کتابخانه:منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی ج2

منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی ج2

مشخصات کتاب

نویسنده	محمدابراهیم جناتی۱۳۱۲
زبان	فارسی
ناشر	کیهان
محل انتشارات	تهران
تاریخ نشر	۱۳۷۰
شماره کتابشناسی ملی	۱۵۷۵۴۴۹

پیشگفتار

اشاره
بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ و له الحمد

بر همگان واضح و روشن است که فقه اجتهادی و احکام شریعت مبتنی بر منابع اجتهاد و پایه‌های معتبر شرعی است. نخستین و مهمترین آنها اصول احکام و قوانین کلی است که خداوند آنها را در ضمن حدود ۵۰۰ آیه بیان نموده است و دومین منبع مهم، شناخت سنت رسول خدا است که در آن شرایط و موانع احکام به گونه کامل بیان گردید و این منبع از برای مجتهد در مقام استنباط احکام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه، نقش بسیار مهمی را دارد که منابع دیگر برای او در مقام استنباط، دارای چنین نقشی نمی‌باشند.
ولی باید دانست در صورتی منابع فقه اجتهادی در نظام جمهوری اسلامی می‌تواند خارج از محدوده نصوص خود، در برابر رویدادها و پدیده‌های زندگی در همه ابعاد اجتماعی، فرهنگی، علمی، اقتصادی، حقوقی، قضائی، سیاسی، اداری، حکومتی و.. پاسخگو باشند که اجتهاد به توسط فقیهان و مجتهدان در آنها به کار گرفته شود. و بدین وسیله فروع تازه را به اصول پایه احکام بازگشت داده و قوانین کلی احکام بر مصادیق خارجی منطبق گرداند و توسعه فقه از نظر فروع و مصادیق و تبلور آن از نظر کیفیت به این اجتهاد بستگی دارد.
باید دانست در صورتی که اجتهاد در منابع فقهی به کار گرفته نشود، منابع فقه هیچ گاه نمی‌توانند در برابر رویدادها و مسائل تازه پاسخگو شوند و نیز فقه هیچ گاه نمی‌تواند از توسعه مصادیق و فروع برخوردار گردد، و بدین سبب برخی از عالمان و دانشیان اسلامی، اجتهاد را واجب عینی و برخی دیگر واجب کفایی دانسته‌اند، و این بدین جهت است که اجتهاد یکی از برجسته‌ترین شاخصه فقه اسلامی است. زیرا با اعمال آن در منابع فقهی، نه تنها موجب می‌شود که تفکر فقهی را در قالبهای ثابت متحجر و منجمد و راکد نگردد و قوانین و احکام دینی به صورت سنتهای راکد و اعمال تکراری و بی روح در نیاید و در برابر رویدادها و پدیده‌های جدید و مسایل تازه از حرکت باز نایستد و در برابر مقتضیات زمان و شرایط آن بیگانه نگردد، بلکه علاوه بر این عاملی است که طرز تفکر اسلامی را پیشاپیش زمان و پدیده‌های آن همواره در حرکت قرار می‌دهد. پس اجتهاد وسیله‌ای است که فقه را از رکود و توقف در برابر رویدادهای زمان حفظ و آن را با احتیاجات و نیازهای نوین زندگی بشری، هماهنگ می‌نماید.
پس این بینش که اجتهاد، بدعت و یا توطئه علیه دین و فقه است نادرست و پنداری بیش نیست، در هر حال به جا و مناسب می‌بینم در اینجا به چند مطلب اشاره نمایم:
مطلب اول- اجتهاد دارای دو معنا و دو مفهوم است.
الف- اجتهاد از راه رأی و تفکر شخصی ب- اجتهاد از راه منابع معتبر شرعی اجتهاد به معنای اول، در بینش اصولیان و اخباریان امامیه، منفی ولی در بینش اصولیان و برخی از اخباریان جامعه اهل سنت مثبت است.
ولی اجتهاد به معنای دوم، در بینش همه اصولیان مذاهب اسلامی مورد قبول است و تنها از نظر اخباریان آنها مورد نقد و اشکال است.
مطلب دوم- اجتهاد به معنای دوم که مورد پذیرش همه عالمان اصولی مذاهب اسلامی است دارای دو نوع است.
الف- اجتهاد پویا و مترقی و بالنده ب- اجتهاد جامد و ایستا و راکد اجتهاد پویا عبارت از اجتهادی است که بعد از سنجیدن ابعاد قضایا و با توجه به دو عنصر زمان و مکان که از عوامل تعیین کننده و مشخص کردن ملاک و ویژگیهای موضوعات در بستر زمان می‌باشند در منابع به کار گرفته می‌شود.
اجتهاد جامد عبارت از اجتهادی است که بدون سنجیدن ابعاد قضایا و بررسی موضوعات و ویژگیهای آنها در منابع اعمال می‌گردد. این دو نوع اجتهاد را فقه اسلامی در بستر زمان به خود دیده است همان گونه که مکتب اخباریگری و مکتب اصولی را به خود دیده است.
و برای اجتهاد نوع اول و نوع دوم پیامدی است که در مطلب آتی بیان می‌شود.
مطلب سوم- هم‌گامی منابع فقه اجتهادی، با عناوین و ملاکاتی که واقعا سبب و موضوع بالذات
برای احکامند، بستگی به اعمال اجتهاد نوع اول که اجتهاد پویا است در منابع را دارد زیرا تنها از این طریق است که احکام بر موضوعات واقعی خود مترتب و مطابق ملاکات حقیقی خود صادق می‌شوند.
و اما با اعمال اجتهاد نوع دوم که اجتهاد جامد است در آنها نمی‌توان هیچ گاه به چنین امر مهمی دست یا زید زیرا با اعمال آن در منابع این امکان وجود دارد که احکامی بر غیر موضوعات واقعی خود مترتب و یا حکمی بدون داشتن ملاک صادر شود.
پس اجتهاد پویا و اعمال آن در منابع، عامل بزرگ حرکت و حیات همیشگی فقه در طی ادوار متغیر و متحول زمان است و مادامی که در نظام جمهوری اسلامی چنین اجتهادی در منابع و عناصر خاصه استنباط به کار گرفته نشود باید اذعان نمود هیچ گاه نمی‌توانند در برابر رویدادهای گوناگون زندگی مادی و معنوی پاسخگو باشند.
تذکر مطلبی
جمهور فقهای اهل سنت برای زمان و مکان در اجتهاد نقش قائلند در کتاب المجتهدون فی القضا: (ص ۲۹) آمده: و قد اصاب جمهور الفقهاء بقولهم بتغیر الاحکام المبنیة علی الاجتهاد بتغیر الزمان و المکان و الاحوال.
ولی این نقشی را که آنان برای زمان و مکان در اجتهاد قائلند غیر از آن نقشی است که امام راحل (قدس سره) برای زمان و مکان در اجتهاد قائل شده است و با هم تفاوت دارند زیرا، آنان در مقام استنباط برای آن نقش قائلند. ولی امام خمینی، در مقام انطباق و تفریع برای آن نقش قائلند و ما این مطلب را در پیشگفتار ادوار اجتهاد به گونه مفصل مطرح می‌نماییم.
۲۱/ ۷/ ۶۷ حوزه علمیه قم محمد ابراهیم جنّاتی.

اجماع سومین منبع اجتهاد

اشاره
اجماع سومین منبع اجتهاد اکنون زمان آن رسیده است که سومین منبع اجتهاد، یعنی اجماع را از نقطه نظر تأثیر در شناخت احکام شرعی، مورد بحث و کنکاش قرار دهیم.
در آغاز بحث پیرامون اجماع، ضروری است که برخی از موضوعاتی را که جنبۀ مقدماتی دارد یادآور شویم، مانند:
معنای لغوی واژۀ اجماع.
معنای اصطلاحی اجماع.
سیر تاریخی اجماع.
[مقدمه بحث]

معنای لغوی واژه اجماع

در لغت، دو معنا برای اجماع آمده است:
۱- اجماع به معنای عزم و تصمیم بر انجام کاری: در بیان عرف گفته می‌شود: «اجمع فلان علی کذا» یعنی: فلانی تصمیم گرفت برای انجام کاری اقدام کند.
این واژه در قرآن به همین معنا به کار رفته است: «فاجمعوا أمرکم» یعنی: عزم کنید در اجرای امرتان.
و در کلام معصوم (ع) نیز آمده است: «لا صیام لمن لم یجمع الصیام من اللیل» یعنی:
کسی که از شب تصمیم به روزه گرفتن نداشته باشد، روزه‌اش صحیح نیست.
۲- اجماع به معنای اتفاق و هم رأیی و همدلی در امری از امور، مانند این که گفته شود:
«اجمع القوم علی القیام بعمل ما» یعنی قوم بر انجام کاری اتفاق کردند.

معنای اصطلاحی اجماع

اجماع در اصطلاح علمای اصولی به لحاظ شرایط حجیت، دارای معانی متفاوتی است ولی از میان همۀ آن معانی می‌توان قدر مشترک و مفهوم مورد اتفاقی را به دست آورد که عبارت است از «اتفاق و هم رأیی در حکمی از احکام شرعی».
البته انتزاع و به دست دادن چنین مفهوم عامی، نمی‌تواند منشأ آثار مهمی باشد. چرا که در ورای این مفهوم عام و وحدت ظاهری آرای بسیار متنوعی وجود دارد که گاه به تباین کلی می‌انجامد.!
اکنون به برخی از آرای یاد شده می‌پردازیم:
علامه جرجانی در کتاب غایة البادی فی شرح المبادی، بر این عقیده بود که اتفاق امت خاتم النبیین اگر به گونه‌ای در بر دارندۀ نظر معصوم (ع) باشد، اجماع است و در کار استنباط به کار گرفته می‌شود. و اگر در بر دارندۀ نظر معصوم (ع) نباشد دارای ارزشی نیست.
علامه حلی (م- ۷۲۶ ه) در کتاب تهذیب الاصول می‌نویسد: اتفاق اهل حل و عقد از امت محمد (ص) اجماع است و حجت می‌باشد.
علامه حسن عاملی (م- ۱۰۱۱ ه ق) در کتاب معالم الاصول می‌نویسد: اتفاق گروه خاصی از امت اسلامی (که نظر آن گروه دارای اعتبار است) اجماع نامیده می‌شود و در شناخت احکام شرعی معتبر است.
علامه سیف الدین آمدی بر این عقیده است: اتفاق حقوق‌دانان اسلام در هر عصری بر حکمی از احکام، اجماع می‌باشد. (مکتبهای حقوقی در اسلام، ص ۹۷) علامه ابو حامد محمد غزالی در کتاب المستصفی من علم الاصول می‌نویسد: اجماع یعنی اتفاق امت محمد (ص) بر امری از امور دینی.
ابن خلدون در مقدمه (ج ۲، ص ۹۰۸) می‌گوید: اتفاق و هم رأیی در امری از امور دینی چنانچه مبتنی بر اجتهاد باشد اجماع نامیده می‌شود.
امام فخر رازی می‌گوید: اتفاق اهل حل و عقد (یعنی مجتهدان و صاحب نظران مسائل دینی) از امت اسلام، بر هر امری، اجماع نامیده می‌شود و در کار استنباط مورد استفاده قرار می‌گیرد.
علامه داود بن علی ظاهری اصفهانی (پیشوای مذهب ظاهری) و احمد بن حنبل شیبانی (پیشوای مذهب حنبلی) معتقدند که فقط اتفاق نظر صحابه پیامبر (ص) در حکمی از احکام اجماع نامیده می‌شود و معتبر است، ولی اتفاق غیر صحابه از نقطه نظر استنباط احکام دارای اعتبار و حجیت نیست.
علامه ابن قیم جوزی در کتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج ۱، ص ۲۴) و ابن حزم اندلسی ظاهری (پیشوای دوم مذهب ظاهری) در کتاب الاحکام لأصول الاحکام (ج ۴، ص ۱۴۷) به نظریه فوق اشاره کرده‌اند.
در این میان گروهی از اندیشمندان اهل سنت گفته‌اند که عالی‌ترین اجماع، اتفاق و هم رأیی صحابه است، زیرا آنان به زمان رسول خدا (ص) و روزگار بیان شریعت نزدیکترند و نظرشان به واقع نزدیکتر می‌باشد.
گروه دیگری از علمای اهل سنت، اتفاق اهل حرمین (یعنی مکه و مدینه) را اجماع معتبر می‌دانند و در کار استنباط مورد استفاده قرار می‌دهند.
برخی دیگر اتفاق اهل مصرین (یعنی کوفه و بصره) را اجماع معتبر می‌دانند.
بعضی دیگر اتفاق هر کدام از اهل کوفه و یا اهل بصره را به تنهایی اجماع و معتبر می‌دانند. که در مقدمه کتاب موسوعۀ جمال عبد الناصر للفقه المقارن به این نظریه اشاره شده است.
مالک بن انس اصبحی (م- ۱۷۹ ه. ق) و پیروان او- بنا به نقل شیخ طوسی در کتاب عدة الاصول (ص ۲۴۲) و علامه محمد خضری در کتاب اصول الفقه (ص ۲۷۰) معتقدند که
فقط اتفاق اهل مدینه، اجماع معتبر است و در امر استنباط به کار می‌آید.
به عقیدۀ آنان دلیل این نظریه، آگاه‌تر بودن مردم مدینه به احکام اسلامی است. با توجه به این که مدینه مهبط وحی، و دار الهجره، و مرکز حدیث، و خانه صحابه و انصار و مجمع فقها بوده است.
در این عقیده آنها به حدیثی از رسول خدا (ص) نیز متکی هستند:
در کتاب تنویر الحوالک شرح موطأ مالک (ج ۲، ص ۲۰۱) و کتاب عمدة القاری شرح صحیح بخاری (ج ۱۰، ص ۲۴۵) و شرح نووی بر صحیح مسلم (ج ۹، ص ۱۵۳) این بیان از رسول خدا نقل شده است: بدانید که مدینه چون کوره آهنگری است که ناخالصیها را می‌زداید و خالصها را عرضه می‌دارد و چنانکه کوره آهنگری زنگ آهن را پاک می‌کند، مدینه مردم را پاکیزه می‌سازد.
دکتر مصطفی سعید در کتاب اثر الاختلاف فی القواعد الاصولیه فی اختلاف الفقهاء این گفتار را به گونۀ کامل مورد بررسی و کاوش قرار داده است.
دکتر محمصانی در کتاب فلسفة التشریع فی الاسلام می‌نویسد: مالک بن انس به هنگام نبودن نص، عمل اهل مدینه را اجماع معتبر و دلیل شرعی تلقّی می‌کرده است.
بعضی از علمای اهل سنت اتفاق ابو بکر و عمر و عثمان و علی بن ابی طالب را اجماع و معتبر دانسته و در کار استنباط به نظر آنان عمل می‌کنند، اگر چه همه علما دارای نظری غیر از نظر آنان باشند.
این نظریه در مقدمه کتاب موسوعة جمال عبد الناصر مورد اشاره قرار گرفته و در تحکیم این عقیده به حدیث «علیکم بسنتی و سنة الخلفاء الراشدین» استناد شده است. این حدیث بخشی از حدیثی است که احمد بن حنبل شیبانی و ترمذی و ابو داود روایت نموده‌اند.
برخی تنها اتفاق نظر ابو بکر و عمر و عثمان را در تحقیق اجماع کافی دانسته‌اند. و دسته‌ای نیز اتفاق نظر ابو بکر و عمر را معتبر شناخته‌اند.
در این زمینه آرای دیگری نیز وجود دارد که طرح آنها از دایره نیاز بیرون است و آنان که به استقصای آرا اهتمام دارند می‌توانند به کتاب اصول الفقه، اثر علامه محمد خضری رجوع نمایند.

سیر تاریخی اجماع

موضوع اجماع، اگر چه از منابع شناخت احکام شرعی حوادث واقعه به شمار آمده و در راه استنباط احکام الهی به کار گرفته شده است، در آغاز طرح و پیدایش آن قبل از این که به عنوان یک ملاک فقهی تلقی شود، به عنوان یک حربه و شگرد سیاسی مورد استفاده برخی قرار گرفت و همان حرکت سیاسی با تبعاتی که به دنبال داشت، سبب گردید که اجماع در حوزۀ منابع شناخت احکام شرعی حوادث واقعه وارد شود، و در کنار کتاب و سنت و عقل قرار گیرد.
اندیشمندان اهل سنت و اندیشمندان امامیه در تحلیل این موضوع دارای دو نگرش متباین هستند، چرا که نقطه انشعاب در همین نکته نهفته است.
طرح تفصیلی نظریات هر کدام در قلمرو مباحث عقیدتی است و در این نوشته که موضوع از نقطه نظر فقهی و اجتهادی مورد بررسی قرار می‌گیرد، مجال تفصیل و تحلیل نیست و تنها به ذکر آن چه ضروری است می‌پردازیم.
ریشۀ موضوع در این سؤال نهفته است که آیا رسول خدا (ص) در زمان حیات خویش خلیفۀ پس از خود را تعیین کرده است یا خیر؟
شیعه معتقد است که بنا به ادله قطعی رسول خدا (ص) در طول حیات خویش در مقاطع مختلف امام علی بن ابی طالب (ع) را به جانشینی خود انتخاب کرده است و به هنگام بازگشت از حجة الوداع در محلی که غدیر خم نامیده می‌شد (دو راهی مدینه و شام) پیامبر اکرم همگان را- که بنا به نقلی حدود یک صد و بیست هزار نفر بودند- فرا خواند و پس از اعلام نزدیکی وفات خود، به امر خلافت پرداخت و به صراحت امام علی بن ابی طالب را به عنوان جانشین بلا فصل خویش معرفی کرد.
با این که همه حاجیان و حاضران در آن جمع با امام علی بن ابی طالب بیعت کردند ولی گروهی از آنان که در دل از انتخاب آن حضرت ناراحت بودند از این پیش‌آمد نگران شدند، و بر اساس آن چه در تاریخ آمده است: آنان در فرصتی گرد هم آمدند و سوگند خوردند که مانع گردند، امام علی (ع) بعد از رحلت رسول خدا (ص) به خلافت برسد.
به دنبال وفات رسول خدا (ص) دستهای پنهانی به کار افتاد و متخلفین از جیش اسامه در سقیفه بنی ساعده (مرکز تجمع در امور سیاسی و اجتماعی مردم آن زمان) گرد آمدند و بدون حضور امام علی بن ابی طالب و بنی هاشم و دیگر صحابه و یارانی که در فوت رسول خدا دل سوخته و اندوهگین بودند و به کار کفن و دفن بدن مطهر آن حضرت اشتغال داشتند، به خلافت ابو بکر رأی دادند.
بدین صورت سقیفه بنی ساعده، خلیفه را تعیین کرد ولی چون سقیفه یک منبع شناخت معتبر نبود و نظر آن برای دیگران حجیت نداشت- چرا که نه در سنت نامی از آن به میان آمده بود و نه در کتاب- بدین جهت حامیان سقیفه احساس کردند که برای جا انداختن رأی سقیفه به دلیلی نیازمند هستند تا رأی سقیفه را جامعه حجیت به پوشاند.
این گونه بود که واژه اجماع در آن مقطع و با این منظور پدید آمد.
حامیان رأی سقیفه هنگامی که مورد سؤال قرار می‌گرفتند که چه کسی خلیفه را تعیین کرد، و چگونه خلیفه تعیین شد و به چه دلیل دیگران ناچارند که نظر سقیفه را به پذیرند؟
می‌گفتند: تصمیم گیرندگان، گروهی از مهاجر و انصار و بزرگان مدینه و صحابه رسول خدا بوده‌اند و اتفاق نظر و انتخاب آنان دارای اعتبار و ارزشی است.
این مقطع زمان آغاز طرح موضوع اجماع، و حجیت آن است، و در همین زمان بود که منبع جدیدی به منابع شناخت احکام- یعنی کتاب، سنت و عقل- افزوده گشت.
اندیشمندان امامیه در نقد اجماع یاد شده و اثبات عدم حجیت آن دلایلی را بیان نموده‌اند که به طور اجمال در ذیل ذکر می‌گردد:
۱- رسول خدا در موضوع خلافت، بیان صریح و خالی از اجمال و ابهام داشته و علی بن ابی طالب را به خلافت تعیین نموده است و آنجا که تصریح پیامبر باشد، اجماع نمی‌تواند نظر رسول خدا را از ارزش بیندازد و از اعتبار ساقط کند. چرا که قرآن می‌فرماید: وَ ما آتاکُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاکُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا (سورۀ حشر/ آیه 7).
۲- بر فرض که رسول خدا در امر خلافت و جانشینی پس از خود سکوت نموده بود، نظر سقیفه، نظر همۀ مردم و حتی اکثریت مردم نبود، بلکه تنها گروه اندکی از مسلمانها در آن حضور داشتند و نظر آن اقلیت کوچک نمی‌توانست برای همه مسلمانها حجیت و معتبر باشد.
به هر حال طرفداران سقیفه، مسأله خلافت را بر اساس اجماع توجیه کرده و سپس در صدد تقویت و موجه جلوه دادن آن برآمدند و در فرصتهای مختلف آن را گسترش داده و در حل همه مسائل اجتماعی و سیاسی تعمیم دادند.
از این رو، طرفداری آنان از اجماع خود ساخته، اوج گرفت و کار به جایی رسید که آن را در صحنۀ استنباط احکام شرعی حوادث واقعه و رویدادهای نوین داخل نموده، و هم تراز قرآن و سنت به حساب آوردند.
ابن خلدون در کتاب مقدمه‌اش می‌گوید: اجماع و قیاس در زمان خلافت صحابه پدیدار شد و با افزوده شدن این دو، اصول فقه که تا آن زمان فقط کتاب و سنت بود به چهار اصل رسید. زیرا هر گاه حکمی را در کتاب و سنت نمی‌یافتند به مشورت می‌پرداختند و یا به قیاسی رو می‌آوردند، و از آن زمان اجماع و قیاسی به عنوان منبع تشریع و قانونگذاری پذیرفته شد.
شیخ اعظم انصاری در کتاب گرانسنگ رسائل در آغاز بحث اجماع می‌گوید: «هم الاصل له و هو الاصل لهم»: آنان- اهل سنت- بنیانگذار طرح اجماع هستند و اجماع هم ریشه و زیر بنای پیدایش نظریه آنهاست.
یعنی از یک سو اهل سنت عامل طرح اجماع شدند، و از سوی دیگر چون در توجیه اندیشه‌های خویش همواره به اجماع تکیه کرده‌اند و اگر حجیت اجماع را انکار کنند در واقع کل اندیشه سیاسی و فقهی خود را انکار کرده‌اند، زیرا اجماع ریشه و استدلال آنان به شمار می‌رود.
از این رو هر گاه کلمۀ اجماع در کلام اهل سنت به کار رود، دارای چنین خاستگاهی است و منشأ پیدایش آن، همین حرکت سیاسی است که یادآور شدیم.
البته واژۀ اجماع در کتابهای اصولی و فقهی شیعه نیز آمده و در نظر علمای شیعه اجمالا معتبر شناخته شده است، و این امر نباید موجب اشتباه و حیرت شود، زیرا مفهوم و شرایط و روح اجماع در بیان اهل سنت و امامیه با یکدیگر متباین است.
اجماع معتبر در نزد اهل سنت و شیعه به مثابه دو لفظی است که دارای اشتراک لفظی و تباین معنوی است. و این موضوع به هنگام تبیین نقطه نظرها و اختلافها پیرامون حجیت و عدم حجیت اجماع شناخته خواهد شد.

آرای مذهب اسلامی در حجیت اجماع

اشاره
در زمینۀ جمعیت اجماع آرای مختلفی از ناحیۀ دانشمندان مذاهب اسلامی ابراز شده است.
۱- گروهی مانند دانشیان کلامی و فقهای مذهب حنفی و مالکی و شافعی قایل شده‌اند که اجماع مطلقا دارای حجیت و اعتبار است.
۲- در نقطه مقابل این گروه، فقهای مذاهب ظاهری و حنبلی قایل شده‌اند که اجماع دارای اعتبار نیست مگر اجماع صحابه و یا بعضی از بزرگان اهل سنت مانند نظام و جعفر بن حرب و جعفر بن مبشر.
قابل ذکر است که اخباری‌های شیعه نیز از جمله کسانی هستند که اجماع را حجت نمی‌دانند.
۳- دانشمندان اصولی امامیه معتقدند که اجماع دارای اعتبار و حجیت است، به شرط این که کاشف از رأی معصوم باشد، و گر نه برای مطلق اجماع اعتبار شرعی قایل نیستند.
در حقیقت اصولیان شیعه برای خود اجماع- با صرف نظر از کاشفیت آن- ارزشی قایل نیستند و اجماع را مانند کتاب و سنت دارای حجیت ذاتی نمی‌دانند. بلکه اجماع را همانند آیینه‌ای می‌شناسند که نشانگر رأی معصوم می‌تواند باشد. هر گاه اجماع از عهدۀ این نشانگری برآمد آن را ارج نهاد و مورد توجه قرار می‌دهند. ولی اگر اجماع، فقط بیانگر اتفاق نظر گروهی از امت یا علما باشد و در بردارندۀ نظر معصوم نباشد، فاقد اعتبار است.
البته در این که اجماع چگونه می‌تواند کاشف از رأی معصوم باشد، آرای مختلفی از سوی اصولیان شیعه ابراز شده است که در جای خود به آن خواهیم پرداخت.
اما از مجموع آرایی که دانشمندان مذاهب مختلف اسلامی- اهل سنت و امامیه- در رابطه با اصل حجیت و عدم حجیت اجماع اظهار گردیده است می‌توان نتیجه گرفت که در موضوع اجماع دو بینش عمده وجود دارد.
۱- بینشی که معتقد است اجماع خود دلیل مستقلی است در کنار کتاب و سنت و لازم نیست که اجماع در بر دارندۀ نظر کتاب یا سنت باشد، بلکه برای حجیت آن کافی است که با کتاب و سنت قطعی معارض نباشد.
این نظریه از آن بیشتر اصولیان اهل سنت است.
از آن جمله: علامه سیف الدین آمدی صاحب الاحکام فی اصول الاحکام می‌گوید:
«لا یشترط المستند بل یجوز صدوره عن تدقیق بان یوفقهم لاختیار الصواب.»
۲- بینشی که معتقد است اجماع دلیل مستقلی در قبال کتاب و سنت نیست، بلکه طریقی
برای کشف سنت است و هر گاه این طریق دارای کاشفیت از سنت- رأی معصوم (ع)- باشد به یمن کاشفیتش دارای اعتبار شناخته می‌شود. و اگر کاشف از نظر معصوم نباشد، اعتباری نخواهد داشت هر چند که گروه اجماع کننده زیاد باشند.
این نظریه از آن اصولیان امامیه است، البته و برخی از اندیشمندان اهل سنت نیز مانند علامه محمد خضری نظریه فوق را پذیرفته‌اند. او در صفحه ۲۷۵ کتاب اصول الفقه می‌گوید: «لا ینعقد الاجماع الا عن مستند».

ادلۀ قایلان به عدم حجیت اجماع

کسانی که حجیت اجماع را به طور مطلق نفی کرده‌اند در بیان دلیل عقیده خویش گفته‌اند: حجیت اجماع نه دارای اساس و زیر بنای عقلی است و نه عرفی و نه تعبدی! و از سوی دیگر ادله قایلان به حجیت اجماع قابل نقد و ایراد است.
گروهی از آنان که اجماع را به معنای اتفاق نظر همه صحابه یا همه علما و فقهای اعصار دانسته و تنها فرض حجیت اجماع را در چنین مورد قابل پذیرش شمرده‌اند، گفته‌اند: به دست آوردن چنین اجماعی امکان ندارد. زیرا پس از وفات رسول خدا تعداد اصحاب او حدود سه هزار نفر بوده‌اند در صورتی که تنها از حدود صد و سی نفر آنها فتوا به دست آمده است، و از بقیه آنان رأیی در دست نیست.
بنا بر این چگونه می‌توان نظر داد که اصحاب رسول خدا در مسأله‌ای اجماع نموده‌اند تا چه رسد به این که ادعا کنیم همه فقهای اعصار مختلف در مسأله‌ای اتفاق کرده‌اند.
ابو محمد علی بن حزم ظاهری اندلسی (پیشوای دوم مذهب ظاهری) از جمله کسانی است که ادله فوق را پذیرفته است. ولی با این حال انکار ندارد که مدرک مضاربه فقط اجماع است و بس. و در کتاب و سنت برای آن نص خاصی وجود ندارد.

ادله قایلان به حجیت اجماع

اشاره
در اثبات حجیت اجماع، ادله مختلفی نقل شده است که در زیر بطور اختصار بیان می‌گردد:
گروهی در اثبات آن به کتاب و سنت و عقل تمسک جسته و برخی تنها به دلایل عقلی
اعتماد کرده‌اند.
اکنون به طرح هر یک از ادله یاد شده می‌پردازیم:

الف- آیات مورد استناد

اولین آیه: آیه ۱۱۵ از سوره نساء:
وَ مَنْ یُشاقِقِ الرَّسُولَ مِنْ بَعْدِ ما تَبَیَّنَ لَهُ الْهُدی وَ یَتَّبِعْ غَیْرَ سَبِیلِ الْمُؤْمِنِینَ نُوَلِّهِ ما تَوَلّی وَ نُصْلِهِ جَهَنَّمَ وَ ساءَتْ مَصِیراً یعنی: هر گاه پس از آن که حق برای کسی روشن شد با پیغمبر مخالفت کند و طریقه مؤمنان را نپوید، وی را به آن چه دوست دارد، واگذاریم و به جهنم درآریم که بد سرانجامی است.
وجه استناد به آیۀ فوق این است که خداوند پیروی نکردن راه و روش مؤمنان را در کنار ستیزگی با رسول خدا آورده و این دو را از یک مقوله دانسته و وعده عذاب داده است.
از آیه استفاده می‌شود که پیروی نکردن از طریق مؤمنان گناه است. بنا بر این تبعیت از راه و روش مؤمنان واجب خواهد بود، و حجیت اجماع معنایی جز این ندارد، زیرا اجماع یعنی اتفاق نظر مؤمنان بر امری از امور.
دلیل مذکور را عمر عبد اللّه در کتاب سلم الوصول إلی علم الاصول (ص ۲۷۲) آورده است ولی اصل آن از علامه جمال الدین اسنوی صاحب نهایة السؤال فی شرح منهاج الاصولی است.
نقد دلیل یاد شده از ابو حامد غزالی در کتاب المستصفی من علم الاصول (ج ۱، ص ۱۱۱) استفاده می‌شود که او در نقد دلیل مذکور معتقد است:
أولا- تعدد شرط و وحدت جزا، ظهور دارد در اشتراک آنها در علت حکم.
بنا بر این هر گاه یکی از شرایط مفقود شود، جز اهم از میان می‌رود. یعنی هر گاه عملی با راه مؤمنان مخالفت داشته باشد ولی ستیز با رسول خدا تلقی نشود، آن عمل حرام نخواهد بود. زیرا عملی مورد نهی قرار گرفته است که هم ستیز با رسول خدا و هم غیر راه مؤمنان باشد، و نتیجه سخن مذکور این می‌شود که مخالفت اجماع در صورتی که مخالفت با
رسول خدا تلقی نشود حرام نباشد.
ثانیا- معنای آیه به گونه‌ای است که اصلا به موضوع اجماع مربوط نمی‌شود، زیرا آیه می‌گوید: آنان که با رسول خدا مخالفت و مقابله می‌کنند و با اهل ایمان- در پیروی از رسول خدا- مخالفت می‌ورزند..
یعنی راه مؤمنان همان پیروی کردن از رسول خدا است، و بیرون شدن از راه مؤمنان، یعنی پیروی نکردن از رسول خدا. پس راه مؤمنان به معنای هر کاری که مؤمنان از نقطه نظر زندگی عادی بشری و گرایشهای فردی و اجتماعی و طبیعی انجام می‌دهند نیست. بلکه تنها به لحاظ این که پیرو پیامبرند مورد توجه قرار گرفته است.
بنا بر این اگر آیه را چنین معنا کنیم، در بر دارندۀ دو شرط و یک جزا نیست، بلکه دارای یک شرط و یک جز است. البته شرط با دو بیان آمده است «ستیز با رسول خدا» و «پیروی نکردن از راه مؤمنان در زمینه پیروی از رسول خدا» در این صورت معنای آیه، ربط پیدا خواهد کرد با آیه ۷۱ از سوره اسراء: یَوْمَ نَدْعُوا کُلَّ أُناسٍ بِإِمامِهِمْ.
مؤمنان از رسول خدا پیروی می‌کنند، و ستیزگران با رسول خدا غیر از راه مؤمنان را می‌پویند. و از غیر رسول خدا- پیشوایان کفر- پیروی می‌نمایند. و خداوند ایشان را با همان پیشوایان کفر به جهنم می‌برد.
و ثالثا- ممکن است منظور از «راه مؤمنان» همان راه ایمان به خدا و رسول و صراط مستقیم الهی باشد که امت حضرت محمد (ص) آن طریقه کلی را پذیرفته‌اند، نه مسائل فرعی و خصوصی فردی و اجتماعی.
بنا بر این، آیه دلالتی بر حجیت اجماع در مسائل فرعی و امور عبادی و اجتماعی نخواهد داشت.
دومین آیه: آیه ۵۹ از سوره نساء
یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَطِیعُوا اللّهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْکُمْ فَإِنْ تَنازَعْتُمْ فِی شَیْ‌ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَی اللّهِ وَ الرَّسُولِ إِنْ کُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ.
یعنی: ای مؤمنان، از خدا و رسول و صاحبان امر اطاعت کنید، پس هر گاه در امری نزاع و اختلاف پیدا کردید، به خدا و رسول خدا مراجعه کنید، اگر به خدا و روز قیامت ایمان دارید.
قایلان به حجیت اجماع، از مفهوم آیه چنین استفاده کرده‌اند، که بنا بر این در مسائلی که مورد اتفاق همگان است و اختلافی وجود ندارد، نیازی به رجوع به خدا و رسول نیست، و این به معنای حجیت اجماع و اتفاق نظر امت است.
نقد دلیل فوق در رد استناد مذکور گفته شده است:
أولا- از آیه نمی‌توان مفهوم یاد شده را استنتاج کرد، زیرا مورد نظر آیه بیان همه موارد رجوع و عدم رجوع به خدا و رسول نبوده است. بلکه منظور آیه تعیین وظیفه در خصوص موارد نزاع و اختلاف است که مؤمنان در چنین مواردی نباید خودسرانه به کاری اقدام نمایند و بلکه همه توقف کنند تا حکم خدا و رسول را در خصوص مسأله بشناسند. و اما این که آیا در موارد عدم اختلاف صرف اتفاق امت می‌تواند دلیل و حجت به شمار آید یا خیر؟ آیه نسبت به آن ساکت است و در مقام بیان نیست.
ثانیا- اتفاق مؤمنان در امری از امور، یا مستند به کتاب است و یا مستند به سنت، زیرا مؤمنان از حیث این که مؤمنند بر اساس وظیفه و دلیل شرعی کاری را انجام می‌دهند. و در قبال خدا و رسول بدعت نمی‌گذارند و موضع نمی‌گیرند، و چنانچه در خصوص امری مستند اتفاق آنان دارای اجماع یا ابهام باشد، به صرف اتفاق آنان نمی‌توان اکتفا کرد، بلکه وظیفه شناخت حکم الهی از طریق کتاب یا سنت است.
بنا بر این بر فرض تنزل، اگر قایل شویم که در مسائل مورد اتفاق مؤمنان، رجوع به خدا و رسول لازم نیست، در صورتی است که اتفاق آنان مبتنی بر کتاب و سنت باشد. نه هر اتفاقی!
سومین آیه: آیۀ ۱۱۰ از سوره آل عمران:
کُنْتُمْ خَیْرَ أُمَّةٍ أُخْرِجَتْ لِلنّاسِ تَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ تَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ تُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ لَوْ آمَنَ أَهْلُ الْکِتابِ لَکانَ خَیْراً لَهُمْ مِنْهُمُ الْمُؤْمِنُونَ وَ أَکْثَرُهُمُ الْفاسِقُونَ:
شما بهترین امتها بودید که در میان مردم برانگیخته شدید، امر به معروف و نهی از منکر می‌کنید، به خدا ایمان دارید، و اگر اهل کتاب ایمان می‌آوردند برایشان بهتر بود. بعضی از آنان مؤمنند ولی بیشتر ایشان فاسقند.
مرحوم شیخ طوسی در کتاب عدة الاصول (ص ۲۴۲) در تقریب استدلال به این آیه برای حجیت اجماع می‌نویسد: امت محمد (ص) بعنوان امتی نمونه معرفی شده است و نمونه بودن یک امت مستلزم است که از آنان خطایی سر نزند، زیرا اگر از آنان خطایی صادر شود، عنوان بهترین امت بر آنان منطبق نخواهد شد.
نقد دلیل مذکور أولا- برتر بودن یک امت نسبت به امم دیگر، مستلزم عصمت آنان و حجیت اتفاق نظرشان نیست. بخصوص که وجه برتری نیز در آیه امر به معروف و نهی از منکر ذکر شده است، و منافاتی ندارد که یک امت امر به معروف کند و هم نهی از منکر نماید و با این حال خود دارای مشکلاتی نیز باشد و خلاف یا اشتباه هم از آنان صادر شود. زیرا این امت فقط در مقایسه با امم دیگر بهتر است و در مقایسه با آنها لغزش کمتری دارد.
ثانیا- معنای بهتر بودن یک امت از امم دیگر، معصوم بودن آنان نیست بلکه کافی است در مجموع، امت محمد (ص) دارای افرادی باشد که از امم پیشین برتر باشند.
بنا بر این برتری مجموعی امتی بر امم دیگر دلیل عصمت و عدم وقوع خطا از آنان نمی‌باشد.
چهارمین آیه: آیۀ ۱۴۳ از سورۀ بقره:
«وَ کَذلِکَ جَعَلْناکُمْ أُمَّةً وَسَطاً لِتَکُونُوا شُهَداءَ عَلَی النّاسِ».
یعنی: شما را امتی وسط قرار دادیم تا شاهد بر مردم باشید.
در تقریب استدلال گفته شده است که «امت وسط» یعنی امتی که به عدل رفتار می‌کند و از او صادر نمی‌شود مگر عدل. پس هر گاه اتفاقی و اجماعی از ناحیه ایشان صادر شود، عدل و قابل اعتماد است.
نقد دلیل یاد شده أولا- تقریب استدلال مذکور قابل پذیرش نیست.
ثانیا- وسط بودن یک امت به معنای عدالت آنها در همه زمینه‌ها نیست، و بر فرض تنزل، اگر دلالت بر عدالت امت هم داشته باشد باز صرف عدالت برای اثبات حجیت اجماع
آنها کافی نیست. چرا که حجیت عمل فرد یا گروهی مستلزم داشتن عصمت و دوری از خطا و لغزش است، و عادل بودن یک فرد یا یک امت منافاتی با خطا و لغزش آنان در برخی موارد از روی سهو و نسیان یا عدم تشخیص موضوع و وظیفه، ندارد.
پنجمین آیه: آیه ۱۰۳ از سوره آل عمران:
«وَ اعْتَصِمُوا بِحَبْلِ اللّهِ جَمِیعاً وَ لا تَفَرَّقُوا»:
یعنی همگان به ریسمان الهی چنگ زنید و متفرق نشوید.
در تقریب استدلال گفته‌اند که «حبل اللّه» همان اجماع است، چرا که نپذیرفتن کلام جمع موجب تفرقه امت است و تفرقه مورد نهی است.
استدلال به این آیه نیز جای نقد دارد. زیرا حبل اللّه به معنای اجماع نیست و تفسیر حبل اللّه به اجماع نیاز به دلیل قانع کننده و قطعی دارد و چنین دلیلی در دست نیست و اما نهی از تفرقه نیز نمی‌تواند دلیل حجیت اجماع و تفسیر حبل اللّه به اجماع باشد. زیرا خداوند از مؤمنان خواسته است که احکام الهی را بر خویش حاکم کنند و در مسیر خواست خداوند با یکدیگر وحدت داشته باشند و از خط شریعت خارج نشوند.
بنا بر این آن چه محور ملاک وحدت است، باز کتاب و سنت است و نفس اتفاق و اجتماع مردم بر امری از امور بدون این که پشتوانه‌ای از کتاب و سنت داشته باشد دارای ارزش نیست و حکمی را ثابت نمی‌کند، و اجماع را در کنار کتاب و سنت به صورت دلیل مستقلی قرار نمی‌دهد.
ششمین آیه: آیه ۱۱۹ از سوره توبه:
یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا اتَّقُوا اللّهَ وَ کُونُوا مَعَ الصّادِقِینَ.
یعنی: ای مؤمنان، تقوای خدا را داشته باشید و همراه با صادقان باشید.
استناد به این آیه نیز مخدوش است و نقد آن از آن چه در رابطه با آیات پیشین گذشت واضح است.

