‌مندان بر این نظریه‌اند نخستین كسی كه آن را بعنوان منبع شناخت معرفی كرده است مالك بن انس (پیشوای مذهب مالكی) و سپس برخی از فقهاء و اندیشه‌مندان آن زمان در این جهت از او پیروی نموده‌اند و در نتیجه سدّ ذرایع و فتح ذرایع بعنوان منبع اجتهاد گسترش یافت.

===ادله قائلان به تابعین ذرایع از غایات در حكم===

اشاره

كسانی كه قائل به توافق بین ذرایع (مقدمات) و غایات (ذی المقدمات) در حكم شده‌اند برای اثبات نظریه خویش به ادله زیر تمسك جستند: 1- دلیل اجماع، 2- آیات، 3- عقل.

====دلیل اول: اجماع====

استدلال به اجماع قابل نقد و اشكال است زیرا:

أولا- با وجود افرادی كه به گونه صریح مخالفت كرده‌اند چگونه می‌توان این وجه را پذیرفت.

ثانیا- در ابحاث اصولی بطور مكرر گفته‌ایم هر اجماعی حجیت و اعتبار ندارد بلكه آن اجماعی حجت است كه تعبدی باشد و باعث علم به صدور حكم از امام شود.

اما اجماع مدركی حجیت و اعتبار ندارد و حجیتش از آن مدرك است اگر تمام باشد نه از اجماع، پس بر ما لازم است به جای استناد جستن به اتفاق و اجماع به مستند آن كه آیات و عقل است رجوع كنیم و ببینیم آیا برداشت آنان از ادله برای تابعیت ذریعه از غایت در حكم صحیح است یا خیر؟ در صورتی كه صحیح باشد ما نیز نظریه تابعیت ذریعه غایت را می‌پذیریم و نیازی به اجماع نیست و در صورتی كه صحیح نباشد جایی برای پذیرفتن نظریه مذكور باقی نمی‌ماند.

====دلیل دوم: آیات====

معتقدان به تابعیت ذرایع از غایات در حكم به آیاتی از قرآن تمسك نموده‌اند كه از آن جمله است:

1- آیه 108 از سوره انعام «وَ لٰا تَسُبُّوا الَّذِینَ یَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللّٰهِ فَیَسُبُّوا اللّٰهَ عَدْواً بِغَیْرِ عِلْمٍ»: به آنانی كه غیر خدا را می‌خوانند دشنام ندهید تا مبادا خدا را از روی عداوت و بدون آگاهی دشنام دهند.

2- آیه 31 از سوره نور «وَ لٰا یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِیُعْلَمَ مٰا یُخْفِینَ مِنْ زِینَتِهِنَّ» زنان (هنگام راه رفتن) پای خود را بر زمین نكوبند تا زینتهای پنهان آنها آشكار شود.

استدلال به این دلیل قابل نقد و اشكال است زیرا:

أولا: دلیل اخص از مدعی است چون دلیل مذكور اختصاص به مقدمه حرام دارد و شامل مطلق مقدمه كه مورد بحث است نیست.

ثانیا- در مقدمات مذكور تصریح نشده است كه حرمت آنها به جهت وسیله شدن عمل حرام است. از این رو می‌توان گفت حرمت در موارد مذكور برای این است كه خود فی نفسه دارای مفسده‌ای هستند كه موجب حرمت نفسی آنها می‌شود.

ثالثا- بر فرض شك در این كه حرمت در این گونه موارد نفسی است و یا غیری همان گونه كه در ابحاث اصولی به آن اشاره شده می‌توان گفت مقتضای اطلاق دلیل نفسی و عینی و تعینی بودن واجب است همان گونه كه مقتضای آن مباشری بودن آن است پس غیری بودن حكم نیاز به بیان و مؤنه زائده دارد و با نبود آن كشف می‌كنیم كه حرمت آن نفسی است نه غیری.

رابعا- اگر چه ممكن است بر اثر اهمیت داشتن بعض احكام شارع مقدس در واجبات آنها امر كند به چیزهایی كه دخالت در تحقق آنها دارد و نیز در محرمات آنها نهی كند از چیزهایی كه باعث وجود آنها می‌گردد و لیكن این را نمی‌توان به عنوان یك قانون و قاعده كلی و عام نسبت به هر مقدمه‌ای پذیرفت، بر این اساس باید گفت قدر متیقن از حرام بودن ذریعه (مقدمه) در جایی است كه حرمت آن با دلیل خاص ثابت شده باشد و گر نه به صرف حرام بودن غایت نمی‌توان به گونه كلی حكم به حرمت مقدمه نمود.

====دلیل سوم: عقل====

این وجه را اندیشه‌مندان به صورتهای مختلف و گوناگون تقریر نموده‌اند:

1- دعوای حكم عقل بوجود ملازمه بین حكم غایت (ذی المقدمه) و حكم ذریعه (مقدمه) پس بدلیل وجود این ملازمه بین آنها هر گاه ثابت شود كه شارع چیزی را واجب نموده. شرعا نیز حكم بوجوب مقدمه آن می‌شود، این دعوای ملازمه بین ذریعه و غایت را علامه ابن قیم جوزی در اعلام الموقعین (ج 3، ص 148) یادآور شده است. ولی این دعوی قابل نقد و خدشه است، زیرا منشاء پیدایش احكام واقعی، مصالح و مفاسد واقعی است كه در متعلقات آنها نهفته است، پس در آنجا كه مفسده واقعی وجود دارد اگر چه شارع مقدس برای آن حكم حرمت را جعل می‌نماید ولی این ملازمت بر جعل حرمت برای ذرایع (مقدمات) را ندارد، زیرا همان گونه كه اشاره شد بین وجود مفسده در متعلقات احكام و بین وجود آن در ذرایع (مقدمات) ملازمه‌ای وجود ندارد تا گفته شود شارع نیز برای مقدمات حكم حرمت را جعل نموده است همان گونه كه برای ذی المقدمه جعل حرمت نموده است.

بلی نهایت چیزی كه در اینجا می‌توان گفت این است كه نمی‌شود (ذرایع و غایات) دارای دو حكم متضاد یعنی وجوب و حرمت شوند، زیرا در این فرض انجام آنها مشكل شده و در باب تزاحم داخل می‌شوند. مطابق قانون آن كه در صورت احراز اهم گزیدن اهم و در صورت عدم احراز آن تخییر باید عمل گردد.

2- دعوای این كه هدف از تشریع احكام شرعی بوجود آوردن انگیزه در نفوس بالغین برای انجام چیزهایی است كه شارع آنها را می‌خواهد. و تشریع احكام بر ذرایع باعث زیاد شدن این انگیزه بر انجام آنها می‌شود پس ذرایع (مقدمات) در حكم تابع غایات (ذی المقدمات) می‌باشند.

این وجه نیز قابل اشكال است، زیرا امر به غایت (ذی المقدمه) و یا نهی از آن اگر داعی و انگیزه امتثال را در مكلف بوجود آورده باشد در این صورت امر به ذریعه (مقدمه) هیچ گونه اثری را نخواهد داشت، زیرا تحصیل حاصل است و تحصیل حاصل از محالات است و اگر انگیزه امتثال را در او بوجود نیاورده باشد در این صورت توجه امر به ذریعه هیچ فایده‌ای نخواهد داشت. همین گفتار سبب گردید كه گروهی از اندیشه‌مندان اصولی مقدمه واجب را واجب شرعی ندانند.

در هر حال ذریعه فی حد نفسه شرعا نه دارای مصلحت است و نه دارای مفسده از این رو دارای حكمی جز احكام عناوین ذاتی نمی‌باشد و اما الزام عقل مكلف بر انجام ذریعه (مقدمه) در جایی كه انجام مأمور به توقف بر آن داشته باشد این منافات ندارد كه ذریعه فی نفسه از نظر شرعی مباح و یا دارای حكم دیگر باشد. و در این صورت شارع می‌تواند برای تحقق غرض و مقصودش بر حكم عقل در لزوم انجام مقدمه در آنجا كه مقدمه امر واجب باشد و یا ترك آن در آنجا كه مقدمه شی‌ء حرام باشد بسنده نماید. از اینجا است كه می‌گوییم آن چه كه از انجام ذرایع در لسان شارع نهی شده همه آنها ارشاد بحكم عقل و تأكید آن است نه آن كه احكام تأسیسی هستند و نیز اینجا است كه گفته می‌شود اوامر و نواهی غیری نه باعث ثوابند و نه عقاب و بدین جهت است كه همۀ اندیشه‌مندان اصولی اتفاق نظر دارند بر این كه ثواب و عقاب بر خصوص غایت و ذی المقدمه است كه دارای امر نفسی و مولوی است نه بر ذریعه و مقدمه كه دارای اوامر و نواهی غیری می‌باشند زیرا اوامر و نواهی غیری نسبت به ترتب ثواب و عقاب بی‌تأثیرند، پس شخصی كه اعمال واجبی را ترك می‌كند عقاب صرفا بر ترك آنها است نه بر ترك آنها و ترك مقدماتشان.

===وجوب مقدمات مفوته بحكم عقل===

آن چه كه بین اندیشه‌مندان اصولی مسلم می‌باشد این است كه مقدمات مفوته به حكم عقل واجب است، بنا بر این مناسب است به گونه گذرا معنای مقدمات مفوته و راههای وجوب آنها را در اینجا یادآور شویم.

مقدمات مفوته عبارت از چیزهایی است كه اگر مكلف آنها را پیش از زمان واجب (ذی المقدمه) انجام ندهد واجب در زمان خودش محقق نشود، اصل وجوب این مقدمات كه بر آنها اطلاق مقدمات مفوته شده است بین اندیشه‌مندان اصولی مسلم است هیچ گونه اختلافی وجود ندارد و تنها اختلاف آنان در طرق و راههای این حكم است.

راهها و نظریات گوناگونی را در این زمینه ارائه دادند كه به جا است ما برخی از آنها را به گونه مختصر و فشرده در اینجا یادآور شویم.

1- از راه عقل: این نظریه را گروهی از بزرگان اصولی پذیرفته‌اند، از آن جمله مرحوم آخوند خراسانی می‌باشد.

