فرهنگ مصادیق:بررسی تطبیقی خیانت در امانت و اختلاس

بررسی تطبیقی خیانت در امانت و اختلاس

نویسنده: عباس منصورآبادی
کلمات کلیدی:
۱. اختلاس ۲. خیانت در امانت ۳. تصرف غیرقانونی ۴. تصاحب مال ۵. اتلاف مال ۶. استعمال مال.

چکیده

با مطالعه اجمالی و مقایسه دو جرم اختلاس و خیانت در امانت، پی می‌بریم که موضوع هر دو جرم، مال است منتهی موضوع خیانت در امانت به تصریح قانون اعم از مال منقول وغیرمنقول است ولی اختلاس، مال غیرمنقول را شامل نمی‌شود. همچنین خیانت در امانت جزء جرایم علیه اموال است ولی ماهیت اختلاس و آثار سوء اجتماعی آن بگونه‌ای است که عموم حقوق‌دانان آن را جزء جرایم علیه آسایش عمومی به حساب می‌آورند. رفتار مجرمانه اختلاس در مقرره قانونی مربوطه تنهابرداشت و تصاحبعنوان شده است، در حالی که ارتکاب خیانت در امانت به هر یک از تصاحب، اتلاف، مفقود کردن ویا استعمال امکان‌پذیر است. قانونگذاراستعمال مال توسط مستخدم دولت را تحت یک عنوان جزایی دیگر(تصرف غیر قانونی) قابل مجازات دانسته و راجع به اتلاف مال توسط مستخدم دولت در تبصره ۱ ذیل ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشا و کلاهبرداری، جدای از تصاحب، انشای حکم کرده و آن را در حکم اختلاس دانسته است و به مفقود کردن مال در باب اختلاس تصریحی به عمل نیاورده است. در هر دو جرم، مال بایستی قبلا تسلیم مرتکب شده باشد منتهی تسلیم مال در اختلاس باید بسبب شغل و وظیفه باشد و درخیانت در امانت بایستی به موجب یک رابطه حقوقی امانت‌آور صورت پذیرفته باشد. علاوه بر اینکه هر دو از جرایم مقید هستند و تحقق آنها منوط به پیدایش نتیجه و ورود ضرر به صاحب مال است. در بعد رکن معنوی هر دو جرم جزء جرایم عمدی هستند واز این حیث با یکدیگر کاملا مشابهت دارند.

مقدمه

برخی از حقوق‌دانان بر این بـاورند کـه اخـتلاس مصداقی از جرم خیانت در امانت اسـت و حـتی نـام‌گذاری آن به اختلاسرا مورد انتقاد قرار داره و آن را صورت مشدده‌ای از جرم خیانت در امانت می‌دانند. براساس نظر این گروه دو جرم یاد شده در هـمه اجـزا و شـرایط با یکدیگر کاملا نزدیکی و مشابهت دارند به جـز در شـرط وصف و خصوصیت مرتکب که از جمله شرایط مؤثر در تحقق جرم اختلاس است.
بنابراین ضرورتی ندارد که قانونگذار این دو جرم را جدای از یکدیگر مورد حکم قـرار دهـد و بـایستی با توجه به وصف و خصوصیت مرتکب، مجازات شدیدتری برای اخـتلاس پیش‌بینی کند؛نه آنکه آن را جرم مستقل از خیانت در امانت به حساب آورد.
تردیدی نیست که کارمندان و مستخدمین دولت، نسبت به مـالی کـه تـحت تصرف و اختیار خود دارند، امانت‌دار محسوب می‌شوند و براساس تعهدی که در مـقابل دولت و اجـتماع دارند بایستی در حراست و نگهداری از آن کوشا باشند. چنانچه کارمندی تعهد و تکلیف خود را نادیده انگاشته و اقدام به تصاحب چـنین مـالی نـماید مرتکب خیانت نسبت به دولت و مردم شده است. ولی باید توجه داشت رابطه امـانی بـین کـارمند و دولت براساس ضوابط و مقررات حقوق اداری شکل می‌گیرد و آن را نمی‌توان در مفهوم امانت مورد نظر در حقوق مدنی تـلقی کـرد. لذا قـانونگذار تخلف از این رابطه امانی را به عنوان یک جرم جدای از خیانت در امانت در نظر گرفته و عـلاوه بـر این شرایط خاصی را برای تحقق آن پیش‌بینی کرده است که آن را تا اندازه زیادی از خـیانت در امـانت مـتمایز و جدا می‌سازد.
به منظور تعیین حد و مرز هر یک از جرایم یاد شده و فراهم ساختن زمینه مـطالعه جـامع‌تر مقررات مربوط، دو جرم مزبور را از جهت اجزا و شرایط رکن مادی مورد مقایسه و تطبیق قـرار خـواهیم داد. امـا قبل از طرح و بررسی اجزا و شرایط یاد شده لازم است ضمن اشاره به تحول قانونگذاری در مورد هـر یـک از جرایم مزبور، تعریفی از آنها ارایه دهیم.
حکم جزایی خیانت در امانت برای اولین بار در مـاده ۲۴۱ قـانون مـجازات عمومی سال ۱۳۰۴ پیش‌بینی شده بود. سپس در سال ۱۳۶۲ماده ۱۱۹قانون تعزیرات به این امر اختصاص پیـدا کـرد و در سـال ۱۳۷۵ با تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی(در تعزیرات)، ماده ۶۷۴ قانون مزبور جـایگزین مـقرارت پیشین گردید. هم اکنون مقرره قانونی اخیر رکن قانونی جرم خیانت در امانت را تشکیل می‌دهد. {O1O} حکم جزایی اختلاس نیز تـوأم بـا تصرف غیرقانونی ابتدا در ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی سال۱۳۰۴ آمده بود و پس از آن در سـال ۱۳۵۵ضـمن اصلاح موادی از قانون یاد شده، ماده ۱۵۲ بـه اخـتلاس و مـاده ۱۵۳ به تصرف غیرقانونی اختصاص پیدا کرد. بعد از ایـن مـرحله، ماده ۷۵ قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲جایگزین ماده ۱۵۲قانون مزبور گردید و در سال ۱۳۶۷ به جـای مـقررات پیشین ماده ۵ قانون تشدید مـجازات مـرتکبین اختلاس و ارتـشا و کـلاهبرداری در مـورد اختلاس به تصویب رسید. در حال حـاضر مـاده ۵ قانون یاد شده رکن قانونی جرم اختلاس را تشکیل می‌دهد. {O2O} خیانت در امانت و اختلاس را به گـونه‌های مـختلفی تعریف کرده‌اندو در اینجا بـرای پرهـیز از اطاله کلام از ذکر آنها خودداری نموده و به ارایه تعریف‌های زیر در مورد هر یـک از جـرایم یاد شده بسنده می‌کنیم.
خیانت در امانت عـبارت اسـت از رفـتار خائنانه امین نـسبت بـه مالی که براساس یـک رابـطه حقوقی امانت‌آور تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است. و اختلاس عبارت است از اقدام مستخدم دولت یـا شـخص در حکم مستخدم دولت به برداشت و تصاحب مـالی کـه به سـبب شـغل و وظـیفه تحت تصرف و اختیار او قـرار داده شده است.
بدیهی است جرایم یاد شده از حیث رکن قانونی و میزان مجازات با یکدیگر تفاوت دارند و در بـعد رکـن روانی کاملا شبیه یکدیگرند. اما آنچه بـیشتر آنـها را از یـکدیگر مـتمایز و جـدا می‌سازد، بعضی از اجـزا و شـرایط رکن مادی است که به بررسی آن می‌پردازیم.
برای پیدایش و تحقق رکن مادی جرایم یاد شده، وجود اجزا و شـرایط زیـر لازم است: ۱-موضوع جـرم، ۲-شرط تسلیم قبلی مال، ۳-رفتار مجرمانه، ۴-نـتیجه مـجرمانه، ۵-شـروع بـه جـرم، و ۶-وصـف و خصوصیت مرتکب در اختلاس.