ب- احادیث مورد استناد

برخی از دانشمندان اهل سنت برای اثبات حجیت اجماع به سنت نیز استناد نموده‌اند، زیرا در میان احادیث، روایاتی وجود دارد که با عبارات مختلف دلالت بر عصمت امت دارد.
اکنون به طور اختصار برخی از آنها را نقل نموده و نقد می‌کنیم:
۱- کسانی چون: عمر، ابن مسعود، ابی سعید الخدری، انس بن مالک، ابن عمر، ابو هریره، حذیفه و ابن الیمان از رسول خدا (ص) نقل کرده‌اند که فرمود:
«لا تجتمع امتی علی الخطا» و یا: «لا تجتمع امتی علی الضلالة» و یا با این عبارت: «لم یکن اللّه لیجمع امتی علی الضلالة» و نیز «سألت اللّه ان لا تجتمع امتی علی الضلالة فاعطانیها.. (اصول الفقه اثر علامه محمد خضری: ص 279).
بسیاری از اندیشمندان اهل سنت که از آن جمله علامه غزالی در مستصفی من علم الاصول مدعی هستند که این روایات دارای تواتر معنوی است به این معنا که می‌توان از مجموع احادیث به تواتر به دست آورد که امت رسول خدا هر گز بر امر باطلی اجتماع نخواهد کرد.
نقد دلیل مزبور أولا- با گوناگونی که در عبارات مختلف احادیث یاد شده به چشم می‌آید، ادعای تواتر معنوی بعید به نظر می‌رسد.
ثانیا- اجتماع امت به معنای اجتماع همه امت است، به شکلی که هیچ گروه و دسته‌ای هر چند کوچک دارای نظر مخالف نباشد. بلی اگر چنین اجتماعی در مسأله‌ای حاصل شود مصداق احادیث مذکور خواهد بود، ولی چنین اجتماعی فقط در مسائل اصولی و نیز ضروریات دین حاصل است و بس. مانند وجوب اصل نماز، روزه، حج، زکاة، نکاح و.. و اما در غیر امثال این مسائل اندک و قابل شمارش، نمی‌توان چنین اجتماعی را مشاهده کرد.
بر این اساس روایات مذکور نمی‌تواند اجماع مورد نظر اصولیان را حجیت و اعتبار بخشد.
ثالثا- اگر ادعا شود که منظور از امت محمد (ص) تنها اهل سنت و جماعت هستند نه همه مسلمانها، هیچ دلیلی نمی‌تواند این ادعا را ثابت کند، بلکه ظاهر حدیث خلاف آن را می‌رساند.
بنا بر این نیز نمی‌توان ادعا کرد که روایات شامل اجماع صحابه، اجماع اهل مدینه فقهای معروف و یا اهل حل و عقد به تنهایی می‌شود. زیرا هیچ کدام از اینها به تنهایی
مصداق امت نیستند و تنها بخشی از امت را تشکیل می‌دهند. و رای گروهی از امت مورد امضا قرار نگرفته است.
رابعا- این احادیث از نظر سند ضعیف است. و علامه ابو علی بن حزم اندلسی در کتاب ارزشمند الاحکام لأصول الاحکام (ج ۴، ص ۱۳۳) می‌گوید: این حدیث گر چه دارای معنای صحیحی است ولی از حیث سند صحیح نیست.
و علامه مناوی در کتاب کنوز الحقائق (ص ۱۳۸) از ابن ابی عاصم نظیر عبارت ابن حزم را نقل کرده است.
۲- علامه سیوطی در کتاب جامع الصغیر، (شماره ۱۰۰۰۴) از ترمذی، این حدیث را نقل کرده‌اند که رسول خدا فرمود: «ید اللّه مع الجماعة» و «من خرج عن الجماعة او فارق الجماعة قید شبر فقد خلع ربقة الاسلام من عنقه» یعنی: دست خداوند با جماعت است و کسی که از جماعت خارج شود یا جدا گردد، حتی به اندازه یک وجب، پس همانا ربقه اسلام را از گردنش فروهشته است.
استدلال کنندگان به این حدیث، از مضمون آن استفاده کرده‌اند که پس نظر جماعت حجت است و باید آن را پذیرفت. چرا که نپذیرفتن آن مستلزم جدا شدن از جماعت می‌باشد.
ولی از این احادیث نمی‌توان نتیجه فوق را استنتاج کرد. زیرا این احادیث فقط در مقام بیان حسن و ضرورت اتحاد مسلمانان در امور اجتماعی است و ربطی به موضوع حجیت اجماع و وجوب تبعیت از جماعت در احکام و عقاید شرعی ندارد.
۳- حدیث: «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند اللّه حسن و ما رآه المؤمنون قبیحا فهو عند اللّه قبیح.»
یعنی آن چه را که مسلمانان نیک شمردند، پس آن چیز در نزد خدا نیک است و آن چه را مؤمنان زشت شمردند، پس همان چیز در نزد خدا زشت است! این عبارت از عبد اللّه ابن مسعود نقل شده است ولی قابل استناد نیست، زیرا این سخن از خود ابن مسعود است نه از رسول خدا (ص).
علامه سخاوی در کتاب المقاصد الحسنة و علائی و احمد بن حنبل شیبانی در کتاب السنة به این نکته تصریح کرده‌اند که عبارت فوق نظر و برداشت شخصی عبد اللّه بن مسعود بوده است.
ولی علامه سیف الدین آمدی در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۱، ص ۱۱۲) سخن یاد شده را حدیث دانسته است.
با صرف نظر از اختلاف پیرامون حدیث بودن آن، اگر حدیث بودن آن را به پذیریم، باز هم نمی‌توان برای اثبات حجیت اجماع به آن استناد کرد. زیرا از جهت سند ضعیف است.
برای اطلاع بیشتر در این زمینه می‌توان به شرح الحموی علی الاشباه (ج ۱، ص ۱۲۷) و شرح المجامع (ص ۳۰۸) مراجعه کرد.

ج- استناد به حکم عقل

قایلان به حجیت اجماع گفته‌اند: از نظر عقل بسیار دور می‌نماید که فقها و اندیشمندان بر خلاف واقع و بر خلاف نظر اسلام، رأیی را ابراز دارند، و هیچ کدام از آنها به حقیقت پی نبرند! از نظر عقل امکان دارد فرد یا گروهی به خطا دچار شوند، ولی امکان ندارد همگان در شناخت واقع دچار مشکل شوند و بر باطلی اتفاق نمایند.
بنا بر این هر گاه علما و فقها و آگاهان به موضوعی، در حکمی از احکام یک نظر شدند، در این صورت اجماع و اتفاق آنان، عقلا حجت بوده و دارای اعتبار است.
در کتاب مصادر التشریع الاسلامی اثر استاد عبد الوهاب خلاف (ص ۱۰۶) آمده است: هر گاه گروه زیادی از اهل اندیشه و شناخت پس از تلاش و بررسی در حکمی از احکام اتفاق نظر پیدا کردند، از نظر عقل محال است که بر خطا باشند.
نقد استناد به حکم عقل در این که آیا حکم عقل دارای ارزشی است یا نه و می‌توان به استناد آن چیزی را اعتبار بخشید یا خیر؟ اکنون بحثی نداریم. و در اینجا کلام بر فرض حجیت نظر عقل است.
قایلین به حجیت اجماع نمی‌توانند به حکم عقل استناد کنند، نه از این جهت که نظر عقل حجیت ندارد، بلکه اصولا عقل نظر قاطع و خدشه‌ناپذیری در زمینۀ حجیت اجماع مورد نظر ندارد و چه بسا می‌توان عدم حجیت اجماع را به عقل نسبت داد، چرا که به نظر عقل صرف اجماع مجمعین نمی‌تواند واقع را تغییر داده و یا همواره مطابق واقع صورت
پذیرد.
به علاوه نمونه‌های عدم مطابقت اجماع اهل اندیشه و فلسفه، با واقع، در برخی موارد بر اثبات رسیده است، و دیده شده است که فلاسفه در برخی از امور اتفاق نموده‌اند در حالی که هر گز واقع چنان نبوده است.
اگر دیده می‌شود که در لسان فقها و اصولیان خبر متواتر حجت شناخته شده است، این حجیت از باب مطابقت قطعی خبر متواتر با واقع نیست. بلکه با وجود حجت خبر متواتر، باز هم احتمال خطا یا اشتباه بطور کلی منفی نیست، اگر چه احتمال تبانی آنان بر دروغ بعید می‌نماید. ولی نمی‌توان یقین پیدا کرد که آنان حکم واقعی را بیان داشته‌اند.
خلاصه این که صرف عنوان تواتر حدیثی مستلزم حکم عقل به حجیت نبوده است و در زمینۀ اجماع نیز، صرف تحقق عنوان اجماع، حکم عقل را به دنبال نخواهد داشت. مگر این که اجماع مستلزم، وثوق و اطمینان یا ظن معتبر شود و یا سبب علم گردد و به تحقق آن عناوین عقل حکم به اعتبار اجماع نماید.
در این صورت نفس اجماع- بما هو اجماع- دارای خصوصیتی نیست و از ناحیه عقل دلیلی بر حجیت آن نمی‌باشد.
از آن چه گذشت می‌توان نتیجه گرفت که ادله یاد شده در زمینۀ حجیت اجماع، همان ادله‌ای است که قایلان به حجیت اجماع اقامه کرده‌اند و همان گونه که معلوم گردید، هیچ کدام از آن ادله مصون از خدشه و اشکال نیست، و نمی‌توان به استناد آن ادله، اجماع را یکی از منابع تشریع و شناخت حکم واقعی مسائل مستحدثه تلقی کرد و آن را در کنار کتاب و سنت به عنوان منبع مستقلی معرفی نمود.
اندیشمندان شیعه در زمینه عدم حجیت اجماع مطالبی بیان نموده‌اند که به جهت تطویل از ذکر آنها خودداری می‌شود. علاقمندان می‌توانند برخی از آن مطالب را در کتابهای ذیل مطالعه کنند: المراجعات، تألیف ارزشمند علامه بزرگ سید عبد الحسین شرف الدین. الغدیر، تألیف گرانقدر علامه شیخ عبد الحسین امینی، عبقات الأنوار، تألیف گرانسنگ علامه شهید قاضی نور اللّه شوشتری.

اقسام اجماع

همان گونه که از لابلای مطالب گذشته دانسته شد، امامیه، اجماع را آن گونه که معمولا اهل سنت پذیرفته‌اند و معنا می‌کنند، حجت نمی‌داند، زیرا اهل سنت اجماع را به معنای لغوی آن یعنی صرف اتفاق گروه خاصی از امت یا صحابه و یا اهل حل و فصل می‌دانند و برای نفس اجماع- از آن جهت که اجماع است- حجت استقلالی قایلند و آن را منبع سومی در قبال کتاب و سنت قرار داده‌اند.
در حالی که علمای مذهب امامیه صرف اتفاق گروهی از امت و حتی کل امت را- اگر در بر دارندۀ رأی و نظر معصوم (ع) نباشد- اجماع اصطلاحی نمی‌دانند و حجت نمی‌شناسند، بلکه اجماع را از آن جهت معتبر می‌دانند که بتواند به شکلی نمایانگر سنت و نظر معصوم (ع) باشد.
بنا بر این اجماع- در اصطلاح علمای امامیه- دارای حجیت استقلالی و ذاتی نیست و بر فرض ثبوت حجیت آن، دارای حجیت غیر استقلالی است و به واسطه حجیت سنت کسب اعتبار کرده است.
این موضوع که اجماع باید نمایانگر رأی معصوم باشد تا معتبر شناخته شود، از نظر امامیه جای تردید و بحث ندارد، ولی این که، چگونه و از چه طریقی می‌توان اجماع را نمایانگر رأی معصوم دانست، موضوعی است که محط انظار و محور بحثهای مختلف اصولیان امامیه قرار گرفته است، و در بحث اجماع، بیشتر حول این محور سخن گفته‌اند، و همین بحثها و نقطه نظرها، دیدگاه‌های خاصی را- در زمینه کاشفیت اجماع از رأی معصوم- پدید آورده است.
سرانجام تنوع این دیدگاه، اقسامی را برای اجماع پدید آورده است مانند:
الف- اجماع محصّل ب- اجماع منقول ج- اجماع اجتهادی د- اجماع مرکّب ه- اجماع سکوتی و- اجماع تشرفی ز- اجماع ریاضتی ح- اجماع مدرکی ط- اجماع تقیّه‌ای
برخی از اقسام فوق مانند اجماع محصل و منقول و مرکب و مدرکی، در اجماع به معنای اهل سنت نیز راه دارد و در مباحث اصولی آنان نیز جای طرح را خواهد داشت. ولی بیشتر اقسام یاد شده- که از ناحیه کیفیت کاشفیت اجماع از رأی معصوم پدید آمده است- مربوط می‌شود به اجماع اصطلاحی در مذهب امامیه و مجالی برای طرح در مذاهب دیگر ندارد.
به هر حال ثقل بحث پیرامون اجماع مورد پذیرش امامیه، در این مقطع نهفته است.
در ادامه این بحث، نخست به تعریف اجمالی اقسام یاد شده و سپس به تعریف و تحلیل تفصیلی هر یک می‌پردازیم.
اجماع محصل- آن است که فقیه خود را از راه تتبع منابع و اقوال و آراء یکایک فقها را مورد بررسی قرار دهد، و اتفاق نظر آن را در حکمی به دست آورد.
اجماع منقول- آن است که فقیهی از راه تتبع، اتفاق علمای پیشین را در مسأله‌ای به دست آورد و تحصیل نماید و سپس این دست آوردهای خود را برای دیگران نقل نماید، و دیگران به علت اطمینانی که به او دارند خود به تتبع جداگانه نپردازند و تنها به اجماع نقل شده از سوی او اکتفا کنند.
این اجماع برای فقیه متتبع اجماع محصل و برای دیگران که فقط به تتبع او اکتفا کرده‌اند، اجماع منقول بشمار می‌آید، و همان گونه که آشکار است، اجماع محصل دارای اعتبار بیشتری است و اجماع منقول از ارزشی کمتر برخوردار است.
اجماع اجتهادی- آن است که فقیه از راه حدس و گمان، اتفاق نظر فقها را در مسأله فقهی به واسطه قرینه‌ای استنباط کند و حدس خود را محور قرار داده و ادعای اجماع نماید. این نوع اجماع در عبارات فقها زیاد به چشم می‌آید.
اجماع مرکب- آن است که گروهی از فقها چیزی را حرام بدانند و گروه دیگری آن را مکروه شمارند و از ترکیب این دو نظر چنین استفاده شود که قطعا آن چیز واجب یا مستحب نیست. این نوع اجماع نیز در کتب فقهی زیاد دیده می‌شود.
اجماع سکوتی- آن است که حکمی توسط فقیهی صادر شود و فقهای دیگر از آن حکم اطلاع یابند و آن را رد نکنند، بلکه در مقابل آن سکوت نمایند و ما از سکوت آنان، رضایت و هم رأیی ایشان را نسبت به حکم صادر شده استفاده کنیم.
اجماع تشرفی- آن است که فقیهی در زمان غیبت امام معصوم (ع)، به خدمت آن حضرت مشرف شود و رأی معصوم را در مسأله‌ای بشنود ولی به هنگام بازگفتن رأی معصوم
نگوید که من خود از امام شنیدم- زیرا در زمان غیبت کبری، مدعی رؤیت محکوم به کذب است- بلکه در قالب ادعای اجماع، به این نکته اشاره کند که رأی معصوم را احراز کرده است.
این گونه موارد برای مقدس اردبیلی و سید مهدی بحر العلوم اتفاق افتاده و نقل شده است. بدین جهت احتمال می‌رود که آن چه در کلام ایشان به عنوان اجماع آمده است، اجماع تشرفی باشد.
اجماع ریاضتی- آن است که فقیه از راه ریاضت به حکمی دست یابد و چون نمی‌خواهد کسی بر ریاضت‌های او اطلاع یابد، آن را در قالب اجماع اظهار نماید.
اجماع تقیه‌ای- آن است که فقیه حکم را از شخص امام معصوم (ع)- در زمان حضور- بشنود ولی بر اثر تقیه نتواند حکم را به امام نسبت دهد و بگوید که حکم اجماعی است.
اجماع مدرکی- آن است که فقیه ادعای اجماع نماید ولی در کنار آن مدرکی از کتاب یا سنت و یا استدلال عقلی و یا عرفی و عادی را بیاورد که احتمال رود مبنای حکم او و ادعای اجماعی که کرده است همان مدرک کتابی یا روایی یا عقلی و.. باشد.
اکنون به تعریف و تحلیل تفصیلی هر یک از اقسام اجماع یاد شده می‌پردازیم.
[تعریف و تحلیل تفصیلی هر یک از اقسام اجماع]

حجیت اجماع محصل

اجماع محصل، طبیعی‌ترین و کامل‌ترین نوع اجماع است.
فقهای شیعه از قدما و متأخرین، اجماع محصل را معتبر دانسته‌اند، زیرا چنین اتفاق نظر و هم رأیی را در میان اصحاب امامیه، کاشف از قول معصوم تلقی می‌کنند.
این که چگونه این اجماع می‌تواند کاشف از رأی معصوم باشد میان ایشان مورد بحث قرار گرفته است و راه‌های متعددی را برای آن معرفی کرده‌اند.
مرحوم شیخ اسد اللّه دزفولی- معروف به محقق کاظمی- در کتاب «القناع عن وجود حجیته الاجماع» یازده طریق را مطرح کرده که معروف‌ترین آنها طریقه: حسی، لطفی، و حدسی است.
شیخ انصاری در کتاب فوائد الاصول به نقد و بررسی آنها پرداخته است. ما نیز به تحلیل و بررسی همان سه طریق اکتفا خواهیم کرد.

طریقه حس

این طریق نزد فقهای متقدم معروف بوده است. و از جمله شیخ مفید (۳۳۸- ۴۱۳ ه) در کتاب اوائل المقالات، سید مرتضی (۳۵۵- ۴۳۶ ه) در کتاب اصولیش الذریعه، ابو الصلاح حلبی (۳۷۴- ۴۴۷/ ۴۴۶) در کتاب کافی، چاپ جدید، ص ۵۰۷ و محقق اول در کتاب معتبر این طریق را برگزیده‌اند.
در تقریر این روش گفته شده است: هر گاه مسأله‌ای مورد بررسی فقیه قرار گیرد و پس از کاوش همه آرا و اندیشه‌ها متوجه شود که همه فقها همه حکمی را پذیرفته‌اند و میان ایشان کمترین اختلافی وجود ندارد.
شخص محقق در می‌یابد که رأی امام معصوم (ع) نیز مطابق رأی به دست آمده می‌باشد، زیرا هیچ زمانی خالی از امام معصوم نیست، و هر گاه همه آرای فقیهان بررسی شود، رأی او نیز در میان آنهاست، و فقیه اگر چه در آن میان دقیقا شخص امام را نمی‌شناسد، ولی زمانی که همه آرا را به دست آورد احساس می‌کند که رأی او را نیز به دست آورده است. بنا بر این رأی امام داخل در آرای فقهاست. به این جهت اجماع حسی را اجماع دخولی و یا اجماع تضمنی نیز نامیده‌اند.
البته جای سؤال هست که چگونه می‌توان از استقصای آرای فقها، نتیجه گرفت که رأی معصوم نیز در میان آرای آنهاست.
طرفداران این طریق برای امکان چنین امری، شرایط خاصی را قید کرده‌اند، مثلا گفته‌اند: در میان مجمعین باید شخصی وجود داشته باشد که نسب او نامعلوم باشد، تا انطباق امام بر او ممکن باشد. زیرا اگر همگان دارای نسب مشخصی باشند نمی‌توان نتیجه گرفت که رأی امام در میان آرای آنهاست. چرا که به تحقیق هیچ کدام از آنها امام نیستند! و اجماعی که رأی معصوم از آن کشف نشود دارای اعتبار نیست.
برخی دیگر گفته‌اند که وجود یک فرد ناشناخته برای تحقیق هدف فوق کافی نیست، بلکه باید بیش از یک نفر باشد. زیرا اگر فرد ناشناخته فقط یک نفر فرض شود پس تنها او می‌تواند امام معصوم باشد و در این صورت رأی معصوم شناخته شده است و نیازی به رأی دیگران نیست. و بر این اساس که ملاک واقعی در اجماع حس به دست آوردن رأی امام است، و نه صرف اجماع و اتفاق فقها، طرفداران این نظریه معتقدند که مخالفت یک یا چند نفر فقیه شناخته شده- که نسب آنان معلوم است- ضرری به اجماع و حجیت آن نمی‌زند. زیرا آنها از اجماع رأی معصوم را می‌طلبند و رأی معصوم در ناحیه افراد ناشناخته نهفته است و خروج افراد شناخته شده از دایره اجماع ضرری به مقصود نمی‌زند.
بنا بر این طریقه، احراز اتفاق و اجماع علمای عصر واحد بر حکمی کافی است و می‌تواند کاشف از قول امام باشد و نیازی به اتفاق فقها در همۀ اعصار نیست، زیرا امام در هر عصری وجود دارد، و هر گاه در یک عصر شرایط فوق تحقق یافت در حقیقت نظر امام کشف شده است.
نقد طریقۀ حس طریقۀ حس بر چند مقدمه استوار است:
۱- امام زمان در هر عصری وجود دارد.
۲- هر گاه رأی همه فقها در عصر واحد احراز شود، قول معصوم نیز در میان آنان است.
مقدمۀ اول بی‌تردید مورد قبول است، ولی مقدمۀ دوم ادعایی است بدون دلیل، چرا که ممکن است قول معصوم در میان اقوال فقهای یک عصر نباشد. زیرا کیفیت زندگی امام زمان (ع) و نحوه حضور و دخالت او در جامعه اسلامی بر ما معلوم نیست و دلیلی در دست نداریم که امام زمان در میان مردم مانند یکی از فقها زندگی می‌کند و رأی خود را برای مردم بیان می‌دارد.
بلی اگر دلیل قطعی بر این مطلب بود، می‌توانستیم ادعای فوق را به پذیریم و استقصای آرای فقهای یک عصر و اجماع آنان را کاشف از نظر معصوم بدانیم ولی هر گز چنین دلیلی را در اختیار نداریم.

طریقۀ لطف

طریقۀ لطف را مرحوم شیخ طوسی (۴۶۰- ۳۸۵) برگزیده و در مباحث کلام مطرح نموده و در بحث اصول در کتاب عدة الاصول به آن استناد کرده است.
تقریب طریقه لطف این است که آفرینش بر اساس عنایت و لطف و فضل پروردگار استوار است، و خداوند انسان را آفرید تا از فضل و رحمت او برخوردار شود. در راستای همین لطف، نعمتهای مادی و معنوی را در اختیار او قرار داد. کتاب را نازل کرد و
پیامبران را به سوی او فرستاد، تا انسان هر چه بیشتر به کمال نائل شود.
لطف خداوند در این مرحله به پایان نمی‌رسد، بلکه همواره ادامه دارد و هر جا که انسان به کمک و هدایت خداوندی نیازمند باشد، لطف عام پروردگار شامل او می‌شود و سنت خداوند این است که بر اساس لطف و رحمت خویش او را دستگیری کند.
یکی از موارد نیاز واقعی انسان در مسیر تکامل، شناخت احکام واقعی شریعت است، و چه لطفی بالاتر از این که خداوند انسان را در شناخت واجبات و محرمات و وظایفش یاری دهد. «اللطف ما یقرب العبد إلی الطاعة، و یبعّده عن المعصیة».
این لطف که در حقیقت سنت غیر قابل تغییر پروردگار است، در زمان نزول قرآن و وجود رسول اکرم و حضور امام معصوم از طریق آیات و وجود پیامبر و امام تحقق یافته و در زمان غیبت معصوم (ع) که مردم راهی به سوی شناخت حقایق و مشکلات ندارند، باید از طریقی اعمال شود. و چنانچه فقها در یک عصر بر حکمی اجماع نمودند، اگر حکمشان خلاف واقع باشد، لطف عام و دایم پروردگار مقتضی است که خداوند به نوعی حکم واقعی را به ذهن یا کلام یا مجمع فقها از طریق امام غایب القا نماید و اتفاق نظر آنان را بر هم زند تا اجماعی محقق نشود. تا به هر حال سخن حق گفته شده و حکم واقعی به مردم رسیده باشد.
بر این اساس هر گاه حکمی را بیابیم که همه فقها در آن هم رأی باشند و خلافی در میان ایشان نباشد، نتیجه می‌گیریم که حکم مطابق واقع و موافق نظر امام (ع) می‌باشد.
ممکن است گفته شود که قاعده لطف ارتباطی با احکام شرعیه فرعیه ندارد، زیرا قاعده لطف قاعده‌ای است عقلی و مربوط به اصول دین است.
این اشکال قابل دفع است، زیرا قاعده مذکور اگر چه عقلی است ولی در محل خود به اثبات رسیده که قاعده عقلی تخصیص بردار نیست. هر جا ملاک آن- که عبارت از حفظ مصالح بندگان است- وجود داشته باشد، آن قاعده جریان خواهد داشت، چه اصول دین باشد و چه فروع دین.
کلام محقق میر داماد از محقق بزرگ میر داماد در بحث از تفسیر نعمت باطنی نقل شده است که: «ان من
فوائد الامام- عجل اللّه تعالی فرجه- ان یکون مستندا لحجیة اجماع اهل الحلّ و العقد علی حکم من الاحکام، اجماعا بسیطا فی احکامهم الاجماعیة و حجیة اجماعهم المرکب فی احکامهم الخلافیه فانه عجل اللّه تعالی فرجه الشریف لا ینفرد القول. یعنی: از جمله فواید وجود امام زمان (ع) این است که او سند و مدرک اجماع اهل حل و عقد بر حکمی از احکام باشد. چه این که آن اجماع بسیط در مورد احکام اتفاقیه باشد و چه اجماع مرکب در مورد احکام خلافیه زیرا او در هیچ گفتاری تنها و منفرد نمی‌شود..
و سپس می‌افزاید: «بل من الرحمة الواجبة فی الحکمة الإلهیة ان یکون فی المجتهدین المختلفین فی المسألة المختلف فیها من علماء العصر، من یوافق رأیه رأی امام عصره، و صاحب امره، و یطابق قوله و ان لم یکن مما نعلمه بعینه و نعرفه بخصوصه».
یعنی: بلکه رحمت قطعی خداوند در حکمت الهی- عنایت ربوبی- اقتضا می‌کند که هر گاه در میان مجتهدین هر عصر و زمانی مسأله‌ای مورد اختلاف قرار گرفت، کسی باشد که رأی او مطابق رأی امام عصر و صاحب امر باشد، گو این که امام را دقیقا به اسم و رسم نشناسیم.
از ادله و بیان طرفداران قاعده لطف چنین استفاده می‌شود که برای تحقق اجماع دو امر باید تحقق یابد:
أولا- بایستی آرای همه فقها چه معلوم النسب و چه مجهول النسب استقصا شود و در صورتی که حتی رأی یک نفر مورد شناسایی قرار نگرفته باشد اجماع دارای حجیت نیست.
زیرا امکان دارد که نظر معصوم از ناحیه همان یک رأی ابلاغ شده و لطف تمام گشته باشد.
ثانیا- در تحقق اجماع و استناد آن، استقصای نظر همه فقها در همه اعصار لازم نیست. بلکه احراز اتفاق علمای عصر واحد بر حکمی از احکام کافی در کشف رأی امام است. زیرا قاعدۀ لطف در هر عصری از اعصار به حال خود باقی است. اگر در میان فقهای عصر واحد، حتی یک نفر دارای رأی مخالف باشد چه از نظر نسب معلوم و چه نامعلوم باشد، اجماع- به معنای لطفی آن- تحقق نمی‌یابد.
نقد طریقۀ لطف أولا- در این که سنت الهی لطف به مخلوق است جای بحث نیست، ولی از این مقدمه مسلم نمی‌توان نتیجه گرفت که اجماع حجت است. زیرا حقیقت لطف بر ما مخفی است و
بسیاری از اسرار را نمی‌دانیم، شناخت ما از مسائل و تشخیص ما مانند حب و بغضها، گاهی مربوط به ظاهر امور می‌شود، همان طور که خداوند می‌فرماید: عَسی أَنْ تَکْرَهُوا شَیْئاً وَ هُوَ خَیْرٌ لَکُمْ وَ عَسی أَنْ تُحِبُّوا شَیْئاً وَ هُوَ شَرٌّ لَکُمْ تعیین خیر و شر واقعی و نیز موارد لطف و بی‌لطفی همواره آسان نیست.
در این که بطور کلی بیان احکام و هدایت خلق از ناحیه پروردگار لطف می‌باشد شکی نیست، ولی این که آیا در موارد خاصی نیز بیان حکم لطف باشد؟ معلوم نیست! یعنی ما نمی‌توانیم به صورت صد در صد موارد لطف و بی‌لطفی را تشخیص دهیم. زیرا چه بسا لطف پروردگار و صلاح امت در این باشد که فقها فقط بر اساس تفقه و اجتهاد در منابع، احکام را به دست آورند و القای خلاف میان ایشان به گونه‌ای که طرفداران طریقۀ لطف تصور کرده‌اند، خلاف لطف باشد. و بر فرض که به صورت قطعی حکم کنیم که بیان حکم از سوی خدا به هر حال لطف است، احتمال می‌رود که لطفی بزرگتر در تزاحم با آن باشد و ما آن را درک نکنیم.
ثانیا- حدود لطف مشخص نیست، زیرا همان گونه که هدایت یک امت لطف است، هدایت فرد فرد آنان نیز لطف است و اگر خداوند برای هر فرد یک منذر و مبشر و یک هدایتگر خصوصی نیز می‌فرستاد، بی‌تردید باز هم لطف بود. و نیز اگر خداوند در هر قدم و هر لحظه بشر را به انواع مختلف امدادهای غیبی و حسی، ظاهری و باطنی، با واسطه و بی‌واسطه کمک و راهنمایی و ارشاد می‌نمود لطف بود و اصلا شاید به تشخیص ما اگر خداوند بشر را بدون این همه حساب و کتاب و زحمت به بهشت می‌برد، لطف بسیار بزرگی بود! و قطعا بی‌لطفی نبود! ولی خداوند تا چه مقدار این لطف را شامل انسانها نموده است.
چه فرقی است میان ۱- ارسال رسل و ۲- القای خلاف میان فقهای یک عصر و ۳- هدایت تک تک فقهایی که در استنباط به خطا رفته‌اند. همه لطف است اما اولی به یقین صورت گرفته و سومی به یقین صورت نگرفته است، زیرا وجود آرای خلاف واقع و لا اقل متخالف میان فقها غیر قابل انکار است و دومی مشکوک می‌باشد. چه دلیلی در دست است که دومی را ملحق به مورد اول کنیم و نه سوم! ثالثا- اگر چه وظیفه امام بیان احکام و روشنگری است ولی این وظیفه برای او در زمان حضور مسلم است، اما در زمان غیبت، حدود وظایف امام و چگونگی نقش او در جامعۀ اسلامی به طور کامل بر ما معلوم نیست. و چه بسا مصلحتی ایجاب کند که امت خود به
تلاش و اجتهاد بپردازد. همان طور که رسول خدا در جنگ احد، نظر اصحاب را بر نظر خویش مقدم داشت و برای مقابله با دشمن از شهر خارج شدند با این که نظر پیامبر مطابق مصلحت بود ولی در این مورد خاص رسول خدا مصلحت بیشتر را در تقدیم نظر یاران دید، اگر چه به شکست ظاهری منتهی گردد.
رابعا- موضوعات و مسائل از جهت اهمیت و نقش آنها در زندگی فردی و اجتماعی با یکدیگر فرق می‌کنند. برخی از امور حیاتی است و خطای در آنها موجب هدم بنیان شریعت می‌شود و خطای فقها در چنان مواردی، زیان کلی به کیان اسلام می‌زند، ولی بعضی از امور جزئی است و نقش چندانی در سرنوشت امت ندارد.
چنانچه، معتقد شویم که قاعدۀ لطف، بیان حکم را بر خداوند و امام، در مسائل مهم و حیاتی واجب می‌سازد، و در غیر آن مسائل بیان واجب نیست، باز هم مشکلی حل نمی‌شود، زیرا تشخیص این امر در اختیار ما نیست، و نمی‌توانیم موارد قطعی مهم و غیر مهم را تعیین نماییم.
خامسا- بر فرض که اظهار حق بر خداوند واجب باشد، معلوم نیست که این امر از طریق متعارف باید صورت گیرد یا غیر متعارف. زیرا خداوند تمام نیازهای فکری و معنوی بشر را از طریق متعارف به او رسانده و تمام احکام را به او ابلاغ کرده و حجت را تمام نموده است. و هر گاه بندگان در خلاف واقع شوند، مشکلات در ناحیه بیان نیست بلکه هر اشکالی هست در ناحیه تبیین و تلاش خود آدمی است و شاید رفع این اشکال بر خداوند واجب نباشد.
به هر حال هیچ دلیل قانع کننده‌ای در دست نیست که حقیقت لطف و مظاهر آن را با تمام حدود و مشخصات و ویژگیهایش تعریف و تعیین نماید و با اجمال و ابهام این موضوع قبول اصل قاعده لطف نیز نمی‌تواند مشکلی را در زمینۀ اثبات حجیت اجماع حل نماید.