2- از راه واجب معلق: این نظریه را گروه دیگری از اصولیان پذیرفته‌اند كه از آن جمله صاحب فصول می‌باشد نتیجه این نظریه این است كه وجوب ذی المقدمه فعلی است ولی ظرف واجب استقبالی است، بر این اساس چون وجوب ذی المقدمه فعلی است ولی ظرف واجب استقبالی است، بر این اساس چون وجوب ذی المقدمه فعلی است وجوب مقدمات آن نیز فعلی می‌شود و اشكالی به میان نمی‌آید. نگارنده در ابحاث اصولی خود واجب معلق را پذیرفته است و چون تفصیل این بحث از حوصله مقاله خارج است بدین جهت از ذكر ادله خودداری شد.

3- از راه وجود اراده تشریعی در واجب مشروط پیش از تحقق واجب و شرط آن. در تقریب این طریق گفته شده است كه اراده تشریعی در واجب مشروط فعلی است، زیرا اراده به صورت ذهنی از مراد تعلق می‌گیرد نه به وجود خارجی آن و اگر ملاك در تعلق اراده وجود خارجی آن بود هر آینه پیش از حصول آن وجوبی نخواهد بود از این رو چون صورت ذهنی مراد، مورد تعلق اراده است حكم كه همان وجوب مقدمات است پیش از زمان واجب پیش نخواهد آمد. این نظریه منسوب به مرحوم آقا ضیاء الدین عراقی است.

ولی این گفتار نقد و خدشه‌پذیر است زیرا:

أولا- لازمه گفتار مذكور این است كه تمام مقدمات وجودیه واجب اعم از مقدمات مفوته و غیر آنها پیش از ذی المقدمه واجب باشد و اختصاص به مقدمات مفوته نداشته باشد.

و ثانیا- اصل این نظریه كه متعلق اراده تشریعی صور ذهنیه مراد است نه وجود خارجی آن، مورد پذیرش نمی‌باشد چون به نظر محققان و اندیشه‌مندان احكام تابع مصالح و مفاسد واقعی در متعلقات آنهاست پس آن چه دارای مصلحت و مفسده است وجود خارجی اشیاء می‌باشد نه صورتهای ذهنی آنها، زمانی كه مولی امر به نماز می‌نماید مراد او نماز ذهنی و یا تصوری آن نیست بلكه مراد او وجود خارجی نماز می‌باشد و آن مقصود بالذات مولی است و وجود ذهنی آن مقصود بالعرض است. به اعتبار این كه اراده از كیفیات نفسانی است كه امكان ندارد به خارج تعلق بگیرد بلكه تعلق به امر ذهنی می‌گیرد.

4- از راه وجوب نفسی تهیئی: این نظریه منسوب است به جمعی از بزرگان، از آن جمله است صاحب مدارك و مقدس اردبیلی و.. آنان بر این اعتقادند كه مصلحت در نفس تهیؤ از برای تكالیف است و بدین جهت مقدمات مفوته وجوب نفسی تهیئی پیدا می‌كنند.

این نظریه نیز قابل نقد است زیرا نمی‌توان ملتزم بوجود ملاك وجوب نفسی تهیئی در همه مقدمات مفوته شد بلكه می‌توان آن را در خصوص وجوب تعلم احكام قائل شد علاوه بر این كه لازمه بیان مذكور این است كه تمام مقدمات وجودیه واجب دارای واجب نفسی تهیئی باشند با این كه این ملازمه را نمی‌توان پذیرفت زیرا آنها دارای این ملاك نمی‌باشند.

در جای خود گفته شده كه واجب نفسی عبارت است از چیزی كه در نفس خود ملاك ثابت باشد كه باعث امر مولی شده است چه آن كه باعث بوجود آمدن امر دیگری شود یا نشود، بر این اساس مقدمات وجودی واجب از چنین ویژگی برخوردار نمی‌باشند، زیرا وجوب غیر دارند.

هر یك از آراء و نظریات گذشته و بحث ملاك وجوب تعلم احكام و مسأله عقاب نسبت به ترك تعلم دارای فروعی است كه بیان آنها از حوصله این مقال خارج است. برای آگاهی بیشتر به كتابهای اصولی مراجعه شود.

===اعتبار سد و فتح ذرایع در نگاه مذاهب===

در باره سد ذرایع و فتح ذرایع به عنوان منبع شناخت حكم شرعی دو بینش وجود دارد:

بینشی بر این عقیده است كه از منابع شناخت می‌باشد، این نظریه اندیشمندان اصولی حنفیه و مالكیه و شافعیه و حنبلیه و گروهی از اندیشمندان امامیه است و در اصل آن اختلافی بین آنان نیست و تنها اختلاف در حدود و خصوصیات و ویژگیهای آنها است و بدین جهت استاد محمد سلام مدكور در كتاب المدخل للفقه الاسلامی (ص 270) می‌نویسد: حقیقت مطلب این است كه بیشتر فقیهان سد ذرایع و فتح ذرایع را به عنوان منبع شناخت پذیرفته‌اند ولی در حدود و مقدار آن اختلاف دارند. زیرا در احكام شرعی فرعی دیده می‌شود كه آنان حكم غایت (ذی المقدمه) را بر ذریعه (مقدمه) مترتب می‌نمایند در صورتی كه ذریعه به عنوان طریق برای رسیدن به غایت تعیین شده باشد و گر نه از مالك بن انس اصبحی مشهور است كه برای احكام آنها اصل قرار داده می‌شود و نزدیك به همین گفتار را، احمد بن حنبل شیبانی دارد و احمد بن حرانی حنبلی معروف به ابن تیمیه و ابن قیم جوزی از او پیروی نموده‌اند. در هر حال آنان معتقدند هر عملی كه وسیله حرام قرار می‌گیرد بایستی از آن جلوگیری شود و هر عملی كه وسیله واجب قرار می‌گیرد بایستی موانع آن برطرف گردد.

پیروان احمد بن حنبل شیبانی حكم به حرمت وارد شدن زنان به قبرستان نموده‌اند و مستند این حكم را سد ذرایع قرار داده‌اند. زیرا آنان بر این عقیده‌اند كه با رفتن زنان به آنجا در نتیجه گریه و زاری سر و صورتشان در مقابل نامحرمان مكشوف می‌شود و عمل حرام رخ می‌دهد. بدین جهت لازم دانسته‌اند از مقدمات آن جلوگیری شود تا حرامی پدید نیاید و همین معنای سد ذرایع است.

و بینشی دیگر نیز بر این نظریه است كه از منابع شرعی به حساب نمی‌آید این نظریه را برخی از محققان شیعه برگزیده‌اند. ولی گفتار مالك بن انس و احمد بن حنبل شیبانی در فرض مذكور و نیز ابن تیمیه و ابن قیم جوزی كه ذرایع در برابر بقیه اصول اصل مستقل به حساب می‌آید بنظر ما نادرست است، زیرا وجهی برای آن دیده نمی‌شود.

چون سد ذرایع به تقریبی از صغریات مسأله سنت و به تقریبی دیگر از صغریات مسأله عقل بشمار می‌آید به دلیل این كه اگر اكتشاف حكم ذریعه (وسیله) از راه حكم عقل به ثبوت ملازمه بین ذریعه و غایت ذی المقدمه از حیث حكم باشد.

و اگر از راه امر شارع به ذی المقدمه به دلالت التزامی باشد در این فرض از صغریات سنت به حساب می‌آید پس هیچ گاه اصل مستقل به شمار نمی‌آید.

و در بحثهای پیش اشاره كردیم كه حكم ذریعه (مقدمه) از حكم (ذی المقدمه) ناشی شده بلكه حكم آن از راه دلیل خاصی است مخصوص به خود آن است و بر فرض كه از طرف مولی نسبت به آن امری صادر شده باشد آن امر ارشاد به حكم عقل است، نه امر مولی.

و بدین جهت است هر گاه مكلف مقدمه را ترك كند ولی ذی المقدمه را انجام دهد مولی او را بر ترك مقدمه مورد مؤاخذه و عقاب قرار نمی‌دهد و نیز اگر ذی المقدمه را انجام ندهد و امر آن را عصیان كند تنها مولی مكلف را یك عقاب بر ترك ذی المقدمه كه واجب بوده است می‌نماید و او را مورد عقابهای متعدد قرار نمی‌دهد اگر چه ذی المقدمه را مقدمات عدیده و فراوانی باشد.

سخن كوتاه آن كه برای ذریعه (مقدمه) نه ثوابی است و نه عقاب، و عقاب تنها بر ترك امتثال واجب می‌باشد كه همان غایت (ذی المقدمه) است. نگارنده این مبحث را به گونه مفصل در بحثهای اصولی بیان نموده است كه ذكر همه آنها از حوصله این مقال خارج است.

==شریعت سلف دوازدهمین منبع اجتهاد==

اشاره

شریعت سلف دوازدهمین منبع اجتهاد اندیشمندان مذاهب اسلامی در این كه شریعت سلف یا شریعتهای پیشین، برای ما نیز شریعت به شمار می‌آید یا نه و آیا اسلام شرایع گذشته را نسخ نموده است یا نه، دارای آراء و نظریات گوناگون و مختلفی هستند كه به شرح زیر بیان می‌شوند:

برخی از آنان بر این نظریه‌اند كه شرایع گذشته برای ما نیز شریعت به حساب می‌آید و بر ماست كه از آنها پیروی نماییم، مگر آن چه كه در شریعت ما نسخ آن ثابت شده باشد.

گروه دیگر بر این عقیده‌اند كه شرایع پیشین به گونه مطلق برای ما نیز شرع شمرده نمی‌شود زیرا به وسیله شریعت اسلام منسوخ شده است و نسخ فراگیر بر همه قوانین كلی و جزئی آنها بوده است و هر گاه حكمی در شریعت اسلام موافق با حكمی در شریعت پیشین باشد این حكم فعلی مماثل با حكم پیشین به حساب می‌آید، نه آن كه دلیل بر استمرار آن باشد، همانند آشامیدن آب كه در همه شرایع سماوی مباح بوده، ولی در هر شریعتی به گونه مستقل مورد تشریع قرار گرفته است، جعلها و تشریعها متماثل می‌باشند.