موضوع جرم

خیانت در امانت، جزء جرایم علیه اموال و مالکیت است و موضوع آن مال است؛اما در اینکه آیا اختلاس جزء این دسته از جرایم قرار می‌گیرد یا باید آنرا جزء دسته دیـگری از جرایم قرارداد، اختلاف نظر وجود دارد. بعضی بر این باورند که در جرم‌انگاری اختلاس، هدف اصلی و اولی قانونگذار، حمایت از حقوق مالی و مالکیت است. بنابراین هرچند ارتکاب این جرم، تخطی و تخلف از انجام وظیفه اداری و عدول از امـانت‌داری مـحسوب می‌شود ولی وضع ضمانت اجرای کیفری برای آن در جهت حمایت و تأمین هر چه بیشتر حق مالکیت می‌باشد. طبق این نظر اختلاس نیز همانند خیانت در امانت، جزء جرایم علیه اموال قرار می‌گیرد و موضوع آنمالمحسوب مـی‌شود.
اما گروهی دیگر بر این باورند که وضع کیفر و مجازات برای اختلاس بیشتر به منظور حمایت از حسن انجام وظیفه اداری است براساس این نـظر اخـتلاس جزء جرایم علیه اداره و نظام اداری مـحسوب مـی‌شود نه جزء جرایم علیه اموال. به بیان دیگر، هرچند ارتکاب این جرم در بیشتر موارد موجب ضرر و زیان مالی دولت می‌شود ولی در جرم‌انگاری آن هدف اولی، تأمین و تـضمین حـقوق مالی نیست؛چرا که اگـر هـدف این بود با وجود مقررات جزایی مربوط به خیانت در امانت و سرقت، این هدف تأمین می‌گردید و نیازی به وضع مقرره جزایی دیگری وجود نداشت. بنابراین معلوم می‌شود قانونگذار در این مورد هدف دیـگری را در نـظر داشته و با وضع حکم خاص برای اختلاس درصدد حمایت از ارزش یا ارزشهای دیگری غیر از حق مالکیت بوده است و آن، حمایت کیفری از حقوق اداره و نظام اداری در جهت تضمین و تأمین حسن انجام وظیفه از طـرف مـستخدمین است.
طبق این نـظر اختلاس جزء جرایم علیه اداره عمومی یا جرایم مستخدمین عمومی قرار می‌گیرد و بر همین اساس نیز موضوع آن گـسترده‌تر از مال خواهد بود؛یعنی هر چیزی که به مستخدم سپرده و تسلیم شـده بـاشد اعـم از اینکه مال محسوب شود یا نه، موضوع جرم اختلاس محسوب می‌شود. به عنوان مثال یک سند مجعول کـه جـعلیت آن به اثبات رسیده و ضمیمه پرونده می‌باشد، در صورتی که کارمند دفتری دادگاه کـه پرونـده بـه او سپرده شده است، آن را به نفع فردی که از اصحاب دعوا برداشت کند، مرتکب اختلاس شده اسـت. در حالی که طبق نظر اول چنین سندی فاقد هرگونه ارزش مالی است و به این اعـتبار، موضوع اختلاس واقع نمی‌شود.
در حـقوق بـعضی از کشورها همچون مصر به موضوع اختلاس به این نحو نگریسته شده است و موضوع آن را اعم از مال در معنای خاص کلمه می‌دانند. {O3O}اما در حقوق ایران با توجه به الفاظی که در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مـرتکبین اختلاس بکار رفته و هر کدام مصداقی از مال منقول به حساب می‌آید، تعمیم موضوع اختلاس به چیزهایی غیر از مال، پذیرفتنی نیست.
بهر حال، براساس نظر اول بین دو جرم یاد شده از حیث موضوع جرم، در اصل مـطلب کـه موضوع هر دو مال است، تفاوتی وجود ندارد مگر در فروع آن که باید بررسی کنیم که آیا مطلق مال موضوع هر دو جرم واقع می‌شود یا نه، بلکه در هر مورد با دیگری مـتفاوت اسـت؟اما بنا به نظر دوم، موضوع اختلاس اعم از مال است و تمایز بین آنها از این حیث واضح و آشکار است.
علاوه بر این، مطلب دیگری که در اینجا قابل بحث می‌باشد این است که آیـا مـال به صورت مطلق موضوع هر یک از جرایم یاد شده واقع می‌شود؟یعنی چه منقول باشد، چه غیر منقول؟چه مادی باشد، چه غیر مادی؟ در اینکه چیزهای غیر مادی(یعنی‌اموال و اشیایی که از هیئت و کـیان مـادی بـرخوردار نیستند)مثل نیروی برق و امثال آنـ، مـنافع تـدریجی الحصول، خدمات، افکار و اندیشه‌های بشری موضوع جرایم علیه اموال و اختلاس واقع می‌شوند، تردید وجود دارد که بررسی آن فرصت دیگری را می طـلبد. به اجـمال مـی‌توان گفت که در اکثر بلکه تمام نظام‌های حقوقی ایـن عـقیده وجود دارد که افکار و اندیشه‌های بشری موضوع جرایم علیه اموال قرار نمی‌گیرد وغالبا رژیم جزایی خاصی برای آنها در نـظر گـرفته شـده است(نجیب حسنی ۶۳۹: ۱۹۸۴). در حقوق جزای انگلیس و آمریکا، نیروی برق و امثال آنـ خدمات و منافع تدریجی الحصول هر کدام مصداقی از مال منقول محسوب می‌شود و موضوع جرم سرقت قرار می‌گیرند.
در قوانین جـزایی بـعضی از کـشورها مانند لبنان وسوریه نیروی برق و امثال آن از حیث تطبیق و اجرای مـقررات جـزایی در حکم مال منقول به حساب آمده و موضوع جرایم علیه اموال واقع می‌شوند. در حقوق کشور ما بـا وضـع مـاده ۶۶۲ قانون مجازات اسلامی هرگونه سوء استفاده از نیروی برق و امثال آن به صورت خـاص قـابل مـجازات اعلام گردیده ومقررات جزایی مربوط به جرایم علیه اموال، آنها را شامل نمی‌شود. بنابراین چیزهایی کـه جـنبه مـادی و عینی ندارند، هرچند مال محسوب شوند، موضوع هیچیک از جرایم یاد شده قرار نمی‌گیرند.
اما در مورد مـنقول یـا غیرمنقول بودن مال موضوع جرایم یاد شده، باید توجه داشت که با تـوجه بـه صـراحت ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی در شمول جرم خیانت در امانت به اموال منقول و غیرمنقول تردیدی وجـود نـدارد، ولی بعید بنظر می‌رسد که حکم جزایی اختلاس به اموال غیرمنقول قابل تسری بـاشد. عده‌ای بـا مـبنا قرار دادن خیانت در امانت نسبت به اختلاس و به استناد اطلاق عبارتسایر اموالمذکور در ماده ۵ قانون تشدید مـجازات اخـتلاس، موضوع آنرا اعم از مال منقول وغیرمنقول دانسته‌اند
ولی این گفته محل تـردید اسـت؛زیرا، اولا هـیچ دلیلی وجود ندارد که ما خیانت در امانت را نسبت به اختلاس مبنا واصل قرار دهیم و فـرع را در تـمامی امـور تابع اصل بدانیم؛این نحوه از استدلال نوعی قیاس در جزائیات مردود می‌باشد. علاوه بر ایـنکه اگـر این استدلال را مورد پذیرش قرار دهیم بایستی همه رفتارهای مذکور در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی از جمله اسـتعمال کـردن را به اختلاس تسری دهیم در حالیکه هیچکس به این مطلب قایل نیست.
ثانیا اینگونه بـنظر مـی‌رسد که الفاظ و عبارات به کار برده شـده در مـاده ۵ قـانون مذکور اقتضای تمسک به اطلاق ندارد، چـرا کـه قانونگذار، در این مقرره قانونی عبارتسایر اموالرا در ادامه واژه‌های وجوه، مطالبات، حواله‌ها، سهام، و اسـناد و اوراق بـهادار که هرکدام مصداقی از اموال مـنقول هـستند به کـار بـرده اسـت و از این نحوه نگارش چنین استنباط مـی‌شود کـه منظور از ازسایر اموال، سایر اموالی است که همانند اموال برشمرده شده قـبل از آن بـاشد نه مطلق اموال. حتی بعضی بـا توجه به الفاظ یـاد شـده در اینکه اختلاس همه مصادیق امـوال مـنقول را شامل می‌شود یا نه؟تردید کرده‌اند و در این خصوص از اداره حقوقی قوه قضائیه استعلام به عـمل آورده کـه اداره مزبور در پاسخ بر شمول جـرم اخـتلاس بـه همه اموال مـنقول رفـع ابهام نموده و بر عـدم شـمول آن به اموال غیرمنقول تأکید کرده است
ثالثا همانگونه که بعضی گفته‌اند: ثبوت و استقرار اموال غیرمنقول حـمایت کـافی برای آنها را در پی دارد و مادام که تصریحی در مـقررات جـزایی به شـمول آنـها بـر اموال غیرمنقول وجود نـدارد، نباید اینگونه مقررات را به آنها تسری دهیم(المرصفاوی، ۸۴: ۱۹۹۱و الشاذلی، 363: 1991).
نتیجه این که، موضوع جرم خیانت در امانت بـه تـصریح قانون اعم از منقول و غیرمنقول است ولی مـوضوع جـرم اخـتلاس بـا تـوجه به عدم تـصریح قـانون و به اقتضای تفسیر به نفع متهم تنها اموال منقول است.