طریقۀ حدس

فقیه اعظم، شیخ مرتضی انصاری و محقق قمی در کتاب قوانین الاصول و فقیه بزرگ حاج آقا رضا همدانی در کتاب مصباح الفقیه، طریقۀ حدس را پذیرفته‌اند، و صاحب فصول این طریقه با به معظم محققین نسبت داده است.
تقریب طریقه حدس این است که: با احراز اتفاق نظر همه فقها در حکمی از احکام فقهی، حدس قطعی به نظر و رأی امام پیدا می‌کنیم بخصوص از اتفاق نظر فقهای متقدمین، یعنی آنان که معاصر امام یا نزدیک به عصر امام (ع) بوده‌اند، مانند علی بن ابراهیم، علی بن بابویه قمی، شیخ کلینی، ابن ابی عقیل عمانی، شیخ صدوق، شیخ مفید، سید مرتضی و شیخ طوسی و..
زیرا، بی‌تردید آنان هیچ گاه بدون دلیل قطعی یا حجت معتبر به چیزی رأی نمی‌داده و عمل نمی‌کرده‌اند، بخصوص که مرتبه تعبد آنان به عناصر خاصه- اخبار و احادیث- بر ما مخفی نیست و پایبندی آنان را به رأی معصومین اذعان داریم و می‌دانیم که هر گز به قیاس و استحسان و مصالح مرسله و اجتهاد از راه رأی و تفکر شخصی، اعتقاد نداشته و عمل نکرده و بر اساس این ملاکها حکمی را صادر ننموده‌اند.
در بارۀ شیخ بزرگ علی بن بابویه قمی (م- ۸/ ۳۲۹) گفته شده است: «عند اعواز النصوص کنا نراجع فتاوی ابن بابویه» یعنی هر گاه از نظر نص در تنگنا قرار بگیریم و نص را نیابیم به فتاوای ابن بابویه روی می‌آوریم، و نظر او را مورد استناد قرار می‌دهیم.
این نیست مگر اطمینان اندیشمندان امامیه، به فقیهانی چون ابن بابویه، از ناحیه این که آنان بدون در اختیار داشتن دلیل شرعی حکم نمی‌کرده‌اند و ملاک برای ایشان پس از کتاب، سنت و رأی معصومین (ع) بوده است و بس. به طوری که در متن فتاوایشان، عین عبارات حدیثی را می‌آورده‌اند.
این اطمینان سبب می‌شود که هر گاه فتوایی از فقهای متقدمین نقل شود و ما به مستند آنان دست نیابیم حدس بزنیم و مطمئن شویم: روایت قابل استنادی در اختیار ایشان بوده که اکنون از نظر ما مخفی است و در کتب حدیثی ما نیامده است، و همین حدس و اطمینان است که بنیان اصلی اجماع حدسی را تشکیل می‌دهد.
از ویژگیهای این طریقه، ضرورت احراز اتفاق همه فقها در همۀ اعصار می‌باشد، و احراز اتفاق نظر فقهای عصر واحد کافی نیست، زیرا نمی‌توان از آن به رأی معصوم (ع) پی برد.
این در حالی است که در دو طریقۀ پیشین، احراز اتفاق فقها در همۀ اعصار لازم نبود.
نقد طریقه حدس أولا- اتفاق نظر فقها بر حکمی در مسأله فقهی آن‌گاه تلازم با حدس قطعی به قول امام دارد که اصحاب ائمه و محدثان و راویان نیز به آنها ضمیمه شود. زیرا مجتهدان به هر حال اهل اجتهاد هستند و به طرق ظنی نیز اعتماد می‌کنند. بر خلاف اصحاب ائمه و محدثان و راویان که به علت هم عصر بودن با معصوم نیازی به طرق ظنی نداشته و همواره به روایات استناد می‌جسته‌اند و حکم را با واسطه یا بدون واسطه از امام (ع) دریافت می‌داشته‌اند.
از این رو است که اگر اجماعی مرکب از فقها و اصحاب و راویان در حکمی از احکام تحقق یابد، آن اجماع سبب حدس قطعی به قول امام می‌شود.
ثانیا- اگر اجماع فقها را کافی بدانیم، لازم است که برای تحقق اجماع همه فقهای متقدمین و متأخرین در مسأله دارای وحدت نظر باشند، و گر نه صرف اتحاد نظر متأخرین موجب حدس به قول امام نمی‌شود و فاقد اعتبار است.
ثالثا- گر چه امروز دست یافتن به آرای فقهای یک عصر با مشکلاتی که دارد به هر حال امکان پذیر است، ولی فرض این موضوع در نیم قرن یا یک قرن قبل که وسایل ارتباطی کند بوده بسیار بعید می‌نماید، و هر گز در جایی دیده و نوشته نشده است که فقیهی برای اطلاع از آرای فقهای دیگر راهی شهرها و کشورهای مختلف شده باشد و به آمارگیری آرای فقهای آن عصر پرداخته باشد.
بنا بر این اگر چه کار شناخت آرای فقهای معاصر در عصر حاضر برای ما امکان دارد، ولی امکان فعلی برای حجیت اجماع حدسی مفید نیست. چرا که گفتیم در اجماع حدسی، اتفاق نظر فقهای متقدمین تأثیر اصلی را دارد و چون می‌دانیم که به دست آوردن آرای همه فقها در گذشته امکان نداشته است، پس ادعای اجماع نسبت به فقهای پیشین، ادعای تمامی نیست.
در گذشته، محققان، اجماع را از مراجعه به کتابهای انگشت شماری به دست می‌آورده‌اند که از طریق نسخه برداران به دست آنها رسیده بود و چنانچه با مراجعه به چند کتاب یا اندکی بیشتر و کمتر، اتفاق آرا را مشاهده می‌کردند، نام آن را اجماع می‌گذاشتند، در حالی که بنا بر ملاکهای یاد شده نام این گونه اتفاق را اجماع نمی‌توان گذاشت، چرا که آرای همۀ فقهای پیشین احصا نشده است. چه این که بسیاری از اصحاب فتوا دارای کتاب نبوده‌اند و یا کتاب آنها تکثیر نشده و در دسترس دیگران قرار نگرفته و بتدریج از میان رفته است.
با این حساب چگونه می‌توان با به دست آوردن نظر چند فقیه، ادعای اجماع کرد و
حدس به رأی پیدا نمود! رابعا- محدودۀ زمان تحقق اجماع تعیین نشده است، یعنی ملاک مشخصی در دست نیست که نشان دهد، اتفاق آرای فقهای کدام عصر یا چند عصر می‌تواند ملاک اجماع تلقی شود.

طریقۀ تقریر

طریقه تقریر شباهت بسیار زیادی با طریقه لطف دارد و فرق آنها این است که در طریقه تقریر از راه شرع و در طریقه لطف از راه عقل، قول امام را کشف می‌کنیم.
طرفداران این نظریه گفته‌اند: هر گاه فقها در زمان وجود امام بر حکمی اتفاق نظر پیدا کنند و امام آنها را رد نکند، سکوت او به منزله تقریر و تأیید نظر فقهاست. چرا که اگر نظر فقها خلاف حکم الهی باشد، بر امام شرعا لازم است که منکر را انکار نماید، زیرا انکار منکر بر همه واجب است.
بر فرض تمامیت این طریق، لازم است که برای تحقق اجماع، رأی همۀ علما و فقها احراز شود،- چه معلوم النسب و چه مجهول النسب- زیرا عدم احراز حتی یک رأی ممکن است بنیان اساس شیوه تقریر را متزلزل سازد و مانع از انعقاد اجماع اصطلاحی شود.
نقد طریقه تقریر أولا- انکار منکر در صورتی بر امام لازم است که قبل از اتفاق فقها، امر به معروف و نهی از منکر صورت نگرفته باشد. زیرا اگر قبلا این وظیفه ایفا شده باشد- که چنین نیز شده است- وظیفه عملی گردیده و خطا از تصویر یا تقصیر فقها در امر اجتهاد است.
ثانیا- نهی از منکر و امر به معروف در صورتی واجب می‌شود که شرایط آن محقق باشد، و در موارد اتفاق نظر فقها بر حکم غیر واقعی، معلوم نیست که شرایط محقق شده است یا خیر.
و چون تحقق مقدمات نهی از منکر مشکوک است نمی‌توان سکوت امام را حمل بر تقریر او نمود، و کاشف از رأی معصوم (ع) تلقی کرد.

طریقه کشف از دلیل معتبر

یکی از روشهایی که برای کشف از رأی معصوم پیموده شده است، طریقه کشف از دلیل معتبر می‌باشد که این طریقه را به استاد کل حاج میرزا حسین نائینی (م- ۱۳۵۵ ه ق) نسبت داده‌اند.
بیان این طریقه: فقها و مجتهدانی که هر یک دارای اندیشه و ذوق و سلیقه خاص به خویش می‌باشند، هر گاه در حکمی از مسائل فقهی به اتفاق نظر برسند. با توجه به اجتناب آنان در مقام فتوا از استحسانهای عقلی و اعتبارهای ظنی و با توجه به دقت نظر آنها و رعایت تقوا و احتیاط شدید از اتفاق نظر و هماهنگی آنان در حکم فقهی می‌توان کشف کرد که رأی آنان مبتنی بر دلیل معتبری بوده و همان دلیل معتبر عامل وحدت نظر آنان قرار گرفته است، ولی آن دلیل اکنون در دسترس ما نیست. زیرا اگر چنین دلیل معتبری در کار نبود، آنان به صراحت حکم نمی‌کردند، و اجماع تحقق نمی‌یافت.
نقد طریقه کشف از دلیل معتبر أولا- با اهتمامی که فقها و راویان در ضبط و حفظ منابع فقهی داشته‌اند، و بسیار بعید می‌نماید که یک دلیل معتبر آن هم دلیل معتبری که تا بدین پایه عامل اتفاق نظر همۀ فقهای یک عصر یا چند عصر شده است- از همه کتب فقهی و روایی حذف شود و هیچ اثری از آن باقی نماند.
ثانیا- بر فرض قبول ادعای فوق و احتمال این که به راستی دلیل معتبری وجود داشته که به ما نرسیده باز هم مطلب تمام نیست. زیرا هیچ دلیلی در دست نیست که اگر همان دلیل به اصطلاح معتبر آن روز، امروز در اختیار ما قرار می‌گرفت، از نظر سند و دلالت هنوز برای ما معتبر می‌بود، و ما آن را به عنوان نظر قطعی معصوم می‌پذیرفتیم.

طریقه کشف از سیره اصحاب ائمه (ع)

طریقه کشف از سیره اصحاب ائمه، شیوه‌ای است که مورد پذیرش فقیه بزرگ عالم تشیع، مرحوم آیة اللّه بروجردی (م- ۱۳۸۰ ه) قرار گرفته است.
تقریب این طریقه را مقرر ابحاث فقهی و اصولی ایشان آیة اللّه منتظری در کتاب گرانقدر «البدر الزاهر فی صلاة الجمعة و المسافر» (ص ۱۰) بیان داشته‌اند که ما خلاصه آن را می‌آوریم.
مرحوم بروجردی در این زمینه مسائل فقه را به دو دسته تقسیم نموده است:
قسم اول- مسائلی است که از ائمه اطهار علیهم السلام یدا بید تلقی شده است و متقدمین از فقها و اندیشمندان، آنها را در کتابهای روایی و فقهی متعرض شده‌اند، که این قسم از مسائل «اصول مسائل متلقاة» نامیده شده است.
قسم دوم- عبارت است از مسائل تفریعی و تطبیقی، که متقدمین از فقها و اندیشمندان متعرض آنها نشده‌اند، بلکه فقها در طول تاریخ به لحاظ مواجهه با مسائل نوین نیازهای تدریجی به آنها پرداخته و از طریق استنباط به حکم مسائل دست یافته‌اند، که این گونه مسائل، مسائل تفریعی و تطبیقی نامیده می‌شود.
به عقیدۀ مرحوم بروجردی (قدس سره) هر گاه اجماعی در قسم اول از مسائل فقهی محقق شود کاشف از سیرۀ اصحاب ائمه (ع) و در نهایت کاشف از رأی معصوم (ع) می‌باشد و این موضوع به نظر ایشان اختصاص به اجماع ندارد بلکه شهرت بین قدما را نیز حجت و معتبر می‌داند.
و اما اجماع در قسم دوم را به دلیل عدم کاشفیت، حجت و معتبر نمی‌شناسد، تا چه رسد به شهرت.
امکان نقد طریقه مذکور أولا- طریقه یاد شده، حجیت اجماع محصل را (که مورد بحث است) به گونۀ مطلق ثابت نمی‌کند. البته ممکن است گفته شود که منظور ایشان نیز اثبات حجیت اجماع محصل به طور مطلق نبوده است.
ثانیا- اگر فرض شود که متقدمین از فقها، همۀ اصحاب ائمه را درک کرده‌اند و مسائل اصولی را از آنها تلقی نموده‌اند، جای شک نخواهد بود که اجماع آنان می‌تواند نشانگر رأی معصوم (ع) باشد، زیرا اتفاق آنان کاشف از سیرۀ عملی اصحاب ائمه می‌نماید و سیرۀ عملی اصحاب کاشف از رأی امام (ع) خواهد بود.
ولی سخن این است که متقدمین از فقها و دانشیان، همه اصحاب ائمه را درک نکرده‌اند و تنها با رأی آن دسته از صحابه آشنا شده‌اند که کتاب داشته‌اند و یا خیلی معروف بوده‌اند و تعداد این صحابه انگشت شمار می‌باشد، در حالی به یقین تعداد اصحاب معصومین (ع) بیش از آنها بوده است.
این امر سبب می‌شود که ما در کاشفیت اجماع متقدمین در اصول متلقات از رأی امام (ع) گرفتار مشکل شویم و یقین به حصول اتفاق همه اصحاب که نمایانگر قول امام است پیدا نکنیم.
البته امکان این نقد در صورتی موجه خواهد بود که منظور مرحوم بروجردی، اثبات حجیت برای اجماع یاد شده به عنوان کشف از قول امام علیه السلام، باشد. ولی اگر منظور این باشد که از ملاحظه آرای همه فقهای متقدمین در اصول مسائل متلقات برای فقیه علم یا اطمینان به صدور حکم از معصوم حاصل می‌شود و این علم و اطمینان عامل اعتبار و حجیت اجماع است، نه عنوان «تحقق اجماع کاشف» این سخن خالی از اشکال است و نقد مذکور متوجه آن نخواهد بود.

ارزش اجماع در بینش ما

اشاره
در میان اقسام اجماع که اندیشمندان امامیه طرح کرده‌اند، متقن‌ترین و مستحکم‌ترین اجماع، اجماع محصل است، و هر گاه کسی اجماع محصل را طریق مطمئن و قابل اعتمادی برای شناخت رأی معصوم نشناسد، سایر اقسام اجماع را نیز به طریق اولی فاقد اعتبار خواهد دانست.
از آن چه ما پیرامون اجماع محصل آوردیم و همه راه‌ها و شیوه‌های کشف را نقدپذیر دانستیم، استنتاج این نتیجه واضح است که ما اجماع را به طور کلی به دلیل عدم کاشفیت آن از رأی معصوم، حجت نمی‌دانیم.

نقش اجماع در استنباط احکام

اکنون ممکن است این سؤال مطرح شود که بنا بر این اجماع چه نقشی را می‌تواند در رابطه با شناخت و استنباط احکام فرعی شرعی ایفا کند.
در پاسخ باید گفت: در این صورت، نقش اجماع، همانند نقش و ارزش شهرت فتوایی

و یا قول رجالی در توثیق یک فرد و نیز همانند قول لغوی در تبیین معنای لغوی یک لفظ است. و همان گونه که موارد یاد شده فی نفسه دارای اعتبار و حجیت نیستند و از منابع شناخت احکام فرعی به شمار نمی‌آیند ولی ممکن است که احیانا توسط قرائنی و در شرایط خاصی علم‌آور باشند، اجماع محصل نیز فی نفسه دارای اعتبار و حجیت نیست ولی امکان دارد که در برخی شرایط به کمک شواهد و قرائنی موجب علم شود و بدیهی است که هر جا علم راه یابد حجیت آن ذاتی است و نیاز به استدلال ندارد.
بنا بر این هر گاه اجماع موجب علم به رأی امام (ع) بشود حجت است و اگر موجب علم به صدور حکم از امام نشود، حجت نیست و نمی‌توان به آن اعتماد کرد. و نتیجه این سخن عدم حجیت ذاتی اجماع است. زیرا در مواردی که اجماع موجب علم به رأی معصوم شود اگر چه اجماع حجت خواهد بود، ولی در حقیقت حجیت از آن علم است نه عنوان اجماع، ولی چون در چنین مواردی اجماع طریق حصول علم قرار گرفته است، حجیت به اجماع نسبت داده می‌شود و گفته می‌شود که در چنین مواردی اجماع حجت است.

حجیت اجماع منقول

با روشن شدن تکلیف اجماع محصل، ارزش اجماع منقول نیز از نقطه نظر بینش ما آشکار خواهد بود، ولی کسانی که اجماع محصل را به طریقی حجت دانسته‌اند و برای آن کشفی قایل شده‌اند، ناچارند که به اجماع منقول نیز بپردازند و ارزش آن را روشن سازند.
زیرا بی‌تردید، اجماع منقول نسبت به اجماع محصل در مرتبه پایین‌تری از اعتبار قرار دارد، اما آیا این تفاوت سبب بی‌اعتباری مطلق اجماع منقول می‌شود یا اعتبار آن قدری کاهش می‌یابد؟
تحقیق این است که اگر اجماع منقول به حد تواتر برسد، حکم اجماع محصل و خبر متواتر را خواهد داشت و از ارزش و جایگاه اجماع محصل برخوردار خواهد بود و در نزد کسانی که اجماع محصل حجت است، اجماع منقول متواتر نیز حجت می‌باشد. زیرا تواتر موجب قطع است و همانند آن خواهد بود که خود فقیه به تحصیل آرا پرداخته و اجماع فقها را به دست آورده باشد.
اما اگر اجماع منقول به گونۀ خبر واحد باشد، از نظر حکم مانند اجماع محصل نخواهد بود و در حجیت آن میان اندیشمندان اصولی بحث است. آنان که خبر واحد را حجت نمی‌دانند، قهرا اجماع منقول به خبر واحد را حجت نمی‌دانند و کسانی که خبر واحد را حجت دانسته‌اند در خصوص اجماع منقول به خبر واحد دارای دو نظریه هستند.
برخی میان خبر واحد حدیثی و اجماع منقول به خبر واحد فرقی نگذارده و گفته‌اند که هر دو خبر واحد، از رأی معصوم حکایت می‌کند و فرقی با هم ندارند و هر دو معتبرند.
ولی گروه دیگر حساب اجماع منقول به خبر واحد را از خبر واحد حدیثی جدا کرده‌اند و گفته‌اند که اگر چه خبر واحد حدیثی حجت است ولی اجماع منقول به خبر واحد دارای اعتبار نیست، زیرا در خبر واحد حدیثی، شخص راوی قول معصوم را به گونۀ حسی و شفاهی دریافت داشته است و نقل می‌کند ولی در اجماع منقول، نقل کنندۀ اجماع رأی معصوم را به طریق حدس و استنباط کشف کرده است و بازگو می‌کند. و همین فرق سبب می‌شود که ادلۀ حجیت خبر واحد شامل اجماع منقول نشود. و قیاس آن دو با یکدیگر قیاس مع الفارق باشد. و در نهایت گروه سومی اعتقاد یافته‌اند که اجماع منقول به خبر واحد دارای اعتبار نیست، مگر در مقدار متیقن از نقل سبب- که عبارت است از تعداد مجمعین- نه در ناحیه نقل مسبب- که عبارت است از رأی معصوم-.
شیخ اعظم انصاری در کتاب رسائل به این نظریه اشاره کرده است و برای آگاهی بیشتر می‌توان به آن کتاب مراجعه کرد.

حجیت اجماع اجتهادی

توضیح دادیم که منظور از اجماع اجتهادی، این است که فقیه در مقام تحقیق در فتاوای فقهی فقها، به واسطه دلیلی که به نظر خود او اعتبار دارد حدس پیدا نماید که فقها در مسألۀ خاصی از مسائل فقهی دارای وحدت نظر می‌باشند.
برای توضیح بیشتر دو مثال را یادآور می‌شویم:
۱- فقیهی نقل اجماع می‌کند بر وجوب فوریت قضا نمازهای واجبی که از مکلف فوت شده است. در حالی که عین فتاوای همه فقها را ندیده است بلکه به صرف این که آن فقها روایات مضایقه را در کتابهایشان ذکر کرده‌اند، فقیه مستنبط، این امر را از راه حدس دلیل پذیرش آنان آن روایات را دانسته و آنان نیز بر اساس این روایات به وجوب فوریت قضای
نمازهای فوت شده فتوا داده‌اند، و بعد از این حدس، نقل اتفاق و اجماع در مسأله می‌نماید.
۲- فقیهی نقل اجماع می‌کند بر حلال بودن چیزی که از نظر حرمت مورد شک است به دلیل اعتماد بر اصل «عدم حرمت در مشکوک الحرمه». و با اجرای این اصل و حدس او به این که همه فقهای دیگر نیز این اصل را در مسأله پذیرفته و دارای اتفاق نظر می‌باشند، بر این اساس در این مساله نقل اجماع می‌نماید.
این گونه اجماع دارای حجیت نیست و ظاهرا همگان بر عدم حجیت آن اتفاق نظر دارند، زیرا آن فقیهی که به صرف دیدن روایات مضایقه (که دلالت بر وجوب فوریت قضای نمازهای واجبی که از مکلف فوت شده است، دارد) اتفاق پذیرش همه فقها را در مسأله حدس می‌زند و سپس نقل اجماع می‌نماید، ممکن است او نیز نقل اجماع بر عدم وجوب فوریت قضای نمازهای فوت شده از مکلف را نماید و آن هنگامی است که به روایات مواسعه برخورد کند و آنها را به دلیلی به روایات مضایقه رجحان دهد که در این فرض اتفاق فقها را بر مواسعه و عدم فوریت وجوب قضای نمازهای فوت شده حدس می‌زند و بر خلاف بینش سابق نقل اجماع می‌نماید.
و این که در برخی از کتب فقهی گاه دیده می‌شود که دو نقل اجماع متخالف در مسأله‌ای واحد صورت گرفته است سرّش در همین است که اجماع مورد ادعای ایشان اجماع محصل نیست بلکه اجماع اجتهادی است. و به همان علتی که گفته شد، اجماع اجتهادی گاه به ادعای دو اجماع متخالف می‌انجامد.
نمونه این گونه اجماعهای متخالف در کلمات بزرگان کم نیست و این جانب حدود هفتاد مورد از این قبیل اجماعها را یادداشت کرده‌ام.
مثلا سید مرتضی در کتاب انتصار ادعای اجماع می‌کند بر این که آخرین حد نصاب شتر ۱۳۰ می‌باشد ولی در کتاب ناصریاتش خلاف آن را (۱۲۰) ادعای اجماع کرده است.
شیخ صدوق در کتاب امالی، بحث تیمم ادعای اجماع می‌کند که در تیمم بدل از وضو، زدن دو کف دست بر زمین یک مرتبه برای مسح صورت و پشت دو دست کافی است ولی در تیمم بدل از غسل برای مسح صورت یک مرتبه و برای مسح دستها مرتبه دیگر لازم است. و هم ایشان در کتاب هدایه و مقنع یک مرتبه زدن دو کف را در وضو و غسل کافی شمرده است.
محقق اول در کتاب معتبر ادعای اجماع می‌کند بر این که دو خطبه نماز عید مستحب است ولی در کتاب مختصر می‌گوید که باید شروط نماز جمعه در نماز عید نیز رعایت شود.
علامه حلی در کتاب منتهی ادعای اجماع می‌کند بر نجس نشدن آب جاری قلیل به صرف ملاقات با نجاست، ولی در کتاب قواعد ادعای اجماع بر اشتراط کر بودن کرده است.
و اما ادعای دو اجماع متخالف از دو شخص در عصر واحد بسیار است که ذکر آنها بسی به طول خواهد انجامید.
به عنوان نمونه: سید مرتضی ادعای اجماع می‌کند بر عدم حجیت خبر واحد و شیخ طوسی با این که معاصر سید مرتضی و از شاگردان او بوده است بر خلاف استاد خویش ادعای اجماع بر حجیت خبر واحد کرده است.

حجیت اجماع مرکب

اجماع مرکب در مباحث فقهی و موضوع استنباط می‌تواند کاربرد فراوانی داشته باشد و عملان نیز مورد استناد و استفاده قرار گرفته است. ولی حجیت آن مجال بحث و تردید دارد.
بنا بر شیوه کسانی که مانند سید مرتضی قایل به اجماع دخولی هستند اجماع مرکب مانند اجماع بسیط حجت است. زیرا در این فرض امام (ع) یا با گروهی است که قایل به وجوب شده‌اند و یا با دسته‌ای است که قایل به استحباب شده‌اند. در هر حال به طور مسلم رأی امام (ع) حرمت یا کراهت نیست.
و اما بنا بر طریق اجماع لطفی- که مورد پذیرش شیخ طوسی است- اجماع مرکب حجت نیست. زیرا از این اجماع نمی‌توان رأی معصوم را کشف نمود. چه این که اتفاق فقها در مورد اجماع مرکب امر باطلی نیست که القای خلاف بر امام لازم باشد. و اما بنا بر شیوه اجماع حدسی- که شیوه شیخ اعظم انصاری است- اجماع مرکب نیز حجت نمی‌باشد، زیرا اجماع مرکب حدس قطعی به رأی امام حاصل نمی‌شود.

حجیت اجماع سکوتی

اجماع سکوتی دارای حجیت نیست، زیرا صرف سکوت فقها در برابر فتوای فقیه دیگر نمی‌تواند دلیل رضایت و هم رأیی آنان باشد، چرا که برای سکوت محملهای دیگری نیز وجود دارد، مانند: تقیه، جهل به حکم، عدم اعتقاد به وجوب بیان حکم برای دیگران، غفلت و..
گروهی از فقهای جامعه اهل سنت مانند فقهای امامیه این گونه اجماع را حجت ندانسته‌اند، مانند شافعیان. از این رو علامه سیف الدین آمدی شافعی در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۱، ص ۱۳۰) می‌گوید: اجماع سکوتی موجب ظن و گمان است و استدلال به آن سبب قطع و یقین نمی‌شود. و نیز علامه ابو حامد محمد غزالی شافعی در کتاب المستصفی (مبحث اجماع) می‌گوید: نظر ما این است که اجماع سکوتی نه حقیقتا اجماع است و نه حجیت دارد.
در مقابل این گروه، دسته دیگری از اهل سنت اجماع سکوتی را هم اجماع دانسته‌اند و هم حجت مانند بیشتر حنفیان. بلکه در کشف الاسرار شرح اصول علی بن محمد به زودی (ج ۳، ص ۲۲۸) می‌گوید: اجماع سکوتی نزد اکثر اصحاب مقطوع است. ولی حق این است که اجماع سکوتی حقیقتا اجماع نیست و نمی‌توان این امر مشکوک را زیر بنای شناخت احکام الهی قرار داد و آن را حجت دانست.

حجیت اجماع تشرفی

اجماع تشرفی از جهت وحدت راوی همانند اجماع منقول است و کسانی که خبر واحد را حجت نمی‌دانند یا ادله حجیت خبر واحد را شامل اجماع منقول نمی‌شناسند، اجماع تشرفی را نیز حجت نمی‌دانند ولی کسانی که خبر واحد را مطلقا حجت می‌دانند، اجماع تشرفی را نیز دارای ارزش و اعتبار و حجیت خواهند دانست.
سر این تردید در حجیت اجماع تشرفی در این است که انسان ممکن است به صرف ادعای اجماع تشرفی نتواند قطع به تشرف و یقین به رأی امام (ع) پیدا کند، و گر نه چنانچه از اجماع تشرفی قطع به قول امام (ع) حاصل شد نفس قطع دارای حجیت است و نیازی به حجیت اجماع ندارد.

حجیت اجماع ریاضتی

اجماع ریاضتی نیز از یک سو خبر واحد است و از سوی دیگر امکان اثبات احکام شرعی از طریق ریاضت و نه اجتهاد و استنباط از منابع شرعی جای بحث دارد. و نهایت امر ممکن است که شناخت حکم از راه ریاضت برای شخص ریاضت دیده حجت باشد، آن هم به دلیل این که برای خود او علم‌آور است ولی برای دیگران فاقد اعتبار می‌باشد. بنا بر این اجماع ریاضتی نیز دارای حجیت نمی‌باشد.

حجیت اجماع مدرکی

اجماعی که دارای مدرک عقل یا روایتی باشد، نفس اجماع دارای اعتبار نیست، زیرا نمی‌توان رأی امام (ع) را از آن به دست آورد.
ارزش اجماع مدرکی همانند ارزش مدرک آن است و جز آن اعتبار بیشتری ندارد و فقیه برای استنباط حکم نمی‌تواند به چنین اجماعی تکیه کند، بلکه باید به مدرک آن مراجعه کند و آن مدرک را با موازین علمی بسنجد و حجیت و عدم حجیت آن را معلوم سازد.

حجیت اجماع تقیه‌ای

اجماع تقیه‌ای نیز مانند اجماع تشرفی از مقوله خبر واحد است و حکمش مانند اجماع منقول به خبر واحد است، این در صورتی است که از اجماع تقیه‌ای علم به رأی امام (ع) حاصل نشود و گر نه نفس علم دارای حجیت است و حجیت علم نیازی به حجیت اجماع ندارد.

کتابهای تألیف شده در زمینه اجماع

در پایان این فصل، جا دارد که به برخی از رساله‌هایی که توسط اندیشمندان امامیه در زمینۀ اجماع تألیف شده است اشاره‌ای داشته باشیم:
رساله‌ای از شیخ مفید (م- ۴۱۳ ه) که نجاشی از آن به عنوان «مسألة فی الاجماع» یاد کرده است.
رساله‌ای از فقیه بزرگ، عبد اللّه بن علی بن زهره حسینی حلبی (م- ۵۳۱ ه) که اندیشمند و محقق بزرگ سید محسن امین در کتاب خود اعیان الشیعه، از آن رساله به عنوان «المحجة فی کون اجماع الامامیة حجة» یاد کرده است.
رساله‌ای از شهید دوم، زین الدین علی بن احمد عاملی (م ۹۶۶ ه) که صاحب کتاب أمل الامل از آن به عنوان: «رسالة فی تحقیق الاجماع» یاد کرده است.
رساله‌ای از محقق بزرگ سید حسین خوانساری (م- ۱۱۹۱ ه) که علامه سید محمد باقر خوانساری (م- ۱۳۱۳ ه) در روضات الجنات از آن به عنوان «رسالة الاجماع» نام برده است.
رساله از استاد کل وحید بهبهانی (م-/ ۱۲۰۶ ه) که در روضات الجنات از آن نیز به عنوان «رسالة الاجماع» یاد شده است.
رساله‌ای از سید علی طباطبایی (م- ۱۲۳۱ ه) صاحب کتاب پر ارج ریاض المسائل.
رسالۀ بسیار مفصلی از آیت اللّه شیخ اسد اللّه دزفولی معروف به کاظمی (م- ۱۲۳۷ ه) که آن را «کشف القناع فی حجیته الاجماع» نامیده است، و اخیرا تجدید چاپ شده است.
رساله‌ای از سید علی طباطبایی (م- ۲۳۱ ه) صاحب کتاب ریاض المسائل.
البته جز اینها رساله‌های دیگری نیز در باب اجماع تألیف شده است که برای استقصای آنها می‌توان به اثر پر ارج و گرانسنگ علامه شیخ آقا بزرگ تهرانی، الذریعه (ج ۶، ص ۲۶۷) مراجعه کرد.

عقل چهارمین منبع اجتهاد

اشاره
عقل چهارمین منبع اجتهاد یکی از منابع عام شناخت و معارف بشری، در همه زمینه‌های مادی و معنوی حیات عقل است، و در حقیقت وحی و سنت برای تقویت و رشد اندیشه‌های ناب و سلیم آمده تا در میدانهایی که گسترده‌تر از جولانگاه اندیشه بشری است آن را یاری دهد.
امیر المؤمنین (ع) در بیان فلسفۀ بعثت انبیا می‌فرماید: «فبعث فیهم رسله و واتر إلیهم أنبیاءه، لیستأدوهم میثاق فطرته.. و یثیروا لهم دفائن العقول». (نهج البلاغه، خطبه اول) بنا بر این جایگاه عقل در تبیین ابهامها و تشریح پیچیدگیها و تمییز بسیاری از مسائل و احکام در راستای شناخت واقعیتها، و از آن جمله استنباط احکام الهی، جای انکار ندارد.
گر چه میزان کارآیی و ضوابط و شرایط و کیفیت آن مجال تأمل و بررسی و تحقیق را داراست که بررسی آنها به گونه تفصیل از حوصلۀ این کتاب خارج است و این تحقیق می‌طلبد که ما در موضوعات به بحث و کنکاش بپردازیم:
سیر تاریخی مبحث عقل نخستین کسی که عقل را به صحنه استنباط آورد.
بحث از حسن و قبح عقلی در افعال دلایل عقل‌گرایان بر اثبات حسن و قبح عقلی دلایل وضع‌گرایان بر انکار حسن و قبح عقلی
اقسام حسن و قبح عقلی تباین مبنای نظری و شیوه عملی اشاعره مفهوم حسن و قبح تعیین عقل نظری و عملی در معانی حسن و قبح عقلی تعیین نظرگاه اصلی اختلاف در اقسام حسن و قبح عقلی بینش امامیه در حسن و قبح عقلی ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع مصادر ادراک عقل درجات ادراک عقل اکنون به تبیین و توضیح هر کدام از موضوعات فوق الذکر خواهیم پرداخت:

سیر تاریخی مبحث عقل

اشاره
با این که از دیرباز حجیت و اعتبار عقل به عنوان یکی از پایه‌های شناخت احکام شرعی، میان فقها و اندیشمندان شیعه مطرح بوده است، مع الوصف، نمی‌توان زمان دقیقی را برای نخستین مراحل راه یافتن آن در امر استنباط تعیین نمود.
آن چه پس از تحقیق برای ما حاصل آمد این است: از کتابهایی چون «سرائر» و «مختلف» می‌توان حدس زد که عقل در اواسط قرن چهارم در صحنه استنباط احکام شرعی به عنوان طریق معتبر دستیابی به وحی، وارد شده است، و تا کنون نیز این نظریه بر جای مانده است.
البته باید دانست که قبل از آن نیز در کلمات بسیاری از فقها اشاره‌ای گذرا به موضوع حجیّت شده است، ولی ایشان باب مخصوصی را به عنوان حجیّت عقل نگشوده‌اند.
در میان اندیشمندان اسلامی کسانی که به موضوع حجیّت عقل اشاره کرده‌اند عبارتند از:
ابو حامد محمد غزالی در کتاب المستصفی فی علم الاصول (ج ۱، ص ۱۲۷) شیخ یوسف بحرینی (م- ۱۲۸۶ ه) در الحدائق الناظرة (ج ۱، ص ۴۰) محقق بزرگ میرزا ابو القاسم قمی (م- ۲۷/ ۱۲۳۱ ه) صاحب قوانین الاصول.
آیة اللّه محمد کاظم خراسانی (م- ۱۳۲۹ ه) صاحب کفایة الاصول.
و کسانی که با تفصیل بیشتری به مسائل مبحث عقل پرداخته‌اند عبارتند از:
آیة اللّه سید محسن اعرجی کاظمی (م- ۱۲۲۷) در کتاب المحصول.
آیة اللّه شیخ محمد تقی اصفهانی (م- ۱۲۴۸ ه. ق) صاحب حاشیه معالم الاصول.
نخستین فقیهی که عقل را به صحنه استنباط آورد آن چه از مدارک موجود می‌توان استفاده کرد این است که نخستین بار عقل توسط مجتهد نوپرداز فقه شیعه، ابو علی ابن جنید (م- ۳۸۱ ه. ق) در ردیف منابع اجتهاد و پایه‌های شناخت معرفی شده و در مقام استنباط مورد استناد قرار گرفته است. زیرا در آثار فقهای پیش از عصر او بحثی به این عنوان مشاهده نشده است.
گویا همین نوآوری ابن جنید سبب گردید که برخی از فقهای معاصر او از راه و روش این فقیه بزرگوار برداشت ناصحیحی داشته باشند و او را مورد تهمتهای ناروا قرار دهند.
متأسفانه در آن میان تنها ابن جنید از هجوم تهمتها زیان ندید بلکه گرایش در فقه اجتهادی نیز آسیب فراوان دید و تکامل و گسترش و تنقیح مباحث آن با مشکل مواجه شد.
اصولا در طول ادوار فقه، و ادوار اجتهاد، همواره اندیشمندانی بوده‌اند که چراغ عقل را در حوزه‌های استنباط افروخته نگاهداشته و فقه اجتهادی باز منطقی و معقول را حراست و تقویت می‌کرده‌اند.
ولی از سوی دیگر یورشهای نابجای برخی از جمودگرایان و زمینه‌های مناسب با جمودگرایی کار پیشرفت و توسعه روش و تفکر ایشان را با کندی روبرو می‌کرد تا آنجا که تلاش پی‌گیر برخی از محققان نتوانست لطمه‌های وارده را به کلی جبران نماید.
نگارنده بر این اعتقاد است که اگر شیوۀ بزرگ مجتهد امامیه: ابن ابی عقیل عمانی و پس از او ابو علی ابن جنید و دیگر فقیهانی که روش اجتهادی ایشان را داشتند، به طور اصولی ادامه می‌یافت و بر مسائل فکری فقاهت و حوزه‌های استنباطی حاکم بود، امروزه فقهی گسترده‌تر، اصولی متقن‌تر، قواعدی فزونتر، اجتهادی پویاتر و اندیشه‌هایی واقعگراتر داشتیم می‌توانستیم جوابگوی بسیاری از معضلات فقهی، علمی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، فرهنگی، حقوقی، قضایی و دیگر شئون ضروری حیات بشری و جامعه و نظام حکومت اسلامی باشیم و به یاری خداوند در فرصتی دیگر، نگارنده دفاعیۀ تاریخی خود را از بنیانگذار ابحاث اجتهادی پویا و بالنده ابن جنید و روش او، در بحث «ادوار اجتهاد» به تفصیل خواهیم نوشت.
اما پس از ابن جنید، شاگرد او، فقیه بزرگ، شیخ مفید (م- ۳۱۳ ه ق) در رساله اصولی خود به مبحث عقل اشاره کرده و آن را به عنوان یکی از منابع شناخت احکام شناخته و می‌نویسد: اصول احکام عبارت است از: کتاب، سنت و سخنان امامان معصوم (ع).
وی سپس در ادامه می‌نویسد: از سه راه می‌توان به این اصول دست یافت:
۱- به گونه شفاهی، ۲- از راه اخبار، ۳- از راه عقل و اندیشه.
بر این اساس شیخ مفید، نیز عقل را به عنوان راهی برای شناخت احکام شرعی پذیرفته است. او در کتاب اوائل المقالات (ص ۱۱) به این مطلب تصریح کرده و می‌گوید:
«هو [عقل] سبیل معرفة حجیة القرآن و دلائل الاخبار».
پس از شیخ مفید، مجتهد نواندیش، شیخ الطائفه طوسی به توضیح نقش عقل در شناخت مسائل و موضوعات و احکام پرداخته است.
وی در کتاب عدّة الداعی معلومات را به دو بخش تقسیم کرده است:
الف- اکتسابی (نظری) ب- ضروری منظور او از معلومات اکتسابی معلوماتی است که از طریق براهین عقلی یا دلایل نقلی حاصل می‌آید.
و نیز منظور از معلومات ضروری، امور بدیهی و واقعیاتی است که وجود دارد و شناخت و اثبات آنها نیاز به استدلالهای عقلی و نقلی ندارد، مانند حسن عدل، زشتی ظلم، نیکویی، سپاس از منعم، بدی ناسپاسی او و..
پس از شیخ طوسی مجتهد جوان و پر نبوغ، ابن ادریس (م- ۵۹۸ ه ق) برای دستیابی به احکام- در مواردی که نص و اجماع نباشد- عقل را به عنوان یک منبع شناخت مطرح کرده است.
او بر این مطلب در کتاب گرانمایۀ خود «سرائر» (ص ۴) تصریح نموده، می‌نویسد «فاذا فقدت الثلاثه: الکتاب و السنة و الاجماع فالمعتمد فی المسألة الشرعیة عند المحققین التمسک بدلیل العقل» یعنی هر گاه در مسألۀ شرعی در کتاب و سنت، نصی و اجماعی نبود محققان برای حکم مسألۀ شرعی به دلیل عقل تمسک می‌نمودند.
به سخن دیگر: هر گاه در مسأله‌ای از مسائل شرعی، دلیلی از کتاب و سنت و اجماع به دست نیامد، پس محققان در بیان و شناخت حکم آن مسأله، به دلیل عقل تمسک جسته‌اند.
پس از ابن ادریس محقق علی الاطلاق (م- ۶۷۶ ه ق) صاحب شرایع الاسلام به گونۀ صریحی عقل را به عنوان منبع استنباط یاد کرده است. او در کتاب ارزشمند «معتبر» می‌نویسد: «مستند الاحکام الکتاب، السنة، الاجماع، العقل».
و نیز در صفحۀ ۷ از کتاب مذکور ادله احکام را به دو بخش تقسیم نموده و می‌گوید:
«دلیل خطاب.. و ما ینفرد العقل بالدلالة علیه».
بر اساس این تقسیم بعضی از مسائل شرعی و موضوعات و حوادث واقعه نیاز به خطاب شرعی دارد و بعضی دیگر نیاز ندارد، بلکه عقل به تنهایی در اثبات حکم آنها کفایت می‌کنند.
پس از محقق حلی شهید اول جمال الدین محمد بن مکی عاملی (م- ۷۸۶) ادله احکام را مانند محقق به دو بخش تقسیم نموده است.
و بعد از او اندیشمندان و فقها یکی پس از دیگری عقل را به عنوان یک منبع استنباط حکم شرعی پذیرفته‌اند.