علامه غزالی در كتاب المستصفی (ج 1، ص 132) و علامه آمدی در الاحكام فی اصول الاحكام (ج 3، ص 129) می‌گویند: شریعتهای پیشین به وسیله شریعت اسلام منسوخ شده است مگر در مواردی كه نصی بر ابقای آن باشد.

بعضی بر این نظریه‌اند آن چه كه از احكام شریعتهای پیشین برای ما در كتاب خدا و سنت رسول، و به عنوان داستان نقل شده و دلیلی در شرع ما بر ثابت بودن و یا عدم ثبوت آنها وارد نشده آن احكام برای ما نیز شریعت محسوب می‌شود و بر ماست كه از آنها پیروی نماییم. این نظریه را استاد عبد الوهاب خلاف در كتاب علم اصول الفقه (ص 105) از جمهور حنفیان و نیز بعضی از پیروان مالك بن انس اصبحی و محمد بن ادریس شافعی نقل نموده است.

===سیر تاریخی شریعت سلف===

تاریخچه شریعت سلف به عنوان منبع شناخت احكام، به اواخر قرن دوم باز می‌گردد و پیروان ابو حنیفه در زمان مذكور آن را به عنوان منبع شناخته و سپس پیروان مالك بن انس و محمد بن ادریس شافعی آن را به عنوان منبع شناخت پذیرفته‌اند.

===شریعت سلف در نگاه مذاهب اهل سنت===

با بررسی در مطلب آن دسته از اندیشمندان جامعه اهل سنت كه شریعت سلف را به عنوان منبع شناخت پذیرفته‌اند، این نتیجه به دست می‌آید كه آنان فقط در مواردی به آن عمل می‌كنند كه نتوانند از راه منابع اسلامی به حكم شرعی دست یابند، پس اگر حكم مساله‌ای از راه منابع اسلامی به دست آید، مطابق شریعت سلف عمل نمی‌كنند.

===ادله معتقدان به شریعت سلف===
اشاره

آنان كه شریعت سلف را به عنوان منبع شناخت احكام شرعی پذیرفته‌اند، برای اثبات نظریه خویش به دلایلی استدلال نموده‌اند كه بدین قرار است: آیات- روایات- استصحاب، اكنون به طور اختصار به بررسی و نقد آنها می‌پردازیم:

====دلیل اول: استناد به آیات====

نخست به آیاتی از قرآن تمسك جسته‌اند از آن جمله:

1- آیه 90 از سوره انعام: «أُولٰئِكَ الَّذِینَ هَدَی اللّٰهُ فَبِهُدٰاهُمُ اقْتَدِهْ»: آنان كسانی هستند كه خداوند هدایتشان كرده است پس به هدایت و راهنمایی ایشان اقتدا كن.

2- آیه 123 از سوره نحل: «ثُمَّ أَوْحَیْنٰا إِلَیْكَ أَنِ اتَّبِعْ مِلَّةَ إِبْرٰاهِیمَ حَنِیفاً وَ مٰا كٰانَ مِنَ الْمُشْرِكِینَ»: به تو نیز وحی نموده‌ایم كه از آئین حنیف ابراهیم پیروی كن كه او از مشركان (بت پرستان) نبوده است.

3- آیه 13 از سوره شوری: «شَرَعَ لَكُمْ مِنَ الدِّینِ مٰا وَصّٰی بِهِ نُوحاً وَ الَّذِی، أَوْحَیْنٰا إِلَیْكَ وَ مٰا وَصَّیْنٰا بِهِ إِبْرٰاهِیمَ وَ مُوسیٰ وَ عِیسیٰ أَنْ أَقِیمُوا الدِّینَ وَ لٰا تَتَفَرَّقُوا فِیهِ..»: برای شما دین و آیینی مقرر كرد از همان گونه كه به نوح وصیت كرده بود و از آن چه بر تو وحی نموده‌ایم و به ابراهیم و موسی و عیسی وصیت كرده‌ایم كه دین را بر پای نگهدارید و در آن فرقه فرقه نشوید.

4- آیه 44 از سوره مائده: «إِنّٰا أَنْزَلْنَا التَّوْرٰاةَ فِیهٰا هُدیً وَ نُورٌ یَحْكُمُ بِهَا النَّبِیُّونَ الَّذِینَ أَسْلَمُوا»: ما تورات را كه در آن هدایت و روشنایی است فرود آوردیم بر پیامبرانی كه تسلیم فرمان بودند و بنا بر آن، برای یهود حكم نمودند.

====دلیل دوم: استناد به روایات====

از جمله ادله معتقدان به شریعت سلف احادیث است كه بعض از آنها را در اینجا یادآور می‌شویم.

روایت شده كه رسول خدا در برخی موارد در مقام تشریع به آن احكامی كه در شریعت سلف بوده استشهاد كرده است. از موارد مذكور استشهاد او در مقام بیان این كه هر كس نماز نخوانده بخوابد و یا آن را فراموش كند باید در وقتی كه به خاطر آورد بخواند.

«من نام عن صلاة او نسیها فلیصلها اذا ذكرها» به قول خداوند: «وَ أَقِمِ الصَّلٰاةَ لِذِكْرِی» (طه/ 14). این آیه چنان كه تفسیر شده خطاب به حضرت موسی است.

در این زمینه به احادیث دیگری نیز استدلال شده كه برای پرهیز از تطویل از ذكر آنها خودداری می‌شود. علاقمندان می‌توانند به كتاب المستصفی من علم الاصول (ج 1، ص 134) نوشته ابو حامد محمد غزالی، مراجعه نمایند.

نقد ادله مذكور ادله مذبور برای اثبات مدعی ناتمام است، زیرا:

أولا- منتهای دلالت آنها حجیت و اعتبار اصل آنها در شریعت سلف است نه حجیت و اعتبار آن چه كه از احكام در كتب فعلی آنها قرار دارد.

ثانیا- علم اجمالی به كاری شدن تحریف در اصل آنها مانع از اخذ به ظواهر همه اطراف می‌شود، به دلیل این كه هر طرفی را كه بخواهیم اخذ كنیم احتمال پدیده تحریف را در آن به زیادی یا كمی می‌دهیم و چیزی كه این احتمال را برطرف كند در بین نیست، بدین جهت امكان ندارد از این طریق حكم شرعی در حوادث واقعه استنباط شود.

و از راه اصالت عدم تحریف نمی‌شود احتمال مذكور را برطرف كرد و آن را حجیت و معتبر دانست و مطابق ظاهر آن استنباط نمود، زیرا در ابحاث اصولی گفته شده كه اصول در اطراف علم اجمالی جاری نمی‌شود و بر فرض كه جریان پیدا كنند تساقط می‌كنند.

====دلیل سوم: استصحاب====

دلیل سوم معتقدان به شریعت سلف، استصحاب است، زیرا اركان آن كه عبارت از یقین سابق و شك لاحق و وحدت موضوع در ظرف یقین و شك است در مسأله مورد بحث وجود دارد، چون ما می‌دانیم كه آن چه در شریعت سلف از احكام بوده حجت و معتبر بوده‌اند و در شریعت اسلام شك می‌كنیم كه آنها بر حجیت و اعتبار خود باقی هستند یا خیر؟ به مقتضای استصحاب به بقاء حجیت آنها حكم می‌نماییم و منشأ شك در بقاء حجیت و اعتبار آن احكام احتمال ورود دلیل ناسخ است كه باعث سقوط آنها از اعتبار و حجیت شده باشد.

نقد دلیل استصحاب این دلیل نیز نقدپذیر است، زیرا در جای خود ثابت شده كه نسخ در احكام شرعی به معنای اعلام نهایت زمان حكم است نه رفع و قطع استمرار حكم، چون نسخ به این معنی مستلزم بدأ می‌باشد كه در بارۀ خداوند مستحیل است، پس همان گونه كه امكان دارد حكم مولی مطلق و مقید به زمان خاص نباشد، ممكن است مقید به زمان خاص باشد، و بنا بر این شك در نسخ باز می‌گردد به شك در توسعه و گسترش مجعول و ضیق آن از جهت اختصاص احكام به موجودین در زمان حضور.

و در زمینه احكام شرایع پیشین نیز بدین منوال است، زیرا شك در نسخ آن احكام باز می‌گردد به شك در اصل ثبوت تكالیف نسبت به آنانی كه در آن زمان شرایع نبوده‌اند، نه شك در بقاء آن تكالیف و احكام برای آنها بعد از علم به ثبوت آنها برای آنان.

و اما توهم این كه جعل احكام به گونه قضایای حقیقیه است نه به گونه قضایای خارجیه و این منافات دارد كه قائل شویم به اختصاص احكام شرایع پیشین به آنانی كه در همان شرایع می‌زیستند، در پاسخ باید گفت: توهم مذكور نادرست بنظر می‌رسد، زیرا جعل احكام به گونه قضایای حقیقی به این معنا است كه خصوصیت افراد در ثبوت حكم دخالتی ندارند و معنایش این نیست كه اختصاص حكم به قسمی دون قسمی دیگر امكان نداشته باشد.

پس اگر فرض شود كه ما شك كنیم در این كه آیا حرمت خمر به گونه مطلق بر آن ثابت است یا بر خصوص خمری كه از انگور گرفته می‌شود؟ در این فرض شك در حرمت خمری كه مأخوذ از غیر انگور است باز می‌گردد به شك در ثبوت اصل تكلیف، و شك در اصل تكلیف مجرای برائت است نه استصحاب.

و با این حساب برای اجراء استصحاب جایی در مفروض مسأله باقی نمی‌ماند و مقام بحث از این قبیل است، زیرا ما شك می‌كنیم كه جعل تكلیف برای همه مكلفین می‌باشد (چه آنان كه در شریعت پیشین بوده‌اند و چه آنان كه نبوده‌اند) یا مخصوص كسانی است كه در شریعت پیشین بوده‌اند؟ پس ثبوت تكلیف نسبت به آنانی كه شریعت پیشین را درك نكرده‌اند مشكوك می‌شود، و شك در این مسأله به شك در اصل ثبوت تكلیف برای آنانی كه شریعت پیشین را درك نكرده‌اند بازگشت دارد نه در بقاء آن و بنا بر این زمینه‌ای برای جریان استصحاب نمی‌ماند.