شرط تسلیم قبلی مال

تسلیم و سپردن مال، شرطی است کـه امـکان ارتـکاب هر یک از جرایم اختلاس و خیانت در امانت را فـراهم مـی‌آورد. ایـن شـرط یـکی از جـهات عمده‌ای است که جرایم یاد شده را بهم پیوند می‌دهد و اندیشه وحدت آنها را قوت می‌بخشد؛ لذا از آن به عنوان وجه اشتراک عمده و اساسی این دو جرم یاد می‌شود. در اینجا به قـدر ضرورت شرط مزبور را در ارتباط با جرایم یاد شده مورد بررسی قرار می‌دهیم.
منظور از تسلیم قبلی مال این است که مال موضوع جرم به نحوی از انحا توسط مالک و یا متصرف تحت تصرف و اخـتیار مـرتکب قرار داده شده باشد. بنابراین، تسلیم مال، اصولا یک عمل ارادی است که اثر وضعی آن قطع تصرف یکی و پیدایش تصرف برای دیگری استدر عین حال باید توجه داشت کـه ایـن نحوه از تسلیم مال راتسلیم مادی یا واقعیمی‌گویند؛درمقابلتسلیم حکمی یا اعتباریکه مال بنا به جهت خاصی تحت تصرف و اختیار مرتکب قرار گرفته باشد، بـدون آنـکه تسلیم مادی صورت پذیرفته بـاشد. به عـنوان مثال: در باب اختلاس هرگاه مأموری اموالی را در ضمن تفتیش محل وقوع جرم کشف و به اجبار آنها را از ید صاحب مال خارج سازد، هرچند در این مورد، کـسی مـال را تسلیم مأمور نکرده اسـت ولی بـنا به اختیار قانونی که در ارتباط با آن مال دارا می‌باشد به منزله این است که مال به او تسلیم شده است. مثال در باب خیانت در امانت، فرض کنیم فردی اتومبیل خود را نـزد بـنگاه معاملاتی قرار داده تا بنگاهدار آنرا بفروش رسانده و اتومبیل دیگری برای وی خریداری نماید بنگاهدار اتومبیل را بفروش می‌رساند ولی وجوه حاصل از فروش را برداشته و با آن برای خود معامله می‌کند، در اینجا هرچند وجوه حاصل از فـروش بـه بنگاهدار سـپرده و تسلیم نشده است ولی بنا به اختیار قراردادی که به او اعطا شده است در حکم این است کـه آن وجوه نیز از قبل به او تسلیم شده باشد. بدین تـرتیب، مـعلوم مـی‌شود که این نحوه از تسلیم نیز واجد همان آثارحقوقی است که تسلیم مادی مال دارای آن می‌باشد، یعنی می‌تواند بـه مـصابه تسلیم مادی(واقعی)، شرط زمینه ساز ارتکاب هر یک از جرایم مذکور باشد. تا این حـد هـر دو جـرم با یکدیگر وحدت و اشتراک دارند هرچند ممکن است در عمل موارد و مصادیق تسلیم اعتباری(حکمی)در باب اخـتلاس غلبه داشته باشد به این معنا که در اکثر موارد تسلیم مال در باب اخـتلاس به صورت یدی و واقـعی نـیست، برعکس در باب خیانت در امانت، تسلیم واقعی غلبه دارد. از این روست که می‌بینیم قانونگذار مصری در مقرره جزایی مربوط به اختلاسبه جای تسلیم، (از عبارتوجد فی حیازتهیعنی تحت تصرف مرتکب قرار گرفته بـاشد، استفاده کرده است.
همچنین، در هر دو مورد، تسلیم مال باید به گونه‌ای باشد که موجب پیدایش تصرف ناقص(به حساب غیر)برای مرتکب نسبت به مال شده والا اگر تسلیم، تصرف کامل(مالکانه)را در پی داشته باشد و یا عـنوان تـحویل موقتی را پیدا کند نمی‌تواند واجد اثر حقوقی مورد لزوم(یعنی شرط زمینه ساز)در ارتباط با هریک از جرایم مذکور باشد. منظور از تصرف ناقص، تصرفی است که شخص می‌تواند از طرف غیر در مال تحت تـصرفش داشـته باشد و در حدود اذن و اجازه‌ای که به او داده شده است حق مداخله در آن مال را دارد.
بنابراین، اگر مال به عنوان مالکیت تسلیم دیگری شود، تصرفی که برای تحویل گیرنده بوجود می‌آید تصرف کامل (مـالکانه)است کـه به موجب آن حق هرگونه مداخله‌ای را در آن مال پیدا می‌کند، لذا ارتکاب جرمی در این حالت متصور نیست. همچنین، در مواردی که مال به صورت تحویل موقتی، در اختیار دیگری قرار می‌گیرد نمی‌تواند تصرف ناقص را در پی داشـته بـاشد و در صـورتی که شخص، مال را از آن خود سـازد، عـمل او، بـیشتر با سرقت و یا ربودن مال غیر، تطبیق دارد تا خیانت در امانت و یا اختلاس. به عنوان مثال: اگر شخصی مالی از مغازه‌داری برای ارزیابی بگیرد و در هـمین حـین آن را بـرداشته و فرار کند و یا در جیب خود مخفی نماید، عـموم حـقوق‌دانان جزایی این نحوه از رفتار را ربودن مال غیر می‌دانند. مثال دیگر: هرگاه شخصی، کیف خود را جهت ارزیابی در حضور مأمور گـمرک قـرار دهـد و مأمور از فرصت و موقعیت سوء استفاده نموده و چیزی را از درون کیف برداشته و درون مـیز خود مخفی نماید، چنین مأموری را نمی‌توان مختلس محسوب داشت بلکه در این مورد نیز همانند مثال قبلی، تنها مـی‌توان فـرد را تـحت عنوان سرقت و یا ربودن مال غیر، مورد تعقیب جزایی قرار داد. چـرا کـه در موارد مذکور تسلیم مال در معنای مورد نظر انجام نپذیرفته و هیچ‌گونه تصرف و یا اختیاری نسبت به آن مـال بـرای گـیرنده بوجود نیامده است و در چنین مواردی از آنجا که مال تحت اشراف و نظر صـاحب مـال قـرار دارد، تصرف او کماکان برآن مال ادامه داشته، و بردن یا مخفی کردن آن توسط فردی که بـطور مـوقتی آن را تـحویل گرفته است، خارج ساختن مال از تصرف صاحب مال محسوب و حسب مورد می‌تواند مشمول عـنوان سـرقت و یا ربودن مال غیر شود.
علاوه بر این، برای آن که تسلیم مال بتواند به عـنوان شـرط مـورد نظر واجد اثر باشد بایستی بطور صحیح صورت پذیرفته باشد. صحت تسلیم در ارتباط با هـر یـک از جرایم یاد شده، به این است که تسلیم مال مطابق با شرایط و ضـوابط قـانونی واقـع شده باشد. عدم صحت یک عمل و یا رابطه حقوقی بطور کلی ناشی از یکی از این عوامل مـی‌باشد: ۱-فقدان تـمییز، ۲-فقدان اختیار، ۳-عروض اشتباه، ۴-فریب کاری و اغفال. بررسی جزئیات هر یک از این عـوامل در گـنجایش مـقاله حاضر نیست، ولی آنچه به اجمال می‌توان در اینجا بیان داشت این است که برای عدم صـحت تـسلیم در ارتـباط با موضوع بحث دو فرض کلی قابل تصور است: فرض اول آن است که عدم صـحت، تـسلیم را کالعدم می‌سازد یعنی وضعیت بوجود آمده به مثابه این خواهد بود که تسلیمی صورت نپذیرفته اسـت، در چـنین مواردی شرط تسلیم مال محقق نگردیده و در نتیجه تصاحب یا دخل و تصرف در مـال از سـوی تحویل گیرنده حسب مورد ممکن است مـشمول عـنوان جـزایی دیگری شود و یا آنکه احیانا فاقد وصـف جـزایی باشد. به عنوان مثال چنانچه شخصی در نتیجه فریب و تقلب حاضر به تسلیم مال خـود بـه دیگری شود و تحویل گیرنده آن را تـصاحب نـماید، چنین عـملی اصـولا بـا وجود سایر شرایط مشمول عنوان کـلاهبرداری خـواهد شد.
همچنین در مواردی که تسلیم مال در نتیجه اکراه و اجبار باشد، عمل مـرتکب مـمکن است سرقت و یا اخاذی محسوب شـود. در همین جا باید تـوجه داشـت که اگر مأموری بنا بـه اجـازه و اختیار قانونی با استفاده از زور و قوه قهریه، مالی را ید دیگری خارج نمود، این چـنین اکـراه و اجباری به صحت تسلیم خـللی وارد نـمی‌آورد ولی اگـر مأمور خارج از اخـتیارات خـود و بدون رعایت ضوابط قـانونی بـه این کار دست زده باشد، چنانچه پس از خارج کردن مال از ید شخص متصرف، اقدام به تـصاحب آن نـماید عمل او را نمی‌توان اختلاس محسوب کرد.
فرض دوم، آنـکه عـدم صحت، خـلل و خـدشه‌ای بـه ماهیت تسلیم وارد نمی‌آورد، در چـنین مواردی، شرط تسلیم قبلی مال محقق بوده و مرتکب حسب مورد قابل تعقیب کیفری خواهد بـود. به عـنوان مثال اگر شخصی، مالی را بجای آنـکه بـه صـاحب مـغازه تـحویل دهد، به‌طور اشـتباه بـه شاگرد مغازه تحویل دهد، چنین اشتباهی در اینکه تسلیم را فاقد اثر حقوقی نماید مؤثر نیست و باعث رهـایی شـخص از مـسؤولیت کیفری نخواهد شد.
بهرحال، آنچه باید در اینجا بر آن تـأکید داشـت، ایـن اسـت کـه هـریک از عوامل و جهات مورد اشاره در فوق را بایستی به صورت جداگانه مورد بررسی قرار داد تا بتوان نتیجه گیری منطقی در مورد آنها در ارتباط با هریک از جرایم یاد شده بعمل آورد و بـیان مطالب فوق تنها در حد تذکر و یادآوری است.
تا بدینجا معلوم شد که تسلیم و سپردن مال برای هریک از جرایم خیانت در امانت و اختلاس به عنوان یک شرط نقش‌آفرینی دارد و این شرط نقطه پیوند و وجه اشـتراک اصـلی جرایم مزبور می‌باشد، در عین حال، از جهت منشأ حقوقی مؤثر در تسلیم مال بین آنها تفاوت و تمایز وجود دارد، چرا که تسلیم مال در خیانت در امانت بایستی براساس یک رابطه حقوقی امانت‌آور شـکل گـرفته باشد در حالی تسلیم مال در باب اختلاس، می‌بایست به سبب شغل و وظیفه مستخدم بوده باشد بنابراین ملاحظه می‌شود که همین نقطه پیوند در ارتباط بـا هـریک از جرایم یاد شده دارای ویـژگی خـاصی است که با دیگری کاملا تفاوت دارد، رابطه حقوقی امانت‌آور که مبنای تسلیم مال در باب خیانت در امانت است، در پرتو قواعد حقوق مدنی و خصوصی بوجود مـی‌آید، در حـالی که قواعد حاکم بـر تـسلیم مال در باب اختلاس، به حقوق عمومی و اداری مربوط می‌شود.
به بیان دیگر، در خیانت در امانت همانگونه که در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی تصریح شده است، مال بایستی به عنوان اجاره یا امانت یا رهـن یـا برای وکالت یا هر کار با اجرت یا بی اجرت به امین سپرده شده باشد و بنابراین بوده باشد که آن مال مسترد شود یا به مصرف معینی برسد. در اینجا تـسلیم مال باید به موجب یکی از روابط حقوقی مذکور-که می‌تواند درقالب بعضی از عقود امانی معین یا هر عـقد امانی دیگر شکل گیرد-صورت پذیرفته باشد. در حالی در ماده ۵ قانون تشدید مـجازات اخـتلاس قـانونگذار اینگونه مقرر داشته است که تسلیم وسپردن مال بر حسب وظیفه بوده باشد، یعنی شغل و وظیفه‌ای کـه مـستخدم به آن اشتغال دارد سبب اصلی تسلیم مال به او باشد.