بحث از حسن و قبح عقلی در افعال

اشاره
یکی از مسائل که در مبحث عقل و حجیت آن مطرح شده این است که افعال انسان- بدون این که در بارۀ آنها فقه اسلامی اظهار نظری کرده باشد- آیا به خودی خود، دارای حسن و قبح عقلی است یا این که اتصاف افعال به حسن و قبح بستگی به بیان شارع دارد و افعال با صرف نظر از حکم شرعی دارای حسن و قبح نیست.
در تاریخ اندیشه و تفکر کلامی، دو بینش متفاوت در این زمینه وجود دارد:
الف- بینشی که معتقد است با قطع نظر از بیان شارع، افعال انسان دارای حسن و قبح است البته هر گاه شارع فعل نیکی را دارای مصلحت شدید و ضروری بداند آن را واجب می‌شمارد و فعل قبیحی را که دارای قبح شدید تشخیص دهد، آن را حرام می‌داند.
در میان دانشمندان کلامی، معتزله گروهی از متکلمین اهل سنت اصل حسن و قبح افعال را پذیرفته‌اند ولی در این که آیا این حسن و قبح برای افعال ذاتی است یا خیر اختلاف کرده‌اند، متقدمین از معتزلیها نظریه ذاتی بودن حسن و قبح افعال را صحیح دانسته و متأخرین از آنها پیروان ابو علی جبائی نظریه غیر ذاتی بودن حسن و قبح را درست شمرده‌اند.
ب- بینشی که معتقد است افعال انسان با قطع نظر از حکم شارع دارای حسن و قبحی نیست و آن چه در حقیقت نیکی و بدی، زیبایی و زشتی را در افعال پدید می‌آورد حکم شارع به حسن و قبح آن افعال است. «ما حسنه اللّه فهو حسن و ما قبحه فهو قبیح» بنا بر این نظریه، حسن و قبح افعال به یک امر واقعی بازگشت ندارد و یک امر اعتباری است که به وضع شارع منوط می‌باشد، یعنی هر گاه به چیزی امر کند نیکو و هر گاه اموری را نهی کند قبیح و بد می‌شود! بر این اساس حسن و قبح بازگشت به تحسین و تقبیح شارع دارد.
این نظریه از آن اندیشمندان اشاعره (گروهی از اندیشمندان اهل سنت) می‌باشد.
فرق میان دو بینش تفاوت و فرق بین بینش اول و دوم به شرح زیر است:
۱- صاحبان بینش اول با توجه به آیات و اخباری که در بر دارندۀ عدل و عدالت است خالق جهان هستی را عادل دانسته و بر این اعتقادند که مشیت او جز بر موازین عدل به چیزی تعلق نمی‌گیرد، و انسانها بر طبق آن موازین در روز قیامت به کیفر اعمال خود می‌رسند و بر این اساس نتیجه گرفته‌اند که بر خداوند لازم است نیکوکاران را پاداش و بدکاران را کیفر دهد.
ولی صاحبان نظریه دوم با توجه به آیات و اخباری که می‌گوید خداوند آن چه را که می‌خواهد انجام می‌دهد- به هر چه اراده کند حکم می‌کند- مانند آیه: یَفْعَلُ ما یَشاءُ* و یَحْکُمُ ما یُرِیدُ- اعتبار عدالت را در کارهای او انکار کرده‌اند و بر این اعتقادند که اراده خدا و کار او محدود به هیچ میزان و معیاری نمی‌شود، و هر کاری را که او انجام دهد درست می‌باشد و معیار عدل خواهد بود، یعنی عمل خداوند با هیچ ملاک خارجی سنجیده نمی‌شود بلکه عمل او ملاک آفرین است و بدین جهت اگر به فرض، خداوند کسی را بدون گناه به دوزخ اندازد و گناه کاری را در بهشت جای دهد، چون عمل، عمل اوست به هر حال عدل است و ملاک دیگری در خارج وجود ندارد تا اراده خداوند بر اساس آن سنجیده و حکم به چگونگی آن شود.
۲- تفاوت دیگر دو بینش آن است: عدل‌گرایان بر این اعتقادند که عدالت مانند حیات، علم، قدرت و.. از صفات ذاتی خداوند است و از او منفک نمی‌شود. ولی وضع گرایان اصل عدالت را انکار دارند، از این رو، زمینه این بحث که عدالت از صفات ذات و یا از صفات فعل خداوند است جا ندارد.
۳- عدل گرایان عدالت را از صفات ذاتی خدا دانسته و قدرت او را در چارچوب موازین و معیارهای آن محدود می‌دانند. ولی وضع گرایان معتقدند که قدرت او محدود به هیچ میزان و معیاری نمی‌شود، بلکه قدرت و اراده او مانند ذاتش مطلق است و عقیده محدود بودن با توحید خداوند ناسازگار است.
۴- عدل گرایان (یعنی معتزله) بر این عقیده‌اند که علم و قدرت خدا عین ذات باری تعالی است نه عارض بر آن، ولی وضع گرایان (یعنی اشاعره) معتقدند که این صفات عین ذات خداوند نمی‌باشد، بلکه عارض بر ذات می‌باشد و این نظریه پیامدهایی به دنبال دارد که پذیرش آنها ممکن نیست که از آن پیامدها است.
اگر علم و قدرت و صفات دیگر از عوارض ذات باشد، لازمه‌اش این است که ذات به آن صفات نیازمند و وابسته است و فرض نیاز ذات باری با اصول عقیدتی سازگار نیست چرا که نیاز از لوازم ممکن است نه واجب.
لازمه دیگر این که خداوند قدیم است بنا بر ذاتی بودن صفات، آنها نیز باید قدیم باشند، با این که بطلان این نظریه واضح است، زیرا تعدد قدما در بین نیست تنها خداوند است که قدیم و ازلی است.

دلایل عدل گرایان بر اثبات حسن و قبح عقلی

کسانی که برای حسن و قبح افعال اصالت و واقعیتی را قایلند و معتقدند که با صرف نظر از حکم شارع، افعال می‌تواند متصف به حسن و قبح شود، برای اثبات نظریه خویش و ابطال نظریه مخالف ادله‌ای را آورده‌اند، از آن جمله:
دلیل اول- وجود حسن و قبح در نفس افعال امری بدیهی و وجدانی است و انکار حسن و قبح افعال مستلزم انکار امری ضروری و بدیهی است.
یکی از ملاکهای تشخیص میزان عقل، درک حسن و قبح افعال و تمییز این امور از یکدیگر است. هیچ عاقلی را نمی‌توان یافت که ادای دین و رد امانت، نجات غریق، انصاف، عدل، شکر منعم، حمایت از مظلوم و.. را نیک نشمارد و یا تجاوز به حقوق دیگران، خیانت، ظلم، ناسپاسی و.. را ناپسند و قبیح نداند.
و شکی نیست که حتی اشاعره در خارج از محدوده مبانی نظری خود، یعنی در صحنۀ عمل و در متن زندگی به این امور بدیهی پایبند هستند. اگر چه در زمینه مباحث نظری گرفتار شبهات واهی شده و برای گریز از یک شبهه خیالی به انکار امور بدیهی روی آورده‌اند.
دلیل دوم- حسن و قبح بسیاری از افعال در بینش همه ملتها و جوامع بشری یکسان بوده و هست و اختلاف فرهنگهای عقیدتی و رسوم و آداب ملی تأثیری در آن نگذاشته است، مانند حسن راست گویی و عدالت و قبح دروغ گویی و ظلم و بی‌انصافی.
البته در میان انسانها، گاه افراد منحرف یا بیماران فکری یافت می‌شوند که به دلیلی از دلایل مادی یا روحی فطرت پاک انسانی و عقل سلیم را از دست داده و از دروغ و ظلم و تعدی لذت می‌برند. ولی اینان در اقلیت مطلق به سر برده، و اکثریت قاطع جوامع بشری زیبایی افعال نیک، و زشتی افعال قبیح را درک می‌کنند و در این داوری همگانی هر گز بر آن چه از طریق مذاهب و ادیان و مکاتب بیان گردیده، وابسته و متکی نیستند.
دلیل سوم- استناد به آیۀ ۲۸ سوره اعراف: وَ إِذا فَعَلُوا فاحِشَةً قالُوا وَجَدْنا عَلَیْها آباءَنا وَ اللّهُ أَمَرَنا بِها قُلْ إِنَّ اللّهَ لا یَأْمُرُ بِالْفَحْشاءِ أَ تَقُولُونَ عَلَی اللّهِ ما لا تَعْلَمُونَ.
یعنی هر گاه عمل زشتی از برخی سر زند گویند، پدران و اجدادمان این عمل را انجام می‌دادند و خداوند نیز ما را بر انجام آن امر کرده است بگو: همانا خداوند هر گز به زشتیها دستور نمی‌دهد. آیا نسبت می‌دهد به خدا آن چه را که نمی‌دانید؟! در این آیه خداوند بر خلاف نظریه اشاعره برای صدور اوامر تشریعی حد و مرزی مشخص کرده و فرموده است امر خدا به افعال زشت و ناپسند تعلق نمی‌گیرد. و خود این بیان تصریح دارد به حسن و قبح افعال قبل از تعلق یافتن نظر شرع بدانها.
دلیل چهارم- ضرورت شناخت آفریده‌گار و اطاعت از اوامر و نواهی او، چیزی است که تنها از طریق حکم عقل امکان پذیر است و بس. و اوامری چون «أَطِیعُوا اللّهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ» * از نوع اوامر ارشادی است، چرا که اگر عقل، وجود آفریده‌گار و ضرورت اطاعت از او را درک نکرده باشد و به آن پایبند نباشد، دلیلی ندارد که امر «أَطِیعُوا اللّهَ» * را گردن نهد، زیرا این امر هم مانند همه اوامر الهی است که اجرای آن نیاز به دریافت و محرک عقلی دارد.

دلایل وضع‌گرایان بر انکار حسن و قبح عقلی

در این میان، اشاعره نیز به نوبه خویش برای اثبات نظریه مورد قبول خود، دلیلهایی آورده‌اند، که از آن جمله است:
دلیل نخست- اگر فرض شود که حسن و قبح افعال عقلی است، نتیجه این می‌شود که هر گز معیار و میزان ثابتی برای شناخت حسن و قبح افعال وجود نداشته باشد.
زیرا عقل انسانها که میزان شناخت و حسن و قبح است دارای ثبات و یکسانی نیست، بلکه میزان تمییز و ادراک عقل در افراد مختلف، متفاوت است و این تفاوت تا آنجاست که گاه نظر دو نفر در تشخیص یک امر به تناقض یا تضاد منتهی می‌شود.
مطالعه در فرهنگ ملتها این امر را به خوبی روشن می‌سازد که چگونه یک فعل در نظر یک جامعه ناپسند و در نظر جامعه دیگر پسندیده آمده است و چه بسا یک موضوع و یک فعل در نظر یک فرد یا یک گروه روزگاری بد و زمانی دیگر خوب جلوه کند.
و به راستی اگر حسن و قبح ذاتی افعال بود و کار شناخت آن بر عهده عقل نهاده شده بود، نمی‌بایست چنین اختلافهای فاحشی در معرفی افعال نیک و بد رخ دهد.
نقد دلیل فوق- دلیل یاد شده ناتمام است، زیرا آن چه معیار حقیقی شناخت حسن و قبح افعال است عقل سلیم می‌باشد، و فرق است میان عقل سلیم و عقلی که تحت تأثیر عادات، رسوم، تلقینها، تربیتها و غرایز و عوامل مادی و روحی و انگیزه‌های مختلف خارجی و عواطف فردی و اجتماعی سلامت و اعتدال خود را از دست داده است.
دوگانگیهای عارض بر بینش انسانها در تشخیص مصالح و مفاسد یا حسن و قبح افعال ناشی از تأثیر پذیری عقل آنها در برابر عوامل خارجی و شوائب غیر عقلی است. ولی این تأثر و ناخالصی که احیانا برخی گرفتار آن می‌شوند نمی‌تواند موجب انکار وجود حسن و قبح عقلی شود. همان طور که اختلاف نظر انسانها پیرامون وجود یا عدم وجود یک موضوع خارجی، دلیل عدم وجود آن موضوع یا دلیل خالی بودن آن موضوع از هر حکمی، نمی‌شود.
دلیل دوم- اگر فرض شود که حسن و قبح یک واقعیت جوشیده از نفس افعال است باید پذیرفت که هر گاه فعلی متصف به حسن یا قبح شده، پس از آن انفکاک وصف از موصوف امکان نخواهد داشت، زیرا ذاتی قابل انفکاک از ذات نیست. در حالی که می‌بینیم در بسیاری از موارد یک فعل گاه متصف به حسن و گاه متصف به قبح می‌شود، مانند «دروغ» که گاهی می‌گویند دروغ زشت است و گاهی می‌گویند دروغی که جان یا ناموس یا عرض محترمی را حفظ کند نیکو است. و نظیر همین مطلب در مورد صدق و راستی گفته شده است، و این خود بهترین دلیل بر قراردادی بودن حسن و قبح افعال و ذاتی نبودن آن است.
نقد دلیل مذکور- دلیل دوم نیز مبتنی بر شبهاتی است که اگر آن شبهات رفع شود، بطلان دلیل واضح می‌گردد. و رفع آن شبهات مبتنی به ذکر مقدمه‌ای است که آن
اقسام حسن و قبح عقلی است.

اقسام حسن و قبح عقلی

اشاره
اصولا افعال در رابطه با حسن و قبح بر سه گونه‌اند:
۱- افعال و عناوینی که نفس تحقق آنها علیت تامه در اتصاف آنها به حسن و قبح دارد و تفکیک وصف از موصوف در مورد آنها به هیچ وجهی متصور و ممکن نیست، مانند: «ظلم و عدل».
ظلم هیچ جا و تحت هیچ عنوانی حسن نیست و هر جا که به راستی ظلم صدق کند قبیح خواهد بود. و عدل همیشه و همه جا خوب است و تحت هیچ شرایطی قبیح نخواهد بود.
در این گونه موارد حسن و قبح افعال، حسن و قبح ذاتی خواهد بود، زیرا قابل انفکاک از ذات عمل نمی‌باشد.
۲- افعالی که اگر مانعی در کار نباشد اقتضای حسن و قبح را داراست، مانند صدق و کذب، که اقتضای نخستین و طبیعی این دو حسن صدق و قبح کذب است. و اگر هیچ عنوان دیگری بر این دو منطبق نشود، و عقل به داوری میان آن دو بنشیند، حسن و قبح آنها را به راحتی ادراک می‌کند و تمییز می‌دهد.
ولی گاهی اقتضای طبیعی این دو تحت الشعاع یک عنوان قوی‌تر قرار می‌گیرد، مانند جریان آبی که از مقابل با جریان قوی‌تری روبرو شود و مقاومت خود را از دست بدهد، به تناسب با آن عنوان عارض شده حکم نوینی را از حسن یا قبح می‌پذیرد.
۳- افعالی که نه علیت تامه و نه اقتضای حسن و قبح را داراست و با صرف نظر از عناوینی که همواره بر آنها عارض می‌شود، نه می‌توان آنها را حسن نامید و نه قبیح، مانند بسیاری از افعال آدمی: سخن گفتن، راه رفتن، نشستن، برخاستن و.
این گونه افعال در اتصال به حسن و قبح تابع عناوینی هستند که بر آنها عارض می‌شود.
مثلا گوش فرا دادن به سخن دیگری اگر به عنوان احترام و ارج نهادن برای گوینده باشد، حسن، و اگر به عنوان تجسس و یافتن اسرار دیگران باشد قبیح می‌باشد.
با بیان این مقدمه وجه بطلان دلیل دوم اشاعره نیز واضح است، چرا که هر گاه حسن و قبح افعال، ذاتی آنها باشد، بدون استثنا تخلف وصف از موصوف و حکم از موضوع تحت هیچ
شرایطی ممکن نیست. ولی اگر حسن و قبح به نحو اقتضا باشد یا به سبب عناوین کاری بر افعال باشد، ضرورتی ندارد که همواره حکم حسن و قبح بر روی یک موضوع ثابت بماند، بلکه حسن و قبح با تغییر شرایط و عناوین تغییر می‌یابد و آن چه این امور واقعی و دقیق را ادراک می‌کند عقل است و عقل راهنمای اصلی انسان در این داوریهاست. پس چگونه می‌توان نقش عقل را در تشخیص حسن و قبح افعال انکار کرد «۱».
دلیل سوم- اگر حسن و قبح عقلی را قایل شویم، به ناچار باید بگوئیم شارع در بیان احکام و قوانین شرعی مجبور است که ملاکهای عقلی را رعایت کند و احکام خود را مطابق آنها تشریع نماید، تا احکام او غیر معقول تلقی نشود.
نقد دلیل سوم- اگر منظور از تقیید شارع این است که او می‌بایست احکام خلاف عقل صادر نکند بلکه تشریعش مطابق با ملاکهای واقعی عقل سلیم باشد، هیچ اشکالی لازم نمی‌آید و مطلوب همین است و اگر منظور از تقیید شارع، سلب اختیار از اوست باید بگوییم که احکام عقلی- باید و نبایدهای نظری- از هیچ انسانی سلب قدرت و اختیار نمی‌کند، تا چه رسد از شارع، زیرا تنها قوانین تکوینی خداوند است که آن هم فقط از انسان سلب قدرت و اختیار می‌کند.
دلیل چهارم- اگر حسن و قبح در متن افعال با صرف نظر از حکم شارع نهفته باشد باید معتقد شد: امتهایی که فاقد رسول بوده یا قاصر در شناخت رسول بوده‌اند و یا قبل از بعثت رسولان می‌زیسته‌اند در پیشگاه خداوند معاقب هستند، زیرا اگر رسولان حکم شرع را برای آنها بیان نکرده‌اند، دست کم عقل ایشان حسن و قبح واقعی افعال را به ایشان نمایانده است و آنان به حکم عقل مکلف به اتیان حسن و اجتناب از قبیح بوده‌اند. در حالی که این معنا خلاف آن چیزی است که از قرآن فهمیده می‌شود. زیرا قرآن می‌گوید: «وَ ما کُنّا مُعَذِّبِینَ حَتّی نَبْعَثَ رَسُولًا» (اسراء/ 15).
و نیز در جای دیگر می‌فرماید: «وَ لَوْ لا أَنْ تُصِیبَهُمْ مُصِیبَةٌ بِما قَدَّمَتْ أَیْدِیهِمْ فَیَقُولُوا رَبَّنا لَوْ لا أَرْسَلْتَ إِلَیْنا رَسُولًا فَنَتَّبِعَ آیاتِکَ وَ نَکُونَ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ فَلَمّا جاءَهُمُ الْحَقُّ مِنْ عِنْدِنا قالُوا لَوْ لا أُوتِیَ مِثْلَ ما أُوتِیَ مُوسی» (قصص/ 47).
______________________________
(۱)- ضمن بیان مذکور معلوم گردید که برخی از افعال دارای حسن و قبح ذاتی هستند و گروهی دارای حسن و قبح غیر ذاتی، بنا بر این بطلان نظر کسانی که به طور مطلق منکر حسن و قبح ذاتی افعال هستند دانسته شد.
و هم چنین می‌فرماید: «رُسُلًا مُبَشِّرِینَ وَ مُنْذِرِینَ لِئَلّا یَکُونَ لِلنّاسِ عَلَی اللّهِ حُجَّةٌ بَعْدَ الرُّسُلِ» (نساء/ ۱۶۵) از مجموع این آیات استفاده می‌شود که بدون ارسال و بعث رسل عقاب نیست و این مطلب همان گونه که تقریر شد با حسن و قبح عقلی افعال منافات دارد. و چون بطور مسلم از مضمون آیات نمی‌توان دست برداشت، چاره‌ای جز انکار حسن و قبح عقلی نیست.
نقد دلیل فوق أولا، لازم نیست که ما حتما ملازمه میان حسن و قبح عقلی و استحقاق عقاب را به پذیریم، زیرا چه بسا در نظر شارع وجود حسن و قبح عقلی ملاک استحقاق عقاب شناخته نشده باشد و برای عقاب، ارسال رسل را لازم دانسته باشد و این یکی از سنن الهی و تفضل بر بندگان تلقی شود.
ثانیا، معنای حسن و قبح عقلی این نیست که انسانها همه جزئیات امور را درک می‌کنند و بیان شارع برای آنها ارشاد است و بس. بلکه دایره ادراکهای بشری محدود است و بسیاری از محاسن و قبایح را باید شارع بیان دارد و بدین جهت است که اگر بیان شارع نباشد بشر در بسیاری از مسائل دچار حیرت می‌شود و توان شناخت همه جانبه محاسن و قبایح و مصالح و مفاسد واقعی را ندارد و از این رو، بکلی استحقاق عقاب را نخواهد داشت.
ولی این مطلب به آن معنا نیست که ما بکلی منکر حسن و قبح عقلی افعال شویم و عقل را در همه زمینه‌ها از کار بیندازیم.

تباین مبنای نظری و شیوه عملی اشاعره

اشاعره، اگر چه در میدان مباحث کلامی به دلایل نقلی و شبهات وهمی حسن و قبح عقلی را انکار کرده‌اند ولی در عمل نتوانسته‌اند منکر آن شوند و حتی برخی از ایشان به وجود حسن و قبح ذاتی اشاعره کرده‌اند.
در زیر به نظریه دو تن از اندیشمندان اشاعره اشاره می‌گردد:
علامه محی الدین اعرابی، صاحب کتاب فتوحات مکیه با این که اشعری است می‌گوید:
گوشی از صدای زیبا لذت می‌برد و از صدای ناهنجار ناراحت می‌شود و این نشانه وجود حسن و قبح ذاتی است (مکتبهای حقوقی، ص ۱۱۹) علامه ابو حامد محمد غزالی صاحب کتاب احیاء العلوم در کتاب مذکور و کتاب کیمیای سعادت مباحثی را در باب اخلاق آورده است که محور و مبنای اساسی آن مباحث اعتقاد به حسن و قبح عقلی است.

مفهوم حسن و قبح

اشاره
حسن و قبح بر سه معنا اطلاق شده است که در ذیل به اختصار بیان می‌شود.
۱- حسن به معنای ملایمت و سازگاری با طبع انسان، مانند اموری که انسان از آنها لذت می‌برد، اعم از منظره، صدا، آهنگ، رایحه و طعمهایی که خوشایند نفس است. و قبح به معنای ناملایم بودن با طبع انسان.
۲- حسن به معنای کمال، مانند اطلاق حسن بر علم، و قبح به معنای نقص، مانند اطلاق قبح بر جهل و نادانی.
۳- حسن به معنای ویژگیهای مثبت و نیکی که عقل از افعال ادراک می‌کند، به طوری که انجام دهنده آن افعال مورد مدح قرار می‌گیرند و قبح به معنای خصوصیتهای منفی و زشتی که عقل از افعال ادراک می‌کند به طوری که انجام دهندۀ آن افعال به دلیل آن خصوصیتها مورد مذمت قرار می‌گیرند.

تعیین نظرگاه اصلی اختلاف

اکنون باید دید که مورد نزاع اشاعره و معتزله کدامیک از معانی سه گانه حسن و قبح است؟
باید گفت که از میان معانی سه گانه تنها مفهوم سوم است که مورد انکار و اثبات اشاعر و معتزله قرار گرفته است و اما معنای نخست و نیز معنای دوم یاد شده، از سوی هیچ دانشمندی، چه اشعری و چه معتزلی و چه غیر آن دو انکار نشده است.
زیرا مطبوع بودن عطر گل و کمال بودن دانش و غیره، امری ظاهر و غیر قابل انکار است، و آن چه ممکن است مجالی برای رد و اثبات داشته باشد، فقط معنای سوم می‌باشد.

تعیین عقل نظری و عملی در معانی حسن و قبح

پس از معلوم شدن موضع و محل نزاع و اختلاف اشاعره و معتزله در معانی سه گانه مذکور مناسب است این مسأله مطرح شود که آیا ادراک عقلی در معانی سه گانه از نوع ادراک عقل عملی است و یا از نوع ادراک عقل نظری؟
در پاسخ گفته می‌شود که ادراک عقل در معنای اول و دوم حسن و قبح، از نوع ادراک عقل نظری است. زیرا مدرک (معلوم) عقل در آنجا که عنوان «ینبغی ان یعلم» را دارد و در معنای سوم از نوع ادراک عقل عملی است زیرا مدرک (معلوم) عقل در آن عنوان «ینبغی ان یعمل» را دارد و در جای خود توضیح داده شد که اگر مدرک عقل از چیزهایی است که سزاوار است دانسته شود، مربوط به عقل نظری است و اگر از چیزهایی است که سزاوار است عمل شود مربوط به عقل عملی است.
پس بر این اساس تقسیم عقل به عقل نظری و عقل عملی به اعتبار مدرک و متعلق درست است. زیرا در این بعد با هم اختلاف دارند، نه به اعتبار ادراک عقل، چرا که در این بعد با هم اتحاد دارند و بدین جهت به دو بخش تقسیم نمی‌شوند، چون عقل، جوهره مجردی است که هر چه متعلق آن باشد درک می‌نماید.
فلاسفه به جای آن که مدرکات آدمیان را به دو بخش تقسیم نمایند، ادراکات عقلی آنان را به دو بخش تقسیم نموده‌اند و گفته‌اند: عقل نظری و عقل عملی، با آن که در هر دو بخش تنها نیروی درک کنندۀ عقل است و این به دو بخش تقسیم نمی‌شود و معقولات آن است که به دو بخش تقسیم می‌گردد. پس باید گفت: معقول نظری و معقول عملی نه عقل نظری و عقل عملی.
بنا بر این اگر چیزهای دانستنی را مورد درک قرار دهد، آن را عقل نظری گویند، مانند این که انسان دریابد که کل از جزء بزرگتر است و دو نقیض قابل اجتماع و ارتفاع نمی‌باشند و یا آن که مجموع زوایای مثلث برابر با دو قائمه است و هر گاه چیزهای عملی را مورد ادراک قرار دهد آن را عقل عملی نامند.
در هر حال حسن و قبح به معنای اول و دوم در ارتباط با همه جهان هستی است که عقل باید به آنها برسد و بر آنها آگاهی پیدا نماید.
و اما به معنای سوم در ارتباط با افعال است و در برخی از موارد ادراک عقلی و نظری با همدیگر ترکیب می‌شوند. به این شکل که یکی از آن دو سبب پیدایش دیگری می‌شود، مثل این که عقل، کمال بودن شیئی را درک کند، و احراز کمال بودن آن سبب گردد که عقل بگوید: «پس سزاوار است انجام دادن افعالی که سبب تحصیل آن کمال شود».

بینش امامیه در حسن و قبح عقلی

در بررسی نظر علمای امامیه پیرامون حسن و قبح عقلی باید نخست آنان را به دو گروه: اخباری و اصولی تقسیم کرد.
اخباریان شیعه بدون این که عدل الهی را منکر باشند، معتقدند که عقل نمی‌تواند بدون کمک شرع و مستقلا حسن و قبح واقعی افعال را ادراک نماید و لذا برای ادراک آنها به بیان و هدایت شارع نیازمند است.
نظیر همین عقیده را ظاهریان- پیرامون داود بن علی ظاهری اصفهانی- و همه محدثان اهل سنت ابراز داشته‌اند.
و اما اصولیان شیعه بر این عقیده‌اند که عقل به تنهایی و بدون کمک شرع توانایی ادراک برخی از حسن و قبحها را دارد.
ادله‌ای که آنها برای مدعای خویش آورده‌اند شامل دلایلی است که قبلا آنها را یادآور شدیم و علاوه بر آن ادله عقلی و وجدانی، ادلۀ نقلی که عقل را نور دانسته و یکی از حجتهای خداوند معرفی کرده است دلالت بر حتمیت نظر ایشان دارد.

ملازمه میان حکم عقل و شرع

اشاره
یکی از مباحثی که به دنبال پذیرش حسن و قبح ذاتی افعال و امکان دستیابی عقل به شناخت آنها مطرح شده است، ملازمه میان حکم عقل و شرع می‌باشد.
اندیشمندان عدلیه در تلازم یاد شده اختلاف نظر دارند.
بیشتر آنان معتقدند که هر گاه عقل از شوائب و انگیزه‌ها و عوامل غیر عقلانی مبرا باشد و فقط به ملاک عقلانی محض و خالصی حسن و قبح امری را درک کند، شکی نیست که حکم عقل در چنین موردی با حکم شرع تلازم دارد، یعنی از، حکم عقل کشف می‌شود که شارع هم در آن مورد حکمی نظیر و موافق حکم عقل دارد.

چرا که شارع رئیس عقلا است، همان طور که هر جا شرع به حسن و قبح فعلی تصریح کند- چنانچه ملاکهای واقعی آن حکم برای عقل نیز آشکار شود- عقل نیز حکمی همانند حکم شرع خواهد داشت.
بدین جهت اصولیان گفته‌اند: «الشرع و العقل یتطابقان» و حضرت علی (ع) فرموده است:
«العقل شرع من داخل و الشرع عقل من خارج» یعنی عقل، شریعتی از درون و شریعت، عقلی از برون است.
بر این اساس معتقدان به تلازم قاعدۀ کلی ما حکم به العقل حکم به الشرع را از ادله استنتاج کرده‌اند:
البته باید یادآور شد که معتقدان به تلازم در این نکته با هم اختلاف نظر دارند که آیا با تلازم مزبور می‌توان ثابت کرد که احکام عقلی واجب الاطاعه است یا خیر؟ از این اکثریت که بگذریم، گروه اندکی از اصولیان تلازم میان حکم عقل و شرع را نپذیرفته‌اند.

مصادر ادراک عقل

عقل برای درک مدرکات خویش از منابع و مصادری سود می‌جوید که در ذیل به طور اختصار به آنها پرداخته می‌شود:
۱- منشأ برخی از احکام قطعی عقلی، بدیهی بودن آن احکام در نظر عقل است، مانند:
حکم عقل به عدم امکان اجتماع دو حکم متقابل در موضوع و زمان واحد و عدم امکان اجتماع حرکت و سکون در یک چیز و در یک زمان و حکم عقل به این که عدد دو بزرگتر از عدد یک است و عدد یک نصف دو است و کل بزرگتر از جزء است و نیز حکم عقل به حسن عدل و قبح ظلم و مثال اینها.
در این گونه احکام عقلی مجرد حکم عقل کافی است و نیازی به بیان شرع نیست.
۲- گاهی منشأ ادراکها و نظریات عقلی حس و تجربه است، مثلا عقل از طریق حس بینایی جوش آمدن آب را در صد درجه حرارت ادراک می‌کند و یا از طریق شنوایی ضرورت و حسن نماز، جهاد و.. را دریافت می‌دارد، که در این امور عقل منهای حس یا تجربه نمی‌تواند دارای حکم مستقل باشد.
۳- برخی از احکام و مدرکات عقلی نه از طریق بداهت حاصل می‌آید و نه از طریق حس
ادراک می‌شود، بلکه منشأ پیدایش آن، تأمل و اندیشه پیرامون برخی مقدمات حسی و یا بدیهی است که از آن مقدمات حکمی نوین توسط عقل استنتاج می‌شود، و مورد شناسایی و ادراک قرار می‌گیرد که آن احکام، مدرکات نظری نامیده می‌شود، مانند «مقدمه واجب» و «قبیح عقاب بدون بیان» و این که «وجود و بقای معلول فرع وجود و به بقای علت است» و همه احکام کلی عقلی که بر اساس تأمل و نظر استوار است.

درجات ادراک عقل

همان گونه که مصادر ادراک عقل متفاوت است، درجات ادراک عقل به لحاظ جزمیت و عدم جزمیت نیز دارای تفاوت است.
زیرا گاهی حکم عقل در موضوعی به نحو، قاطع ابراز می‌شود و احتمال خطا در آن راه ندارد که معمولا هر گاه مصدر ادراک امور بدیهی یا استقراء کامل باشد، حکم عقل نیز دارای جزمیت است.
مثل حکم: «عدم اجتماع حرکت و سکون در موضوع واحد و زمان واحد»، و غیره.
و گاهی حکم عقل دارای جزمیت نیست، بلکه به صورت ظنی و گاه احتمالی است، مانند ادراکاتی که بر اساس تمثیل منطقی (قیاس فقهی) یا استقراء ناقص مبتنی باشد.

جایگاه عقل در قلمرو استنباط احکام

آن چه تا کنون پیرامون حسن و قبح عقلی آوردیم بیشتر به تعیین کاربرد و ارزش عقل از نقطه نظر مباحث کلامی و فلسفی نظر داشت. و اکنون باید به موضوع اصلی، یعنی ارزش عقل در کار فقه و استنباط احکام پرداخت و انظار فقها و اندیشمندان را پیرامون کم و کیف آن مورد بررسی قرار داد.
در هر حال دانشمندان در این زمینه که آیا مدرکات عقلی در امر استنباط احکام فقهی قابل استناد و اعتماد است، سه نظریه متفاوت دارند:
۱- برخی معتقدند: ادراکات عقلی به طور مطلق- قطعی و غیر قطعی- در کار استنباط احکام شرعی دارای اعتبار و حجیت است.
۲- گروهی معتقدند: ادراکات عقلی به طور مطلق در حوزه استنباط دارای اعتبار نیست، و این نظر دقیقا عکس نظر اول است.
۳- بعضی راه افراط و تفریط را رها کرده و طریق تدقیق و تفصیل را برگزیده و گفته‌اند:
ادراکات یقینی و قطعی عقل در حوزه استنباط احکام شرعی معتبر است و ادراکات غیر یقینی عقل در کار استنباط احکام قابل اعتماد نیست.
نظریه اول: که مورد قبول اصحاب رأی از فقهای اهل سنت است که به تبع پذیرش آن ملاکهایی چون: قیاسی، استحسان، مصالح مرسله و.. را معتبر دانسته‌اند.
نخستین کسی که پس از دوران خلفا، در اواخر قرن اول هجری نظریه نخست را رسما پذیرفت ابراهیم بن یزید نخعی (م/ ۹۶ ه ق) بود که شرح آن در منبع پنجم از منابع اجتهاد- یعنی قیاس- خواهد آمد.
این نظریه در زمان ابو حنیفه به طور چشمگیری گسترش یافت و معتزلی‌ها تا به آنجا افراط کردند که در مقام استنباط حکم شرعی عقل را به طور مطلق بر نص نیز ترجیح دادند.
نظریه دوم: این نظریه را اخباریان شیعه و اصحاب حدیث از جامعه اهل سنت پذیرفته‌اند در میان اخباریان شیعه، سردمدار این نظریه در اوایل قرن یازدهم میرزا محمد استرآبادی (م ۱۰۲۸ ه ق) صاحب رجال کبیر منهج المقال است.
پس از او، این نظریه توسط ملا محمد امین استرآبادی صاحب الفوائد المدنیة از گسترش چشمگیری برخوردار گردید.
البته کسانی که نظریۀ دوم را پذیرفته‌اند در بیان منظور خویش تعبیرهای متفاوت و گوناگونی را آورده‌اند که این تعبیرهای مختلف سبب گردیده است که دیگران در فهم منظور ایشان مطالب متفاوتی را ذکر کنند، که از مجموع آنها سه تفسیر به دست می‌آید.
یک- انکار حسن و قبح عقلی در متن واقع و نفس الامر یا عدم امکان و دستیابی عقل بر آن چه که در متن واقع وجود دارد.
دو- پذیرش وجود حسن و قبح عقلی در متن واقع ولی انکار وجود تلازم میان حکم عقل و حکم شرع.
سه- پذیرش وجود حسن و قبح عقلی و امکان ادراک آن توسط عقل و وجود تلازم میان حکم عقل و حکم شرع، ولی انکار وجوب پیروی از حکم شرعی‌ای که به وسیلۀ تلازم عقلی ثابت شده باشد.
این سه تفسیر اگر چه به لحاظ نظری فرقهایی با هم دارند و لیکن جنبه عملی دارای نتایج یکسانی می‌باشند و آن انکار حجیت عقل در حیطه احکام فقهی است.
نقد نظریۀ دوم بنا بر هر سه تفسیری که برای آن شده است، از آن چه که در مطالب پیشین آوردیم نقد نظریه دوم است، زیرا انکار وجود عینی حسن و قبح در افعال یا انکار امکان شناختهای حسن و قبح واقعی توسط عقل، خلاف بداهت و ضرورت است. و تفسیر دوم نیز قابل پذیرش نیست، زیرا چگونه می‌توان تلازم میان حکم عقل و شرع را انکار کرد، با این که شارع در رأس همۀ عقلا قرار دارد! و این شبهه که (ما، در عقل شارع شک نداریم ولی در میزان عقل و تشخیص و ادراک آدمی خدشه داریم و از این جهت می‌گوییم آن چه انسان ادراک کند، لازم نیست که شارع نیز همان را بگوید) قبلا پاسخ داده شد به این که منظور از عقل، عقل سلیم و محض و خالی از شوائب است، نه هر چه متصور آدمیان قرار گیرد.
و اما تفسیر سوم نیز مجال پذیرش را ندارد، زیرا أولا- اگر تلازم میان حکم و شرع پذیرفته شد و دانستیم که شارع به طور قطع دارای نظری است چگونه می‌توان گفت که پس از قطع به حکم شارع، هنوز حجیت نیامده است! با این که حجیت قطع ذاتی است و انفکاک پذیر نیست.
و ثانیا، این که گفته می‌شود، اطاعت از حکم شرعی مستفاد از تلازم عقلی، واجب نیست آیا این حکم یک حکم عقلی است یا غیر عقلی؟
اگر حکم عقل باشد معنایش این است که برای ابطال حجیت عقل، به حکم خود عقل تکیه کرده‌ایم، یعنی از وجود یک چیز عدم آن را نتیجه گرفته‌ایم، که این مطلب محال است.
و اگر حکم غیر عقل باشد، باید دید که حجیت این حکم به چه چیزی ثابت شده است؟
به دلیل عقل یا غیر عقل؟ اگر گفته شود به دلیل عقل، همان اشکال سابق لازم می‌آید و اگر گفته شود: به دلیل غیر عقل باز نقل کلام در حجیت آن دلیل غیر عقلی می‌شود و تسلسل پیش می‌آید، و بطلان تسلسل هم نیاز به اثبات ندارد.. به علاوه که حجیت عقل ذاتی است و دلیل نقلی نمی‌تواند در مورد امور ذاتی اثباتا و نفیا اثری داشته باشد. یعنی نمی‌تواند امر ذاتی را برای ذات اثبات کند یا آن را از ذات منفک سازد.
نظریۀ سوم نظریه سوم را معظم اصولیهای شیعه برگزیده‌اند، و به عقیده ایشان احکامی که به عنوان حکم عقلی شناخته می‌شود، دو حالت دارد، نه به طور مطلق مردود است و نه به طور مطلق قابل پذیرش و اعتماد می‌باشد، زیرا ایشان احکامی را که ظاهرا احکام عقلی شناخته می‌شود به دو دسته تقسیم کرده‌اند.
۱- احکام ریشه یافته از عقل سلیم و ناآمیخته به عوامل غیر عقلی، در زمینه اموری که عقل بشر به آنها دسترسی دارد و بدون کمک وحی می‌تواند به شناخت صحیح نسبت به آنها دست یابد- یعنی مستقلات عقلی- که در این موارد بی‌تردید حکم عقل دارای ارزش و اعتبار است.
۲- احکام ریشه یافته از تمایلات نفسانی، غریزی، عاطفی، اجتماعی و عقل غیر سلیم و متأثر از عوامل غیر عقلی، که در این گونه موارد گر چه عرف مردم و کسانی که اهل تسامح و فاقد تیزنگری در امورند، چنین احکامی را احکام عقلی می‌نامند- همان طور که گاه جهل مرکب را علم می‌شمارند- و برای عقل بشر و احکام آن حد و مرز و قلمروی را نمی‌شناسند.
ولی واقع‌نگران چنین احکامی را عقلی نمی‌دانند و به آنها اعتماد نمی‌کنند.