===دلایل عدم اعتبار شرایع سلف===

اشاره

آنان كه شریعت سلف را به عنوان منبع شناخت احكام شرعی نپذیرفته‌اند برای اثبات نظریه خود به دلایلی تمسك جسته‌اند كه از این قرار است:

====دلیل اول====

نخستین دلیل، حدیث معاذ است كه در مباحث گذشته بیان شد. پیامبر به او گفت:

برای دستیابی به حكمی كه نصی از كتاب و سنت نباشد چه می‌كنی؟ معاذ در مقام پاسخ به رسول خدا گفت اجتهاد می‌كنم.

در اینجا معاذ شریعت سلف را ذكر نكرده، از این كشف می‌شود كه شریعت سلف برای ما حجیت و اعتبار ندارد، زیرا هر گاه حجیت و اعتبار داشت و از منابع شناخت مانند قرآن و سنت به حساب می‌آمد، عدول از آن به اجتهاد از راه رأی برای احكام شرعی حوادث واقعه جائز نبوده است، مگر بعد از عدم توانایی بیان احكام شرعی از راه آنها.

این دلیل قابل نقد است، زیرا این حدیث همان گونه كه در مبحث قیاس بیان كردیم از نظر سند نادرست بوده و دلیلی بر اعتبار آن نمی‌باشد.

====دلیل دوم====

اگر قانون و شریعت سلف معتبر بود هر آینه تعلم و نقل آن- مانند قرآن و حدیث- از واجبات كفایی و نیز حفظ آن مستحب بوده با این كه هیچ كس به این امر ملتزم نشده است.

====دلیل سوم====

اگر شریعت قدیم معتبر بود اصحاب و یاران رسول خدا (ص) بعد از رحلت او برای حل مسائلی كه با یكدیگر اختلاف داشته‌اند به آن مراجعه می‌كردند، با آن كه از كسی نقل نشده است كه آنان در حل مشكلی به شریعت سلف مراجعه نموده باشند.

====دلیل چهارم====

شریعت سلف اگر معتبر و حجت بود و پیامبر به آنها تعبد داشت لازم بود بر رسول خدا در مقام پاسخگویی از حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه در جایی كه وحی نبود به آن مراجعه كند و در انتظار وحی بسر نمی‌برد با این كه ما می‌دانیم پیامبر در پاسخ بعضی از مسائل در انتظار وحی بود و به مقتضای شریعت قدیم چیزی را بیان نمی‌كرد.

====دلیل پنجم====

پنجمین دلیل، اجماع است، یعنی اجماع مسلمانان بر این كه شریعت فعلی ناسخ شریعت گذشته بوده است. ولی این دلیل قابل نقد و اشكال است كه جهت عدم تطویل از بیان آن خودداری می‌گردد.

==عرف و عادت سیزدهمین منبع اجتهاد==

اشاره

عرف و عادت سیزدهمین منبع اجتهاد عرف و عادت یكی از مواردی است كه به عنوان منبع و پایه شناخت حكم شرعی مطرح شده است. پیش از ورود در اثبات، یا نفی آن به جا است مطالبی را كه با آن مرتبط است به عنوان مقدمه یادآور شویم:

- تعریف عرف- عناصر عرف- اقسام عرف- انواع عرف و عادات- مجالات و زمینه‌های عرف- عرف و عادت از نظر جهانیان- سیر تاریخی عرف در حوزه استنباط حكم شرعی- نخستین كسی كه عرف و عادت را در حوزه استنباط احكام پذیرفت.

===تعریف عرف و عادت===

اشاره

اندیشمندان اسلامی برای عرف تعریفهای گوناگون و مختلفی نموده‌اند، به جا است در



اینجا به برخی از آنها اشاره شود:

الف- عرف و عادت، به روشی گفته می‌شود كه همه مردم یا گروهی از آنان بدان خو گرفته و آن را شیوه خود ساخته باشند.

علامه علی بن محمد جرجانی (بنا به نقل عمر عبد اللّٰه در كتاب سلم الوصول إلی علم الاصول، ص 317) در تعریف عرف می‌گوید: «العرف ما استقرت النفوس علیه بشهادة العقول و تلقته الطبائع بالقبول»: عرف آن روشی است كه به گواهی عقلها در نفوس و جانها استقرار یابد و طبیعتهای سالم آن را به پذیرد.

ب- استاد علی حیدر در شرحش بر مجله بنا به نقل عمر عبد اللّٰه در كتاب مذكور در تعریف عادت گفته است: «هی الامر الذی یتقرر فی النفوس و یكون مقبولا عند ذوی الطبائع السلیمة بتكراره المرة بعد المرة ثم قال و العرف بمعنی العادة».

عادت روشی است كه در اثر تكرار در نزد صاحبان طبیعتهای سالم پذیرفته می‌شود و در نفوس استقرار می‌یابد، وی سپس افزوده: عرف نیز به معنای عادت است ولی در سخنان بعضی از اندیشمندان جامعه اهل سنت مانند ابو حامد محمد غزالی، تفاوتی از نظر مفهوم بین این دو دیده می‌شود، نه از نظر مصداق. در عرف جهت عقلایی مورد لحاظ است ولی در عادت جهت عقلانی ملحوظ نیست و بعضی نسبت بین عرف و عادت از نسبتهای چهارگانه در منطق (تساوی، تباین، عموم خصوص مطلق، عموم خصوص من وجه) عموم خصوص مطلق و عادت را اعم از عرف دانسته‌اند.

ج- ابو حامد محمد غزالی در كتاب المستصفی من علم الاصول در تعریف آن گفته است: «العادة و العرف ما استقر فی النفوس من جهة العقل و تلقته الطبائع السلیمة بالقبول»:

عادت و عرف آن روشی است كه به كمك عقل در نفوس رسوخ یافته و طبایع سالم آن را مورد پذیرش قرار دادند.

د- برخی در تعریف آن گفته‌اند: «العادة عبارة عما یستقر فی النفوس من الامور المتكررة المقبولة عند الطبائع السلیمة»: عادت عبارت از آن روشی است كه در جانها بر اثر تكرار قرار می‌گیرد و ذوق سلیم آن را می‌پذیرد

ه- علامه محمد سلام مدكور در كتاب مدخل الفقه الاسلامی (ص 81) می‌گوید:

«هو ما استقر فی النفوس و تلقته الطبائع السلیمة بالقبول فعلا كان او قولا دون معارضة لنص و اجماع سابق».

نقد تعریفهای یاد شده تعریفهای مذكور قابل نقد است، زیرا در آنها گواهی عقول و پذیرش طبایع سلیم كه از امور قارة و ثابت می‌باشند در مفهوم عرف اخذ شده و این ملازمت دارد كه عرف نیز ثابت و امر واحدی در هر زمان و مكان باشد با آن كه:

أولا- بسیاری از عرفها بر خلاف عقول و طبایع و ذوقهای سلیم است و بدیهی است عقول و طبایع سلیم عرف بد را نمی‌پسندد. و با این وصف چگونه می‌توانیم بر آنها عرف اطلاق كنیم.

ثانیا- عرفها با اختلاف زمانها و مكانها متفاوت و مختلف می‌شود و این ملازمت دارد كه عقول سلیم و طبایع مستقیم نیز با اختلاف آنها مختلف شود.

ثالثا- بخشی از عرفها را عرفهای فاسد نامیده‌اند آیا این عرفها را عقول و ذوقهای سلیم مورد پذیرش قرار می‌دهند یا نه؟ پس این تعریفها نه شامل افراد خودی است و نه مانع از افراد غیر خودی است، با آن كه باید تعریف جامع و مانع باشد. ولی آن چه كه این مشكل را حل می‌كند این است كه تعاریف مذكور از باب تعریف واقعی و حقیقی نمی‌باشد بلكه تعریف شرح الاسمی است.

و- استاد عبد الوهاب خلاف در علم اصول الفقه (ص 89) در تعریف عرف می‌گوید:

«العرف ما تعارفه الناس و ساروا علیه من قول او فعل او ترك ثم قال و یسمی العادة».

عرف روش مردمی است در گفتار یا كردار یا ترك كه به آن استمرار بخشیده‌اند. او سپس افزود: بر عرف، عادت نیز اطلاق می‌شود، اگر این روش را همه مردم دارا باشند آن را عرف شایع و اگر بیشتر مردم دارا باشند آن را عرف غالب می‌نامند، همان گونه كه عرف به روشی كه همه مردم دارند محقق می‌شود همان طور به روشی كه بیشتر مردم دارند نیز محقق می‌شود. این تعریف را گروهی از اندیشمندان پذیرفته‌اند.

===یكسان بودن معنای عرف و عادت===

در فقه اسلامی عرف و عادت به یك معنی بكار رفته، همان گونه كه در كلام برخی از اندیشمندان مانند استاد علی حیدر صاحب شرح مجله و علامه ابو حامد غزالی صاحب المستصفی و استاد خلاف صاحب اصول الفقه تصریح شده است و از سخنانی كه این نظریه را تأیید می‌كند گفتار بعضی از علماء در مقام تعریف عادت است، به این بیان كه «العاده مأخوذة من المعاودة فهی بتكررها و معاودتها مرة بعد اخری صارت معروفة مستقرة فی النفوس و العقول متلقاة بالقبول».

عادت از ماده معاوده اخذ شده و چون عادت به بازگشت و تكرار عمل به تناوب محقق می‌شود بدین جهت نزد مردم شناخته می‌شود و در نفوس آنها رسوخ می‌یابد و مورد پذیرش قرار می‌گیرد.

و علامه عبد الوهاب خلاف در كتاب علم اصول الفقه (ص 89) می‌گوید:، «.. و فی لسان الشرعیین لا فرق بین العرف و العاده»: در لسان اهل شرع تفاوت و فرقی بین عرف و عادت نمی‌باشد.

و علامه ابن نجیم در كتاب الاشباه و النظائر (ص 37) به نقل از هندی در شرح المغنی می‌گوید: عادت روشی است كه در اثر تكرار در نظر صاحبان طبیعتهای سلیم پذیرفته تلقی می‌شود و در نفوس مستقر می‌گردد.