رفتار مجرمانه

همانگونه که در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسـلامی آمـده اسـت، خیانت در امانت بوسیله انجام یکی از چهار رفتار مثبت تصاحب، تلف کردن، استعمال و یا مفقود کـردن مال امانی صورت می‌پذیرد و هر یک از این رفتارها به تنهایی مصداقی از رفتار خـائنانه برای ارتکاب خیانت در امـانت مـحسوب می‌شود. در حالی که در باب اختلاس برای این منظور در ماده ۵ قانون تشدید مجازات اختلاس از عبارت عطفیبرداشت و تصاحباستفاده شده است و در تبصره ذیل همین ماده برای اتلاف عمدی مجازات اختلاس در نظر گرفته شده است.
چنانچه مـلاحظه می‌شود در باب خیانت در امانت تصاحب به عنوان یکی از رفتار خائنانه به حساب می‌آید، در حالی که در باب اختلاس، تصاحب در کنار برداشت به عنوان تنها مصداق رفتار مجرمانه مورد حکم قانونگذار قرار گـرفته اسـت. علاوه بر این قانونگذاراستعمال و استفادهاز مال سپرده شده به مستخدم را جداگانه و طی ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی تحت عنوانتصرف غیرقانونیمورد حکم قرار داده است. در اینجا قانونگذار دو عنوان جزایی کاملا متفاوت بر رفتارهای خـائنانه‌ای کـه ممکن است از سوی مستخدم دولت یا شخص در حکم مستخدم دولت نسبت به مالی که به او سپرده شده، صورت پذیرد را مترتب کرده است؛در حالی که در باب خیانت در امانت همه مصادیق رفتار خائنانه(تصاحب، استعمال، تـلف و مـفقود کردن)را تحت یک عنوان و با یک میزان مجازات قابل تعقیب دانسته است.
بنابراین در بادی امر اینگونه به نظر می‌رسد که بین دو جرم یاد شده از این حیث تفاوت و اختلاف وجود دارد ولی برای پی بـردن بـه ایـن موضوع لازم است ابتدا هر یـک از رفـتارهای مـذکور را مورد تعریف قرار دهیم و پس از آن به بررسی بیشتر پیرامون آن بپردازیم. در مجموع پنج واژه تصاحب، برداشت، اتلاف، استعمال، مفقود کردن را باید مورد تعریف قـرار دهیم.
الف-تصاحب‌{O4O}: تصاحب، بـرخورد مـالکانه با مال داشتن است، یعنی اینکه کسی مـال دیـگری را از آن خود انگاشته و با آن برخوردی کند که معمولا حق چنان برخوردی را با مال ندارد. مثل اینکه مال را به فروش رسـانیده یـا بـه امانت بگذارد یا از استرداد آن خودداری کند و رفتارهایی از این قبیل بـا آن انجامدهد.
بنابراین چنین رفتاری ابتدا از اراده درونی و ذهنی شروع می‌شود و بایستی با یکسری اعمال خارجی همراه شده بـاشد تـا بـتواند مبین سوء نیت مرتکب باشد. به عبارت دیگر تصاحب، ارتـکاب هـر رفتاری است که نشان می‌دهد مرتکب تصرفی را در مال غیر و به حساب غیر داشته است به تـصرف از جـانب و بـه حساب خود تبدیل کرده است. این تغییر نوع برخورد با مال، اشکال و صـورتهای مـتنوعی مـی‌تواند داشته باشد مثل عرضه مال برای فروش، فروختن، هبه کردن، ایجاد تغییر و دگرگونی در مـال، انـکار دریـافت و تحویل مال، کتمان و مخفی نگه داشتن مال، واریز وجه به حساب خود یا دیـگری و رفـتارهایی از این قبیل.
ب-برداشت: واژه برداشت امروزه در اصطلاح بانکی به همراه واژهواریزبر انتقال و جابجایی وجوه نقد و مـوجودی حـساب اطـلاق می‌گردد. برداشت به معنای خالی کردن حساب، کاستن از موجودی آن، اخذ و برگرفتن وجوه نقد از کـسی یـا جایی است کما اینکهواریز کردندر مقابل آن به معنای افزودن به موجودی حساب بـه کـار می‌رود.
در مـا نحن فیه سه وجه برای آن می‌توان ذکر کرد: وجه اول اینکه برداشت را به معنای خارج کردن مـال از مـحل خود که معمولا اداره و محیط اداری است، معنا کنیم. ولی این معنا قابل پذیرش نـیست؛زیرا اگـر بـرداشت را به تنهایی و بدون اینکه تملک و تصاحبی در کار باشد به عنوان یک رفتار مجرمانه به حـساب آوریـم، در ایـن صورت رفتار مرتکب مصداقی از تصرف غیر قانونی خواهد بود و از شمول حکم قـضایی اخـتلاس خارج می‌شود.
وجه دوم اینکه برداشت را مترادف تصاحب بدانیم؛یعنی برداشت هم به معنای تملک و از آن خود ساختن آمده و کاربرد آنـ در کـنار تصاحب به منظور تأکید است. بنابراین برای تحقق جرم اختلاس تأکید قانونگذار بـر ایـن است که تملک مال حتما باید صـورت پذیـرفته بـاشد و احراز شود که مرتکب با چنین قـصد و نـیتی در مال تصرف و مداخله کرده است. بکار بردن عبارت عطفیبرداشت و تصاحبدر ماده ۵ قانون تشدید مـجازات اخـتلاس برای بیان دو جنبه مادی و مـعنوی جـرم اختلاس اسـت، یـعنی نـه برداشت به تنهایی می‌تواند اختلاس بـاشد و نـه تصاحب بدون برداشت؛بلکه برداشتی که توأم با تصاحب و به قصد تملک اسـت رفـتار مجرمانه اختلاس را تشکیل می‌دهد.
وجه سوم که مـوجه‌تر بنظر می‌رسد این اسـت کـه چون اختلاس در بیشتر موارد از وجـوه نـقد و توسط کسانی صورت می‌پذیرد که با پول نقد سر و کار دارند، لذا اینگونه استنباط مـی‌شود کـه قانونگذار برداشت و تصاحب را به یـک مـعنا بـه کار برده اسـت؛یعنی هـر دو را به معنای تملک و تـصرف مـالکانه مال، مورد استعمال قرار داده است منتهی برداشت را ناظر به تملک و تصرف مالکانه وجـوه و تـصاحب را ناظر به تملک و تصرف مالکانه سـایر امـوال دانسته است.
ج-اتلاف: اتلاف در لغـت بـه مـعنای از بین بردن، نابود کـردن، تباه کردن و هلاک کردن آمده است و در اصطلاح با آنکه تعاریف مختلفی از آن کرده‌اند، در بـر دارنـده همین معنای لغوی است و بطور کـلی هـر نـوع ضـرر رسـاندن به مال دیـگری بـه هر طریق و هر صورت که باشد، مشمول عنوان اتلاف می‌شود. لذا این تعبیر شامل هر نوع رفـتاری مـی‌شود کـه مال را از حیز انتفاع خارج ساخته و یا عـیب و نـقص فـاحشی بـه آن وارد سـازد بـه نحوی که ارزش اولیه خود را از دست داده یا بصورت اولیه قابل استفاده و بهره‌وری نباشد.
در باب اختلاس و خیانت در امانت اتلاف مال نوعا رفتاری است که می‌تواند کاشف از تصاحب مال توسط امـین و یا کارمندی که مال را در اختیار دارد، باشد.