جایگاه عقل در معارف اسلامی

در تعالیم مترقی اسلام، آن مقدار که از عقل ستایش به عمل آمده، از کمتر مقوله‌ای تمجید شده است، و این ستایش به گونه‌ای است که به کاربرد کارآیی عقل و تاثیر آن در شناخت واقعیتها و تمیز درستی از نادرستی در ابعاد مختلف اعتقادی، عبادی، فردی، اجتماعی و.. نظر دارد، و از مجموع آنها می‌توان اعتبار و اهمیت و حجیت ذاتی عقل را که مورد تصریح شرع نیز قرار گرفته است نتیجه گرفت.
اکنون برای نمونه چند روایت ذکر می‌گردد:
در اصول کافی (ج ۱، ص ۱۶) از امام کاظم (ع) نقل شده است که آن حضرت به هشام فرمود: «یا هشام ان اللّه علی الناس حجتین حجة ظاهرة و حجة باطنة فاما الظاهرة فالرسل و الانبیاء و الائمه و اما الباطنة فالعقول». ای هشام خداوند برای بندگانش دو راهنما قرار داده، یکی ظاهری و دیگری باطنی، اما راهنمای ظاهری پیامبران و ائمه‌اند و راهنمای باطنی عقل است.
در همان مصدر (ص ۲۵) از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمود: «حجة اللّه علی العباد النبی، و الحجة فیما بین العباد و بین اللّه العقل»: پیامبر حجت خداوند بر بندگان است و عقل بین بندگان و خدا حجت است.
در کتاب بحار الأنوار (ج ۷۷، ص ۱۵۸) از رسول خدا نقل شده است که فرمود: «انما یدرک الخیر کله بالعقل، و لا دین لمن لا عقل له»: همه خیر و خوبیها به وسیلۀ عقل ادراک می‌شود و کسی که عقل ندارد، دین ندارد.
بحار الأنوار (ج ۱، ص ۱۰۶) از امام باقر (ع) نقل می‌کند که فرمود: «انما یداق اللّه العباد فی الحساب یوم القیامة علی قدر ما آتاهم من العقول فی الدنیا»: خداوند در روز قیامت به اندازه عقلهای بندگان از آنان بازخواست می‌نماید.
معانی الاخبار (صفحه ۲۹۷) از رسول خدا نقل می‌کند که فرمود: «ان اللّه تبارک و تعالی خلق العقل من نور مخزون مکنون فی سابق علمه الذی لم یطلع علیه نبی مرسل و لا ملک مقرب..»: خداوند عقل را از نوری پنهان و نهفته آفرید که پیش از آن هیچ پیغمبر مرسل یا ملک مقربی بر آن آگاهی نیافته بود.
اصول کافی (ج ۱، ص ۲۶) از امام باقر (ع) نقل می‌کند که فرمود: «لما خلق اللّه العقل استنطقه، ثم قال له اقبل فاقبل ثم قال له ادبر فادبر، فقال: و عزتی و جلالی ما خلقت خلقا احسن منک، إیاک آمر و إیاک انهی، و إیاک اثیب و إیاک اعاقب»: هنگامی که خداوند عقل را آفرید از او طلب نطق نمود، سپس به او فرمود پیش آی، آمد و پس از آن فرمود برگرد و برگشت، آن‌گاه فرمود قسم به عزت و عظمت خودم من بهتر از تو چیزی نیافریدم و تنها امر و نهی و ثواب و عقاب برای توست.
بحار (ج ۱، ص ۳۶) از پیامبر نقل شده که فرمود: «ما عبد اللّه بمثل العقل»: خداوند به چیزی همانند عقل پرستش نشده است.
در همان مصدر از امام جعفر بن محمد نقل شده که فرمود: «لا یکون المؤمن مؤمنا حتی یکون کامل العقل»: هنگامی که عقل مؤمن به حد کمال نرسد، مؤمن نیست.
اصول کافی (ج ۱، ص ۲) از پیامبر نقل شده که فرمود: «اذا رأیتم الرجل کثیر الصلاة و الصیام فلا تباهوا به حتی تنظروا کیف عقله»: هر گاه شخصی را دیدید که زیاد نماز می‌خواند و روزه می‌گیرد به او مباهات و افتخار مکنید تا آن که عقل و اندیشه او را بیازمایید.
بحار الأنوار (ج ۱، ص ۳۶) از ابن سکیت نقل شده است که او از حضرت رضا پرسش نمود: «ما الحجة علی الخلق الیوم، قال العقل تعرف به الصادق علی اللّه فتصدقه و الکاذب علی اللّه فتکذبه، فقال ابن سکیت و اللّه هذا الجواب»: امروز حجت خدا بر بندگان چیست؟
حضرت فرمود: عقل است که به وسیله آن راست گو را بر خدا می‌شناسد و او را تصدیق می‌کند و دروغ گو را می‌شناسد و او را تکذیب می‌نماید.
کافی (ج ۱، ص ۲۰) امام صادق فرمود: «العقل دلیل المؤمن»: عقل و اندیشه راهنمای انسان با ایمان است.
بحار الأنوار (ج ۱/ ص ۴۶) امام هفتم به هشام فرمود: «ما بعث اللّه أنبیاءه و رسوله إلی عباده الا لیعقلوا من اللّه.. و اعلمهم بامر اللّه احسنهم عقلا و اعقلهم ارفعهم درجة فی الدنیا و الآخرة»: خداوند پیامبران را مبعوث نکرد مگر برای این که آن چه را که از جانب خدا به آنها می‌رسد تعقل و اندیشه نمایند.. و داناترین آنها به امر خدا بهترین آنها از نظر عقل است و عاقل‌ترین آنها بلند مرتبه‌ترین آنها در دنیا و آخرت است.
روایات در باب مدح عقل و تعیین جایگاه والای آن بسیار وارد شده است که این نوشته را مجال ذکر همه آنها نیست. طرح همین چند حدیث در شناخت اهمیت عقل کافی است، چرا که عقل ملاک هر خیر و معرفت و ثواب معرفی شده است و چیزی که در میدان معارف اصولی و زیر بنایی اعتقاد بشر- مانند توحید، عدل، معاد، و.. معتبر شناخته شده چگونه ممکن است که در امر شناخت حسن و قبح واقعی اموری که در حیطه شعاع آن قرار دارند حجت نباشد؟
بدیهی است که والاترین معرفت، معرفت اللّه است و یکی از اصلی‌ترین ملاکها در معرفت خداوند عقل می‌باشد. و اگر عقل در وادی معرفت خدا معتبر باشد، دلیلی ندارد که پای عقل را در وادی شناخت حسن و قبح احکام در بند کنیم و آن را از حجیت بیندازیم.
در اینجا باید تصریح کنیم که عدم توجه به عقل در وادی استنباط و اجتهاد، توسط دانشمندانی مانند علامه محمد امین استرآبادی و علامه داود بن علی ظاهری اصفهانی، و علامه عبد الرحمن اوزاعی و برخی دیگر که عقل را تا سر حد سقوط محدود کرده‌اند، چیزی است که با روح اسلام و عقل سلیم سازگار نبوده و نیست.
سخن اینان مانند آن است که گفته شود آن چه مایه همه نورهای عالم است خود تاریک می‌باشد و از روشنی نصیب ندارد.
البته منظور از اعتبار عقل این نیست که حجیت احکام عقلی را بی‌قید و شرط بدانیم و هیچ حد و مرزی برای آن نشناسیم. بلکه منظور اعتبار عقل سلیم در حیطه مستقلات عقلی است، و نوک تیز اعتراض متوجه کسانی است که عقل را به کلی از اعتبار انداخته‌اند و یا تا به آنجا آن را محدود کرده‌اند که مساوی با عدم اعتبار آن شده است! بنا بر این ما نه مانند اخباریان و اشاعره، احکام عقلی را به کلی فاقد اعتبار می‌دانیم و نه مانند معتزلیها آن را به طور مطلق حجت می‌شناسیم و معتقدیم که هر جا که به وسیلۀ عقل بتوان علم قطعی به حکم شرعی حاصل کرد بی‌تردید حجت است.
و اما اگر به وسیلۀ آن نتوان علم قطعی به حکم شرعی پیدا کرد حجیت و اعتبار ندارد همان طور که سایر ادله و طرق ظنی در طریق استنباط احکام دارای حجیت نیست، مگر آن دسته از طرق ظنی خاصی که دلیل معتبر بر حجیت آن قائم شده است.
در حقیقت باید گفت: در میان راه‌هایی که برای استنباط احکام مورد استفاده فقها و مجتهدان قرار می‌گیرد، تنها قطع دارای حجیت ذاتی است، و سایر طرق غیر قطعی- اعم از ظنی و غیر ظنی- دارای حجیت ذاتی نیست و اعتبار آنها نیاز به اقامه دلیل دارد و تا زمانی که دلیل بر حجیت آن قائم نشده است نمی‌توان آنها را به عنوان منابع شناخت و استنباط احکام شرعی مورد استناد قرار داد.

قلمرو عقل در شناخت حقایق

برای عقل، در شناخت حقایق امور، دو قلمرو فرض شده است:
الف- منطقه مستقلات عقلی ب- منطقه غیر مستقلات عقلی این موضوع در لابلای مطالب پیشین نیز به مناسبت مورد اشاره قرار گرفت که عقل به لحاظ قلمرو نفوذ و حاکمیت دارای دو زمینه قابل تفکیک است.
زمینۀ نخست- یعنی مستقلات عقلی- احکام و موضوعاتی است که عقل به طور مستقل و بدون نیاز به ارشاد و هدایت شارع می‌تواند به درک و شناخت حقیقی آنها نایل آید، مثل ادراک حسن عدل و قبح ظلم، وجوب مقدمه واجب، و قبح عقاب بلا بیان.
احکام عقل در محدودۀ مستقلات عقلی دارای نفوذ و اعتبار قطعی است و اگر از ناحیۀ شارع در مستقلات عقلی، حکمی نظیر حکم عقل صادر شود، آن حکم به عنوان احکام ارشادی- یعنی ارشاد انسانها به سوی ملاکهای عقلی مستقل- تلقی می‌شود، و حکم مولوی نام نمی‌گیرد.
اما زمینۀ دوم، یعنی غیر مستقلات عقلی- احکام و موضوعاتی است که نور عقل به تنهایی قادر به تبیین و تشخیص و ادراک آنها نیست، بلکه باید نور وحی بر آن احکام و موضوعات بتابد تا انسان در پرتو بینایی عقل و روشنی وحی به درک صحیح آن احکام و موضوعات نایل شود.
نسبت میان عقل و وحی- شرع، در غیر مستقلات عقلی، همانند نسبت میان بینایی و نور در تشخیص و رؤیت اجسام و مبصرات است و هم چنان که فقدان هر یک از بینایی و نور زمینه رؤیت اجسام را از بین می‌برد، فقدان عقل یا حکم شرع در غیر مستقلات عقلی نیز زمینۀ شناخت احکام واقعی را از میان می‌برد.
بنا بر این انسان در شناخت غیر مستقلات عقلی علاوه بر نیروی عقلی به هدایت شرع نیز وابسته و نیازمند است و هر گاه بدون استمداد از شرع حکمی از سوی عقل در زمینه غیر مستقلات عقلی صادر شود، قابل اعتماد نیست، و ملاک اعتبار آن تأیید و امضای شرع است.

عقل در عرض کتاب، سنت و اجماع

کسانی که حجیت عقل را پذیرفته‌اند این سؤال برایشان مطرح شده است که: آیا عقل در طول کتاب، سنت و اجماع قرار دارد یا در عرض آن؟
زیرا اگر عقل در طول کتاب، سنت و اجماع قرار داشته باشد، معنایش این است که در مرحله نخست برای شناخت احکام باید به کتاب و سنت و اجماع مراجعه کرد و در صورت فقدان یا عدم وجدان حکم در منابع سه‌گانه می‌بایست به عقل مراجعه کرد. بنا بر این قبل از رجوع به منابع سه گانه، رجوع به عقل صحیح نیست و حکم عقل در این مرحله دارای اعتبار نیست.
و اما اگر عقل در عرض کتاب، سنت و اجماع قرار داشته باشد، رعایت ترتیب لازم نیست و هم چنان که می‌توان نخست به کتاب و سنت و اجماع مراجعه کرد، این حق برای مجتهد و فقیه وجود دارد که قبل از مراجعه به منابع سه‌گانه، نظر عقل را جویا شود و چنین حکم عقلی برای او دارای حجیت است.
اندیشمندان اصولی هیچ یک دلیل عقلی را در عرض دیگر ادله قرار نداده‌اند بلکه عقل را در طول کتاب و سنت و اجماع دانسته‌اند.
فقیه جوان و نواندیش، محمد بن ادریس می‌گوید: «فاذا فقدت الثلاثة فالمعتمد فی المسألة الشرعیة عند المحققین التمسک بدلیل العقل».
ولی محقق در کتاب معتبر می‌گوید: «مستند الاحکام الکتاب و السنة و الاجماع و دلیل العقل». و ممکن است از ظاهر این عبارت استفاده شود که ایشان دلیل عقل را در عرض سایر ادله قرار داده است ولی با توجه به توضیحی که وی در دلیل عقل می‌دهد- مبنی بر این که در بعض موارد نیاز به خطاب دارد و در بعضی موارد دیگر نیاز به آن ندارد- از این کلام فهمیده می‌شود که او دلیل عقل را در عرض سایر ادله قرار نمی‌دهد، بلکه حجیت آن در جایی است که دلیل دیگری در میان نباشد.

تفکیک در موضوع

تحقیق و توضیح مطلب می‌طلبد که ما نخست دو بحث را از یکدیگر تفکیک کنیم:
۱- رابطۀ عقل با شرع.
۲- رابطۀ عقل با منابع شناخت احکام شرع- یعنی کتاب، سنت و اجماع.
آن چه این تفکیک را لازم می‌کند این است که میان «شرع» و «منابع شرعی» فرق است، زیرا منابع شرعی طرق شناخت احکام واقعی شرعی است و طریق گاهی پوینده را به مقصد می‌رساند و گاهی نمی‌رساند.
به تعبیر دیگر شرع از آن جهت که رئیس عقلا است حکمش به احکام عقل سلیم خالی از شوائب، متحد است و اصولا فرض انفکاک آن دو از یکدیگر صحیح نیست و از این وحدت می‌توان چنین تعبیر کرد که حکم عقل در عرض حکم شرع قرار دارد.
در این مورد است که گفته‌اند: «الاحکام الشرعیة الطاف فی الاحکام العقلیة» و مرحوم شیخ انصاری در مورد چنین احکام عقلی می‌گوید: «العقل السلیم الخالی عن هواجس الافکار و شوائب الاحکام».
ولی نسبت میان عقل و منابع شرعی چنین نیست، چرا که حکم عقل در مستقلات عقلی روشن و قطعی است و حجیت آن نیز ضروری است ولی استنباط حکم از منابع شرعی مانند کتاب، سنت و اجماع همواره دارای چنین وضوح و اعتباری نیست.
البته کتاب (قرآن) از نظر سند قطعی است ولی از نظر دلالت ظنی است- یعنی آن چه فقیه در مقام استنباط از ظاهر کتاب استنباط می‌کند ممکن است مراد شارع نباشد و فقیه در امر استنباط گرفتار شوائب ذهنی خویش شده باشد- و اما روایات و اجماع نیز نه دارای حجیت ذاتی است و نه از نظر دلالت قطعی می‌باشد.
پس اگر عقل را از این زاویه با دیگر منابع بسنجیم، عقل- در مستقلات عقلی- از جایگاه مستحکمتری نسبت به سایر منابع برخوردار است. و نه تنها در عرض آن منابع قرار دارد، بلکه واجد اولویت است. و از این دیدگاه است که مرحوم صاحب حدائق (ج ۱/ ص ۱۳۲- ۱۲۹) به حجیت عقل فطری تصریح می‌کند.
البته دو نکته را نباید از نظر دور داشت:
۱- احکام عقلی در زمینه مستقلات عقلی، پاسخگوی همه پرسشهای فقهی نیست و اصولا احکام عقلی کلی است و مهمترین کار استنباط در حوزه فقاهت به مسائل شرعی فرعی مربوط می‌شود که این گونه مسائل در بیشتر موارد تعبدی است و از دایرۀ مستقلات عقلی خارج می‌باشد و در شناخت بیشتر احکام فرعی شرعی تنها راه مراجعه به منابع شرعی- کتاب، سنت، اجماع است، زیرا عقل در زمینه آن مسائل به ملاکهای واقعی دسترسی ندارد.
۲- برخی از احکام عقلی- به حکم خود عقل- در مرتبه فقدان نص و فقدان دلیل معتبر شرعی و عدم امکان شناخت حکم از طریق کتاب و سنت و اجماع، قرار دارد و قبل از مراجعه به کتاب و سنت و اجماع نمی‌توان به آنها تمسک کرد، مثل حکم عقل به «قبح عقاب بلا بیان».
این حکم عقلی، پس از مراجعه به منابع شرعی و فقدان دلیل یا عدم امکان نتیجه‌گیری از منابع یاد شده، مورد مراجعه فقیه قرار می‌گیرد، زیرا موضوع «قبح عقاب بلا بیان» عدم بیان است و تا زمانی که به منابع شرعی مراجعه نشود نمی‌توان موضوع حکم عقل را- که عدم بیان است- نتیجه گرفت.
پس باید در چنین مواردی نخست به منابع- کتاب، سنت و اجماع- مراجعه کرد. هر گاه از این منابع بیانی به دست آمد، نوبت به حکم عقل نمی‌رسد. و اگر بیانی به دست نیامد، آن‌گاه زمینه برای جریان حکم عقل- قبح عقاب بلا بیان- فراهم می‌آید و ظاهرا کسانی که عقل را در طول کتاب و سنت و اجماع دانسته‌اند منظورشان چنین احکام عقل است، نه مطلق احکام عقلی.

قیاس پنجمین منبع اجتهاد

اشاره
پس از بحث پیرامون چهارمین منبع اجتهاد (عقل) باید به تحقیق در بارۀ قیاس پرداخت.
پیش از ورود در مباحث مختلف آن بجاست اموری را که با این موضوع مرتبط است در مقدمه یادآور شویم، ابتدا عناوین آن، و سپس توضیح هر کدام خواهد آمد.
معنای لغوی و اصطلاحی واژه قیاس سیر تاریخی قیاس علل گرایش برخی از دانشیان به قیاس عناصر قیاس شرایط اصل و یا مقیس علیه شرایط فرع و یا مقیس تعریف علت قیاس اقسام قیاس تفاوت بین قیاس فقهی و اصولی و بین قیاس منطقی تفاوت و فرق بین قیاس جلی و خفی فرق میان قیاس طرد و قیاس عکس‌

معنای لغوی قیاس

واژه قیاس در لغت به دو معنا آمده است:
۱- به معنای سنجش و اندازه گیری.
۲- به معنای مساوات و برابری.
وقتی گفته می‌شود: «قسمت الثّوب بالذراع» یعنی جامه را به وسیلۀ ذراع اندازه گرفتم.
ماده قیاس در معنای اول به کار رفته است، و هنگامی که گفته می‌شود: «علی را با محمد می‌توان قیاس کرد نه با دیگری» ماده قیاس در معنای دوم به کار رفته است، یعنی: علی با محمد همپایه و برابر است نه با دیگری و این دو معنا گر چه در لغت آمده است، ولی معنای اول معروف‌تر است، و به هر حال آن چه در هر دو معنای لغوی آن لحاظ شده، نیاز قیاس به دو طرف است که یک طرف با طرف دیگر سنجیده می‌شود.

معنای اصطلاحی واژه قیاس

قیاس در اصطلاح علمی به گونه‌های مختلفی تعریف شده است، که برخی از آنها را یادآور می‌شویم:
الف- «قیاس عبارت است از اجتهاد به معنای رأی» این تعریف را محمد بن ادریس (پیشوای مذهب شافعی) برگزیده است.
ب- «قیاس عبارت است از به کارگیری سعی و کوشش در به دست آوردن حق» این تعریف را علامه سیف الدین آمدی شافعی در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۳، ص ۳) یادآور شده است.
نقد دو تعریف یاد شده: تعریفهای مذکور برای قیاس نقدپذیر است، زیرا اصولا تعریف باید به گونه‌ای باشد که نسبت به افراد خودی مفهوم مورد نظر، فراگیر و شامل، و نسبت به افراد غریبه، مانع و رادع باشد (و به اصطلاح، جامع افراد و مانع اغیار باشد).
تعریفهای یاد شده واجد چنین شرطی نیست، زیرا از یک سو شامل «قیاس جلی» نمی‌شود، چرا که در قیاس جلی نیازی به تلاش و اجتهاد و بذل سعی نیست و از سوی دیگر نسبت به افراد بیگانه، مانع نیست زیرا نظر و تأمل در کتاب و سنت برای استنباط حکم و دستیابی به وحی را شامل می‌شود، با این که هر گونه اجتهاد در کتاب و سنت قیاس نامیده نمی‌شود.
ج- «قیاس عبارت است از حکم بر معلومی، همانند حکمی که برای معلوم دیگری ثابت است، به واسطه اشتراک آن دو در علت حکم.» این تعریف، بنا به نقل علامه محمد بن علی شوکانی در (ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول) از آن محمد بن طیب،
معروف به باقلانی (م- ۴۰۳ ه) می‌باشد، و در معالم الاصول (ص ۲۵۷)، و اصول الفقه (ص ۱۶۱) و معتقد الامامیه (ص ۱۶۶) نیز این تعریف آمده است.
نقد تعریف: تعریف مذکور مستلزم دور صریح، و ضرورتا باطل است، زیرا نتیجه تعریف یاد شده این است که اثبات حکم در فرع مبتنی بر قیاس است و قیاس هم مبتنی بر اثبات حکم در فرع می‌باشد.
د- «قیاس عبارت است از برابری میان فرع و اصل در علت حکم.» این تعریف را گروهی از اندیشمندان پذیرفته‌اند، از آن جمله:
علامه جمال الدین عثمان بن حاجب مالکی (م- ۶۴۶) صاحب کتاب منتهی السئول و الامل.
علامه سیف الدین آمدی شافعی (م- ۶۳۱) صاحب کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۳/ ص 4).
علامه کمال الدین محمد بن عبد الوهاب، معروف به ابن همام حنفی (م- ۸۶۱) صاحب التحریر فی اصول الفقه.
قاضی عبد اللّه عمر بیضاوی شافعی (م- ۶۸۵) در منهاج الوصول إلی علم الاصول.
علامه محمد بن حسین بن عبد الصمد، معروف به شیخ بهائی (م- ۱۰۳۱) در کتاب زبدة الاصول.
نقد تعریف: تعریف یاد شده، تعریف به ماهیت و حقیقت نیست، بلکه تعریف به مورد قیاس است. زیرا ماهیت قیاس «مساوات و برابری بین اصل و فرع» نیست، بلکه «نوعی استنباط حکم، بر اساس مساوات و برابری میان اصل و فرع» است.
ه- برخی گفته‌اند «قیاس عبارت است از الحاق موضوعی به موضوع دیگر از نظر حکم شرعی به دلیل یگانگی علت آن دو.» این تعریف را برخی از علمای اصولی آورده‌اند، که نقد آن همانند نقد تعریف پیشین است، زیرا تعریف مذکور، تعریف به مورد است، نه تعریف به ماهیت! و- برخی از علمای اصولی امامیه در تعریف قیاس گفته‌اند: «قیاس عبارت است از سرایت دادن یک حکم از موضوعی به موضوع دیگر که مشابه آن است.»
توضیح این تعریف چنین است: هر گاه دو موضوع داشته باشیم که یکی از آن دو دارای حکم شرعی منصوص بوده، ولی دیگری فاقد چنین حکم منصوصی باشد و ما به دلیل شباهت آن دو موضوع با یکدیگر، حکم منصوص را به موضوع فاقد حکم سرایت و تعمیم دهیم.
مثلا، در تعالیم شریعت آمده است: «الخمر حرام» سپس هنگامی که با موضوع جدیدی مواجه می‌شویم که مانند شراب سکر آور و مست کننده است ولی در عرف و اصطلاح شراب نامیده نمی‌شود و در ادله شرعی نیز حکم خاصی برای آن بیان نشده است، ما به صرف شباهت آن مایع با شراب، حکم حرمت شراب را به آن مایع مست کننده نیز سرایت دهیم و بگوییم نوشیدن آن مایع نیز حرام است.
این تعریف را با اندک اختلافی در تعبیر، علامه مصطفی زرقاء (ج ۱/ ص ۷۳) صاحب کتاب المدخل الفقهی العام، متذکر شده و گفته است: هر پدیده و رویدادی که دارای نص خاص از کتاب و سنت، و یا مورد اجماع نباشد، مجتهد می‌تواند بر اساس «قیاس» در آن پدیده و رویداد حکم کند.
با این بیان، قیاس، عملی است که از فرد قیاس کننده صادر می‌شود و موجب علم یا ظن او نسبت به حکم شرعی در آن موضوع- مستحدث و فاقد نص- می‌شود، و آن چه باعث پیدایش این علم یا ظن می‌گردد، وجود اشتراک و شباهت و قدر جامعی است که میان فرع و اصل (مقیس، مقیس علیه) وجود دارد.
در انتهای این بخش، نظریه‌ای را در زمینه قیاس یادآور می‌شویم که به نوعی با معنا و محتوای قیاس مربوط است: برخی معتقدند که احکام استنباط شده از طریق قیاس در صدر اسلام، به طور کلی با قوانین اسلام بیگانه نبوده است، بلکه مجتهدان با توجه به روح کلی قوانین اسلام حکمی را بیان می‌داشته‌اند که این شیوه در عصر حاضر به عنوان استفاده از روح قانون شناخته می‌شود.
ولی این نظریه ناتمام به نظر می‌رسد، زیرا قیاس بر تشبیه و تمثیل استوار است و مجرد شباهت و تمثیل می‌تواند برای معتقدان به قیاس منشاء استنباط حکم و یا سریان حکم مشبه به، به مشبه شود.

سیر تاریخی قیاس

همان گونه که گفته شد، قیاس دارای معنای لغوی و اصطلاحی است و معنای اصطلاحی آن نیز در علوم مختلف دارای مفهوم و شرایط ویژگیهای مختلفی است، مثلا قیاس در اصطلاح منطق با قیاس در اصطلاح اصولیان متفاوت است و آن چه در علم اصول قیاس نامیده می‌شود در علم منطق تمثیل نام دارد.
به هر حال قیاس به معنای عام لغویش همواره وجود و کاربرد داشته است، چه این که امام صادق (ع) بنا به نقل ابن قیم جوزی در اعلام الموقعین (ج ۱/ ص ۲۲۲) فرموده است:
«اول من قاس ابلیس اذ امره اللّه بالسجود لآدم، فقال: انا خیر منه..» یعنی اولین کسی که قیاس و مقایسه کرد، ابلیس بود زیرا هنگامی که خداوند به او فرمان داد تا برای آدم سجده کند، او از سجده کردن امتناع ورزید و گفت: «خلقته من طین و خلقتنی من نار» او را از خاک آفریده‌ای و مرا از آتش و آتش بر خاک شرافت دارد.
ولی آن چه در اینجا مورد نظر است، همان معنای اصطلاحی قیاس در علم اصول است.
که پیشینه تاریخی این اصطلاح به عصر خلفای رسول خدا (ص) باز می‌گردد، زیرا تاریخ نمایانگر این واقعیت است که ابو بکر و عمر بن خطاب و عثمان بن عفان در مواردی که نص خاص نمی‌یافتند به مشورت می‌پرداختند و سپس برای شناخت حکم موضوع جدید، به «قیاس» متوسل می‌شدند.
صبحی محمصانی در کتاب فلسفة التشریع فی الاسلام (ص ۱۵۰) به این مطلب اشاره کرده است و ابن خلدون در مقدمه‌اش این نظریه را تأیید می‌کند، و می‌گوید: اجماع و قیاس در زمان صحابه پدیدار شد و با این دو اصل، اصول فقه به چهار رسید: کتاب، سنت، اجماع و عقل.
در کتاب صبح الاعشی (ج ۱۰، ص ۱۹۴) نقل شده است که: «عمر بن خطاب در نامه‌اش به عبد اللّه بن قیس (م- ۴۲ یا ۵۲ ه ق) معروف به ابو موسی اشعری نوشت:..
یعرف الاشباه و الامثال و قس الامور عند ذلک بنظائرها و اعمد إلی اقربها عند اللّه و اشبه‌ها بالحق» یعنی، همانندها را بشناس و هر چیزی را به مانندش قیاس نما، و به آن چیزی که به خدا نزدیکتر و به حق شبیه‌تر است تکیه کن.
علامه ابن قیم جوزی در کتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج ۱/ ص ۸۵) نقل کرده است که عمر در نامه‌اش به ابو موسی اشعری نوشت: «.. ثم الفهم الفهم فیما ادلی إلیک مما ورد علیک مما لیس فی قرآن و لا سنة ثم قائس الامور عند ذلک و اعرف الامثال ثم اعمد فیما تری إلی أحبها إلی اللّه و اشبه‌ها بالحق»: درک و فهم خویش را به کار گیر در آن چه حکمی در قرآن و یا سنت برای آن نمی‌یابی، سپس امور را با یکدیگر مقایسه کن و همانندها را بشناس و به حکمی تکیه کن که نزد خدا محبوب‌تر و به حق شبیه‌تر است.
ابو اسحاق شیرازی در کتاب طبقات الفقهاء می‌گوید: عمر به ابو موسی نوشت: «القضاء فریضة محکمة و سنة متبعة.. آس بین الناس فی لفظک و لحاظک و مجلسک.. و الفهم الفهم فیما یلجلج فی نفسک مما لیس فی بعض کتاب و لا سنة ثم اعرف الاشکال و الامثال فقس الامور عند ذلک بأشبه‌ها بالحق».
ابن خلدون در مقدمه (ص ۱۹۲) می‌گوید: عمر به ابو موسی اشعری نوشت: «اعرف الامثال و الاشباه و قس الامور بنظائرها» یعنی همانندها را بشناس و سپس آنها را با یکدیگر قیاس کن، و این نامه را مورخین با عبارات دیگر نیز نقل کرده‌اند. در این زمینه می‌توان به مقدمۀ ابن خلدون فصل ۷ از باب ۳ مراجعه کرد.
از برخی خطبه‌های امیر المؤمنین (ع) در نهج البلاغه نیز استفاده می‌شود که استنباط احکام حوادث واقعه از راه رأی و قیاس در زمان صحابه وجود داشته است و او با این گونه اجتهاد، سخت مخالف بوده و می‌فرمود: «هیچ واقعه و موضوعی نیست که حکم آن از کتاب خدا به دست نیاید» و نیز می‌فرمود: «پیامبر، حکم هر موضوعی را به من تعلیم داد».
ابو عبد اللّه محمد بن ادریس شافعی (۱۵۰- ۲۰۴) در کتاب رساله اصولی خویش پیرامون بحث در حجیت خبر واحد می‌نویسد: عمر بن خطاب در بارۀ دیۀ انگشت بزرگ (ابهام) به ۱۵ شتر و برای دو انگشت کنار آن (سبابه) و میانه (وسطی) هر یک به ۱۰ و انگشت کنار آن (بنصر) به ۹ و در بارۀ انگشت کوچک (خنصر) به ۶ شتر فرمان داده است و این حکم عمر بدین جهت بود که عقیده داشت پیامبر در بارۀ دیۀ دست به ۵۰ شتر حکم نموده است و چون دست، پنج انگشت دارد و آنها از هر نظر با هم فرق دارند باید دیۀ هر انگشت با انگشت دیگر فرق داشته باشد، این حکم هم چنان رسمیت داشت، تا هنگامی که کتاب عمرو بن حزم به دست آمد و معلوم شد رسول خدا (ص) برای هر انگشتی ده شتر دیه قرار داده است. با به دست آمدن این نص، قیاس در مورد مذکور کنار نهاده شد و نص، مورد عمل واقع شد.
پس از خلفا اولین کسی که بیش از همه در مقام استنباط احکام، به قیاس اهمیت می‌داد، ابراهیم بن یزید نخعی (م- ۹۶) بود و سپس شاگرد برجسته‌اش حماد بن سلیمان (م- ۱۲۰) و پس از حماد، شاگردش ابو حنیفه، نعمان بن ثابت (م- ۱۵۰) قیاس را به شکل گسترده‌ای در صحنه اجتهاد و شناخت احکام شرعی به کار گرفت، و در این عصر، بهره گیری از شیوه قیاس به اوج خود رسید.
مصطفی عبد الرزاق در کتاب تاریخ الفلسفة الاسلامیة (ص ۲۰۵) می‌گوید: «قاضی ابو یوسف (م- ۱۸۲) و محمد بن حسن شیبانی (م- ۱۸۹) که شاگردان ابو حنیفه بودند پس از استاد خویش از هیچ تلاشی در راه گسترش قیاس فروگذار نکردند».
ابن جوزی در کتاب المنتظم و علامه محی الدین در کتاب محاضرة الابرار می‌گویند:
«ابو حنیفه در عمل به رأی و قیاس برای استنباط احکام شرع غلو داشته و می‌گفت اگر رسول خدا در عصر من بود، بسیاری از آرای مرا می‌پذیرفت». و نیز او می‌گفت: «آیا دین جز رأی نیکو چیزی دیگری است»! در الملل و النحل (حاشیه ابن حزم) (ج ۲، ص ۳۹) از او نقل شده که می‌گفت:
«دانشی که ما به آن دست یافته‌ایم، مبتنی بر رأی است و اگر کسی بر غیر این باشد، نظر او برای خود او و نظر ما برای خود ماست.»
در کتاب الانتقاء آمده است که ابو حنیفه می‌گفت: «آن چه در کتاب خدا و سنت رسول اللّه نباشد، برای شناخت حکمش به گفتار صحابه و یاران پیامبر (ص) نظر می‌کنم و از بیان آنان عدول نمی‌کنم ولی چون بیان و آراء ابراهیم و شعبی و ابن سیرین و حسن و عطا و سعید بن جبیر، به رسم خود اجتهاد می‌کنم زیرا آراء آنان بر اساس رأی و نظر خود آنهاست».
ابن خلدون در مقدمۀ خود (ص ۳۸۸) می‌نویسد: «ابو حنیفه بیش از ۱۷ حدیث از احادیث رسول خدا را قبول نداشت و در شیوۀ فقهی خود افراط و زیاده روی می‌کرد».
ولی این سخن ابن خلدون نقدپذیر است، زیرا ابو حنیفه گر چه در پذیرفتن حدیث بسیار سخت گیر بود، اما احادیث زیادی را پیروان او از وی نقل کرده‌اند که مسند آن به پانزده مسند بالغ می‌گردد، و محمد بن محمود خوارزمی (م- ۶۵۵) آنها را گردآوری کرده و جامع المسانید نام نهاده، که در سال ۱۳۲۶ در مصر چاپ شده است. و از این رو نمی‌توان پذیرفت که او فقط ۱۷ حدیث از رسول خدا را قبول داشته است.
دکتر عبد القادر در کتاب تاریخ الفقه الاسلامی (ج ۱/ ص ۲۲۲) به این موضوع اشاره کرده است. اشکالی که بر ابو حنیفه می‌توان داشت، این است که چرا او برخی از احادیث صحیح را که راویان آنها از هر جهت دارای شرایط بوده‌اند، نپذیرفته است.
به هر حال از آن چه آوردیم و نیز آن چه ابو الفرج محمد بن اسحاق ندیم در کتاب الفهرست در شرح حال محمد بن عبد الرحمن ابن ابی لیلی (پیشوای یکی از مذاهب از میان رفته) آورده است می‌گوید: «کان یفتی بالرأی قبل ابی حنیفه» می‌توان نتیجه گرفت که ابو حنیفه مؤسس و بنیانگذار قیاس به عنوان منبع اجتهاد و استنباط نبوده است. بلکه پیش از او کسانی چون ابن ابی لیلی به قیاس عمل می‌کرده‌اند.