و نیز بعضی گفته‌اند: «العرف عادة جمهور قوم فی قول او فعل» عرف و عادت روش بیشتر قومی در گفتار و كردار است. و لكن از برخی تعریفات بر می‌آید كه عرف و عادت از نظر مفهوم مختلف ولی از نظر مصداق متحدند.

ابن عابدین در مجموعه رسائل (ص 112) می‌گوید: واژه عادت از معاوده گرفته شده چون عادت با تكرار چیزی در جانها و عقول شناخته شده و استقرار یافته و مورد پذیرش قرار گرفته، بدون هیچ گونه علاقه و قرینه‌ای و این حقیقت عرفی می‌شود، پس عرف و عادت از نظر مصداق متحد و از نظر مفهوم مختلف است.

در مدخل مبانی استنباط حقوق اسلامی (ص 247) آمده: عادت اعم از عرف است، زیرا شامل عادت ناشی از عوامل طبیعی و عادت عرفی می‌شود و لكن عادت مورد كلام ما از آن دو مفهوم اعراض كرده و با عرف اصطلاحی متحد شده است و نیز نمی‌توان گفت عرف افعال را شامل نمی‌شود و اختصاص به عادت دارد زیرا عرف شامل افعال و اقوال هر دو می‌شود.

===عناصر عرف===

عناصر عرف به نظر اندیشمندان فقه اسلامی از این قرار است:

الف- عمل معین ب- تكرار آن عمل در همه مردم و یا بیشتر آنان ج- ارادی بودن آن عمل نه غریزی بودن آن‌

===اقسام عرف===

اشاره

علماء و اندیشمندان فقهی، عرف را به اقسام مختلف تقسیم نموده‌اند كه به شرح زیر بیان می‌شود:

====الف- عرف عام و عرف خاص====

عرف عام، روشی است كه همه یا بیشتر مردم با اختلافات آنان در زمان و مكان و محل زندگی و دانش و زبان و رنگ و نژاد و جز اینها آن را پذیرفته باشند.

عرف خاص، روشی است، كه از گروه خاصی كه دارای یك زبان و یك مكان و یك كار هستند پدیدار می‌شود، مانند عرفهایی كه در یك شهر و یا منطقه یا بین صاحبان كار خاص یا علم و یا فن وجود دارد.

====ب- عرف لفظی و عرف عملی====

عرف لفظی، عبارت است از آن لفظی كه در عرف مردمی اختصاص به معنایی پیدا كند كه معنای موضوع له آن لفظ نباشد كه در نتیجه با معنای لغوی آن و یا معنایی كه نزد عرف مردم دیگر دارد منافات داشته باشد، مثل اختصاص دادن لفظ «ولد» به فرزند پسر در حالی كه در لغت برای پسر و دختر هر دو وضع شده است و مانند اختصاص دادن لفظ «دابه» به حیوان مخصوص با این كه در لغت برای هر جنبنده‌ای وضع شده است.

عرف عملی، عبارت است از آن عملی كه در بخشی از اعمال خاص مردم تحقق می‌پذیرد مانند شایع شدن خرید و فروش به گونه معاطاتی (داد و ستد فعلی در مقابل داد و ستد قولی) در بعضی از اماكن و نیز اجاره و مزارعه و شركت و غیر اینها و شاید اراده شود از آن سیره متشرعه در حوزه خرید و فروش و ترتیب آثار صحت بر آنها.

====ج- عرف صحیح و عرف فاسد====

عرف صحیح، همان گونه كه استاد عبد الوهاب خلاف در كتاب مصادر التشریع الاسلامی فیما لا نص فیه می‌گوید: عبارت است از آن روشی كه نزد مردم شناخته شده و با نص مخالفت نداشته و نیز باعث تقویت مصلحت و جلب مفسده نباشد. مانند متعارف شدن اطلاق لفظی كه دارای معنای لغوی است بر معنای عرفی آن و متعارف شدن تقدیم بعضی مهر و تأخیر بعضی دیگر آن.

عرف فاسد، عبارت است از آن روشی كه نزد مردم متعارف باشد و بر عدم مشروعیت آن دلیل قائم شده باشد، مانند متعارف بودن برخی از معاملات ربوی و یا آشامیدن مسكرات و غیر اینها كه در شرع ممنوع شده است.

===انواع عرف و عادت===

عرف و عادت دارای انواعی است از آن جمله عبارتند از:

1- روشهای مدنی 2- روشهای حقوقی 3- روشهای اخلاقی و آداب 4- پوشاك 5- برخوردهای اجتماعی 6- روشهایی كه برای سرگرمی وجود دارد.

===موارد كاربرد عرف و عادت===

موارد كاربرد عرف و عادت كه مورد بحث ما است آن گونه كه در اصول عامه بیان شده (با تغییر كمی) بدین قرار است:

1- مواردی كه دارای نص خاص نباشد ولی از راه عرف و عادت حكم شرعی آن كشف شود و این كشف حكم شرعی از راه عرف نمی‌شود مگر در صورتی كه عرف مذكور در همه زمانها و مكانها باشد، به گونه‌ای كه بتوانیم آن را به زمان معصومین برسانیم تا آن كه كاشف از رضایت آنها باشد و در این صورت آن از سنت شمرده می‌شود. سیره متشرعه و نیز بناء عقلاء از قبیل همین مورد است.

2- در جایی كه مفهوم چیزی بدون مراجعه به عرف معلوم نباشد و این یا در جایی است كه موضوع عرفی باشد و یا آن كه شارع تعریف آن را به عرف موكول نموده باشد. مانند لفظ «صعید» و «اناء» كه در منطوق بعضی از ادله موضوع احكام قرار داده شده و واضح است كه برخی از احكام بر موضوعات عرفی مترتب شده است و باید برای تشخیص آنها به عرف مراجعه شود.

3- در آنجا كه لفظ به گونه القاء شود، در این فرض برای كشف مراد متكلم از آن باید به عرف مراجعه شود و در این جهت تفاوت نمی‌كند كه متكلم شارع باشد و یا غیر آن.

و از این باب است آن چه كه بازگشت به دلالت التزامیه كلام شارع دارد در صورتی كه منشا دلالت مذكور ملازمات عرفی باشد. مانند حكم شارع به پاكی شراب اگر منقلب به سركه شده باشد كه این عرفا ملازمه دارد بر حكم به طهارت جمیع اطراف ظرف آن، و نیز از این باب است آنجا كه عرف برای توضیح مراد شارع صلاحیت برای قرینه قرار گرفتن را داشته باشد.

اما نسبت به كشف مرادهای غیر شارع از راه عرف، پس داخل می‌شود در آن هر چیزی كه بازگشت به باب اقرار و وصیت و شرط و وقف دارد، اگر با كلماتی اداء شوند كه دارای معانی عرفی می‌باشند، مانند داخل شدن در وقف هر چیزی كه از توابع موقوفه از نظر عرف به حساب می‌آید، مگر زمانی كه واقف آن را استثناء نموده باشد و همانند دخول در مبیع آن چه كه به حسب عرف تابع مبیع شمرده شود، اگر چه در عقد ذكری از آن به گونه صریح به میان نیامده باشد، یا خریدار و فروشنده جاهل به آن باشند.

===عرف و عادت از نظر جهانیان===

عرف و عادت در طول تاریخ، همان گونه كه بعضی از محققان گفته‌اند، در زندگانی انسانها وجود داشته است و همیشه از سه عامل بزرگ پدیدار می‌شدند.

1- وضع سرزمین 2- روح ملی، قومی، طایفه‌ای، قبیله‌ای 3- حس تقلید عرفها و عادتها نیز مانند سایر پدیده‌ها و رویدادهای اجتماعی و غیره با اختلاف زمان و مكان گوناگون می‌شوند و در هر زمان و مكان به شكل مخصوصی خودنمایی می‌كنند.

علامه شاطبی در كتاب الموافقات (ج 2، ص 284) در این مورد سر برهنه بودن را به عنوان مثال ذكر كرده و می‌گوید: در واقع این مطلب با اختلاف مكان تفاوت می‌كند، در كشورهای شرقی برای رادمردان آن كاری ناپسند و مخل به عدالت است، ولی در كشورهای مغرب زمین چنین نیست.

پیش از اسلام عادات و تقلیدها در همه كشورهای جهان از اهمیت ویژه‌ای برخوردار بودند. در جزیرة العرب، عرف و عادت پایه مظاهر زندگی و منابع شناخت عرب بود، زیرا آنان در هیچ بعدی از ابعاد زندگی مادی و معنوی قانون مدونی نداشته‌اند و بر طبق عرف و عادت حركت می‌كردند، ولی با ظاهر شدن منابع اسلامی اهمیت ویژه خود را از دست دادند.

بنا به نقل دكتر محمصانی در فلسفه التشریع فی الاسلام، در كشور رم نیز عرف و عادت از منابع و مصادر قانون گذاری مردم به حساب می‌آمد و برای نخستین بار در الواح دوازده‌گانه به صورت قانون فراهم گردید. و همو است كه می‌گفت قانون نامدون آن است كه در عرف پسندیده باشد. برای آگاهی بیشتر در این زمینه می‌توان به كتاب الاحكام او مراجعه نمود.

در فرانسه نیز عرف و عادت (بنا به نقل از كتاب مذكور) از منابع قانون گذاری ایالتهای شمالی بوده ولی پس از تدوین قانون ناپلئون و قوانین دیگر در بیشتر موارد اهمیت خود را از دست داده و تنها در برخی از موارد مانند امور بازرگانی به كار می‌رفت.

در انگلستان و نیز در آمریكا عرف عام از اهمیت ویژه‌ای برخوردار بود و از منابع قانون گذاری به حساب می‌آمد، گر چه بیشتر عرف و عادت پیشین آنها امروزه به صورت رویه‌های قضائی در آمده است كه مخالفت با آن را جائز نمی‌دانند.