د-مفقود کردن: منظور از مفقود کردن مال آن است که مرتکب نسبت به مال کاری را انجام دهد که دستیابی به مال به‌طور معمول و به صورت عادی متعذر و غیر مـمکن بـاشد. ممکن است مفقود کردن مصداقی از اتلاف(تلف کردن) مال به حساب آورده شود ولی باید توجه داشت که در اتلاف، اقدام مرتکب باعث از بین رفتن تمام یا جزیی از مال می‌شود و در نتیجه مال از صورت اولیـه خـارج می‌شود. ولی در مفقود کردن، مال به‌طور عملی از دسترس خارج شده و با آنکه با اطمینان می‌توان گفت وجود دارد و خسارتی هم به آن وارد نشده است ولی در عمل امـکان دسـتیابی به آن وجود ندارد. مثل اینکه شـخصی قـطعه جواهری را در یک محل پر خار و خاشاک پرتاب کند و امکان پیدا کردن آن درعمل وجود نداشته باشد. بنابراین بین اتلاف و مفقود کردن تفاوت واضح و آشکار است، اگـرچه مـی‌توان مفهوم اتلاف را به مـفقود کـردن نیز تسری داد. یعنی مفقود کردن در حکم تلف کردن است.
ه-استعمال: استعمال مال عبارت از مورد استفاده قرار دادن و به کار گرفتن یا به کار بردن مال در غیر مورد توافق است. یعنی اگر مالی برای انجام کـار خـاصی به دیگری تحویل داده شده باشد و تحویل گیرنده در کاری غیر از آنچه مورد توافق بوده است، آن را مورد استفاده قرار دهد مرتکب استعمال مال غیر شده باشد. به عنوان مثال اگر شخصی اتومبیل خـود را نـزد تعمیرکار قـرار دهد و تعمیرکار برای خرید لوازم برای همان اتومبیل با آن به نقاط مختلف شهر رفت و آمد کند، عمل او، اسـتعمال مال امانی خواهد بود.
اکنون با توجه به روشن شدن حد و مرز هـر یـک از واژهـهای مذکور که در مقررات قانونی مربوط به اختلاس و خیانت در امانت وارد شده‌اند، بایستی نسبت این دو جرم به یکدیگر را در ایـن بـعد مورد بررسی قرار دهیم. به عبارت دیگر همانطور که یادآور شدیم قانونگذار برای بـیان رفـتار مـجرمانه خیانت در امانت از واژه‌های تصاحب، استعمال، تلف کردن و مفقود کردن استفاده کرده است ولی برای رفتار مـجرمانه اختلاس به دو واژه برداشت و تصاحب بسنده کرده است. بدین ترتیب این سئوال پیش می‌آید کـه آیا بین این دو جـرم از ایـن حیث اختلاف و تفاوت وجود دارد یا نه؟
حقوق‌دانان جزایی بر این باورند که تحقق رفتار مجرمانه اختلاس به این است که مرتکب، مالی که به سبب شغل و وظیفه در تصرف دارد را به مالکیت شخصی خود در آورد و در آن هـمانند مالک تصرف و مداخله کند. مفهوم تصاحب در این جرم با مدلول آن در خیانت در امانت هیچ فرقی ندارد. چرا که اساس و جوهر تصاحب در هر دو جرم همان تغییر نیت و قصد مرتکب است که تغییر نحوه تصرف را در پی دارد؛یـعنی تـصرفی را که بصورت ناقص و از طرف غیر در مال داشته است به تصرف کامل و مالکانه تبدیل می‌کند و مترتب بر آن به خود حق می‌دهد که در آن مال همانند مالک مداخله و تصرف کند. {O5O} بنابراین رفتار مجرمانه خیانت در امـانت تـنهاتصاحباست و هر یک از رفتارهای دیگر(استعمال، تلف و مفقود کردن)نوعا رفتاری هستند که مبین اراده مرتکب بر تصاحب مال می‌باشند. {O6O}به عبارت دیگرخیانت در امانت زمانی تحقق پیدا می‌کند که امین اراده کند نحوه تـصرف و مـداخله‌ای را که نسبت به مال دارد، تغییر دهد. تصرف امین در مال، تصرف ناقص و از طرف غیر است، هرگاه اراده کرد که این نحوه از تصرف را به تصرف کامل و مالکانه تغییر دهد، به تعهد امانی خـود پشـت پا زده و نـقص امانت کرده است و خائن بـه حـساب مـی‌آید. منتهی از آنجا که این اراده یک فعل (حالت)قلبی و درونی بیش نیست، لذا ضرورت دارد که برای انتساب خیانت در امانت به او، یک رفتار بیرونی نـیز از او سـر زنـد و این رفتار خارجی که می‌تواند حاکی از اراده درونی بـاشد، صـورتهای متنوعی دارد که شایع‌ترین صورتهای آن در تلف کردن، مفقود کردن و مورد استفاده نابجا قرار دادن(استعمال)و رفتارهایی از این قبیل بروز و ظـهور پیـدا کند.
بر ایـن اساس هریک از رفتارهای یاد شده نوعا رفتاری هستند که حـاکی از تصاحب و تملک مال توسط امین می‌باشند؛زیرا در چنین مواردی امین با نادیده انگاشتن حق مالکیت غیر نسبت آن مال، بـا آن مـعامله و بـرخوردی را کرده است که تنها مالک حق دارد با آن اینگونه برخورد کند. در بـاب اخـتلاس نیز وضعیت همین گونه است یعنی کارمند و مستخدم، با مالی که سبب شغل و وظیفه در اختیارش قـرار گـرفته اسـت، برخورد مالکانه کرده و آن را از آن خود می‌سازد.
از آنچه تا بع اینجا بیان داشتیم این نـتیجه حـاصل مـی‌شود که اولا: استعمال مال امانی در صورتی می‌تواند خیانت در امانت به حساب آید که حاکی و نـشانگر تـصاحب مـال توسط امین باشد والا مطلق استعمال مال امانی را نمی‌توان خیانت در امانت محسوب داشت. همینطور در باب اخـتلاس نـیز اگر استعمال مال مبین تصاحب باشد، اختلاس محسوب می‌شود ولی اگر مبین تصاحب نـباشد، تـصرف غـیرقانونی خواهد بود.
ثانیا: تلف کردن(اتلاف)و مفقود کردن مال در باب هر یک از جرایم یاد شده رفتاری هستند کـه بـه وضوح کاشف از تملک و تصاحب مال توسط مرتکب می‌باشند؛یعنی رفتاری هستند که تنها مـالک حـق دارد آنـها را نسبت به مال انجام دهد و چنین رفتاری را باید تصاحب و تملک مال از سوی مرتکب به حـساب آورد. شـایان ذکر است که در صورت تلف کردن مال، اقدام مرتکب مشمول تعدد مـعنوی مـی‌شود؛یعنی هـم اتلاف است و هم خیانت در امانت و یا اختلاس. منتهی توجه به این نکته ضروری است کـه ظـاهرا قـانونگذار در وضعیت فعلی مطلق اتلاف عمدی توسط کارمند و مستخدم را به موجب تبصره ۱ ذیـل مـاده ۵ قانون تشدید مجازات اختلاس در حکم اختلاس محسوب داشته در حالی که در ماده ۱۵۲ اصلاحی سال ۱۳۵۵آن را یکی از مصادیق رفـتار مـجرمانه اختلاس به حساب آورده بود.
ثالثا: در باب اختلاس از آنجا که کارمندان و مستخدمین دولتی و عمومی در بـیشتر مـوارد بویژه در بانکها و در بخشهای مالی با وجوه نـقد سـر و کـار دارند و ممکن است این وجوه را مورد اسـتفاده قـرار دهند، قانونگذار مطلق برداشت وجوه و نقدینگی را اختلاس محسوب داشته هرچند مرتکب هنگام مـطالبه آنـ را مسترد کند و یا حتی پیـش از مـطالبه آن را مسترد کـرده بـاشد. بنظر مـی‌رسد در این بعد بین خیانت در امانت و اخـتلاس تـا اندازه‌ای تفاوت و اختلاف وجود داشته باشد. به این ترتیب که اگر شخصی وجـه نـقدی را به عنوان امانت نزد کسی قـرار داد و امین در آن تصرف کند در صـورتی کـه به هنگام درخواست قادر بـه اسـتراد باشد، عمل او را نمی‌توان خیانت در امانت محسوب داشت. در حالی که این وضع در مورد کـارمندان و مـستخدمین دولتی و عمومی صادق نیست یـعنی بـه مـحض برداشت وجوه آنـان اخـتلاس محسوب می‌شود هرچند قـادر بـه استرداد آن وجوه باشند. {O7O}