علل گرایش به قیاس

برای علل گرایش به قیاس برخی از دانشیان جامعه اهل سنت به اجتهاد از راه رأی و منابع ظنی مانند قیاس و غیره اموری را ذکر کرده‌اند که یادآور می‌شویم:
۱- انقطاع وحی در مرحله گسترش اسلام: وفات پیامبر (ص) مقارن بود با تحولات گوناگونی که در جهان اسلام پدیدار گشت و اسلام در سرزمینهای بزرگ با مسائل تازه و موضوعات جدید اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و فرهنگی و.. مواجه شد، هر یک از آنها پاسخی را می‌طلبید و چون پاسخ به آنها از راه کتاب و سنت رسول خدا (ص) دشوار می‌نمود، بدین جهت، اهل فتوا به اجتهاد از راه رأی و منابع ظنی از قبیل قیاس و.. غیره رو آوردند.
۲- کمبود اخبار در نزد عامه: این کمبود اخبار به دو جهت بود:
اول- تدوین نیافتن احادیث نبوی تا نیمه‌های سدۀ دوم هجری (یعنی اواخر دوره تابعین).
دوم- دستور بعضی از خلفا به سوزاندن و از میان بردن احادیثی که صحابه رسول خدا (ص) تدوین کرده بودند، و این عمل گر چه تحت عناوین دیگری صورت گرفت ولی در حقیقت راهی بود برای جلوگیری از پخش احادیثی که به صلاح سیاستمداران وقت نبود و یا بدین خاطر بود که سیاستمداران هر گاه نظری را به عنوان دین اظهار کنند مواجه با اعتراض مردم نشوند و به آنها نگویند که این نظریه مخالف با سخنان رسول خدا (ص) است.
۳- دوری مرکز رأی گرایان از مدینه: مرکز رأی گرایان و معتقدان به قیاس از مدینه که مرکز وحی و نشر احادیث نبوی بود فاصله داشت چه این که اصلی‌ترین مرکز قیاس گرایان در کوفه (عراق) بود. صحابه و یاران رسول خدا (ص) در مدینه از احادیث رسول خدا که بیشتر آنها مربوط به احکام و فروع عملی بود به گونۀ کامل آگاهی داشته و در حوادث واقعه آنها را بیان و گوشزد می‌کردند ولی به سبب دوری مدرسه کوفه از مرکز حدیث، احادیث رسول خدا آن گونه که باید در دسترس آنان قرار نمی‌گرفت.
۴- پیدایش جعل حدیث در سطحی گسترده: به خصوص در زمان بنی امیه که این کار بیشتر به منظور استفاده‌های سیاسی صورت می‌گرفت. در این دوران بیشتر احادیثی که مطرح می‌شد به گونه‌ای بود که به هیچ وجه شباهتی با احادیث رسول خدا (ص) نداشت، گروهی از حدیث شناسان و دانشیان علم رجال بر جعلی بودن بیش از ۵۰ هزار حدیث تصریح کرده‌اند و بدین جهت جمعی با موازین خاص به بازشناسی احادیث پرداختند که در نتیجه آن علم رجال و علوم حدیث پدید آمد.
۵- وجود تعارض در برخی احادیث: احادیثی که از رسول خدا نقل می‌شد آنان نمی‌توانستند بین آنها جمع موضوعی (اطلاق و تقیید- عام و خاص- مجمل و مبین) و یا جمع حکمی (نص و ظاهر- اظهر و ظاهر) به عمل آورند چون آگاهی به قوانین جمع مذکور نداشتند و یا این که اصولا آن قوانین را قبول نداشتند.
۶- عدم اعتنا به اخباری که به حد تواتر نرسیده بود.
۷- وحشت از این که دروغی به رسول خدا نسبت داده شود.
۸- مورد پذیرش قرار نگرفتن بعضی احادیث رسول خدا (چون ظاهرا با عقل و سلیقۀ آنها مطابقت نداشت).
۹- عدم پذیرش احادیث اهل بیت، احادیثی که از اهل بیت و عترت رسول خدا بود مورد پذیرش آنان نبود و این معلول عوامل سیاستهای حاکم بر زمان بود که می‌کوشیدند مانع گسترش مکتب عترت رسول خدا بشوند و خود امامان را نیز محدود و محصور و زندانی می‌کردند.
۱۰- کاربرد عقل در ادراک ملاک احکام: آنان اعتقاد داشتند که عقل می‌تواند ملاکات احکام و موانع آنها را به طور کامل ادراک کند.
۱۱- توجیه کارهای حکام جور: فقهای دنیا پرست و منحرف سعی می‌کردند اعمال ظالمانه و ناپسند حاکمان جور را به گونه‌ای توجیه کنند، زیرا از راه منابع شرعی معتبر دلیلی برای انجام کارهای آنها وجود نداشت. و بدین جهت از راه منابع غیر شرعی کارهای آنها را توجیه می‌کردند.
به هر حال، اینها و عوامل دیگری که به جهت پرهیز از تطویل یادآور نشدیم از جمله عواملی است که در پیدایش قیاس و رأی گرایی ذکر کرده‌اند.

عناصر قیاس

اشاره
از مجموع تعریفهایی که برای قیاس نقل شد می‌توان چهار عنصر را به عنوان عناصر اصلی هر قیاس معرفی کرد.
یک- مشبه به (مقیس علیه) که اصل نیز نامیده می‌شود. با این ویژگی که هم موضوع و هم حکم شرعی آن معلوم است.
دو- مشبه (مقیس) که فرع نیز نامیده می‌شود. با این ویژگی که موضوع آن معلوم ولی حکم شرعی آن مجهول است.
سه- حکم شرعی اصل (مقیس علیه) که به دلیل معتبر شرعی ثابت شده است.
چهار- تشابه و مماثلت میان مشبه به و مشبه (مقیس علیه و مقیس) که همین تشابه سبب سرایت یافتن حکم مشبه به، به مشبه می‌باشد و در اصطلاح، آن را (جامع) نیز می‌نامند.
و اما حکمی که از طریق قیاس برای فرع (مشبه) ثابت می‌شود، از ارکان قیاس به شمار نمی‌آید، زیرا حکم فرع، نتیجه قیاس است و اگر نتیجۀ قیاس در نفس قیاس لحاظ شود و از ارکان مقومه آن به شمار می‌آید، مستلزم توقف شیئی بر خویش (دور) می‌باشد که به ضرورت عقل باطل است.

شرایط اصل (مقیس علیه)

در مقیس علیه و قیاس، هفت شرط را لحاظ کرده‌اند:
یک- داشتن حکم شرعی از طریق دلیل معتبر: کتاب، سنت، عقل و یا اجماع پس اگر دارای حکم شرعی از راه دلیل معتبر نباشد قیاس از نظر شرعی جا ندارد. علامه ابو حامد غزالی به این شرط اشاره دارد.
دو- محدود نبودن حکم شرعی برای اصل (مقیس علیه) زیرا اگر به طور قطع و یقین یا ظن معتبر، حکم موضوعی منحصر به همان موضوع خاص باشد، نمی‌توان آن را به سایر موضوعها سرایت داد.
سه- حکم شرعی اصل به خودی خود- با صرف نظر از فرآیند قیاس- شامل فرع نباشد.
زیرا اگر شمول داشته باشد، نیازی به قیاس نخواهد بود و اصلی و فرعی وجود نخواهد داشت.
چهار- امکان شناخت علت حکم شرعی در ناحیۀ اصل (مقیس علیه)، زیرا اگر علت حکم قابل شناسایی نباشد، برقراری تشابه میان اصل و فرع صورت نمی‌گیرد.
پنج- حکم شرعی اصل خود از طریق قیاس استنباط نشده باشد، بلکه مستند به سایر ادله معتبر شرعی باشد.
شش- عدم تأخر حکم اصل، از فرع.
هفت- حکم شرعی اصل، منسوخ نباشد زیرا اگر منسوخ باشد نمی‌توان حکم آن را بر فرع مترتب کرد.

شرایط فرع (مقیس)

در مقیس نیز شرایطی را لحاظ کرده‌اند.
یک- مقیس باید فاقد حکم خاص، از طریق سایر ادله معتبر شرعی باشد. زیرا با وجود ادلۀ مذکور (مانند کتاب، سنت، اجماع و عقل) نوبت به قیاس نمی‌رسد.
دو- حکم فرع نباید بر حکم اصل مقدم باشد.
سه- تشابه فرع با اصل و اشتراک در علت.
چهار- فرع، پذیرای حکم اصل باشد و مانعی در کار نباشد.
پنج- همانندی حکم آن با حکم اصل.

تعریف علت قیاس و شرایط آن

برای علت یا جامع که همان قدر مشترک میان اصل و فرع در یک قیاس است شرایطی را ذکر کرده‌اند، ولی قبل از بیان آن شرایط به تعریف «علت یا جامع» می‌پردازیم، زیرا نخست باید منظور از آن تبیین شود سپس شرایط آن را برشماریم.
علت هر حکم، در حقیقت همان امری است که باعث تشریع حکم شده است. مثلا علت حرمت خمر، مسکر بودن آن است زیرا شارع به جهت مسکر بودن، حکم حرمت را بر خمر، بار کرده است.
البته دلیلی که حکم را ثابت می‌کند بر دو نوع است، گاهی علت حکم در خود آن دلیل ذکر شده که در این صورت حکم منصوص العله است و گاهی علت در خود دلیل ذکر نشده است، بلکه مجتهد با تکیه بر فهم و دانش خویش به کشف علت می‌پردازد.
با این حال هر گاه دلیل مشتمل بر علت حکم باشد، تعمیم آن از موضوع اصلی به سایر موضوعات از باب منطوق یا مفهوم نیست، بلکه از باب الحاق است.
به هر حال با توجه به تعریف یاد شده فرق علت و سبب، آشکار است. زیرا سبب در اصطلاح عبارت است از وصف ظاهر و منضبطی که معرف و علامت وجود حکمی قرار داده شده باشد، مثل زوال خورشید که اماره و نشانۀ تحقق وقت وجوب نماز است، ولی نفس زوال خورشید اقتضای ذاتی برای واجب شدن نماز نداشته و ندارد.
با این بیان کوتاه در زمینه تعریف (علت در قیاس) به ذکر شرایط آن می‌پردازیم‌

شرایط علت

شرایط علت قیاس عبارتند از:
۱- ظاهر و روشن بودن آن به گونه‌ای که بتواند قیاس کنندۀ آن را کاملا ادراک نماید.
۲- منضبط بودن آن به گونه‌ای که به اختلاف زمان و مکان و اشخاص و احوال آن دگرگون نشود.
۳- اناطه حکم به آن نفیا و اثباتا. یعنی علت باید به گونه‌ای باشد که حکم اصل با اثبات آن اثبات، و با نفی آن نفی شود.
۴- داشتن معنای محدود و مشخصی که بتوان به لحاظ معنای مذکور وجود آن را در فرع تشخیص داد.
۵- تناسب بین حکم مانند اسکار که علت مناسبی برای حرمت خمر است، زیرا غرض حفظ عقل مردم است. این شرط همان حد فاصل میان علت و سبب است چرا که در سبب رابطه ذاتی میان سبب و مسبب نیست.
۶- اختصاص نداشتن آن به مورد نص.
۷- نبودن دلیل خاص بر عدم اعتبار آن در اصل مانند مواردی که بر خلاف نص از طرف حکام جور احکامی صادر شد.
۸- نبودن دلیل خاص بر عدم اعتبار آن در فرع.
بعضی از شرایط مذکور را برخی از اندیشمندان مورد نقد قرار داده‌اند که بیان آنها از حوصله این مقاله خارج است.

اقسام قیاس

اشاره
اصولیان اقسامی برای قیاس برشمرده‌اند.
قیاس تمثیل و تشبیه قیاس منصوص العلة قیاس مستنبط العلة قیاس اولویت قیاس تمثیل و تشبیه، همین قیاس مورد بحث است که تعریف آن گذشت، و اما سایر اقسام قیاس، در تحت عنوان «موارد استثنا شده از قیاس» در ادامۀ همین مقاله خواهد آمد.

تفاوت بین قیاس فقهی و قیاس منطقی

قیاس بر دو گونه است:
۱- قیاس فقهی و یا اصولی ۲- قیاس منطقی این دو قیاس با هم اشتراک لفظی دارند، نه معنوی، زیرا قیاس در فقه عبارت است از سرایت دادن حکمی از موضوعی به موضوع دیگر به ملاک مشترک بین این دو، ولی قیاس در منطق عبارت از استدلال است در قالب یکی از اشکال منطقی برای پی بردن از معلوم به مجهول.
استدلال دارای اقسامی است که مناسب می‌باشد، آنها را در اینجا به طور مختصر و فشرده یادآور شویم.
استدلال بر سه گونه است:
۱- قیاس ۲- استقراء ۳- تمثیل
استدلال قیاسی عبارت از قضایا و قوانین کلی صغروی و کبروی است، برای به دست آوردن قضایای جزئی به نام نتایج مثلا گفته می‌شود: العالم متغیر، و کل متغیر حادث.
نتیجه این دو قضیۀ کلی قضیۀ جزئی است که می‌گوییم العالم حادث. دو مقدمه قیاس را صغری و کبری و قضیه‌ای را که حاصل آنهاست نتیجه می‌گویند.
استدلال استقرایی عبارت از تحقیق و پژوهش در حال جزئیات است، برای به دست آوردن حکم کلی، مثلا وقتی فلزات گوناگون را با شرائط مختلف در زمانها و مکانهای متنوع آزمایش می‌کنیم که تمامی آنها در اثر حرارت و گرمایی شدید منبسط می‌شوند. این استقراء اگر شامل یکایک افراد آن باشد آن را استقراء کامل و اگر نسبت به بعضی آنها باشد آن را استقراء ناقص می‌گویند.
استدلال تمثیل عبارت از قرار دادن حکم موضوع جزئی را بر موضوع جزئی دیگر به اعتبار شباهتی که میان آن دو جزئی است و بر وجه شباهت اطلاق جامع می‌شود. دانشیان منطق این قیاس را حجت و معتبر نمی‌دانند، زیرا بر این اعتقادند که افاده یقین نمی‌کند و لذا سرایت حکم را از موضوعی به موضوع دیگر جائز نمی‌دانند.
با توجه به تعریف مذکور این نتیجه به دست می‌آید که قیاس در اصطلاح دانشیان علم فقه و اصول همان تمثیل منطقی است که دو طرف دارد یکی اصل و دیگر فرع به علاوه ملاکی که مشترک در بین آنهاست.
بیان دو نکته: ۱- مراد از حکم در قیاس فقهی و یا اصولی و تمثیل منطقی به یک معنی نیست، زیرا مراد از آن در علم منطق حکم عقلی است و در فقهی و اصولی حکم شرعی منظور است، زیرا اصول و فقه به عنوان علم استنباط فقط با مبادی استدلالی احکام شرع در ارتباط می‌باشد.
۲- نتیجه سه استدلال مذکور این است که در قیاس رسیدن از حکم کلی به جزئی است و در استقراء عکس قیاس است، رسیدن از جزئی به کلی و در تمثیل رسیدن از جزئی به جزئی دیگر.

فرق بین قیاس جلی و خفی

قیاس جلی عبارت است از این که جهاتی که باعث فرق و تفاوت بین اصل و فرع می‌گردد تأثیری در فرق بین آنها نداشته، و این عدم تأثیر به گونۀ قطع و یقین باشد. به این

تعریف برای قیاس جلی استاد محمد رشاد در اصول الفقه و علامه آمدی در الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۲/ ص ۶۲) و محقق قمی در کتاب قوانین (مبحث قیاس) اشاره نموده‌اند.
به عنوان مثال هر گاه در برده‌ای دو نفر شریک باشند و یکی از آن دو برده را نسبت به سهم خود آزاد نماید باید نسبت به سهم دیگری اقدام به آزادی گردد، این حکم تنها در مورد مرد لازم شد و اما در مورد امه (بردۀ زن) نیز همین گفته می‌شود، از باب الحاق آن به بردۀ مرد و این کار از باب قیاس جلی خواهد بود، در اینجا اگر چه تفاوت بین اصل و فرع به مرد بودن و زن بودن وجود دارد ولی به گونۀ یقین می‌دانیم که این تفاوت تاثیری در حکم که آزادی باشد ندارد.
و قیاس خفی عبارت است از این که یقین حاصل نشود که جهات فارقه بین اصل و فرع تاثیری در حکم ندارد، بلکه احتمال می‌دهیم ویژگی که در اصل است تاثیر در حکم دارد.
مانند کشتن به آلات غیر قتاله به آلات قتاله. مانند شمشیر و خنجر و تیر، در اینجا مؤثر نبودن جهات فارقه در حکم قطعی نیست. بدین جهت قیاس کشتن به آلات غیر قتاله به کشتن به آلات قتاله از حیث حکم از نوع قیاس خفی است که در اعتبار آن اختلاف است.
بیان نکته‌ای: به دانشیان اصولی در این که قیاس جلی همان قیاس اولویت است یا نه اختلاف نظر دارند. برخی بر این اعتقادند که قیاس جلی همان قیاس اولویت است و برخی دیگر آن را اعم از قیاس اولویت می‌دانند و می‌گویند قیاس جلی شامل قیاس منصوص العله (لا تشرب الخمر مسکر) و هم شامل قیاس اولویت (لا تقل لهما اف) و نیز شامل قیاس غیر منصوص العله و قیاس اولویت می‌شود در آنجایی که قیاس موجب قطع گردد مانند قیاس امه (بردۀ زن) به عبد (بردۀ مرد).

تفاوت بین قیاس طرد و قیاس عکس

بعضی از دانشیان گفته‌اند قیاس طرد عبارت از برابر گردانیدن فرع است با اصل در حکم، از جهت وجود علت حکم اصل که از راه استنباط به دست آمد در فرع. و قیاس عکس عبارت است از استخراج حکمی برای عرف بر خلاف حکمی را که در اصل قرار دارد به لحاظ افتراق آنها در علت. این قیاس شایع نیست، قیاس شایع همان قیاس اول است.

ارزش قیاس در فرایند اجتهاد

در این مقطع که مسائل اصلی و عناصر قیاس- هر چند به اجمال تبیین گشت، اکنون می‌توان به طرح آرای اندیشمندان در بارۀ قیاس به عنوان پایۀ شناخت احکام شرعی، پرداخت و ارزش آن را به عنوان منبع شناخت در فرایند اجتهاد مورد بررسی قرار داد.
ارزش قیاس از دیرباز در محافل علمی مذاهب اسلامی مورد بحث و مناقشه بوده است و آرای متمایزی در بارۀ آن اظهار شده است که به محورهای اصلی آن اشاره خواهیم داشت.
بینش اول: گروهی قیاس را در ردیف کتاب و سنت و اجماع، یکی از پایه‌های شناخت احکام شرعی به حساب آورده‌اند. در این میان برخی از طرفداران این بینش به افراط گراییده و قیاس را بر اجماع مقدم داشته‌اند و دسته‌ای تا به آنجا تند رفته‌اند که حدیث مخالف با قیاس را مردود شمرده و آیات مخالف آن را به تأویل برده‌اند.
ابو حامد محمد غزالی شافعی (م- ۵۰۵) در المستصفی (ج ۲/ ص ۵۶)، آرای افراطی یاد شده را به گروهی از اصولیان اهل سنت نسبت داده. و جمال الدین اسنوی (م- ۷۷۲) در نهایه السئول فی شرح منهاج الاصول (ج ۳/ ص ۸) آن نظریات را به شیعه زیدیه منتسب دانسته است.
در قرن دوم هجری مدرسه عراق (کوفه) نیز به پیشوایی نعمان بن ثابت ابو حنیفه (م- ۱۵۰) قیاس را به شکل گسترده‌تری به عنوان منبع شناخت احکام به کار گرفت و در این راه تا آنجا مبالغه کرد که مأخذ بیشتر احکام منصوص و غیر منصوص را به قیاس قرار داده بودند و علت این گرایش افراطی به قیاس همان چیزهایی بود که به گونۀ گذرا و اشاره در ابتدای بحث بیان نموده‌ایم.
بینش دوم: گروهی دیگر بر این باورند که قیاس از پایه‌های شناخت وحی به شمار نمی‌آید و تنها راه شناخت احکام کتاب و سنت است. در این گروه نیز طایفه‌ای راه افراط پیموده و اصولا هر گونه اجتهاد و رد فروع تازه به اصول پایه، و تطبیق عام بر مصادیق خارجی را مردود شمرده، و آن را نوعی قیاس دانسته‌اند و گفته‌اند حدیث مرسل و ضعیف بر مطلق قیاس ترجیح دارد و تعبد به قیاس عقلا محال است.
علامه مقدسی در روضة الناظر (ص ۱۴۷) و ابو محمد علی اندلسی ظاهری (م- ۴۵۶) معروف به ابن حزم در کتاب الاحکام لأصول الاحکام (ج ۷/ ص ۵۳) روش بینش یاد شده را به ظاهریان (پیروان داود بن علی ظاهری اصفهانی ۲۰۲- ۲۷۰) نسبت داده‌اند و گفته‌اند سبب نامگذاری این طایفه به ظاهریه، این امر است که آنان به سراغ ظاهر نصوص می‌رفته‌اند.
مدرسۀ حجاز (مدینه نیز به پیشوایی مالک ابن انس اصبحی (۹۳- ۱۷۹) و احمد بن حنبل شیبانی (۱۶۴- ۲۴۱) که قیاس را به عنوان منبع استنباط احکام نپذیرفته‌اند و حدیث مرسل و بدون سند را بر قیاس ترجیح داده ولی بنا به نقل ابن قیم جوزی در اعلام الموقعین (ج ۱/ ص ۲۵) فقط در صورت ضرورت عمل به قیاس را جایز شمرده شده است برخی در بیان علت گرایش مدرسه حجاز به نفی قیاس این امور را ذکر کرده‌اند:
الف- عدم گستردگی مظاهر اجتماعی در آن سرزمین.
ب- دستیابی آنان به منابع حدیثی، چه این که مدینه مهبط وحی و جایگاه رسول خدا (ص) بوده است.
ج- پذیرش روایاتی که از نظر سند واجد شرایط بوده اگر چه به حد تواتر نرسیده بود.
د- اعتقاد به این که عقل نمی‌تواند ملاکات احکام و موانع را در همه زمینه‌ها ادراک نماید.
بینش سوم: این بینش بر این عقیده است که از نظر عقل مانعی ندارد، قیاس از منابع شناخت باشد ولی از نظر شرع قیاس معتبر نیست. این نظریه را به شیخ طوسی نسبت داده‌اند.
نوع فقها و اصولیان شیعه قیاس تشبیه و تمثیل را نپذیرفته‌اند ولی قیاس منصوص العله و اولویت را پذیرفته‌اند و تنها بعضی مانند سید مرتضی در اعتبار قیاس منصوص العله خدشه کرده‌اند که شرح آن خواهد آمد.

ادله اعتبار قیاس

اشاره
پس از طرح اجمالی آرای سه گانه به بیان ادله هر گروه می‌پردازیم: چنانکه قبلا نیز به گونۀ گذرا گفته شد، قیاس اصولی با قیاس منطقی متفاوت است زیرا قیاس در باب منطق به معنی برهان، و قیاس اصولی به معنای تشبیه و تمثیل است. بنا بر این قیاس فقهی برابر با تمثیل و تشبیه منطقی است. و نیز در صدر بحث در تعریف قیاس گفته شد قیاس عبارت است از سرایت دادن حکم موضوعی به موضوع دیگر که با آن شباهت دارد. بر این اساس، قیاس تمثیل و تشبیه هیچ گاه باعث علم به حکم شرعی نمی‌شود و نهایت ثمره آن ظن است که انسان را بی‌نیاز از حق نمی‌کند (ان الظن لا یغنی من الحق شیئا) بلی اگر معلوم شود که وجه تشابه علت تامه برای ثبوت حکم در اصل و مقیس علیه است و نیز وجود آن علت با همه خصوصیات و ویژگیهایش در فرع قطعی باشد در این فرض اگر چه قیاس باعث علم می‌شود و می‌توان حکم را از اصل به فرع سرایت داد ولی این قیاس، تشبیه و تمثیل به حساب نمی‌آید بلکه قیاس برهانی منطقی است.
ولی باید دانست که چنین چیزی از حد تئوری و فرض خارج نمی‌شود زیرا در احکام شریعت تحصیل علم به این که وجه تشابه علت تامه حکم است، امری بسیار بعید می‌باشد از راه عقل هم نمی‌شود این علم را تحصیل کرد، زیرا عقول ما از ادراک ملاکات احکام و موانع آنها قاصرند، به دلیل این که مصالح و مفاسد و ملاکات واقعی احکام آن قدر پیچیده و اسرار آمیز است که عقول بشر عادی نمی‌تواند بر آنها اطلاع حاصل کند و معنای (ما ابعد عقول الرجال عن دین اللّه) همین است. بهترین دلیل بر این امر این است که موضوعات زیادی را در شرع می‌بینیم که به یکدیگر شباهت زیاد دارند در حالی که حکم آنها متفاوت است. این امر نشان می‌دهد که ملاکات واقعی آنها تفاوت و مجرد تشابه باعث وحدت ملاک و وحدت حکم آنها نمی‌شود و ملاکات احکام و فلسفه آنها برای ما روشن نیست و همان گونه که علم به احکام از راه غیر شرع ممکن نیست علم به ملاکات احکام نیز از راه غیر آن امکان ندارد.
پس قیاس مانند دیگر امارات ظنی از قبیل خبر واحد، اجماع منقول و شهرت فتوایی به خودی خود حجت نیست و اعتبار آنها نیاز به دلیل دارد.

ادله اعتبار قیاس ظنی

با توجه به این که قیاس تشبیه و تمثیل باعث علم به حکم شرعی نمی‌شود و نهایت ظن‌آور است، و ظن هم انسان را از تحصیل علم و یقین به احکام شریعت بی‌نیاز نمی‌کند.
باید به مطالعه این جنبه پرداخت که آیا قیاس به عنوان یک دلیل ظنی، دلیل خاصی بر اعتبار آن هست تا از ظنون خاصه (مانند ظواهر و خبر واحد) به حساب آید و از تحت

عموماتی که متابعت از ظن را منع می‌کند خارج شود یا دارای دلیل خاصی نیست و هم چنان مشمول آیه کریمه إِنَّ الظَّنَّ لا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً* می‌باشد؟
گروهی از اندیشمندان جامعه اهل سنت مانند حنفیان و پیروان آنها که قیاس را پذیرفته‌اند برای حجیت و اعتبار آن به وجوهی تمسک جسته‌اند: اجماع صحابه، آیات، احادیث، عقل.

استناد به اجماع صحابه

علامه سیف الدین آمدی شافعی در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۳/ ص ۸۱) و جمعی از محققان، اجماع را قوی‌ترین دلیل قیاس دانسته‌اند ابن عقیل حنبلی می‌گوید:
«استعمال قیاس از صحابه به حد تواتر معنوی رسیده، و این قطعی است» و نیز جز اینان، بسیارند کسانی که برای اثبات حجیت قیاس به اجماع تمسک جسته‌اند. در هر حال طرفداران دلیل اجماع را قیاس می‌گویند: صحابه و یاران رسول خدا (ص) بر به کار گرفتن قیاس در شناخت احکام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه که دارای نص خاص نبوده است اتفاق نظر دارند و از هیچ یک آنان انکاری دیده نشده است.
نقد استناد به اجماع: استناد به اجماع برای اثبات حجیت قیاس ظنی نقدپذیر است، زیرا:
أولا- همان گونه که علامه ابو محمد علی ابن حزم اندلسی ظاهری (پیشوای دوم مذهب ظاهری) در کتاب ابطال قیاس (ص ۱۹) می‌گوید: چگونه می‌توان اتفاق آنها را در مساله قیاس به دست آورد، زیرا آنان در عده معدودی محصور نبوده‌اند تا فتاوای آنها حفظ شده باشد، بلکه آنان بیش از هزار نفر بوده‌اند که فتاوای بیشتر آنان به دست نیامده است فقط از حدود ۱۳۰ نفر آنها نقل فتوا شده و از ۷ نفر آنها بیشتر روایت شده است و از ۱۳ نفر آنها به گونۀ متوسط و از بقیه بسیار کم به طوری که از یک یا دو مسأله تجاوز نکرده است بنا بر این چگونه می‌توان اجماع صحابه را مبنی بر پذیرش قیاس به عنوان منبع شناخت احکام شرعی حوادث واقعه به دست آورد؟! ثانیا- بر فرض که تحصیل اجماع در این قضیه ممکن باشد گفته شد که یقینا بین اصحاب در مساله قیاس اتفاقی وجود نداشته است زیرا در بارۀ عمل صحابه به قیاس دو نظریه وجود دارد:
یک- عمل نکردن صحابه به رأی و قیاس، که در این باره ابن حزم ظاهری در کتاب محلی (ج ۱، ص ۵۶- ۵۹) می‌گوید: «هیچ یک از صحابه به رأی و قیاس عمل نکردند و در این باره اصرار هم می‌ورزید» و سپس می‌افزاید: «چگونه می‌توان باور کرد که آنان آیه مبارکه «الْیَوْمَ أَکْمَلْتُ لَکُمْ دِینَکُمْ وَ أَتْمَمْتُ عَلَیْکُمْ نِعْمَتِی وَ رَضِیتُ لَکُمُ الْإِسْلامَ دِیناً» را شنیده و خوانده باشند و با این حال در شناخت احکام الهی به قیاس روی آورده باشند!» دو- عمل کردن گروهی به قیاس و عمل نکردن گروهی دیگر به آن: علامه ابن قیم جوزی در کتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج ۱، ص ۵۷) گروهی از صحابه را که با رأی مخالف بوده‌اند نام می‌برد (که از آنهاست: علی بن ابی طالب، ابو بکر، عثمان ابن مسعود، عبد اللّه بن عباس، زید بن ثابت، معاذ بن جبل..) و سپس گروه دیگری را که طرفدار رأی و قیاس بوده‌اند نام می‌برد و پس از آن با بیانات مفصلی اختلاف آنان را در زمینه رأی و قیاس توجیه می‌نماید.
ثالثا- حسب بررسی و کاوشی که به عمل آمد کلمۀ قیاس در سخنان صحابه و یاران رسول خدا (ص) اصلا به چشم نمی‌خورد، مگر در نامه‌ای که عمر به ابو موسی اشعری نوشته بود. که در آن نامه آمده است: «اعرف الاشیاء و الامثال و قس الامور». لازم به ذکر است که ابو محمد علی ابن حزم ظاهری اندلسی معتقد است این روایت ساختگی و جعلی است و چنین چیزی را نگفته است، زیرا این روایت را عبد الملک بن ولید بن معدان از پدرش نقل کرده و کلام او و پدرش بی‌اعتبار است.
بر فرض که سخن مذکور به عنوان سخن عمر پذیرفته شود کلام او اثبات کننده نظریه سایر صحابه نیست. زیرا بیشتر آنان هنگام صدور این سخن در مدینه نبوده‌اند، بلکه در میدانهای جنگ و یا در شهرهای دور و نزدیک به عنوان ارشاد و تبلیغ و یا به عنوان والی و حاکم و قاضی به سر می‌برده‌اند، و با این وصف چگونه می‌توان پذیرفت که همه بر این مضمون اطلاع یافته و اتفاق نموده‌اند و اما مجرد این که از آنان انکاری نقل نشده دلیل نمی‌شود که آن را پذیرفته باشند! البته از عبارت مذکور که بگذریم واژه «رأی» در بعضی از عبارات صحابه آمده است.
در روضة الناظر (ص ۱۴۸) و المستصفی (ج ۲، ص ۲۴۲) نقل شده که ابو بکر در مورد کلاله گفت: «اقول فیها برأی فان یکن صوابا فمن اللّه و ان یکن خطا فمنی و من الشیطان و اللّه و رسول بریئان منه» یعنی، من در مورد کلاله به رای خود حکم می‌کنم اگر درست و مطابق واقع باشد از خداست و اگر خطا باشد از من و شیطان است خدا و رسول از آن مبرا می‌باشند.
و نیز علامه آمدی در الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۳، ص ۸۱) از عمر نقل می‌کند که گفت: «اقضی فی الجد برأیی و اقول منه برأیی» ابن حزم در محلی (ج ۱، ص ۵۹) از ابن مسعود نقل کرده که گفت: «سأقول فیها بجهد رایی فان کان صوابا فمن اللّه وحده و ان کان خطا فمنی و من الشیطان و اللّه و رسوله بریئان» و از همین قبیل است حکم ابو بکر به برابری و مساوات در عطا. به او گفته شد: کیف تجعل من ترک دیاره و أمواله و هاجر إلی رسول اللّه کمن دخل فی الاسلام کرها؟ فقال ابو بکر: انما اسلموا اللّه و اجورهم علی اللّه و انما الدنیا بلاغ و حیث انتهت النوبة إلی عمر فرق بینهم! مگر آن که گفته شود اجتهاد از راه رأی همان قیاس است، ولی با کمی تامل بدست می‌آید که بین اجتهاد از راه رأی و قیاس تفاوت وجود دارد، زیرا قیاس به گونه‌ای است که با نص ارتباط دارد چون در قیاس سرایت دادن حکم اصل که با نص ثابت است به فرع که دارای حکم خاص از راه نص نیست می‌باشد از جهت اشتراک آنها در امری و اما در اجتهاد از راه رأی دارای چنین محدودیت و قید نمی‌باشد.
رابعا- بر فرض که این اجماع را به پذیریم، از نوع «اجماع محصل» که اندیشمندان اصولی آن را حجت می‌دانند نمی‌باشد، بلکه اجماع غیر اصطلاحی، یعنی «اجماع سکوتی» اوست ما در ضمن بیان اقسام نه گانه اجماع در سومین منبع یعنی اجماع پیرامون این دو نوع اجماع بحث کرده‌ایم.
اجماع سکوتی را اصولیان جامعه اهل سنت مانند علامه سیف الدین آمدی در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام و ابو حامد محمد غزالی در کتاب المستصفی و.. و نیز اندیشمندان امامیه، حجت و معتبر نمی‌دانند زیرا صرف سکوت فقها در برابر فتوای فقیه، نمی‌تواند مستند و بیانگر نظر آنان باشد، چرا که سکوت ممکن است بر مفاهیم و اغراض دیگری حمل شود مانند: تقیه، غفلت و بی‌توجهی، ندانستن حکم، عدم اعتقاد به حکم صادره و.. بر این اساس اجماع سکوتی حقیقتا اجماع نیست اگر چه اجماع نام گرفته، ولی نمی‌توان آن را به عنوان منبع شناخت احکام شرعی باور داشت و حجت دانست.
خامسا- بر فرض که از همه اشکالهای مذکور چشم‌پوشی کنیم و بگوییم که اجماع سکوتی مانند اجماع محصل حجت است، حجیت بودن آن در صورتی ارزشمند است که با نقل اجماع دیگری معارض نباشد و در این مورد چنین تعارضی وجود دارد، زیرا بعضی از اندیشمندان، اجماع صحابه و یاران رسول خدا (ص) را بر عدم اعتبار قیاس ادعا کرده‌اند و جمعی از صحابه و یاران رسول خدا (ص) ما را از قیاس برحذر داشته‌اند در کتاب الاحکام (ج ۳، ص ۸۵) نقل شده که امام علی (ع) در حدیثی می‌فرماید: «لو کان الدین بالقیاس لکان المسح علی باطن الخف اولی من ظاهره» هر گاه دین به قیاس بود هر آینه مسح سزاوارتر از مسح روی آن بود.
و در کتاب المحلی آمده که آن حضرت در حدیث دیگر می‌فرماید: «لو کان الدین بالرأی لکان اسفل الخف أولی بالمسح من اعلاه» هر گاه دین به رأی و نظر بود هر آینه مسح بر کف پا سزاوارتر از مسح روی آن بود. و نیز در کتاب الاحکام (ج ۳، ص ۸۳) نقل شده است که عبد اللّه بن مسعود می‌گوید: «اذا قلتم دینکم بالقیاس احللتم کثیرا مما حرم اللّه و حرمتم کثیرا مما حلل اللّه» اگر قایل باشید که دینتان مبتنی بر قیاس است، بسیاری از محرمات الهی را حلال کرده و بسیاری از حلالهای الهی را حرام کرده‌اید! و باز در کتاب مذکور آمده که ابن عباس می‌گوید: «إیاکم و المقاییس فانما عبدت الشمس و القمر بالمقاییس (۴)» و جز اینها روایت بسیاری است که برای اطلاع بیشتر می‌توان به کتاب اعلام الموقعین ابن قیم جوزی و نیز ابطال القیاس ابن حزم ظاهری مراجعه کرد.
با توجه به این روایات است که علامه ابن حزم ظاهری در کتاب الاحکام لأصول الاحکام (ج ۱، ص ۱۷۷) می‌گوید: قیاس بدعتی است که در قرن دوم پدید آمد و پس از آن شیوع یافت. و نیز در کتاب ابطال القیاس (ص ۵) می‌گوید:.. قیاس در قرن دوم پدید آمد و بعضی آن را پذیرفتند و گروهی از آن تبری جستند.