سخن كوتاه آن كه: عرف و عادت عامل بزرگی در تحول قانون گذاری ملل جهان بود ولی امروزه آن گونه نیست و از نیروی آن خیلی كاسته شده است، ولی با این وصف بی‌اثر نیست، زیرا پس از تدوین قانون در تفسیر و تأیید آن به كار می‌رود و رابطه قانون با زمانهای گذشته و آینده را حفظ می‌كند.

===سیر تاریخی عرف در استنباط===

تاریخچه عرف و عادت به عنوان منبع شناخت در حوزه استنباط احكام شرعی، به گونه صریح به نیمه قرن دوم هجری بازگشت دارد. و هم چنین می‌توان بطور قطع گفت: نخستین كسی كه عرف را در شناخت احكام شرعی در حوزه استنباط و اجتهاد پذیرفت ابو حنیفه و بعد از او مالك بن انس اصبحی است.

قابل ذكر است كه مالك بن انس، مانند ابو حنیفه از راه قیاس در دامنه وسیع استنباط نمی‌كرد، ولی در موارد بسیاری از راه عرف و مصالح مرسله استنباط می‌نمود.

===اعتبار عرف در مذاهب===

اشاره

نظر اندیشمندان مذاهب اسلامی در منبع بودن عرف و عادت در شناخت احكام حوادث واقعه یكسان نیست، از این رو به جا است آراء آنها را در اینجا مطرح نماییم:

===نظر علماء جامعه اهل سنت===

برخی از علماء جامعه اهل سنت، عرف و عادت را به عنوان یك منبع مستقل پذیرفته‌اند تا جایی كه در صورت تعارض بین عرف و قیاس، عرف را بر آن مقدم داشته‌اند. آنها برای توجیه و موجه جلوه دادن نظریه خود گفته‌اند: پیروی از قیاس در صورتی كه با عرف جاری مخالف باشد باعث عسر و حرج شده و به مصلحت مردم نمی‌باشد. پس باید عرف را بر قیاس مقدم داشت تا چنین محذوری پیش نیاید.

علامه مصطفی احمد الزرقاء در كتاب المدخل الفقهی العام (ج 1، ص 147) در این زمینه می‌گوید: فقه اسلامی برای عرف اعتبار و ارزش زیادی قائل شده است و در اعتبار آن، هم رأیی وجود دارد، هر چند كه بین انظار نسبت به حدود آن متفاوت است. وی سپس می‌افزاید فقهای اسلامی بخصوص اندیشمندان حنفی در اثبات حقوق و در ارتباط معاملات و تصرفات مردم برای عرف خیلی ارزش قائلند و آن را به عنوان یك منبع بزرگ در اثبات احكام حقوقی معتبر دانسته‌اند و بر طبق آن عمل می‌كنند مگر آن كه نص صحیح شرعی بر خلاف باشد.

ابن عابدین در مجموعه رسائل (ص 113) می‌گوید: در مسائل بسیاری به عرف و عادت مراجعه می‌شود به گونه‌ای كه آن را اصلی از اصول شرعیه پذیرفته‌اند. و در شرح الاشباه آمده: آن چه از احكام شرعی كه به توسط عرف ثابت شود در حقیقت به دلیل شرعی ثابت شده است. و نیز در مبسوط سرخسی آمده: حكمی كه از راه عرف ثابت شود مثل حكمی است كه از راه شرع ثابت شده است.

برخی دیگر از آنان عرف را از منابع شمرده، ولی بر این عقیده بوده‌اند كه برای تشریع و قانونگذاری راهی دارند.

در كتاب فلسفة التشریع فی الاسلام، آمده با آن كه اندیشمندان و علمای اصولی عادت را از منابع و مصادر نشمرده‌اند ولی با این وصف باز عرف از دریچه‌های گوناگون به قانونگذاری اسلامی راه یافته و مهمترین آنها را به شرح زیر بیان داشته است:

1- برخی از نصوص و به خصوص نصوص سنت مبتنی بر عرفند.. و طبیعی است هنگامی كه احكام و قوانین بر پایه عرف باشند در تفسیر و فهم معانی آنها نیز باید به عرف مراجعه شود، مانند دیه و قسامه.

2- بیشتر عادت عرب از راه سنت تقریری و امضائی مورد تصویب قرار گرفته است.

(راویان نقل كرده‌اند) كه رسول خدا در برابر عادتهای نیكو سكوت اختیار نمود و به دیده رضا نگریست و بدین جهت آنها جزء سنن اسلامی محسوب شده‌اند.

3- مالك بن انس اصبحی هنگامی كه نص در موضوعی نبود كردار اهل مدینه را دلیل شرعی می‌شمرد، با آن كه عمل اهل مدینه در بیشتر موارد جز عرف و عادت كهن و نوی كه در آن مركز تجارت رواج داشت چیزی دیگری نبود.

4- اگر عرف جدید به علت نیاز تازه‌ای پدیدار می‌شد و یا اگر عرف در فتوحات خود به عادت جدیدی كه بر خلاف كتاب و سنت نبود بر می‌خورد آن را می‌پذیرفت و همین عادت و عرف از راه اجماع مجتهدان یا ادله شرعی دیگر مانند استحسان بعدها به قوانین اسلامی.. راه یافت.

او نیز در كتاب مذكور می‌نویسد عرف یا كلی است كه در همه جا مورد عمل قرار می‌گیرد و یا مخصوص به شهری معین و یا گروه خاصی از مردم است، در هر دو صورت عرف شرعا معتبر است و بدین جهت در قواعد كلی عرف معیار قوانین شناخته شده است و این قاعده یكی از قاعده‌های چهارگانه‌ای است كه قاضی حسین بن محمد مرورودی (م 462) فقه را بر آنها مبتنی نموده است و مجله آن را چنین توضیح داده: سنجش قانون با عرف است یعنی در اثبات حكم شرعی عادات عمومی یا خصوصی را می‌توان داور قرار داد.

===نظر فقها و علمای امامیه در بارۀ عرف===

اندیشمندان اصولی و فقهی شیعه، عرف و عادت را به عنوان منبع و پایه شناخت احكام شرعی مورد پذیرش قرار نداده‌اند و تنها حجیت و اعتبار آن را مخصوص به موارد خاصی دانسته‌اند، از آنجا كه بیان آنها از حوصله این بحث خارج است، لذا صرف نظر می‌شود. علاقمندان می‌توانند به كتب مربوطه مراجعه كنند.

===دلائل قائلان به اعتبار عرف===

اشاره

آنان كه برای عرف و عادت اعتبار قائل شده‌اند برای اثبات نظریه خویش به اجماع، آیات، اخبار، تمسك نموده‌اند.

====دلیل اول: استناد به اجماع====

این وجه قابل نقد و اشكال است، زیرا:

أولا- با وجود مخالفت گروهی از اندیشمندان در اعتبار نمودن عرف و عادت به عنوان منبع چگونه می‌توان دعوای اتفاق فقها را در مسأله نمود.

ثانیا- اجماع مدركی اعتبار ندارد و اعتبار به مدرك آن است، اگر تمام باشد.

ثالثا- بر فرض كه تعبدی باشد در بحثهای اصولی گفته‌ایم كه اجماع مذكور به خودی خود حجیت و اعتبار ندارد بلكه اعتبار آن از جهت كشف آن از قول امام است و كشف این اجماع از قول امام اول كلام است.

====دلیل دوم: استناد به آیات====

آیاتی كه در زمینه اعتبار عرف و عادت مورد استناد قرار گرفته عبارت است از:

الف- آیه 110 از سوره آل عمران «كُنْتُمْ خَیْرَ أُمَّةٍ أُخْرِجَتْ لِلنّٰاسِ تَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ تَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ..»: شما بهترین امتی بودید كه برای مردم برانگیخته شدید و به معروف امر می‌كنید و از منكر نهی می‌نمایید..

این دلیل نیز قابل نقد و اشكال است زیرا همان گونه كه مشهود است هیچ گونه ارتباطی به عرف و عادت ندارد.

ب- آیه 199 از سوره اعراف «خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ..»

ابن عابدین حنفی در مجموعه رسائل (ص 113) این دلیل را به برخی از علماء نسبت داده است و خیاط در كتاب نظریة العرف (ص 25) می‌گوید: استدلال به آیه بر اعتبار عرف مبتنی است كه مقصود از عرف در آن عادت و رفتار مردم باشد و این كه خداوند به پیامبر دستور داده كه به عرف امر كن این خود دلیل بر اعتبار عرف در نزد او است.

این دلیل نیز قابل نقد و خدشه است زیرا معلوم نیست مقصود از عرف در آیه، عرف مورد بحث باشد، چون: عرف در لغت به معنای معرفت و چیز مألوف و مستحسن است و از این قبیل است معنای عرف در آیه، پس معنای آیه این چنین است عفو را برگزین و به كارهای خوب و پسندیده امر كن.

و بدین جهت است كه بعضی از محققان گفته‌اند: مقصود از عرف در آیه آن افعال و رفتاری است كه مورد تأیید عقل و شرع باشد به دلیل سیاق آیه، زیرا در اول آیه امر به عفو از افعال جاهلان و در آخر آن امر به اعراض از آنها می‌نماید و این با امر به عرف به معنای اصطلاح آن بدون این كه در آن مصلحتی باشد سازش ندارد. و ممكن است بدین جهت باشد كه راغب در مفردات می‌گوید عرف به معنای كارهای خوب است و خداوند فرمود «وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ».

و خیاط در نظریة العرف نقل كرده كه برخی از اندیشمندان آیه را دلیل بر حجیت عرف قرار نمی‌دهند و در تفسیر عرف گفته‌اند: مقصود از عرف احكام شرعی است چه آن كه عقل نیكویی آنها را درك كرده باشد و چه درك نكرده باشد.

محمد بن اسماعیل بخاری در صحیح خود از عبد اللّٰه بن زبیر روایت كرده كه گفت خداوند این آیه را: «خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ» تنها در بارۀ اخلاق مردم نازل كرد و صاحب كتاب العرف و العادة فی رأی الفقهاء نیز بر این بینش است كه آیه نمی‌تواند دلیل بر حجیت عرف باشد.

====دلیل سوم: استناد به اخبار====

از روایاتی كه برای اعتبار عرف و عادت استناد شده روایت عبد اللّٰه بن مسعود است كه می‌گوید: «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند اللّٰه حسن»: آن چه را كه مسلمانان نیكو و پسندیده می‌بینند نزد خدا نیكو است.