نتیجه مجرمانه

جرم اختلاس و خیانت در امانت هر دو از جرایم مقید هستند و تحقق کامل آنها منوط بـه پیـدایش و حصول نتیجه است. در باب خیانت در امـانت قـانونگذار در ماده ۶۷۴ قـانون مـجازات اسـلامی با بیان اینکه(آنها را بـه ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا. . . . . کند)به این جزء از رکن مادی تصریح کرده است، ولی در بـاب اخـتلاس چنین صراحتی وجود ندارد. اما این عـدم تـصریح را نـباید دلیـل بـر آن دانست که اخـتلاس جـرمی مطلق است و نیاز به نتیجه ندارد.
برخلاف این بعضی این گونه تصور کرده‌اند که اختلاس جرم مطلق اسـت و نـیاز بـه نتیجه ندارد و گفته‌اند: برای تحقق اختلاس لازم نیست کـه ضـرر فـعلی بـرای دولت یـا دیـگری در پی داشته باشد، زیرا قانون پیدایش نتیجه مجرمانه خاصی را برای اختلاس پیش‌بینی نکرده است. بنابراین با استرداد مال موضوع اختلاس، جرم منتفی نخواهد شد حتی اگر مرتکب رأسا اقـدام به استرداد آن کرده باشد. {O8O} چنانچه ملاحظه می‌شود این نویسنده و پاره‌ای دیگر از نویسندگان بین مسئله استرداد مال موضوع اختلاس و نتیجه جرم خلط کرده‌اند؛در حالی که این دو مطلب، دو مقوله جدای از یکدیگرند. نتیجه در این جـرم، هـمانند خیانت در امانت خارج شدن مال از هدف و غرضی است که برای آن پیش‌بینی شده است و همین وضع ضرر و زیانی است که(در خیانت در امانت)متوجه صاحب مال و(در اختلاس)متوجه دولت و یا نهادهای عمومی می‌شود.
لذا وقتی چـنین وضـعی بوجود آمد، نتیجه محقق شده و زیان به بار آمده است و در چنین حالتی، استرداد مال هیچگونه تأثیری در رفع مسئولیت کیفری نخواهد داشت. استرداد را نباید بـه عـنوان انتفاء ضرر و زیان تلقی کـرد، بـلکه استرداد یکی از راه‌های جبران ضرر و زیان است. بنابراین اختلاس از این حیث کاملا با خیانت در امانت تشابه و اشتراک دارد و در این مورد می‌توان حکم مقرر راجع به خـیانت در امـانت را به اختلاس نیز تـسری داد.
به مـنظور تکمیل این بحث مناسب است اشاره‌ای به شروع به جرمدر هر یک از جرایم یاد شده بنماییم.

شروع به جرم

صرف نظر از ایرادات و مناقشاتی که پیرامون ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی در ارتباط با مسأله شروع بـه جـرم وجود دارد و با اعتقاد به اینکه در موارد مصرح قانونی، شروع به جرم قابل مجازات است اینگونه به نظر می‌رسد که جرم خیانت در امانت، شروع به جرم ندارد و یا به تعبیر صـحیح‌تر شـروع به جـرم آن قابل مجازات نیست. ولی در مورد اختلاس، ماده ۶ قانون تشدید مجازات اختلاس مقرر داشته: مجازات شروع به اختلاس حسب مـورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عـمل انـجام شـده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می‌شود. مستخدمان دولتی علاوه بر مجازات مذکور چـنانچه در مـرتبه مدیر کل یا بالاتر و یا همتراز آنها باشند به انفصال دایم از خدمات دولتـی و در صـورتی کـه در مراتب پایین‌تر باشند به شش ما تا سه سال انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم می‌شوند.
بر ایـن اساس بین این دو جرم از این حیث تفاوت و تمایز وجود دارد در مورد خیانت در امانت بـه فرض آنکه شروع بـه جـرمی هم قابل تصور باشد شروع آن، قابل مجازات نیست ولی در اختلاس، صرف نظر از اینکه چه مرحله‌ای از اقدامات مرتکب می‌تواند شروع به جرم باشد؟شروع آن مجرمانه و قابل مجازات است و حتی برخلاف مفاد ۴۶ قانون مـجازات اسلامی، اگر شروع آن منطبق با عنوان جزایی دیگری هم باشد، با توجه به صراحت ماده ۶ قانون یاد شده شروع کننده مستحق دو مجازات خواهد بود. به بیان دیگر، در این مورد قانونگذار بر تـعدد مـعنوی حکم تعدد مادی را بار نموده است.
اما اینکه چه مرحله‌ای از اقدامات مرتکب می‌تواند شروع جرم بحساب آید مسئله‌ای در خور توجه است. به‌طور کلی دو دیدگاه در این زمینه وجود دارد. بعضی بر این باورند که در هـیچیک از جـرایم مذکور، شروع به جرم قابل تصور نیست؛زیرا نیت مرتکب در تغییر دادن نحوه تصرف(از ناقص به کامل)، در هر یک از این دو جرم، یا بروز و ظهور خارجی پیدا می‌کند یا پیدا نمی‌کند؛اگر ایـن نـیت بروز خارجی پیدا کرد که جرم به صورت تام و کامل واقع شده و شروعی در بین نخواهد بود و اگر این نیت بروز و ظهور خارجی پیدا نکرد، امری که بتواند مثبت ایـن ادعـا بـاشد که شخص را شروع کننده بـه ارتـکاب جـرم بدانیم وجود ندارد؛چرا که مال از قبل در تصرف او قرار داشته و اصولا چنین ادعایی بر علیه او مسموع نیست. مگر آنکه محرز شود نیت تـملک داشـته و آنـ وقتی خواهد بود که رفتاری از او سر زده باشد کـه حـاکی از این است نیت باشد، اینجاست که جرم کامل شده و نمی‌توان در هر حال شروعی برای آن تصور کرد .
برخلاف ایـن عـقیده، گـروهی دیگر بر این باورند که شروع به جرم در هر یـک از جرایم یاد شده قابل تصور است اگر چه ممکن است موارد و مصادیق آن نادر باشد. به عنوان مثال در ارتباط بـا خـیانت در امـانت، فرض کنیم امین، مال را جهت تلف کردن با خود حمل نـموده اسـت تا در محل مناسبی آن را تلف کند و یا در جایی که بین امین و صاحب مال اختلاف حادث شده و امـین بـه هـنگام حمل مال، لوازم ایجاد حریق با خود داشته و اموری از این قبیل هـمه مـی‌تواند مـبین ارتکاب شروع جرم از سوی امین باشد. یا در ارتباط با اختلاس، می‌توان کارمندی را فرض کرد کـه کـالایی را در کـیفش قرار داده تا از اداره خارج ساخته و آن را از آن خود سازد که بوسیله اداره شناسایی و کشف می‌شود، این مـقدار از رفـتار او می‌تواند شروع به اختلاس به حساب آید.