استناد به آیات قرآن

اولین آیه: آیه ۲ از سورۀ حشر:
«هُوَ الَّذِی أَخْرَجَ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْکِتابِ مِنْ دِیارِهِمْ لِأَوَّلِ الْحَشْرِ ما ظَنَنْتُمْ أَنْ یَخْرُجُوا وَ ظَنُّوا أَنَّهُمْ مانِعَتُهُمْ حُصُونُهُمْ مِنَ اللّهِ فَأَتاهُمُ اللّهُ مِنْ حَیْثُ لَمْ یَحْتَسِبُوا وَ قَذَفَ فِی قُلُوبِهِمُ الرُّعْبَ یُخْرِبُونَ بُیُوتَهُمْ بِأَیْدِیهِمْ وَ أَیْدِی الْمُؤْمِنِینَ فَاعْتَبِرُوا یا أُولِی الْأَبْصارِ»: اوست آن خدایی که نخستین بار کسانی از اهل کتاب را که کافر بودند از خانه‌هایشان بیرون راند و شما نمی‌پنداشتید که بیرون روند، آنها نیز گمان می‌کردند حصارهاشان را توان آن هست که در برابر خدا نگهدارشان باشد، خدا از سویی که گمانش را نمی‌کردند بر آنها تاخت آورد و در دلشان افکند چنانکه خانه‌های خود را به دست خود و به دست مؤمنان خراب می‌کردند پس ای اهل بصیرت عبرت بگیرید.
موضوع مورد نظر در آیه، کلمۀ «فَاعْتَبِرُوا» می‌باشد که در ضرورت عبرت گرفتن ظهور دارد. کسانی که برای اثبات حجیت قیاس به این مطلب استناد جسته‌اند می‌گویند: عبرت به معنای قیاس میان دو موضوع است، و آیه می‌گوید هر گاه دو موضوع به هم شباهت داشتند قیاس کنید. زیرا اعتبار، مصدر باب افتعال از عبور است. یعنی عبور کنید و توقف ننمایید و این هنگامی است که اندازه گیری و سنجش بین اشیاء تحقق پذیرد و قیاس هم چیزی خارج از این نمی‌باشد.
نقد استناد مذکور: چنانکه در الاصول العامة آمده است: عالمان در بیان معنای این آیه نظریاتی ارائه داشته‌اند. برخی گفته‌اند: مراد از آن پذیرفتن وعظ و ارشاد است (اتّعاظ) و گروهی اظهار داشته‌اند که مراد از اعتبار، تعجب است. و دسته‌ای گفته‌اند: کلمه مذکور مأخوذ از عبور و گذشتن است.
از میان سه معنای یاد شده، تنها معنای سوم است که مورد نظر استشهاد کنندگان به واژه (اعتبار) می‌باشد تا به وسیلۀ آن حجیت قیاس بلکه وجوب قیاس را ثابت کنند، ولی این معنا به روشنی از آیه برداشت نمی‌شود و قابل خدشه است زیرا أولا- مراد از کلمۀ «فَاعْتَبِرُوا» عبور و تجاوز نیست چون لفظ اعتبار در آیه به معنای لغوی آن آمده که عبارت است از (پذیرفتن پند و اندرز) نه قیاس و سریان دادن حکم اصل به فرع و همین معناست که با شأن نزول آیه مناسبت دارد، زیرا همان گونه که صدر آیه گویاست این آیه در بارۀ کسانی از اهل کتاب نازل شده است که کافر شدند و خداوند از طریقی که گمان نمی‌بردند به سراغشان آمد، به طوری که از رعب و وحشت خانه‌هایشان را با دستهای خود و کمک اهل ایمان خراب می‌کردند. و آیه هیچ گونه ارتباطی با قیاس ندارد.
و ثانیا- ابو محمد علی اندلسی ظاهری (معروف به ابن حزم و پیشوای دوم مذهب ظاهری و صاحب کتاب المحلی) در کتاب ابطال قیاس ص ۳۰ می‌گوید: ممکن نیست از کلمه «فَاعْتَبِرُوا» قیاس اراده شود، زیرا در کتاب و سنت موارد قیاس و مشخصات و ملاکها و شرایط آن تبیین نشده است.
دومین آیه: آیۀ ۴۳ از سوره عنکبوت:
«وَ تِلْکَ الْأَمْثالُ نَضْرِبُها لِلنّاسِ وَ ما یَعْقِلُها إِلَّا الْعالِمُونَ»: این مثلها را برای مردم می‌زنیم ولی آنها درک نمی‌کنند مگر دانایان در تقریب استدلال به این آیه گفته‌اند: تشخیص امثال زمانی امکان دارد که اندازه گیری بین اشیاء صورت گیرد و قیاس هم چیزی جز این نیست.
نقد استناد به آیه: استدلال به آیه مذکور بر حجیت قیاس نیز مانند آیه اول ناتمام است، زیرا آیه در صدد توبیخ و سرزنش افرادی است که با راهنمایی و ارشادهایی که برای آنها به عمل می‌آید دست از انحراف نمی‌کشند و به حق راه نمی‌یابند و این هیچ ربطی به قیاس ندارد!
سومین آیه: آیۀ ۹۵ از سوره مائده:
«فَجَزاءٌ مِثْلُ ما قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ». محمد بن ادریس شافعی برای اثبات حجیت قیاس به این آیه استدلال کرده است او می‌گوید: «فهذا تمثیل الشّی‌ء بعدله و قال یَحْکُمُ بِهِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ و أوجب المثل و لم یقل ای مثل فوکل ذلک إلی اجتهادنا و رأینا و امر بالتوجه إلی القبلة بالاستدلال و قال وَ حَیْثُ ما کُنْتُمْ فَوَلُّوا وُجُوهَکُمْ شَطْرَهُ (البقره ۱۵۰). این مطلب را محمد بن علی شوکانی در کتاب ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق فی فن الاصول (ص ۲۰۱) نقل کرده است.
نقد استناد: این استناد نیز قابل خدشه است، زیرا شارع مقدس اگر چه تشخیص موضوعات را به دست ما قرار داده است، ولی تشخیص موضوع غیر از تشخیص حکم و یا سرایت دادن یک حکم به موضوع دیگر بر اساس شیوه ظنی و مشکوک الاعتبار است. در قیاس سخن از تشخیص موضوع نیست بلکه سخن از تعمیم و توسعه موضوع یا تشخیص حکم است. و آیه مذکور در این زمینه بیانی ندارد و از سوی دیگر به شمار آوردن تشخیص موضوع از مقوله قیاس امری بس شگفت است! زیرا هیچ یک از تعریفهای قیاس بر آن انطباق ندارد!.
چهارمین آیه: سوره النحل، آیه 90
«إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسانِ». ابن تیمیه برای اثبات حجیت قیاس به این آیه استناد جسته است. در تقریب استدلال به این آیه گفته‌اند: «عدل به معنای مساوات است و قیاس همان مساوات بین دو چیزی است که در حکم همانند، پس آیه شامل قیاس هم می‌شود.
نقد استناد: این بیان نیز قابل مناقشه است، زیرا:
أولا- ربطی میان آیه و مسأله قیاس مشهود نیست.
و ثانیا- اگر بر فرض، آیۀ قیاس را هم شامل می‌شد تنها مواردی را در بر می‌گرفت که دلیل قطعی بر تساوی و عدم تفاوت مقیس با مقیس علیه اقامه شده باشد. و موارد مشکوک و غیر علمی را شامل نمی‌شد. این در حالی است که اصولا مورد قیاس جایی است که تساوی دو موضوع بر اساس رأی و نظر نه بر اساس علم و یقین و حجت معتبر استنتاج شده باشد!.
پنجمین آیه: آیه ۷۷- ۷۸ از سوره یس
«قالَ: مَنْ یُحْیِ الْعِظامَ وَ هِیَ رَمِیمٌ، قُلْ: یُحْیِیهَا الَّذِی أَنْشَأَها أَوَّلَ مَرَّةٍ» در تقریب استدلال به این آیه علامه عبد الوهاب خلاف، در کتاب مصادر التشریع الاسلامی فیما لا نص فیه (ص ۲۷) گفته است: خداوند در این آیه امکان زنده شدن مردگان را به اصل آفرینش انسانها قیاس کرده و نشان داده است که آفریده‌گار هستی که بر پدید آوردن انسانها برای نخستین بار توانایی دارد، قهرا به زنده کردن دوباره آنان نیز تواناست، و این بیان خود مبتنی بر قیاس می‌باشد.
نقد استناد: استدلال به این آیه نیز بر حجیت و اعتبار قیاس ناتمام است زیرا:
أولا- برابری بین دو چیز هیچ گونه دلیل نمی‌شود که آنها در همه زمینه‌ها با هم برابرند.
ثانیا- استدلال به آیه بر اثبات معاد جسمانی ارتباطی با قیاس مصطلح ندارد. زیرا آیه در مقام دفع استبعاد زنده شدن دوباره انسانها در قیامت است و کاری به قیاس دو موضوع با یکدیگر برای شناخت حکم شرعی یکی به وسیله دیگری ندارد.
ثالثا- بر فرض که این گفته تمام باشد قیاس مذکور در آیه از نوع قیاس اولویت قطعیه است که همگان آن را معتبر می‌دانند. (و شرح آن در آخر این بحث می‌آید) نه از نوع قیاس تشبیه و تمثیل منطقی که مورد بحث است.
رابعا- بر فرض که دلالت آیه را بر اعتبار نوعی قیاس به پذیریم نمی‌توانیم آن را تعمیم داده و بر همه موارد قیاس تطبیق دهیم. زیرا آیه در قیاس کردن بعضی امور محسوسه به بعض دیگر وارد شده نه در مطلق امور و بنا بر این آیه نظر به قیاس در احکام شرعی ندارد، چرا که امور شرعی محسوس نیستند..
ششمین آیه: آیه ۵۹ از سوره نساء
«یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَطِیعُوا اللّهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْکُمْ فَإِنْ تَنازَعْتُمْ فِی شَیْ‌ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَی اللّهِ وَ الرَّسُولِ إِنْ کُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ..»:
ای کسانی که ایمان آورده‌اید از خدا و رسول و صاحبان امر خویش اطاعت کنید و هر گاه در امری نزاع و اختلافی بین شما پدیدار شد آن را به خدا و رسول او بازگشت دهید، اگر به خدا و روز قیامت ایمان دارید.
در استدلال به این آیه گفته‌اند بعد از این که علت قیاس از راه‌های ظنی (کتاب و سنت) به دست آمد بازگشت به آن بازگشت به خدا و رسول است پس قیاس حجت می‌باشد.
نقد استناد: این وجه نیز مخدوش است، زیرا:
أولا- این که عمل به قیاس بازگشت به حکم خدا و رسول باشد، صرف ادعا است و دلیل می‌خواهد، و استدلال بر آن به وسیله آیه مذکور مستلزم دور است. زیرا دلالت آیه بر حجیت قیاس ظنی توقف دارد بر این که مراجعه به آن، مراجعه به کتاب و سنت باشد و از سوی دیگر این که مراجعه به قیاس مراجعه به کتاب و سنت باشد موقوف است بر دلالت آیه بر حجیت و اعتبار قیاس و این دور صریح است که عقلا مردود می‌باشد.
ثانیا- بر فرض که از اشکال دور چشم‌پوشی شود، در مباحث اصولی به اثبات رسیده است که هیچ گاه، حکم برای خودش اثبات موضوع نمی‌کند زیرا فعلیت حکم همیشه تابع فعلیت موضوع است و تا مادامی که موضوع محرز و ثابت نباشد حکم فعلیت نمی‌یابد، پس موضوع باید نخست محقق گردد تا حکم فعلیت پیدا کند.
ثالثا- اصولا آیه در صدد تشریع حجیت و اعتبار منبعی و مصدری برای شناخت احکام شرعی نمی‌باشد، نه قیاس و نه غیر آن بلکه در صدد تشریع این حقیقت است که مسلمانان به هنگام نزاع و اختلاف باید به رسول خدا (ص) مراجعه کنند تا اختلاف برطرف شود و طبعا بعد از رسول خدا برای برطرف کردن نزاعها باید به جانشینان او مراجعه کنند.
رابعا- از این آیه نمی‌توان مطلق قیاس را حجت دانست، زیرا آیه در خصوص نزاع و اختلاف نازل شده است، پس تعمیم آن به حوزه استنباط احکام شرعی و فتوا و اعمال خود مجتهد ناتمام است مگر به نوعی از قیاس دیگر و این مستلزم دور است، چون دلالت آیه بر حجیت قیاس به گونۀ مطلق، بر حجیت قیاس توقف خواهد داشت و اگر حجیت قیاس بر ظهور آیه توقف داشته باشد مستلزم دور و محال عقلی است!.

استناد به روایات

اولین روایت
در روایتی آمده است که وقتی رسول خدا (ص) معاذ را به عنوان والی به یمن فرستاد، به او فرمود: «کیف تقضی اذا عرض علیک قضاء؟ قال: اقضی بکتاب اللّه قال: فان لم تجد کتاب اللّه؟ قال: فبسنة رسول اللّه، قال: فان لم تجد فی سنه رسول اللّه و لا فی کتاب؟ قال: اجتهد و لا آلوا..»: پیامبر از معاذ پرسیدند: چگونه قضاوت و دادرسی می‌کنی؟ معاذ گفت: به وسیله کتاب خدا داوری می‌کنم. فرمود اگر در کتاب خدا نیافتی چه می‌کنی؟ در پاسخ گفت: به سنت رسول خدا عمل می‌کنم. فرمود: هر گاه در سنت رسول خدا نیز نیافتی؟ گفت: رأی و نظر خود را به کار می‌بندم و باکی ندارم.
این روایت را بزرگان اهل حدیث از جامعه اهل سنت مانند احمد بن حنبل شیبانی و سلیمان به اشعث سجستانی معروف به ابو داود و محمد بن عیسی معروف به ترمذی و نیز دیگران در کتابهایشان از حارث بن عمر بن اخی المغیره بن شعبه نقل کرده‌اند، و بزرگان اصولی آنها مانند محمد بن علی شوکانی در کتاب ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول (ص ۲۰۲) و علامه سیف الدین آمدی در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۳/ ص ۷۷) نیز این روایت را آورده‌اند.
در تقریب استدلال به این روایت گفته‌اند: پیامبر اجتهاد از راه رأی را که شامل قیاس نیز می‌شود در طول نص، به عنوان یکی از منابع اجتهاد پذیرفته است.
نقد استناد به روایت نخست: أولا: روایت از حیث سند ضعیف است، زیرا راوی آن، حارث بن عمر برادرزاده مغیرة بن شعبه است که روایت را از برخی مردم حمص روایت کرده است و خود او مجهول و ناشناخته است، هیچ یک از مشایخ حدیث نفهمیده‌اند که او چه کسی بوده است و جز این حدیث، حدیث دیگری از او شناخته نشده است.
برخی از عالمان شافعی مانند علامه آمدی در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۳/ ص ۷۷) تصریح کرده‌اند که این حدیث مرسل است و برخی دیگر گفته‌اند که این حدیث در ردیف احادیث موضوعه و جعلی نقل شده، مورد پذیرش قرار نمی‌گیرد.
ممکن است گفته شود که ضعف سند به وسیله عمل فقها به آن، قابل جبران است ولی این سخن کارساز نیست، چرا که در میان فقهای متقدمین کسی شناخته نشده است که این حدیث را مورد پذیرش قرار داده باشد مگر کسانی که طرفدار قیاس بوده‌اند. و طرفداری این گروه را نمی‌توان باعث تقویت آن دانست، زیرا اگر چنین باشد باید گفت هر حدیث ضعیفی را که آنها مورد عمل قرار داده‌اند باید مورد عمل قرار داد. در حالی که هیچ کس چنین ادعایی را نکرده است.
ثانیا: دلالت حدیث بر حجیت قیاس نیز ناتمام است چون احتمال می‌رود که پذیرش اجتهاد رایی معاذ، از سوی رسول خدا به جهت خصوصیتی بوده که رسول خدا در شخص معاذ می‌دیده است. بنا بر این اجازه رسول خدا را نمی‌توان نسبت به همگان تعمیم داد.
علاوه بر این که حدیث مذکور در خصوص باب قضاوت وارد شده است و نمی‌توانیم آن را بر ابواب دیگر مانند باب فتوا تطبیق کرد. چون هدف از قضاوت از بین بردن نزاعها و اختلافات است و رفع منازعات گاهی نیازمند به کارگیری عناوین ثانوی است.
و اما حوزه افتاء این گونه نیست پس تعمیم حکم مذکور از باب قضا به باب فتوا و عمل خود مجتهد مبتنی بر الغای تفاوت میان آن دو است و این امر دلیلی ندارد.
ثالثا- بر فرض که از همه گفته‌ها چشم‌پوشی کنیم در صورتی دلیل مذکور قابل اعتماد است که در مورد خودش معارض نداشته باشد و در این مورد معارض هست، زیرا از رسول خدا (ص) در حدیث دیگر نقل شده که فرمود: لا تقضین و لا تفضلن الا بما تعلم و ان اشکل علیک امر فقف حتی تتبینه او تکتب إلیّ» یعنی، هیچ گاه داوری نکن و ترجیح نده مگر نسبت به آن چه که علم و یقین داری. و هر گاه امری بر تو مشکل شد، توقف کن تا آن را تبین کنی و یا به من بنویس و حکم آن را از من جویا شوی! این حدیث در تعلیقه کتاب ابطال القیاس ابن حزم ظاهری (ص ۱۵) آمده است.
رابعا- عبارت «اجتهد برأیی» معنایش منحصرا قیاس و شناخت احکام از طریق رأی و تفکر شخصی نیست. زیرا هنگامی که معاذ به مأموریت یمن رفت، اصولا چنین اصطلاحی هنوز برای فقه شکل نگرفته بود. بنا بر این احتمال می‌رود که منظور معاذ از «اجتهد برأیی» به دست آوردن احکام شرعی واقعه از طریق تطبیق عام بر مصادیق و بازگشت دادن فروع تازه به اصول پایه بوده باشد. با به میان آمدن این احتمال، دیگر مجالی برای استناد به کلام معاذ نمی‌ماند، چه این که منظور او از این عبارت برای ما، مبهم است و استناد به امر مبهم صحیح نیست.
خامسا- برخی گفته‌اند که این حدیث با آیۀ ۴۳ سوره نحل «فَسْئَلُوا أَهْلَ الذِّکْرِ إِنْ کُنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ» * منافات دارد، زیرا آیه می‌گوید هر گاه چیزی را ندانستید به آگاهان و اهل ذکر مراجعه کنید ولی حدیث می‌گوید می‌توان به رأی و نظر شخصی خود مراجعه کرد.
بنا بر این از یک سو حدیث از درجه اعتبار استناد ساقط می‌شود و از سوی دیگر عقل می‌گوید که اشتغال یقینی، برائت یقینی می‌خواهد و عمل بر طبق قیاس و رأی یقین به برائت را نتیجه نمی‌دهد و کافی نیست. هر چند مستند قیاس حدیث مذکور باشد.
دومین روایت:
ما روی عن رسول اللّه (ص) انه قال: انا اقضی بینکم بالرأی فیما لم ینزل فیه وحی. یعنی:
من بین شما داوری می‌کنم و هر گاه وحی در آن زمینه بیانی نداشته باشد من به رأی خویش قضاوت می‌کنم.
نقد استناد به روایت فوق: أولا- روایت از نظر سند ضعیف است.
ثانیا- مضمون حدیث مخالف صریح قرآن است که می‌فرماید: «ما یَنْطِقُ عَنِ الْهَوی، إِنْ هُوَ إِلّا وَحْیٌ یُوحی».
ثالثا- رسول خدا (ص) حسابش از سایر مردم جداست، چه این که رأی و نظر او منبعث از رأی الهی است و نظر او خود سنت و یکی از منابع معتبر شناخت احکام است. و نمی‌توان آرای دیگران را به رأی رسول خدا تشبیه کرد.
رابعا- دلیلی در دست نیست که منظور از حکم به رأی، همان قیاس اصطلاحی باشد.
خامسا- مورد، مورد قضاوت و داوری است و تعمیم آن به مباحث فقهی و شناخت احکام دلیل می‌خواهد.
سومین روایت:
ما روی عن رسول اللّه (ص) انه قال لابن مسعود: «اقض بالکتاب و السنة اذا وجدتهما فاذا لم تجد الحکم فیهما اجتهد رأیک».
نقد این دلیل نیز از نقد ادله پیشین مبرهن است و علاوه بر ضعف سند بیشتر آن نقدها بر استناد به این روایت وارد است.
چهارمین روایت:
در روایتی نقل شده که عمر به رسول خدا (ص) عرض کرد: آیا بوسیدن بدون انزال سبب بطلان روزه است؟ رسول خدا در مقام پاسخ فرمود: آیا مضمضه کردن آب در دهان موجب بطلان روزه است؟ گفت خیر. حضرت فرمود، پس بوسیدن هم روزه را باطل نمی‌کند.
أولا، این روایت از جهت سند ضعیف است.
ثانیا، این گونه بیان حاکی از شک رسول خدا در حکم الهی و بیان آن بر اساس قیاس نیست بلکه برای توضیح و تفهیم و تقریب مطلب به ذهن سؤال کننده است.
پنجمین روایت:
ما رواه الخثعمیه التی سالت رسول اللّه عن قضا الحج عن ابیها الذی فاتته فریضة الحج أ ینفعه ذلک؟ فقال لها: أ رأیت لو کان علی ابیک دین فقضیته أ کان ینفعه ذلک؟ قالت: نعم.
قال: فدین اللّه أحق بالقضاء.
خثعمیه (زنی از قبیلۀ جهینه) به حضور رسول خدا رسید و گفت حجت واجبی از پدرم فوت شده است، آیا اگر من به نیابت از او حجت را قضا کنم، فایده‌ای به او دارد؟ حضرت فرمود: اگر پدرت به شخصی بدهکار بود آیا پرداخت بدهی پدرت فایده‌ای داشت؟ خثعمیه گفت: آری. رسول خدا فرمود: دین خداوند سزاوارتر به قضا است.
نقد این روایت نیز دقیقا مانند نقد روایت قبل است. به علاوه که حکم در این روایت از باب تطبیق کبرا بر صغرا است، و کبرای قضیه (کل دین یقضی) است و گذشته از این اگر فرض کنیم که مورد روایت قیاس بوده است از نوع قیاس اولویت قطعی به شمار می‌آید به قرینه (فدین اللّه احق ان یقضی) و ربطی به تمثیل و تشبیه ندارد.

استناد به دلیل عقل

اشاره
در بیان دلیل عقل بر حجیت قیاس شیوه‌های مختلفی پیموده شده است که برخی را یادآور می‌شویم:

بیان اول

استاد عبد الوهاب خلاف در مصادر التشریع الاسلامی فیما لا نص فیه (ص ۲۹) می‌گوید: خداوند هیچ حکمی را تشریع نکرده مگر به جهت مصلحتی که در آن بوده است و غرض نهایی از تشریع احکام مصالح بندگان است، پس هر گاه در واقعه‌ای نص خاص نباشد ولی با واقعه‌ای که دارای نص خاص است از نظر علت حکم (که آن باعث ظن به مصلحت است) تساوی و برابری داشته باشد مقتضای حکمت و عدالت این است که آن دو واقعه در حکم نیز مساوی باشند. تا این که مصلحت مورد نص شارع در هر دو واقعه، اکتساب شود. چه این که اگر شارع شراب را به دلیل مسکر بودن آن حرام کند ولی آب جو یا نبیذ را با داشتن همین خصوصیت حرام نداند خلاف حکمت و عدالت است.
نقد بیان مذکور: این درست است که اگر عقل به گونه قطعی ملاک حکمی را دریافت و وجود همان ملاک را (به گونه قطعی) در موضوع و واقعه دیگر مشاهده کرد، آن حکم را به موضوع جدید نیز سرایت می‌دهند و این مقتضای حکمت و عدالت است ولی مشکل اساسی در اثبات مقدم این قضیه شرطیه است. یعنی، أولا، اثبات این مطلب که حقیقتا ملاک حکم الهی در موضوع خاصی چه بوده است؟ و ثانیا این که همان ملاک دقیقا در موضوع دیگر موجود است، کار آسانی نیست و چه بسا در بسیاری از موضوعات شناخت علل واقعی احکام، برای بشر که جاهل به ملاکات احکام و بواطن امور است، غیر ممکن می‌باشد.
و اصولا قیاسی که مورد مناقشه قرار دارد و اکنون مورد بحث است، قیاسی است که بر اساس ظن و گمان استوار باشد و ملاک واقعی حکم یا وجود آن ملاک در موضوع ثانی (مقیس) قطعی نباشد. و گر نه وقتی پای قطع به میان آید، بحث و مناقشه‌ای در کار نیست.
به هر حال، بیان مذکور میان موارد قطع و ظن خلط کرده است و موارد قطع را مطرح می‌کند، و به وسیله آن می‌خواهد مطلق قیاس ظنی را معتبر بداند.

بیان دوم

علامه مصطفی زرقاء در کتاب المدخل الفقهی العام (ج ۱، ص ۷۴) در بحث قیاس می‌گوید: «لا یخفی ان نصوص الکتاب و السنة محدودة متناهیة و الحوادث الواقعة و المتوقعة غیر متناهیه، فلا سبیل إلی اعطاء الحوادث و المعاملات الجدیدة منازلها و احکامها فی فقه الشریعة الا من طریق الاجتهاد بالرأی الذی رأسه القیاس» یعنی، نصوص کتاب و سنت محدود و متناهی است اما حوادث و وقایع و رویدادهای زندگی و حوادث محتمل الوقوع، نامحدود و نامتناهی است بدین جهت راهی برای شناخت حکم همه این حوادث و وقایع در فقه اسلامی نیست جز به اجتهاد از راه رأی که در رأس آن مسأله قیاس وجود دارد.
از علامه شهرستانی صاحب کتاب ملل و نحل دلیلی در زمینه وجوب اجتهاد و قیاس نقل شده که واقع آن همان محدود بودن نصوص کتاب خدا و سنت رسول خدا و نامحدود بودن مسائل و حوادث و رویدادهای زندگانی بشر است.
مثالهایی که اینان آورده‌اند حاکی است منظورشان از قیاس، قیاس ظنی است. زیرا او در این زمینه در کتاب مذکور (ص ۸۱) می‌گوید: «ان هناک جماعة من فقهاء بعض المذاهب لم یقبلوا طریقة القیاس فسموا الظاهریة و لم یکن لمذهبهم هذا حیاة و وزن لمخالفته ضرورات الحیاة التشریعیة بل القیاس هو سرّ سعة الفقه الاسلامی الشاملة لما کان و ما یکون من الحوادث. یعنی: گروهی از فقهای بعض مذاهب طریقه قیاس را نپذیرفته‌اند که آنها را ظاهری می‌نامند (چون تنها به ظواهر نصوص در شناخت احکام بسنده نموده‌اند) ولی برای مذاهب آنان حیات و ارزشی نیست چرا که با ضرورتهای حیات تشریعی مخالف هستند (زیرا بدون منبع قیاس حوادث زیادی بدون حکم خواهد ماند) اصولا قیاس رمز توسعه و گسترش فقه اسلامی است که شامل حوادث و رویدادهای گذشته و آینده می‌باشد.
در همین زمینه دکتر محمد یوسف در کتاب محاضرات فی تاریخ الفقه الاسلامی (ص ۱۷) می‌گوید: «بعد ان لحق الرسول بالرفیق الاعلی و حدث من الوقائع و الاحداث ما لم تشتمل نصوص القرآن و السنة علی احکامه کان لا بد من الوصول إلی هذه الاحکام بطریق آخر فکان من ذلک هذان الاصلان الاجماع و القیاس»: پس از این که رسول خدا به رفیق اعلی پیوست، حوادث و وقایعی پیش آمد که نصوص قرآن و سنت احکام شامل آنها نبود و برای شناخت احکام جز استفاده از سایر شیوه‌ها امکان نداشت و آنها عبارتند از اجماع و قیاس.
نقد بیان مذکور: گفتار علامه مصطفی زرقاء مبنی بر این که «رویدادهای زندگی نامتناهی و نامحدود و نصوص کتاب و سنت متناهی و محدود» اگر چه بظاهر صحیح است ولی باید دانست که یکایک حوادث واقعه، نیاز به نص خاص ندارد بلکه وجود نصوص عام و قواعد کلی عهده‌دار بیان بسیاری از احکام حوادث واقعه است و همین مقدار کفایت می‌کند. و ما در فقه اسلامی به این گونه نصوص دسترسی داریم و می‌توانیم از راه آنها پاسخگوی همه پدیده‌های تازه و رویدادهای جدید باشیم پس اصول نصوص اگر چه محدود و متناهی است، ولی این محدودیت از ناحیه اصول تشریع است نه از ناحیه مصادیق آنها، پس با بازگشت دادن فروع و رویدادهای تازه را به اصول پایه و تطبیق عمومات بر مصادیق خارجی از راه اجتهاد حکم آنها روشن می‌شود، و نیازی در مقام پاسخ به قیاس نیست.
اما گفتار دیگر مصطفی زرقاء مبنی بر این که قیاس سرّ توسعه و گسترش فقه اسلامی است و از این طریق شامل حوادثی واقعه می‌باشد بسیار شگفت انگیز است چه این که توسعه و گسترش فقه معلول به کار گرفتن اجتهاد از راه اصول احکام و قواعد کلی آن می‌باشد (زیرا بر مبنای آن فروع تازه به اصول پایه رد می‌شود) که در نتیجه این کار محدوده تشریع، از جهت مصداقهای خارجی گسترش می‌یابد ولی اصول زیر بنا در همان محدودیت خود بکر باقی می‌ماند.
و اما مناقشه‌ای که در کلام دکتر محمد یوسف موسی راه دارد این است که استنباط احکام حوادث واقعه تنها متکی به قیاس و اجماع نیست بلکه عمده‌ترین راه قابل اطمینان اجتهاد از راه اصول و قواعد کلی فقهی و تطبیق آنها بر مصادیق فرعی است.

بیان سوم

استاد عبد الوهاب خلاف در کتاب مصادر التشریع الاسلامی فیما لا نص فیه (ص ۲۹) می‌گوید: قیاس دلیلی است که فطرت سالم و منطق صحیح آن را مورد تایید قرار می‌دهد و عقلا احکامشان را بر آن مبتنی می‌دارند. از نوشیدن آبی به دلیل مسمومیت آن ممنوع باشد، قطعا هر آب مسمومی همین ممنوعیت را خواهد داشت، اگر تصرف در مال دیگران به دلیل تجاوز و ظلم ممنوع است، هر ظلمی بر اساس قیاس ممنوع است و هر کاری که همراه با ظلم باشد ممنوع است.
و اصولا در عرف، حکم هر چیز را به مثل آن نیز سرایت می‌دهند و فرق گذاردن میان دو چیز که از مثل یکدیگرند، خود ظلم است.
نقد بیان فوق: أولا- در بیان استاد عبد الوهاب بین فطرت سالم و حکم عقل و بناء عقلا خلط شده، با این که هر یک از اینها دارای خصوصیتی ممتاز از دیگری است.
و ثانیا- این دلیل بیان کننده اعتبار قیاس است که مبتنی بر قطع یقین باشد و مطلق قیاس را معتبر نمی‌نماید چه این که عقل و عقلاء نیز هر گونه قیاس و تمثیل را نمی‌پذیرند.

بیان چهارم

گفته‌اند بر اساس آن چه اصولیان نیز تحت عنوان «انسداد باب علم» مطرح کرده‌اند، پس از عصر وحی اصولا دستیابی به احکام واقعی شرعی (برای بسیاری از حوادث واقعه) به گونه قطع و یقین میسر نیست. چه این که استنباط احکام مبتنی بر اجتهاد و مطالعه منابع است و هر حکمی که استنباط شود، به هر حال حکم ظنی است یا به دلیل ظنی بودن دلیل (طریق) و یا به دلیل ظنی بودن استنباط و برداشت و فهم مجتهد از ادله احکام و این امر در نهایت و اضطرار به حجیت مطلق ظن می‌انجامد که از آن جمله قیاس است.
نقد بیان مذکور: أولا- این دلیل گر چه در مقایسه با سایر ادله بهتر می‌نماید، ولی صحت آن مبتنی بر تمامیت مقدمات انسداد باب علم است و حال آن که بسیاری از اندیشمندان اصولی ناتمام بودن مقدمات انسداد باب علم را به تفصیل اثبات کرده‌اند. به عنوان مثال مقدمه دوم استدلال قابل پذیرش نیست. زیرا در بسیاری از موارد قطع به حکم شرعی حاصل می‌شود چون بر اعتبار بسیاری از امارات دلیل قطعی قائم است. پس اگر چه در مواردی تحصیل علم و یقین میسر نیست ولی تحصیل دلیل علمی میسر است، و با امکان تحصیل علم یا دلیل علمی نوبت به حجیت مطلق ظن نمی‌رسد. بنا بر این، برای شناخت احکام، نخست به علم و سپس به دلیل علمی مراجعه می‌شود و چنانچه مورد از موارد شک باشد به اصول عملیه: برائت، اشتغال، احتیاط و تخییر ارجاع می‌گردد.
ثانیا- به فرض که مقدمات انسداد را کسی به پذیرد، باز هم اثبات حجیت قیاسی ممکن نیست چه این که ادله قطعی شرعی بر عدم حجیت قیاس و منع از به کارگیری آن دلالت دارد.
برخی گفته‌اند که بر فرض پذیرش مقدمات انسداد و قبول حجیت مطلق ظن، نمی‌توان قیاس ظنی را از دایره سایر ظنها خارج کرد و فقط در خصوص ظن به دست آمده از راه قیاس حکم به عدم حجیت نمود. زیرا حکم به حجیت مطلق ظن یک حکم عقلی است و حکم عقلی تخصیص بردار نمی‌باشد.
در پاسخ اینان باید گفت: بلی حکم عقل قابل تخصیص نیست ولی خارج بودن قیاس از دایره ظنون معتبر به جهت تخصیص نمی‌باشد، بلکه به دلیل تخصص است.
یعنی، اصولا از همان اول حکم عقل شامل قیاس نبوده تا ما بخواهیم آن را از تحت حکم عقل بیرون بیاوریم. زیرا در موضوع حکم عقل، عدم قیام حجت بر منع لحاظ شده است و چون در مورد قیاس چنین منعی وجود دارد. عقل، از همان اول، قیاس را مورد توجه قرار نداده و آن را شامل نمی‌شود. و این، معنای خروج تخصصی قیاس از حکم عقل به حجیت مطلق ظن است.
ثالثا- اساسا مقدمات انسداد، الزامی در مورد حجیت مطلق ظن ندارد، چه این که با تبعیض در احتیاط و تجویز آن تا حدی که باعث عسر و حرج نباشد تا اختلال نظام را به دنبال نداشته باشد، مشکل عدم دستیابی به علم و علمی قابل حل است.
رابعا- چنانچه اثبات حجیت قیاس ظنی مواجه با اشکال باشد- که هست- حجیت قیاس، مشکوک خواهد بود و صرف شک در حجیت، مساوی، مستلزم قطع به عدم حجیت قیاس می‌باشد.

ادله مخالفان قیاس

اشاره
مخالفین قیاس مانند فقهای شیعه و فقهای ظاهری (پیروان داود اصفهانی) و اوزاعی (پیروان عبد الرحمن اوزاعی) و جریری (پیروان محمد بن جریر آملی معروف به طبری) و حنبلی (پیروان احمد بن حنبل شیبانی) از فقهای جامعه اهل سنت علاوه بر نقدهایی که بر ادله اهل قیاس وارد آورده‌اند به وجوهی دیگر نیز تمسک جسته‌اند از آن جمله:

آیات

آیۀ ۱۶ از سوره نحل: «وَ نَزَّلْنا عَلَیْکَ الْکِتابَ تِبْیاناً لِکُلِّ شَیْ‌ءٍ» آیۀ ۶ از سوره انعام: «ما فَرَّطْنا فِی الْکِتابِ مِنْ شَیْ‌ءٍ» آیۀ ۴۲ از سوره شوری: «وَ مَا اخْتَلَفْتُمْ فِیهِ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَحُکْمُهُ إِلَی اللّهِ» آیۀ ۳ از سوره مائده: «الْیَوْمَ أَکْمَلْتُ لَکُمْ دِینَکُمْ وَ أَتْمَمْتُ عَلَیْکُمْ نِعْمَتِی وَ رَضِیتُ لَکُمُ الْإِسْلامَ دِیناً» از این آیات شریفه استفاده می‌شود که در کتاب خدا اصول احکام و قواعد کلی بیان شده و لذا در شناخت احکام حوادث واقعه نیازی به منابع ظنی (مانند: قیاس و استحسان و..) نمی‌باشد، زیرا مجتهد با به کار گرفتن اصول احکام و قواعد کلی آن، می‌تواند در برابر پدیده‌ها و حوادث واقعه پاسخگو باشد چه این که با بازگشت دادن فروع تازه به اصول پایه و تطبیق عام بر مصادیق خارجی پاسخ آنها داده می‌شود.

سخنان رسول خدا

سخنان رسول خدا (ص) و بعض صحابه و امامان و فقهای شیعه و بعضی از علمای اهل سنت در بارۀ منع از عمل به قیاس بسیار است، در ذیل به برخی از آنها اشاره می‌گردد:
علامه محمد بن عمر فخر الدین رازی (م- ۶۰۶) نویسندۀ کتاب المحصول فی علم الاصول و مؤلف کتاب جامع العلم در (ج ۲، ص ۷۶) از رسول خدا نقل کرده که فرمود:
«ستفترق امتی علی بضع و سبعین فرقة اعظم فتنة علی امتی قوم یقیسون الامور بآرائهم فیحلون الحلال و یحرمون الحرام». یعنی به زودی امت من به هفتاد و چند گروه تقسیم می‌شوند و بزرگترین فتنه بر امت من گروهی هستند که کارها را به رأی خود مقایسه می‌نمایند و حرام را حلال و حلال را حرام می‌نمایند.
ابن قیم جوزی در کتاب اعلام الموقعین (ج ۱/ ص ۲۱۷) از پیامبر اکرم نظیر این مضمون را نقل کرده است.
علامه سیوطی در جامع صغیر از رسول خدا نقل می‌کند که فرمود: «سیعملون امتی برهة من الزمان بالقرآن و برهة بالقیاس و اذا عملوا کذلک تضلوا». یعنی، امت من در برهه‌ای از زمان به قرآن و در برهه‌ای دیگر به قیاس عمل می‌کنند و هر گاه چنین شود گمراه شده‌اند.
محدث بزرگ شیعه مرحوم صدوق در کتاب امالی و عیون از امام علی (ع) نقل می‌کند که پیامبر فرمود: «ما آمن بی من فسر برأیه کلامی و ما عرّفنی من شبهنی بخلقی و ما علی دینی من استعمل القیاس فی دینی». یعنی، کسی که گفتار و کلام مرا به رأی و نظر خود تفسیر کند به من ایمان نیاورده است و آن که مرا به آفریننده تشبیه نماید مرا نشناخته و کسی که قیاس را در دین من (اسلام) به کار گیرد بر دین من نیست.
در عوالی اللئالی از پیامبر نقل شده است که فرمود: «هلک و أهلک من یعمل بالقیاس،..»: هلاک شد و هلاک گردانید (دیگران را) کسی که قیاس را شیوه عمل خویش قرار دهد.
در کنز الکراجکی از سلمان فارسی نقل شده است که فرمود: «ما هلکت أمة حتی قاست فی دینها»: هلاک نشد امتی مگر هنگامی که در دین خود قیاس کرد.