برای اثبات مسأله مورد بحث كمال الدین ابن همان حنفی صاحب كتاب فتح القدیر و علامه شمس الدین سرخسی در كتاب مبسوط به این روایت تمسك جسته‌اند.

ابن عابدین در مجموعه رسائل (ص 113) از كتاب الاشباه در ضمن قاعده ششم حجیت و اعتبار آن را نقل كرده است به دلیل روایت مذكور. ولی این وجه نیز نقدپذیر است، زیرا:

أولا- از نظر سند ضعیف است و بدین جهت كسی این روایت را از رسول خدا نقل نكرده است و ابن عابدین و علائی گفته‌اند كه این حدیث از پیامبر نمی‌باشد، بلكه كلام خود عبد اللّٰه بن مسعود است، بلی علامه سیف الدین آمدی (م 631) در الاحكام فی اصول الاحكام (ج 1، ص 112) این را حدیث دانسته ولی اندیشمندان بزرگ اهل سنت این نظریه را نپذیرفته‌اند.

ثانیا- گر چه از عبارت فهمیده می‌شود آن چه كه مسلمانان نیكو می‌شمارند شما نیز آن را نیكو بشمارید ولی این ارتباطی با پذیرش آن به عنوان یك منبع شناخت احكام شرعی در حوادث واقعه ندارد، زیرا بین این دو ملازمه‌ای نیست چون عرف همیشه متكی به حسن نیست پس با این حساب بر فرض كه روایت باشد استدلال به آن ناتمام است زیرا دلیل اخص از مدعی است.

ثالثا- بر فرض اغماض از گفته‌ها نمی‌توان آن را اصل مستقل به حساب آورد، زیرا بر تقریبی از صغریات حكم عقل بر تقریبی از اجماع به حساب می‌آید.

====دلیل چهارم: كلام شریح قاضی====

شریح قاضی، در زمان عمر بن خطاب به مناسبتی، به ریسندگان گفت: سنت شما میان خودتان معتبر است. این عبارت را علامه بدر الدین عینی، در كتاب عمدة القاری فی شرح صحیح البخاری از قول محمد بن اسماعیل بخاری نقل نموده است.

از آنجا كه نقد و اشكال این دلیل بسی واضح است و نیازی به بیان و توضیح ندارد، لذا جهت رعایت عدم تطویل متعرض آن نمی‌شویم. علاقمندان می‌توانند به كتب مربوطه در این زمینه مراجعه كنند.

====دلیل پنجم: پاسخ پیامبر (ص)====

مورخین نقل كرده‌اند: زوجه ابو سفیان خدمت پیامبر رفت و از شوهرش شكایت كرد كه هزینه زندگی من و فرزندانم را تأمین نمی‌كند. حضرت در پاسخ او فرمود: «خذی ما یكفیك و ولدك بالمعروف» برای هزینه زندگی خود و فرزندانت را (از مال شوهرت) با رعایت عرف بگیر.

دلیل فوق نیز نقدپذیر است، زیرا از نظر سند ضعیف می‌باشد.

‌

====دلیل ششم: برخی قواعد====

قواعدی كه اندیشمندان و نویسندگان فقهی و اصولی جامعه اهل سنت در كتابهای خود یادآور شدند، به جا است به عنوان نمونه بعض از آنها را در اینجا یادآور می‌شویم:

قاعده «استعمال الناس حجة یجب العمل بها»: عمل مردم حجیت دارد و باید بر طبق آن عمل شود. این قاعده در كتاب المنافع شرح المجامع از تلویح نقل شده است.

قاعده «المعروف عرفا كالمشروط شرعا»: شناخته شده عرف همانند شرط قرارداد آدمی است. این قاعده از فتاوای ظهیر نقل شده است.

قاعده «المشروط عرفا كالمشروط شرعا»: شرط عرفی همانند شرط شرعی است.

این قاعده در فتاوای بزازیه (ابن بزاز) نقل شده است.

قاعده «العادة المطردة تنزل منزلة الشرط»: عادت شایع و عمومی در حكم شرط است. این قاعده نیز در كتاب المنافع شرح المجامع نقل شده است.

قاعده «المعروف بین التجار كالمشروط بینهم»: عرف بین بازرگانان مانند شرط آنان است، این قاعده را ابن عابدین در رساله نشر العرف فی بناء بعض الاحكام علی العرف (ص 15) نقل كرده است.

قاعده «التعیین بالعرف كالتعیین بالنص»: تعیین كردن به وسیله عرف مانند معین كردن از راه نص است. این قاعده نیز در مصدر مذكور آمده است.

قاعده «الیقین بالعرف كالیقین بالنص»: یقین حاصل از عرف همانند یقین حاصل از نص است. (به نقل از نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 39).

این دلیل نیز قابل نقد است، زیرا آن چه كه بین مردم متعارف است و از نظام زندگی و حیات آنها به حساب می‌آید هیچ گاه صلاحیت برای كشف احكام شرعی حوادث واقعه را ندارد، بلی فقط بعضی از آنها كه مورد امضاء و تصویب معصومین قرار گرفته است معتبرند.

====دلیل هفتم: رعایت عرف عرب====

بدران، در تاریخ الفقه الاسلامی (ص 217) می‌گوید: شارع بسیاری از عادتهای عرب را تأیید نموده و از آنها ممانعتی بعمل نیاورده است، به گونه‌ای كه مسائل دیات و قسامه را بر عرف منطقه مبتنی نموده است.

این دلیل نیز قابل اشكال است، زیرا در موارد مذكور شارع عرف را فی نفسه اعتبار نكرده بلكه از باب این كه آن موارد چون با احكام اسلامی هم‌گام بوده شارع آنها را تقریر فرموده است و با این حساب آن چه كه از عرف و عادت مردم مورد تقریر و امضاء قرار گرفته است از سنت محسوب می‌شود، نه آن كه عرف اصل مستقلی در مقابل سنت باشد.

پس گروهی از اندیشمندان جامعه اهل سنت بنا به نقل استاد عبد الوهاب خلاف در كتاب علم اصول الفقه، (ص 90) و محمد شفیق العانی در كتاب الفقه الاسلامی (ص 30)، كه به گونه مطلق گفته‌اند: «عرف، شریعت محكم است و در شرع دارای اعتبار است، و آن چه به عرف ثابت شود مانند آن است كه به نص ثابت باشد»، دلیل برای آن نتوان اقامه كرد.

و بدین جهت بسیاری از عادات و روشهای مردمی كه پیش از اسلام مرسوم بوده بر اثر هماهنگ نبودن آنها با نص، مشمول ادله اعتبار نبوده است. به جا است در اینجا بعض آنها را به عنوان نمونه یادآور شویم:

- «نكاح شغار» كه عبارت است از تزویج دو دختر توسط اولیاء آنها به دو زوج به این صورت كه بضع هر یك مهر دیگری قرار گیرد.

- جواز خرید و فروش بدون این كه مبیع و عوض آن در بین باشد.

- جواز معامله لباس تا شده و پیچیده، در تاریكی فقط به مجرد لمس خریدار اگر چه برای او جنس و ویژگیهای آن معلوم نباشد.

- جواز فروش و خرید میوه درخت در ظرف چند سال با آن كه اصل وجود مال در سالهای مذكور معلوم نباشد.

- جواز معامله بچه حیوان در شكم ماده پیش از آن كه متولد شود.

- جواز خرید و فروش چیزی كه خریدار با پرتاب سنگ ریزه آن را معین كند. البته جز اینها از عناوین دیگری كه ذكر آنها از حوصله این نوشتار خارج است.

موارد فوق و امثال اینها در عرف پیش از اسلام معمول بوده است، ولی چون مطابق موازین اسلام نبوده بدین جهت در تعالیم اسلامی از آنها منع و نهی شده است.

===شرایط اعتبار عرف از نظر معتقدان===

با بررسی و كاوش در سخنان آن دسته از اندیشمندان جامعه اهل سنت كه عرف و عادت را به عنوان منبع شناخت احكام شرعی و قانونگذاری پذیرفته‌اند، بدست می‌آید كه آنان برای اعتبار عرف شرایطی را قائل شده‌اند كه به شرح زیر بیان می‌شود:

1- عرف و روش به گونه‌ای باشد كه مورد پسند عقل و مطابق با ذوق سلیم و رأی عمومی باشد.

2- عرف و روش از امور تكراری و شایع بین همه مردم باشد. علامه ابن نجیم در كتاب الاشباه و النظائر (ص 37) می‌نویسد: روش و شیوه هنگامی اعتبار دارد كه همه مردم و یا بیشتر آنان دارای آن شیوه باشند. و در كتاب المنافع شرح المجامع (ص 325) می‌نویسد:

اعتبار برای آن روشی است كه بین مردم شیوع داشته باشد نه برای عده كمی از مردم مثلا اگر پول جنس به گونه مطلق در وقت بیع ذكر شده و نوع آن تعیین نشده باشد باید آن را از نوع غالب آن دانست و در كتاب الهدایه (ج 3، ص 11) نیز به آن اشاره شده است.

3- عرف و عادت از عادات زمان پیشین و یا عرف معمول در زمان فعلی باشد و اما عرف زمان پسین اعتبار و حجیت ندارد.

علامه جلال الدین سیوطی در كتاب الاشباه و النظائر (ص 68) و ابن نجیم در كتاب مذكور (ص 40) به این مطلب اشاره نموده‌اند.

4- عدم قرارداد بر خلاف عرف، پس اگر بر خلاف آن قراردادی شده باشد پیروی از آن لزومی ندارد، زیرا عرف اگر چه به منزله شرط ضمنی در عقد بیع است ولی با وجود شرط صریح از بایع و یا مشتری دیگر زمینه‌ای برای آن باقی نمی‌ماند.

5- عدم مخالفت عرف با نص معتبر، پس اگر با نص معتبر مخالف باشد آن عرف اعتبار ندارد. لازم به ذكر است بیشتر اندیشمندان فقهی كه عرف را معتبر می‌دانند این نظریه را پذیرفته‌اند. مگر قاضی ابو یوسف كه وی در مورد نص‌هایی كه بر پایه عرف عمومی قرار دارد این نظریه را نپذیرفته است.