وصف و خصوصیت مرتکب در اختلاس

این شرایط الزاما و بـه‌ویژه مـربوط بـه جرم اختلاس است و مهمترین جزیی است که اختلاس را از خیانت در امانت بطور کامل متمایز مـی‌سازد و بـه جرم تصرف غیرقانونی پیوند می‌زند. لذا در حد ضرورت اشاره خواهیم کرد که منظور از وصـف و خـصوصیت مـرتکب که موجب تمایز اختلاس از خیانت در امانت می‌شود چیست؟به عبارت دیگر، مرتکب باید دارای چه وصف و خـصوصیتی بـاشد تا رفتار مجرمانه او را بتوان اختلاس تلقی کرد؟ بنابر آنچه در تعریف اختلاس آمده، مرتکب بـایستی مـستخدم دولت یـا شخص در حکم مستخدم دولت باشد تا برداشت و تصاحب مال تسلیم شده به او، عنوان اختلاس پدا کند. حال بـاید بـبینیم، مـستخدم دولت کیست و شخص در حکم مستخدم دولت شامل چه کسانی می‌شود؟بررسی مفهوم مستخدم و استخدام بـه حـقوق اداری مربوط می‌شود . ولی در اینجا با توجه به گروه‌ها و دسته‌های برشمرده شده در ماده ۵ قـانون تـشدید مجازات اختلاس، این موضوع را بررسی می‌کنیم. در مقرره قانونی یاد شده، این گـروه‌ها و دسـته‌ها احصاء شده‌اند: ۱-کارمندان و کارکنان ادارت و سازمانهای دولتی، ۲-کارمندان و کـارکنان شـوراها، ۳-کـارمندان و کارکنان شهرداریها، ۴-کارمندان و کارکنان مؤسسات و شرکتهای دولتـی، ۵-کـارمندان و کارکنان مؤسسات و شرکتهای وابسته به دولت، ۶-کارمندان و کارکنان نهادهای انقلابی، ۷-کارمندان و کارکنان دیـوان مـحاسبات، ۸-کارمندان و کارکنان مؤسساتی که بـه کـمک مستمر دولت اداره مـی‌شوند، ۹-دارنـدگان پایـه قضایی، ۱۰- کارمندان و کارکنان قوای سه گـانه(بطور کـلی)، ۱۱-کارمندان و کارکنان نیروی مسلح، ۱۲-مأم‌ورین به خدمات عمومی. بطور کلی مجموعه این دسـته‌ها و گـروه‌ها را در دو دسته کلی می‌توان تقسیم‌بندی کرد: اول: دسته‌ای کـه به موجب قانون اسـتخدام کـشوری یا قوانین استخدامی خاص مـثل قـانون استخدام قضات و یا قانون استخدام اعضای هیأت علمی در یکی از دوایر و بخشهای زیر مـجموعه قـوای سه‌گانه مملکتی به انجام کـاری اشـتغال دارنـد اعم از آنکه رابـطه اسـتخدامی آنان با دوایر و بـخشهای مـزبور به صورت رسمی، قراردادی، روزمزد و غیره باشد. دوم: دسته‌ای دیگر که از شمول قانون استخدامی کشوری عـام و یـا خاص خارج بوده و در نهادها و مؤسساتی غـیر از دوایـر و بخشهای زیـر مـجموعه قـوای سه‌گانه مملکتی به فـعالیت مشغولند، هرچند که ممکن است بنحوی تحت نظر و اشراف یکی از دوایر و بخشهای مزبور قرار گـیرند. کسی کـه در دسته اول قرار می‌گیرد رامستخدم دولتو کـسی کـه در دسـته دوم قـرار مـی‌گیرد را شخص در حکم مـستخدم دولتمی‌خوانیم.
براساس ایـن تقسیم‌بندی، کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانهای دولتی و نیز مؤسسات و شرکتهای دولتی، کارمندان و کارکنان دیوان محاسبات، دارندگان پایه قـضایی و هـمانگونه کـه قانون بیان داشته است بطور کلی کـارمندان و کـارکنان قـوای سـه‌گانه مـملکتی جـزء دسته اول قرار می‌گیرند، سایر دسته‌ها و گروه‌های برشمرده شده در فوق جزء اشخاص در حکم مستخدم دولت می‌باشند. در ضمن کارکنان نیروی مسلح مشمول ماده ۹۴ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح می‌باشند.
نظر بـه اینکه بررسی تفصیلی موضوع یاد شده مد نظر نمی‌باشد، لذا این مبحث را با بیان این نکته به آخر می‌رسانیم که شرط وصف و خصوصیت مرتکب در ارتباط با جرم اختلاس تا آن حد حـایز اهـمیت است که نه تنها این جرم را از خیانت در امانت بطور کامل متمایز می‌سازد، بلکه همانگونه که قبلا اشاره شد به اعتقاد بعضی از نویسندگان جزایی، آن را از محدوده جرایم علیه اموال خارج سـاخته و در دسـته دیگری از جرایم که می‌توان آنها راجرایم بر ضد اداره عمومییاجرایم مستخدمیننامید، قرار می‌دهد.

نتیجه گیری

اختلاس و خیانت در امانت، دو عنوان جزایی هستند که وجوه اشتراک و مشابهت‌هایی آنها را به هـم پیـوند داده و این فکر را قوت بخشیده کـه اخـتلاس، صورت مشدده‌ای از خیانت در امانت است. آنچه به عنوان ممیزه و فارق اصلی اختلاس نسبت به خیانت در امانت می‌توان ذکر کرد، وصف و خصوصیت مرتکب است؛به این تـرتیب کـه در باب اختلاس، مرتکب بـایستی مـستخدم دولت و یا شخص در حکم مستخدم دولت باشد و با انتفاء این شرط، جرم اختلاس تحقق نمی‌یابد ولی در باب خیانت در امانت، وصف و خصوصیت مرتکب هیچ تأثیری در تحقق جرم ندارد.
در سایر ابعاد و جهات، آنچه بیش از همه، ایـن دو جـرم را به یکدیگر شبیه و قرین می‌سازد؛رکن معنوی و حصول نتیجه مجرمانه است. از جهت رکن معنوی، هر دو جرم جزء جرایم عمدی هستند و از این حیث کاملا با یکدیگر اشتراک دارند. از جهت حصول نتیجه، هـر دو جـرم جزء جـرایم مقید هستند و تحقق هر دو منوط به حصول نتیجه و پیدایش ضرر می‌باشد و مادامی که ضرری بر رفتار مـرتکب مترتب نشود، هیچیک از این دو جرم محقق نخواهد شد.
تسلیم قبلی مال را نیز مـی‌توان از جـهات اشـتراک این دو جرم محسوب داشت ولی توجه به این نکته ضروری است که تسلیم مال در باب خیانت در امانت بـه مـوجب یک رابطه حقوقی امانت‌آور صورت می‌پذیرد در حالی که در اختلاس، تسلیم مال باید بـه سـبب شـغل و وظیفه باشد. بنابراین رابطه بوجود آمده بین امین و امانت‌گذار تابع قواعد حقوق مدنی و خصوصی است ولی رابـطه بین مستخدم و دولت تابع قواعد حقوق اداری و عمومی است.
رفتار مجرمانه خیانت در امانت را قانونگذار تصاحب، اتـلاف، مفقود کردن و استعمال عـنوان کـرده است ولی برای اختلاس، تنها به برداشت و تصاحب اکتفا کرده و اتلاف عمدی را در حکم اختلاس دانسته و استعمال را جرم دیگری (تصرف غیرقانونی)به حساب آورده است. این نحوه قانون‌گذاری این تصور را بوجود می‌آورد که بین جرایم یـاد شده از حیث رفتار مجرمانه، از جهتی تمایز و تفاوت وجود دارد و از جهتی با یکدیگر اشتراک دارند. ولی باید توجه داشت که رفتار مجرمانه در هر دو جرم همان تصاحب و تملک مال است که ممکن است صورتهای مـتنوعی داشـته باشد. دو صورت شایع آن تلف کردن و مفقود کردن است که به وضوح کاشف از تملک و تصاحب مال می‌باشد. ولی معلوم نیست چرا قانونگذار اتلاف عمدی مال توسط مستخدم را در حکم اختلاس محسوب داشته است؟
استعمال در صـورتی خـیانت در امانت و یا اختلاس محسوب می‌شود که بیانگر تصاحب و تملک مال باشد؛بنابراین مطلق استعمال مال امانی، خیانت در امانت نیست و فاقد جنبه جزایی است و استعمال مال توسط کارمند دولت و مستخدم عمومی کـه حـاکی از تملک و تصاحب نباشد، تصرف غیرقانونی محسوب می‌شود.
البته باید توجه داشت در جهت حفظ و حراست از وجوه و نقدینگی که در اختیار و تحت تصرف کارمندان دولت و مستخدمین عمومی قرار دارد، قانونگذار صرف برداشت وجوه و نقدینگی را تصاحب و تـملک آنـها مـحسوب داشته است. بنابراین برداشت را بـاید نـاظر بـه تملک وجوه و تصاحب را ناظر به تملک سایر اموال دانست.