اینها شرایطی است كه دانشیان جامعه اهل سنت برای حجیت و اعتبار عرف یادآور شده‌اند.

===برخی مصادیق عرف از نظر معتقدان===

علما و دانشیان جامعه اهل سنت برای عرف و عادت، مصادیق زیادی را ذكر نموده‌اند كه به عنوان نمونه برخی از آنها را در اینجا یادآور می‌شویم.

1- توالی و پیاپی بودن ایجاب و قبول در عقد كه تحقق این امر منوط به پذیرش عرف است.

2- تعیین مهر المثل برای زن در عقدی كه مهر المسمی در آن ذكر نشده باشد كه مقدار مهر المثل در این صورت منوط به نظر عرف است.

3- چیزهایی كه از تبعات عقد به حساب می‌آید اگر چه تصریح به آن نشده باشد و این نیز منوط به تشخیص عرف است.

4- كسی كه برای دوختن جامه اجیر شده نخ و سوزن بر عهده او است و این نیز به حكم عرف است.

5- پرداختن اجرة المثل به اجیر در مقابل كاری كه انجام داده ولی اجرة المسمی در آن ذكر نشده باشد كه تعیین مقدار مهر المثل در این مساله به دست عرف است.

6- پرداختن ثمن در آنجایی كه فروشنده مالی را بفروشد و از نقد یا نسیه بودن آن صحبتی به میان نیامده باشد، در این فرض باید به عرف رجوع شود، اگر عرف بر این باشد كه در بیع مطلق باید خریدار قیمت را نقدا بپردازد، باید چنین كند و اگر به گونه اقساط باشد باید همان طور بپردازد. و جز اینها از موارد دیگر.

===سخن كوتاه===

از نظر امامیه دلیل مستقلی بر اعتبار و حجیت عرف فی نفسه وجود ندارد، بدین جهت هیچ یك از اقسام آن نمی‌تواند دلیل مستقلی در مقابل كتاب، سنت، اجماع و عقل باشد، بلكه اعتبار و حجیت آن منوط به كاشفیت از امضاء شارع است. كه در این فرض داخل در سنت می‌شود و تنها اعتبار و كاربرد عرف و عادت در امور زیر است.

كشف مقصود گوینده كشف حكم شرعی تشخیص و یا تنقیح صغریات برای موضوعات احكام كلی و یا تنقیح آنها برای قیاس‌های استنباطی و یا تحدید موضوعهای احكام، مانند تحدید فقیر كه شارع آن را موضوع برای جواز دادن زكات به او قرار داده است. چون فقیر كسی است كه مؤنه و هزینه



زندگی سالش را نداشته باشد و در تحدید مؤنه سال و مقدار آن به عرف باید مراجعه شود و نظر عرف در این جهت به اختلاف زمانها و مكانها و اشخاص مختلف می‌شود.

و مانند انفاق در راه خدا كه در این نیز عرفها به اختلاف زمانها و مكانها و فرهنگها مختلف می‌شود.

و نیز مانند همتایی در ازدواج و چیزهایی كه از نظر مفهوم ابهام دارند و نیز جز اینها از موارد دیگر كه نیازی به بیان آنها نمی‌باشد و در این گونه موارد باید به عرف مراجعه شود.

‌

==سیره عملی اهل مدینه چهاردهمین منبع اجتهاد==

اشاره

پیش از بیان نظریه اندیشمندان در بارۀ حدود حجیت سیره عملی اهل مدینه به جا است معنای لغوی و اصطلاحی واژه سیره و نیز اقسام آن را بیان كنیم.

===معنای لغوی و اصطلاحی واژه سیره===

سیره در لغت به معنای روش است و در اصطلاح اندیشمندان به راه و شیوه مستمر و بناء عملی مردم نسبت به فعل و یا ترك آن اطلاق می‌شود.

===اقسام سیره===

سیره در اصطلاح اصولیان و محققان بر معانی زیر اطلاق می‌شود:

1- سیره عقلا كه عبارت است از راه و شیوه عملی همه دارندگان عقل اعم از مسلمان و غیر مسلمان و این سیره را در اصطلاح «بناء عقلاء» می‌نامند.

2- سیره اسلامی و یا سیره متشرعه كه عبارت است از راه و شیوه عملی اهل اسلام بر انجام چیزی و یا ترك آن.

===حجیت سیره عملی از نظر اندیشمندان===

حجیت و اعتبار سیره عقلائی در صورتی می‌باشد كه بطور یقین احراز گردد كه شارع مقدس نیز كه یكی از عقلا بلكه رئیس آنهاست مانند دیگر عقلا دارای همین راه و شیوه باشد. در این صورت سیره عقلائی یكی از منابع فقهی محسوب می‌گردد و همه محققان و صاحب نظران مذاهب اسلامی این مطلب را قبول دارند.

حجیت و اعتبار سیره (كه بر آن سیره مسلمین و سیره متشرعه نیز اطلاق می‌شود) توقف دارد بر این كه كاشف از رضایت شارع باشد و اگر كاشف نباشد آن سیره دارای اعتبار نخواهد بود، مانند سیره‌های عملی زیادی كه می‌بینیم در میان مسلمانان رواج پیدا كرده و دارای ریشه اسلامی نبوده است و بعض از آنها نه تنها دارای ریشه اسلامی نبوده بلكه بر خلاف شرع بوده است.

در هر حال اندیشمندان اصولی امامیه معتقدند كه اگر سیره معتبر بر انجام چیزی و یا بر ترك آن محقق شود مطابق سیره اول نمی‌توان حكم به وجوب و مطابق سیره دوم حكم به حرمت آن نمود و تنها از سیره اول می‌توان اباحه به معنای عام را كه شامل واجب و مستحب و اباحه به معنای خاص (تساوی فعل و ترك) است و از سیره دوم عدم وجوب شی‌ء را استفاده نمود.

توضیح این كه: اگر انجام عملی بین مسلمانان رایج شود و آن را ترك نكنند نمی‌توان برای وجوب آن عمل به سیره استناد كرد. همان گونه كه اگر عملی بین آنان انجام نشود و همیشه آن را ترك كنند نمی‌توان برای حرمت آن عمل به سیره استناد نمود، زیرا سیره عملی دارای لسان گویا نیست كه بیان كننده وجه آن باشد و تنها آن چه در اولی متیقن می‌باشد اباحه به معنای عام است مگر در مواردی كه استمرار عملی آنان حكایت از تقید خاص آنان به آن عمل باشد كه این می‌تواند گویای بر رجحان آن باشد و اما در دومی آن چه كه متیقن است عدم حرمت عمل می‌باشد.

===تفاوت عرف و سیره===

اكنون به جا است فرق بین عرف و سیره را در حجیت و اعتبار از نظر اندیشمندان یادآور شویم:

تفاوت بین عرف و سیره عملی متشرعه به این است كه بسیاری از دانشمندان جامعه اهل سنت عرف را بعنوان منبع مستقل شناخت احكام پذیرفته‌اند، همان گونه كه سیره را به این عنوان مورد پذیرش قرار داده‌اند.

ولی اندیشمندان امامیه آنها را بعنوان منبع مستقل و به گونه مطلق نپذیرفته‌اند، بلكه اعتبار آنها را در صورتی قبول دارند كه موافقت معصوم از آن طریق كشف شود و این همان چیزی است كه ما در بحث اجماع (مندرج در شماره 20) بیان نموده‌ایم.

از این رو می‌توان گفت از دیدگاه امامیه، خصوص سیره عملی مسلمانان در حقیقت نوعی از اجماع است و تنها فرقی كه بین اجماع و سیره دیده می‌شود این است كه در اجماع اتفاق نظر فقهاء است بر فتوایی در مورد مسأله‌ای. و اما در سیره عملی اتفاق همه اندیشمندان و فقهاء و غیر آنان است در مقام عمل بر انجام كاری.

==استدلال پانزدهمین منبع اجتهاد==

اشاره

===استدلال در منابع اجتهاد===

استدلال (یا ملازمات عقلیه)، یكی دیگر از مواردی است كه به عنوان منبع و پایه‌های شناخت احكام شرعی مطرح شده است و بسیاری از اندیشمندان و فقهای مذاهب اسلامی آن را به این عنوان مورد پذیرش قرار داده‌اند. كه جهت رعایت اختصار از شرح آن خودداری می‌گردد.

==استصحاب و برائت شانزدهمین و هفدهمین منبع اجتهاد==

اشاره

===استصحاب و برائت اصلیه===

عالمان و فقهای مذاهب اسلامی استصحاب و برائت اصلیه (اصل برائت) را بعنوان منبع و پایه شناخت پذیرفته و هیچ گونه اختلافی در آن ندارند و تنها اختلافی كه بین دانشمندان امامی و دانشیان مذاهب اهل سنت وجود دارد در این است كه امامیه آنها را در ردیف منابع اجتهاد یادآور نشده‌اند، ولی علمای مذاهب اهل سنت آنها را در ردیف منابع اجتهاد ذكر نموده‌اند.

سبب اختلاف بین آنان در این است كه امامیه بین ادله اجتهادی و ادله فقاهتی (كه در موارد شك بكار گرفته می‌شوند) و یا به عبارت دیگر بین امارات و اصول مرز و حدی قائلند، ولی بقیه مذاهب بین آنها حد و مرزی قائل نمی‌باشند (گر چه برای هر یك از ادله اجتهادی و فقهائی ویژگیهائی قائل‌اند) و چون دو منبع مذكور از ادله فقاهتی محسوبند نه از ادله اجتهادی، بدین جهت عالمان شیعه آنها را در ردیف ادله اجتهادی قرار نداده‌اند ولی غیر امامیه آنها را از ادله اجتهادی دانسته‌اند بهر حال در این كه استصحاب و برائت اصلیه از نظر فریقین حجیت و اعتبار دارند جای بحث نیست.

پایان‌

== پانویس ==

{{پانویس|colwidth=30em|۲}}

<div class="hold">

<div class="return">بازگشت به [[کتب معروف فرهنگی]] </div>

</div>