یادداشتها

{O(1)-ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی: هرگاه اموال منقول یا غیرمنقول یا نوشته‌هایی از قبیل سفته، چک، قـبض و نـظایر آن بـه عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا بـرای وکـالت یا هر کار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شـود یـا بـه مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیا نزد او بوده آنها را بـه ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تـا سـه سـال محکوم خواهد شد. O}
{O(2)-ماده ۵ قانون تشدید مجازات اختلاس: هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یـا شـوراها و یا شهرداریها و مؤسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و مؤسساتی که بـه کـمک مـستمر دولت اداره می‌شوند و یا دارندگان پایه قضائی و به‌طور کلی قوای سه‌گانه مملکتی و همچنین نـیروهای مـسلح و مـأمورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی، وجوه یا مطالبات یا حواله‌ها یـا سـهام و اسـناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات فوق‌الذکر و یا اشـخاصی را کـه بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است به نفع خود یا دیـگری بـرداشت و تـصاحب نماید مختلس محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهد شد:
در صورتی که اختلاس تا پنجاه هـزار ریـال باشد مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سـه سـال انـفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد به دو تا ده سال حبس و انفصال دایم از خدمات دولتی و در هـر مـورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو بـرابر آن مـحکوم مـی‌شود. ۱-در صورت اتلاف عمدی مرتکب، علاوه بر ضمان به مجازات اختلاس محکوم می‌شود.
تبصره 2-. . . . . O}
{O(3)-و لا یشرط لقیام جریمه الاخـتلاس ان یـکون مـوضوعها مالا حیازته مشروعه، فتقوم الجریمه و لو کانت حیازه المال غیر مشروعه بالنسبه للشـخص العـادی و تطبیقا لذلک یرتکب جریمه الاختلاس الموظف الذی یختلس مواد مخدره او اسلحه غیر مرخص بحیازتها او اوراق مالیه مزیفه، متی کـان مـکلفا بمقتضی وظیفته بضبطها او تسلمها او المحافظه علیها مدة معینه الی ان یتم طلبها و التصرف فـیهایعنی بـرای تحقق جرم اختلاس لازم نیست موضوع آن مـالی بـاشد که نگهداری و تـصرف آن قانونی است. جرم مزبور حتی اگر نگهداری مـال بـه اعتبار شخص عادی غیرقانونی باشد، محقق خواهد شد. بنابراین کارمندی که مواد مخدر، اسـلحه غـیر مجاز و یا اسناد مجعول را مـورد تـصاحب قرار دهـد، مـرتکب اخـتلاس شده است، به شرط آنکه بـه سـبب وظیفه مکلف به ضبط، تسلیم یا نگهداری آنها طی مدت معینی بـوده و آن را مـورد تصاحب قرار داده باشد. . رویـه قـضایی مصر نیز همین رویه را اتـخاذ کـرده است(العمروسی، 25: 1991). O}
{O(4)-تصاحب، واژه‌ای عربی و مشتق از صحب است و در لغت به معنای دوستی و مصاحبت کردن آمـده اسـتولی در فارسی از واژه صاحب(مالک)آن را گرفته و معنایی کـاملا مـتفاوت از مـعنای مورد نظر در زبـان عـربی دارد؛در عربی به جای آنـ واژهـ تملک را بکار می‌برند(علی اکبر دهخدا، لغتنامه، ج: ۴، ص: 5033). O}
{O(5)-یتحقق الرکن المادی لجریمه الاختلاس باضافه الجانی المـال الذی یـحوزه بسبب الوظیفه الی ملکه الخاص و تصرف فـیه تـصرف المالک و لا یـتخلف مـدلول الاخـتلاس فی هذه الجریمه عـن مدلوله فی جریمه خیانه الامانه. فجوهر الاختلاس هو تغییر لنیه المتهم یترتب علیه تغییر لصفه الحـیازه التـی یحولها المتهم من حیازه ناقصه ال حـیازه کـامله، تـجعل له حـق التـصرف فی المال تـصرف المـالک فی ملکه. O}
{O(6)-علی الرغم من تنوع الصور التی یتخذها الفعل الذی تقوم به خیانة الامانه، اذ قد یکون اخـتلاسا او تـبدیدا او اسـتعمالا، فانها تجتمع فی اطار نظریه عامه جـوهرها فـکره تـغییر المـتهم نـوع حـیازته. O}
{O(7)-شایان ذکر است که برخی از حقوق‌دانان ما در باب خیانت در امانت، ارتکاب هر یک از رفتارهای مذکور در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی را به تنهایی و بدون توجه به اینکه منجر بـه تصاحب و تملک مال از سوی امین شده یا نشده باشد، برای تحقق خیانت در امانت کافی می‌دانند. ولی در حقوق مصر و لبنانی رفتار مجرمانه خیانت در امانت را، تصاحب مـی‌دانند و هـمانطور که در بالا اشاره شد استعمال، تلف کردن و رفتارهای دیگر را به اعتبار این که کاشف از تصاحب است، خیانت در امانت به حساب می‌آورند. O}
{O(8)-لیس بشرط لقیام الجریمه الاختلاس ان یترتب علیه ضرر فـعلی للدوله و غـیرها، لان القانون لا تیطلب ان تحقق نتیجه اجرامیه معینه من فعل الاختلاس، و تطبیقا. . . . . . . O}

فهرست منابع

الف: منابع فارسی

حبیب زاده، محمد جعفر. (۱۳۷۳). حقوق جزای اختصاصی(جرایم علیه اموال)، تهران: انتشارات سمت، چاپ اول.
حبیب زاده، مـحمد جـعفر. (۱۳۷۴). کلاهبرداری در حقوق ایران، تهران: انتشارات دانشگاه شـاهد، چـاپ اول.
حجتی، فرانک. (۷۸/۱۳۷۷). جرایم مالی کارمندان دولت(پایان نامه کارشناسی ارشد)، تهران: دانشگاه آزاد اسلامی واحد مرکزی.
شهری، غلامرضا و ستوده جهرمی، ستوده. (۱۳۷۵). نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسایل کیفری از سال(۷۳-۷۲)، تهران: روزنامه رسمی، چـاپ اول.
طباطبائی مـؤتمنی، منوچهر. (۱۳۷۴). حقوق اداری، تهران: انتشارات سـمت، چـاپ چهارم.
میر محمد صادقی، حسین. (۱۳۷۸). جرایم علیه اموال و مالکیت، تهران: نشر میزان، چاپ پنجم.

ب: منابع عربی

ابو الحمد، عبد الحمید. (۱۳۷۰). حقوق اداری ایران، تهران: نشر طوس، چاپ چهارم.
بدره، عبد الوهاب. جرائم السرقه و الاختلاس، سوریه: دار الینابیع للنشر و التوزیع.
رشدی، مراد. (۱۹۸۶)أالاختلاس فی جرائم الاموال، مصر: مطبعه جامعه القـاهره، چـاپ دوم.
علوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز » شماره ۳۳ (صفحه 32)
رمسیس، بهنام، (۱۹۸۹). الجرائم المضره بالمصلحه العمومیه، مصر: المعارف.
الشاذلی، فتوح عبد اللّه. (۱۹۹۱). الجرائم المضره بالمصلحه العامه، مصر دار الکتاب الحدیث.
صادق المرصفاوی، حسن. (۱۹۹۱). قانون العقوبات الخاصه، مصر: منشاء المعارف.
صبحی العطار، احمد. (۱۹۹۳). جرائم الاعتداء علی المصلحه العامه، مصر: الهیئه المصریه للکتاب.
عبد الرحمن صالح، نائل. (۱۹۹۲). الاختلاس، اردنـ: دار الفـکر، چاپ اول.
العمروسی انـور(و امجد العمروسی). (۱۹۹۱). جرائم الاموال العامه، اسکندریه: دار الفکر الجامعی.
کرم، عبد الواحد. (۱۹۸۸). معجم المصطلحات القاونیه، لبنان: عالم الکتب، چاپ اول.
مأمون سلامه، محمد. (۱۹۹۸). قانون العقوبات، مـصر: دار الفکر العربی، چاپ اول.
نجیب حسنی، محمود. (۱۹۸۴). جرائم الاعتداء علی اموال، لبنان: دار النهضه العربیه.
نجیب حـسنی، مـحمود. (۱۹۹۲). شرح قـانون العقوبات(القسم الخاص)، مصر: دار النهضه العربیه.

ج: منابع لاتین

,noitidE dnoeceS,waL lanimirC. (1998(. nahtanoJ,gnirreH dna,esiraM,anomerC. sserPnallimmcaM: nodnoL

پانویس

منبع: منبع در دسترس نیست - تاریخ برداشت: 94/06/09

بازگشت به اختلاس از بیت المال