کلام ائمه معصومین (ع)

شیخ کلینی در اصول کافی (ج ۱/ ص ۵۸) از امام علی نقل می‌کند که فرمود: «من نصب نفسه للقیاس لم یزل دهره فی التباس و من دان اللّه بالرأی لم یزل دهره فی ارتماس»:
کسی که خود را برای قیاس مهیا کند همیشه خویش در اشتباه باشد و کسی که خدا را به رای خویش برگزیند همیشه (در خطا) غوطه‌ور است.
در نهج البلاغه (خطبه ۱۸) می‌فرماید: «لا تقیسوا الدین فان امر اللّه لا یقاس»: در دین قیاس نکنید زیرا امر خدا قیاس‌پذیر نیست.
امام چهارم علی بن الحسین (ع) در بارۀ قیاس فرموده است: «ان دین اللّه لا یصاب بالعقول الناقصة و الآراء الباطلة و المقاییس الفاسدة و لا یصاب الا بالتسلیم» یعنی، دین خدا با عقلهای ناقص و نظریه‌های باطل و سنجشهای فاسد قابل پذیرش نیست، دین خدا دریافت نمی‌شود مگر به تسلیم شدن در برابر آن.
در کتاب وسائل الشیعه (ج ۱۹، باب ۴ از ابواب دیات) این روایت آمده است که ابان به امام صادق (ع) عرض کرد: «ما تقول فی رجل قطع اصبعا من اصابع المرأة کم فیها؟ قال:
عشرة من الابل، قلت: قطع اثنین قال: عشرون، قلت: قطع ثلاثا؟ قال: ثلاثون، قلت: قطع اربعا؟ قال: عشرون، قلت: سبحان اللّه یقطع ثلاثا فیکون علیه ثلاثون و یقطع اربعا و یکون علیه عشرون ان هذا کان یبلغنا و نحن بالعراق فنبرأ ممن قال و نقول الذی جاء به شیطان فقال:
مهلا یا ابان هذا حکم رسول اللّه ان المرأة تعاقل الرجل إلی ثلث الدیة فاذا بلغت الثلث رجعت إلی النصف یا ابان انک اخذتنی بالقیاس و ان السنة اذا قیست محق الدّین». یعنی نظر شما در بارۀ مردی که یکی از انگشتان زنی را قطع کند چیست و چه مقدار دیه بر او واجب است؟
امام فرمود: ده شتر، ابان می‌گوید: پرسیدم چنانچه دو انگشت او را قطع کند؟ فرمود:
بیست شتر، سه انگشت؟ فرمود: سی شتر و اگر چهار انگشت؟ فرمود: بیست شتر. گفتم سبحان اللّه! چگونه است که سه انگشت سی شتر دیه دارد ولی چهار انگشت بیست شتر وقتی در عراق بودیم این حکم را شنیدیم و از گوینده آن دوری می‌جستیم و می‌پنداشتم کسی که این گفتار را آورده شیطان بوده است، امام فرمود: آرام باش ای ابان! این حکم رسول خدا (ص) می‌باشد که زن تا یک سوم دیه مانند مرد است اما همین که دیه‌اش به یک سوم رسید به نصف کاهش می‌یابد، ای ابان تو بر اساس قیاس از حکمی که گفتم تعجب کردی! این روایت را با کمی تغییر مالک بن انس اصبحی در کتاب موطأ (ج ۳، ص ۶۵) و برقی در کتاب محاسن (ج ۱، ص ۲۱۲) و شیخ طوسی در کتاب تهذیب (ج ۲، ص ۴۴۱) یادآور شده‌اند.
علامه محمد بن علی بن محمد شوکانی (م- ۱۲۵۵) در کتاب نیل الاوطار (ج ۷ ص ۵۶) می‌گوید: «سعید بن المسیب و مالک بن انس و جمهور اهل مدینه در حکم مذکور استبعاد نکرده‌اند». روایت شده است که ربیعه از سعید بن مسیب از دیه یک انگشت زن پرسش نمود. او در پاسخ گفت: ده شتر و از دیه دو انگشت پرسش نمود، پاسخ داد بیست شتر و از دیه سه انگشت پرسش کرد پاسخ داد ۳۰ شتر و از دیه چهار انگشت پرسش نمود در پاسخ او گفت بیست شتر. ربیعه گفت: «حین عظم جرحها و اشتدت مصیبتها نقص عقلها» یعنی، هنگامی که جراحت او زیاد باشد و مصیبت او شدید گردد عقل او کم می‌شود! سعید به او گفت آیا تو از عراق هستی؟ ربیعه در پاسخ گفت: عالم متثبت او جاهل متعلم سعید بن مسیب گفت: «یا ابن اخی انها السنة».
در کتاب اصول کافی (ج ۱، ص ۵۶) ابو شیبه خراسانی نقل شده که امام صادق (ع) فرمود: «ان اصحاب المقاییس طلبوا العلم بالمقاییس فلم یزدهم المقاییس من الحق الا بعدا و ان دین اللّه لا یصاب بالمقاییس»: اصحاب قیاس علم و دانش را از راه مقاییس و سنجش می‌طلبند ولی این شیوه جز دوری از حق چیزی نصیب آنان نمی‌کند. همانا دین خدا به وسیله قیاس و سنجش قابل دستیابی نیست.
در کتاب ابطال القیاس (ص ۷۱) نوشته ابن حزم ظاهری نقل شده است که امام صادق (ع) به ابو حنیفه فرمود: «اتق اللّه و لا تقس فانا نقف غدا بین یدی اللّه فنقول: قال اللّه، و قال رسوله و تقول أنت و اصحابک سمعنا و رأینا»: از خدا بپرهیز و قیاس مکن زیرا قطعا فردا در برابر خداوند قرار می‌گیریم، ما می‌گوییم: خدا و رسول او فرمودند، ولی تو و اصحابت می‌گویید شنیدیم نظرمان این بود.
در حدیث دیگری آمده است که امام صادق به ابو حنیفه فرمود: «أنت فقیه العراق؟ قال:
نعم، قال: فبم تفتیهم؟ قال: بکتاب اللّه و سنة نبیه (ص) قال: یا ابا حنیفه تعرف کتاب اللّه حق معرفته و تعرف الناسخ و المنسوخ؟ قال: نعم، قال: یا ابا حنیفه لقد ادعیت علما ویلک ما جعل اللّه ذلک الا عند اهل الکتاب الذین انزل اللّه علیهم ویلک و لا هو الا عند الخاص من ذریة نبینا محمد (ص) و ما ورثک من کتابه حرفا و ذکر الاحتجاج علیه، إلی ان قال: یا ابا حنیفه اذا ورد علیک شی‌ء لیس فی کتاب اللّه و لم تأت به الآثار و السنة کیف تصنع؟ فقال: اصلحک اللّه اقیس و اعمل فیه برأی، فقال: یا ابا حنیفه ان اول من قاس ابلیس الملعون قاس علی ربنا تبارک و تعالی فقال: أَنَا خَیْرٌ مِنْهُ خَلَقْتَنِی مِنْ نارٍ وَ خَلَقْتَهُ مِنْ طِینٍ*، قال فسکت ابو حنیفه فقال: یا ابا حنیفه ایما ارجس البول أو الجنابة؟ فقال: البول، فقال: فما بال الناس یغتسلون من الجنابه و لا یغتسلون من البول فسکت، فقال: یا ابا حنیفه ایما افضل الصلاة ام الصوم؟
قال: الصلاة، قال: فما بال الحائض تقضی صومها و لا تقضی صلاتها فسکت! یعنی: آیا تو فقیه عراق هستی؟! ابو حنیفه گفت: آری، حضرت فرمود: چگونه برای آنان فتوا می‌دهی؟ گفت: بر اساس کتاب خدا و سنت پیامبر، حضرت فرمود: آیا آن طور که باید کتاب خدا را می‌شناسی و به ناسخ و منسوخ آن آگاهی؟ گفت: آری، حضرت فرمود:
دانشی را ادعا کردی که خداوند آن را قرار نداده است مگر نزد کسانی که کتاب بر آنها نازل شده و آن دانش فقط نزد برخی از ذریه پیامبر ما محمد (ص) است و خداوند تو را وارث یک حرف از کتاب خدا قرار نداده است، امام فرمود: هر گاه حادثه‌ای رخ دهد که حکم آن در کتاب خدا و آثار نبوی نباشد چه می‌کنی؟ گفت: قیاس می‌کنم و به رأی خود عمل می‌نمایم. حضرت فرمود: اول کسی که در برابر پروردگار تبارک و تعالی قیاس کرد ابلیس لعین بود که گفت من از آدم بهترم زیرا مرا از آتش آفریدی و او را از گل! ابو حنیفه سکوت کرد. سپس حضرت به او فرمود: نجاست ادرار بیشتر است یا جنابت نطفه؟ گفت: ادرار، حضرت فرمود: پس چرا مردم برای خارج شدن منی غسل می‌کنند ولی برای ادرار غسل نمی‌کنند؟ وی سکوت اختیار کرد. حضرت فرمود: نماز افضل است یا روزه؟ گفت: نماز، حضرت فرمود پس چرا زن پس از پاک شدن از حیض باید روزه را قضا کند ولی نماز را خیر؟ ابو حنیفه باز هم از پاسخ درماند.
احمد بن علی بن ابی طالب طبرسی در احتجاج از امام صادق (ع) روایت کرده است:
«انه قال لأبی حنیفه فی احتجاجه علیه فی ابطال القیاس ایما اعظم عند اللّه؟ القتل او الزنا؟
قال: بل القتل، فقال (علیه السلام) فکیف رضی فی القتل بشاهدین و لم یرض فی الزنا الا بأربعة؟ ثم قال له الصلاة افضل ام الصیام؟ قال: بل الصلاة افضل، قال: (ع): فیجب علی قیاس قولک علی الحائض قضاء ما فاتها من الصلاة فی حال حیضها دون الصیام و قد أوجب اللّه علیها قضاء الصوم دون الصلاة ثم قال له: البول أقذر ام المنی؟ فقال: البول اقذر. فقال (ع):
یجب علی قیاسک ان یجب الغسل من البول دون المنی و قد أوجب اللّه تعالی الغسل من المنی دون البول.. إلی ان قال (ع): تزعم انک تفتی بکتاب اللّه و لست ممن ورثه و تزعم انک صاحب قیاس و اول من قاس ابلیس و لم یبین دین اللّه علی القیاس و زعمت انک صاحب رأی و کان الرأی من الرسول (ص) صوابا و من غیره خطاء لان اللّه تعالی قال: لِتَحْکُمَ بَیْنَ النّاسِ بِما أَراکَ اللّهُ و لم یقل ذلک لغیره». (الوسائل، ج ۱۸، ص 30).
نظر به این که این روایت شبیه روایت قبل است لذا از ترجمه آن خودداری شد.
امام صادق (ع) در مقام احتجاج بر ابطال قیاس به ابو حنیفه فرمود: آیا قتل بزرگتر است یا زنا؟ گفت: قتل. حضرت فرمود: پس چگونه دو شاهد در ثبوت قتل کفایت می‌کند ولی در زنا چهار شاهد لازم است؟ سپس فرمود: نماز افضل است یا روزه گفت: نماز، حضرت فرمود: پس بنا بر قیاس تو، زن باید نمازهایی را که در حال حیض از او فوت شده قضا نماید نه روزه‌هایی را که در آن حال از او فوت شده با این که (حکم به عکس است) و خداوند قضای روزه را بر او واجب گردانیده نه قضای نماز را. سپس آن حضرت فرمود: نجاست ادرار زیادتر است یا نجاست نطفه؟ گفت نجاست ادرار حضرت فرمود: پس بنا بر قیاس تو، باید غسل کردن برای ادرار واجب باشد نه برای خروج نطفه و حال آن که خداوند غسل را برای خروج منی واجب گردانیده است نه برای ادرار تا آنجا که حضرت فرمود: تو گمان می‌بری که بر اساس کتاب خدا فتوا می‌دهی و حال این که خداوند تو را از وارثان قرآن قرار نداده است! و نیز می‌پنداری که تو صاحب قیاسی و حال این که اولین کسی که قیاس کرد ابلیس لعین بود و خداوند دین خود را روی پایه قیاس قرار نداده است، و هم چنین گمان می‌بری که تو صاحب رأی هستی و حال این که رأی از رسول خدا صواب و مطابق واقع است نه از غیر او. چه این که خدا به پیامبر فرمود: «میان مردم بر اساس آن چه خدا به تو نمایانده است حکم کن» و این سخن را خدا به غیر پیامبر نفرمود.
در اصول کافی (ج ۱، ص ۵۷) سماعة بن مهران می‌گوید: به امام کاظم گفتم:
«اصلحک اللّه انا نتجمع فنتذاکر ما عندنا فلا یرد علینا شی‌ء الا و عندنا فیه شی‌ء مسطر (مسطور، مستطر خ ل) و ذلک مما أنعم اللّه به علینا بکم ثم یرد علینا الشی‌ء الصغیر لیس عندنا فیه شی‌ء فینظر بعضنا إلی بعض و عندنا من یشبهه فنقیس علی احسنه؟ فقال و ما لکم و للقیاس انما فلک من فلک من قبلکم بالقیاس. ثم قال: اذا جاءکم ما تعلمون فقولوا به و ان جاءکم ما لا تعلمون فها و أهوی بیده إلی فیه-.. فقلت اصلحک اللّه، اتی رسول اللّه الناس بما یکتفون به فی عهده؟ قال نعم، و ما یحتاجون الیه إلی یوم القیامة فقلت فضاع من ذلک شی‌ء؟
فقال لا، هو عند اهله».
سماعه می‌گوید به امام کاظم (ع) گفتم: ما گرد هم جمع می‌شویم و با یکدیگر گفتگو می‌کنیم و هیچ موضوعی در مجلس ما مطرح نمی‌شود مگر این که در آن زمینه نوشته‌ای (حدیثی) در اختیار ماست و این از نعمتهای الهی است که به وسیله شما، به ما عنایت شده است. سپس هنگامی که مطلب کوچکی مطرح می‌شود که در بارۀ آن (دلیل) نداریم به یکدیگر می‌نگریم (از هم می‌پرسیم) و می‌بینیم که در نزد ما چیزی شبیه آن هست. پس آیا می‌توانیم آن را به بهترین شیوه قیاس کنیم؟ امام (ع) فرمود: شما را چه به قیاس، آنان که از پیشینیان هلاک شدند، به خاطر قیاس بود، سپس امام فرمود: حکم آن چه را که می‌دانید و علم دارید، بگویید و آن چه را نمی‌دانید (لب فرو بندید) سماعه می‌گوید: عرض کردم، آیا رسول خدا همه آن چه را که مورد نیاز مردم عصرش بود بیان فرمود؟ امام فرمود: بلی، علاوه بر آن حکم آن چه را که تا روز قیامت مورد نیاز است نیز بیان فرمود. سماعه: آیا چیزی از آن کم شده است؟ امام (ع): خیر، نزد اهلش موجود است.
عثمان بن عیسی می‌گوید: از امام هشتم (ابو الحسن علی بن موسی (ع)) در رابطه با قیاس پرسیدم، حضرت فرمود: «ما لکم و القیاس ان اللّه لا یسأل کیف احل و کیف حرّم.»
یعنی: شما را چه به قیاس! خداوند مورد سؤال قرار نمی‌گیرد که چگونه حلال کرده و چگونه حرام! البته جز اینها روایات بسیاری از ائمه معصومین (ع) در منع از قیاس و منع عمل بر طبق آن وارد شده است.

قیاس از دیدگاه فقهای امامیه

اشاره
فقهای امامیه در پیروی از امامان معصوم (ع) هیچ گاه عمل بر طبق قیاس (و منابع ظنی غیر معتبر) را جایز نشمرده‌اند و آن را در طریق استنباط احکام شرع بکار نگرفته، و در تصنیفات خویش به نفی و رد آن پرداخته‌اند. چه این که فقهای حنابله و اهل ظاهر (ظاهریه) و طبریه و اوزاعیه نیز از قیاس دوری می‌جسته‌اند.

الف- فقهای عصر ائمه (ع)

در زمان ائمه معصومین (ع) فقهایی بوده‌اند که در رد عمل به قیاس کتاب نوشته‌اند از آن جمله:
۱- عبد اللّه بن عبد الرحمن زبیری او کتابی در رد قیاس نوشت که آن را «الاستفاده فی الطعون علی الاوائل و الرد علی اصحاب الاجتهاد و القیاس» نجاشی، در کتاب رجال (ص ۱۵۲) در ترجمه مؤلف، کتاب مذکور را یاد کرده است.
۲- ابو القاسم علی بن احمد کوفی. کتابی به نام «الرد علی اصحاب الاجتهاد فی الاحکام» نگاشته است. و نجاشی در ص ۱۸۹ ذیل ترجمه او این کتاب را نام برده است.
۳- هلال بن ابراهیم بن ابو الفتح مدنی. کتابی به نام «الرد علی من رد آثار الرسول و اعتمد علی نتائج العقول» نگاشته است که نجاشی در رجالش در ذیل ترجمه او از این کتاب یاد کرده است.

ب- فقهای عصر غیبت

اسماعیل بن علی بن اسحاق بن ابو سهل نوبختی، از فقهای زمان غیبت صغرا است که کتابی تحت عنوان «الرد علی عیسی بن ابان فی الاجتهاد» تصنیف کرده و نجاشی در ترجمۀ او از این کتاب نامی به میان آورده است.
شیخ صدوق در کتاب خود ذیل سرگذشت موسی و خضر می‌گوید: «موسی با آن همه عقل و فضیلت و مقام شامخ در پیشگاه خدا، از استنباط فکری و شخصی علل کارهای خضر ناتوان بود و امر بر او مشتبه گردید، پس چگونه می‌توان درک علل احکام شریعت را به رأی نظر کسانی وا نهاد که به مراتب از موسی پایین‌تر هستند و چه بسا قابل مقایسه با او نمی‌باشد.
مرجع بزرگ امامیه، شیخ مفید (۳۳۶، ۳۳۸/ ۴۱۳) نیز در رد رأی گرایی و عمل بر طبق قیاس و منابع ظنی کتابی به عنوان «النقض علی ابن الجنید فی اجتهاد الرأی» تألیف کرده که نجاشی آن را در ترجمه او یادآور شده است.
سید مرتضی علم الهدی در کتاب «الذریعه إلی علم الاصول» به مذمت رأی گرایی و عمل بر طبق قیاس و منابع ظنی غیر معتبر پرداخته است. او در کتاب فقهی خود- انتصار- نیز در رد ابن جنید می‌گوید: «ابن جنید در این مسأله حتما بر رأی و نظر خویش اعتماد کرده است، و بطلان اعتماد بر رأی شخصی واضح و آشکار است.» البته سید مرتضی گر چه اجتهاد از راه منابع ظنی- مانند قیاس- را در احکام قبول ندارد. ولی اجتهاد مبتنی بر طرق ظنی را در موضوعات خارجی مانند تعیین قبله و.. می‌پذیرد. (الذریعه إلی اصول الشریعه ج ۲/ ص ۳۰۸) فقیه ژرف اندیش شیخ الطائفه طوسی (۳۸۵- ۴۶۰) در کتاب عدة الاصول می‌نویسد: «قیاس و اجتهاد مبتنی بر آرای شخصی نزد ما دلیل شرعی به شمار نمی‌آید و به کارگیری آن برای استنباط احکام شریعت، ممنوع است.»
فقیه جوان و نوپرداز، ابن ادریس (۵۵۵، ۵۵۸- ۵۹۸) کتابی در فقه به نام (سرائر) دارد که در بحث تعارض دو بینه و آن چه سبب ترجیح یکی از آن دو می‌شود، می‌گوید: «قیاس و استحسان و اجتهاد- مبتنی بر آرای شخصی- نزد ما باطل و غیر قابل استناد است.»
علامه شیخ بهائی در کتاب «زبدة الاصول» (خطی) به نفی و طرد قیاس پرداخته است.

نظر برخی عالمان اهل سنت

ابن قیم الجوزی در اعلام الموقعین (ج ۱/ ص ۳۴۹) می‌گوید: و اما اصحاب الرأی و القیاس فانهم لما لا یعتنوا بالنصوص و لم یعتقدوها وافیة بالأحکام و لا شاملة لها، و غلاتهم علی انها لم تف بعشر معشارها، فوسعوا طرق الرأی و القیاس، و قالوا بقیاس السنة و علقوا الاحکام بأوصاف لا یعلم ان الشارع علقها بها، و استنبطوا عللا لا یعلم ان الشارع شرع الاحکام لأجلها، ثم اضطرهم ذلک إلی ان عارضوا بین کثیر من النصوص و القیاس ثم اضطربوا فتاره یقدمون القیاس، و تارة یقدمون النص، و تارة یفرقون بین النص المشهور و غیر المشهور، و اضطرهم ذلک ایضا إلی ان اعتقدوا فی کثیر من الاحکام أنها شرعت علی خلاف القیاس، فکان خطؤهم من خمسة أوجه، أحدها، ظنهم قصور النصوص عن بیان جمیع الحوادث، الثانی: معارضة کثیر من النصوص بالرأی و القیاس، الثالث. اعتقاد هم فی کثیر من احکام الشریعة أنها علی خلاف المیزان و القیاس، و المیزان هو العدل، فظنوا ان العدل خلاف ما جاءت به من هذه الاحکام، الرابع: اعتبارهم عللا و أوصافا لم یعلم اعتبار الشارع لها و الغاء و هم عللا و أوصافا اعتبرها الشارع کما تقدم بیانه، الخامس: تناقضهم فی نفس القیاس کما تقدم ایضا. و نحن نعقد هاهنا ثلاثة فصول: الفصل الاول، فی بیان شمول النصوص الاحکام و الاکتفاء بها عن الرأی و القیاس. الفصل الثانی فی سقوط الرأی و الاجتهاد و القیاس و بطلانها مع وجود النص. الفصل الثالث: فی بیان ان أحکام الشرع کلها علی وفق القیاس الصحیح و لیس فیما جاء به الرسول صلی اللّه علیه و سلم حکم یخالف المیزان و القیاس الصحیح. و هذه الفصول الثلاثة من اهم فصول الکتاب، و بها یتبین للعالم المنصف مقدار الشریعة و جلالتها و هیمنتها و سعتها و فضلها و شرفها علی جمیع الشرائع، و ان رسول اللّه صلی اللّه علیه و سلم کما هو عام الرسالة إلی کل مکلف فرسالته عامه فی کل شی‌ء من الدین اصوله و فروعه و دقیقه و جلیله، فکما لا یخرج احد عن رسالته فکذلک لا یخرج حکم تحتاج الیه الامة عنها و عن بیانه له، و نحن نعلم انا لا نوفی هذه حقها و لا نقارب و انها اجل من علومنا و فوق ادراکنا، و لکن ننبه ادنی تنبیه، نشیر ادنی اشاره إلی ما یفتح ابوابها و ینهج طرقها، و اللّه المستعان و علیه التکلان.»
یعنی: رأی گرایان و معتقدان به قیاس اعتنایی به نصوص روایی ندارند و معتقدند که نصوص روایی در بر دارندۀ همه احکام و پاسخگوی همۀ نیازها نیست، و حتی تندروان این گروه بر این باورند که نصوص روایی حتی یک صدم نیازها را هم پاسخ‌گو نیست! بدین جهت راه رأی و قیاس را توسعه بخشیده و قیاس را در سنت به کار گرفته و احکام را بر اوصاف و خصوصیاتی مبتنی دانسته‌اند که معلوم نیست، شارع آن احکام را بر آن خصوصیات متعلق کرده باشد..
پیمودن این شیوه، سرانجام آنان را به نقطه تعارض میان نصوص و قیاس کشانده و به حیرت واداشته است، به طوری که گاه قیاس را بر نص مقدم داشته و گاه نص را بر قیاس ترجیح داده‌اند.. و چه بسا در مواردی گمان برده‌اند که احکام شریعت بر خلاف میزان عدل است!..»
سپس ابن قیم جوزی در کتاب مذکور به نقد و رد اندیشه رأی گرایان و قیاس باوران پرداخته و عقیده آنان در زمینه نقص نصوص و عارض احکام با میزان عدل را به شدت مورد انکار قرار داده است.
در تاریخ بغداد از محمد بن ادریس شافعی سخنان تندی نسبت به ابو حنیفه در بارۀ عمل به قیاس نقل شده و نیز از سفیان بن سعید ثوری و مالک بن انس اصحبی و عبد الرحمن اوزاعی در این باره تعابیر شدیدی نقل گردیده است. در کتاب روضات از ربیع الابرار زمخشری از یوسف بن اسباط نیز مطالبی در بارۀ اهل قیاس آمده است که ذکر آنها به طول می‌انجامد.

موارد مستثنی از قیاس

اشاره
در نزد عالمانی که قیاس را به عنوان یکی از منابع اجتهاد نپذیرفته‌اند، گونه‌هایی از قیاس، استثنا شده، که به اجمال آنها را یاد می‌کنیم:

قیاس منصوص العلة

هر گاه حکمی از طریق نص معتبر در اختیار ما قرار گیرد و در خود آن نص که بیان کنندۀ حکم شرع است، علت حکم نیز به صراحت بیان شده باشد، و ما بخواهیم بر اساس آن در هر موضوع دیگری که علت مذکور وجود دارد، حکم آن را نیز جاری کنیم، قیاس منصوص العلة نامیده می‌شود.
بیشتر فقها مانند علامه حلی و صاحب معالم و غیر آنها این نوع قیاس را معتبر دانسته‌اند، ولی گروهی مانند سید مرتضی در کتاب الذریعه إلی اصول الشریعه (ص ۲۸۵) معتقدند که فرقی میان این نوع قیاس با سایر قیاسها نیست و ادله منع قیاس شامل این نوع قیاس نیز می‌شود.
در مقابل برخی دیگر از دانشوران شیعی و سنی مانند محقق اول صاحب شرایع الاسلام و محقق قمی صاحب قوانین الاصول و علامه حسین کرکی صاحب هدیة الابرار و استاد مظفر صاحب کتاب اصول الفقه و علامه سیف الدین آمدی شافعی صاحب الاحکام فی اصول الاحکام معتقدند: اصولا تعدی از مورد منصوص العلة به سایر مواردی که علت در آنها موجود است، قیاس نمی‌باشد. بلکه از باب عمل به ظاهر عموم تعلیل است و عموم از نوع ظواهر به شمار می‌آید و حجیت ظواهر به بنای عقلا ثابت است. پس تعمیم حکم از مورد منصوص العلة به سایر مواردی که واجد علت است از باب اعتبار و حجیت ظهور است نه از باب قیاس.
این نظریه، نظریه‌ای متقن و متین است، چه این که اگر علت حکمی در نص به تصریح بیان شده باشد، اقتضای علت این است که معلول- حکم- به دنبال آن حضور داشته باشد، زیرا تفکیک علت از معلول محال است.
برخی از مواردی که برای منصوص العلة ذکر شده، عبارت است از:
یک- مثال معروف: لا تشرب الخمر لانه مسکر. حکم عبارت است از حرمت شرب خمر.
علت حکم: مست کنندگی آن. از این بیان نتیجه گرفته‌اند که پس هر نوشیدنی سکر آور محکوم به حرمت است.
دو- کلام امام (ع) در صحیح بزیع «ما البئر واسع لا یفسده شی‌ء.. لان له مادة» یعنی:
آب چاه وسعت دارد و چیزی آن را فاسد نمی‌کند.. زیرا دارای ماده (و منبع) است. حکم:
فاسد نشدن، نجس نشدن آب چاه به صرف ملاقات با نجاست. علت: داشتن ماده و منبع.
از این روایت نتیجه گرفته‌اند که پس هر آبی که دارای منبع و ماده باشد به صرف ملاقات با نجاست، نجس نمی‌شود. آب چاه باشد یا آب چشمه یا شبکه آب شهری و..
لازم به تذکر است: شناخت علت سهل نیست چه این که در برخی موارد به جای علت، حکمت و فائده حکم بیان شده است و حکم همواره دایر مدار علت است ولی دایر مدار یک حکمت نیست. مثلا امام (ع) فرموده است: «لا تتزوج المرأة فی عدتها من الزوج لئلا تختلط المیاه» یعنی: با زنی که در زمان عده هم‌سرش به سر می‌برد، ازدواج نکن تا اختلاط نطفه پدید نیاید آن چه در این روایت به عنوان جلوگیری از اختلاط نطفه مطرح شده حکمت است نه علت، زیرا در مورد زن عقیم مسأله اختلاط نطفه معنا ندارد ولی حکم ممنوعیت ازدواج با او قبل از پایان عده باقی است.

قیاس اولویت

قیاس اولویت در جایی محقق است که دو شرط حاصل باشد:
یک- حکم در منطوق و مفهوم از یک سنخ باشد. مثلا اگر حکم در منطوق وجوب است در مفهوم نیز چنین باشد و اگر در آن حرام است در مفهوم نیز حرمت باشد.
دو- ملاک حکم در مفهوم اقوی از ملاک حکم در منطوق باشد. مثلا در آیۀ «فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ» اف گفتن به پدر و مادر مورد نهی قرار گرفته است. دلالت این نهی بر ناسزا گفتن و آزار کردن پدر و مادر دارای اولویت است. زیرا حکم در منطوق و مفهوم از سنخ حرمت است و ملاک حرمت در ناسزا گفتن و آزار دادن قطعا قوی‌تر است تا در اف گفتن. اعتبار و حجیت این نوع از قیاس نیز بین فقیهان مورد خلاف است، بیشتر فقها آن را معتبر و حجت دانسته و از قیاس باطل مستثنی می‌دانند. و بعضی آن را حجت و معتبر ندانسته و بر این اعتقادند که ادله منع از عمل قیاس شامل آن نیز می‌شود. برخی از اندیشمندان اصولی شیعه و اهل سنت مانند علامه حلی و محقق قمی و ابو حامد محمد غزالی آن را معتبر شمرده‌اند ولی از باب حجیت ظهور لفظ نه از باب قیاس، زیرا مفهوم که از آیه مذکور استفاده می‌شود به گونۀ دلالت التزامی آن می‌باشد و از این اولویت، فحوای خطاب، لحن خطاب، مفهوم موافق نیز تعبیر می‌شود.
پس قیاس اولویت هنگامی معتبر است که مستفاد از فحوای خطاب باشد به گونه‌ای که ثبوت حکم در غیر منطوق (به دلیل قویتر بودن علت حکم در آن) قطعی و ناگزیر باشد و اما اگر چنین نباشد سریان حکم از مورد نص به غیر مورد نص جایز نخواهد بود. چون مجرد اولویت ظنی مجوز سریان حکم نمی‌باشد و از نوع قیاس باطل به حساب می‌آید.
بهترین شاهد بر این مطلب، صحیح ابان بن تغلب است، که اولویت مورد گمان او نه منصوص بود و نه اولویت قطعی. چه این که در اولویت قطعی، کشف خلاف عقلا ممکن نیست و به هیچ عنوان نمی‌توان اولویت را نادیده گرفت. در حالی که اولویت مورد گمان ابان با تذکر امام به نصف بودن دیه زن در.. از اعتبار ساقط شد.

قیاس تنقیح مناط

تنقیح مناط عبارت است از این که مجتهد حکم واقعه‌ای را بر واقعه دیگر به جهت یکی بودن مناط حکم سرایت دهد.
مجتهد مناط حکم را از راه بررسی در همه اوصافی که صلاحیت برای علیت و مناط آن دارد به دست می‌آورد (توضیح این گفتار در بحث راه‌های استنباط علت حکم در ذیل قیاس مستنبط العله می‌آید). در اعتبار تنقیح مناط نیز بین اندیشمندان اختلاف نظر است:
فقهای امامیه آن را حجت و معتبر دانسته‌اند در صورتی که تنقیح مناط قطعی باشد نه ظنی، زیرا در این هنگام حکم مبتنی بر قطع است و حجیت و اعتبار قطع ذاتی است بنا بر این تنقیح مناط به قیاس هیچ گونه ربطی ندارد، بلکه نوعی مستقل و مغایر با قیاس است. علامه بیضاوی (صاحب منهاج الوصول إلی علم الاصول بنا به نقل کشمیری در فیض الباری فی شرح صحیح البخاری) این نظریه را مورد تأیید قرار داده است.
به هر حال اگر تنقیح مناط ظنی باشد مانند قیاس ظنی فاقد اعتبار است، زیرا طبق آیه کریمه «إِنَّ الظَّنَّ لا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً» * گمان انسان را از حقیقت بی‌نیاز نمی‌کند.
برخی از اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت مانند ابو حامد محمد غزالی می‌گویند تنقیح مناط اعتبار ندارد، زیرا آن هم نوعی از قیاس است و تنها فرق و تفاوتی که بین تنقیح مناط و قیاس می‌توان قایل شد این است که قیاس ابداء للجامع و تنقیح المناط الغاء للفارق است و همین گفتار را علامه اسنوی در نهایة السئول فی شرح منهاج الوصول إلی علم الاصول، و علامه محمد بن علی شوکانی در ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول مورد تأیید قرار داده‌اند.
و لیکن علامه کشمیری در کتاب فیض الباری فی شرح صحیح البخاری (ج ۱/ ص 59)
در تفاوت بین قیاس و تنقیح مناط گفته است: در قیاس ابتدا نظر مجتهد به فرع تعلق گیرد و سپس آن را از حیث حکم به اصل (که حکم برای آن به نص ثابت است) ملحق می‌نماید و اما در تنقیح مناط ابتدا نظر مجتهد به اصل (و موضوع مورد نص) تعلق می‌گیرد و از راه آن مناط و علت حکم را به دست می‌آورد و سپس فرع را از حیث حکم به اصل ملحق می‌سازد.
همو، در صفحه ۶۰ از کتاب مذکور می‌گوید: تنقیح مناط در نزد من از نوع قیاس نیست، در هر حال شکی نیست که تنقیح مناط قطعی حجت و معتبر است، زیرا وقتی قطع آمد، مجالی برای بحث از حجیت باقی نمی‌ماند، بلی آن چه جای بحث دارد این است که آیا عقل انسان (مجتهد و غیر مجتهد) می‌تواند مناطها و ملاکات احکام و موانع آنها را به گونه قطع ادراک نماید یا خیر؟
بعضی گفته‌اند که اگر مجتهد قضیه‌ای را که در صحیح آبان بن تغلب مطرح است مورد توجه و نصب العین خود قرار دهد هیچ گاه برای او تنقیح مناط قطعی حاصل نخواهد شد، نهایت چیزی که برای او امکان حصول دارد تنقیح مناط ظنی است که حجت نمی‌باشد، زیرا محکوم است به دلیل آیه شریفه «إِنَّ الظَّنَّ لا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً» *.

قیاس تخریج مناط

تخریج مناط عبارت است از این که مجتهد مناط حکم را در اصل از راه مناسبت بین حکم و موضوع (که شرح آن خواهد آمد) به دست می‌آورد و سپس چون مناط را در فرع می‌بیند به اصل از حیث حکم آن را ملحق می‌نماید بر قیاس از راه مناسبت تخریج مناط نیز اطلاق شده است. محقق قمی در این زمینه در کتاب قوانین می‌گوید: تخریج مناط عبارت است از تعیین علت در اصل به مجرد وجود مناسبت بین علت و حکم بدون آن که نصی و اجماعی در مورد باشد به عنوان مثال در حرمت خمر وصف مناسب برای حرمت همان سکر آوری و زوال عقل است نه اوصاف دیگر آن.

تحقیق مناط

تحقیق مناط عبارت است از این که مجتهد از علت حکم به گونۀ کامل آگاهی دارد و نزد او معلوم است و نیازی به بررسی برای استنباط علت نمی‌باشد و تنها بررسی مجتهد نسبت به وجود علت در مصادیق است. این تعریف را ابو زهره در کتاب اصول الفقه (ص ۲۴۶) محقق قمی در کتاب قوانین و غیر اینها یادآور شده‌اند و علامه سیف الدین آمدی در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۳/ ص ۶۲) می‌گوید: تحقیق مناط عبارت است از شناسایی وجود علت در آحاد صور بعد از آن که خود علت شناخته شده باشد، خواه آن علت از راه نص باشد، از راه اجماع و یا از راه استنباط، به عنوان مثال: علت پذیرش شهادت شاهد، عدالت است برای این که معلوم شود و عادل است یا نه مورد بررسی و کاوش قرار می‌گیرد. این تحقیق و بررسی را اصطلاحات تحقیق مناط می‌گویند، زیرا در نتیجه این تحقیق وجود علت معلوم را در مصادیق کشف و تعیین می‌نماید و به حسب اصطلاح به تحقیق مناط، قیاس اطلاق نمی‌شود.

قیاس مستنبط العلة

که عبارت است از آن علتی که در لسان دلیل ذکر نشده است ولی به وسیله خود مجتهد از راه عقل به دست آید. به عنوان مثال: مجتهد به این نکته علم حاصل کند که علت تعلق زکات به گندم این است که آن یک غذای عمومی است. بنا بر این برنج هم چون در اکثر مناطق یک غذای عمومی است باید مشمول حکم زکات بشود.
مثال دیگر مجتهد یقین کند که علت منع بیمار در مرضی که منتهی به مرگ او می‌شود از تصرف در اموالش در آنجا که به زیان ورثه و یا طلبکارها باشد، مانند بخشیدن مال همان زیان طلبکار و ورثه است، بنا بر این کسی که محکوم به اعلام است باید مشمول همین حکم باشد.
اندیشمندان اصولی قیاس مستنبط العلة را نپذیرفته‌اند و بدین جهت گفته‌اند اگر مجتهدی علت حکم را در موضوعی استنباط کند نمی‌تواند آن حکم را به موضوع دیگری که به نظر و استنباط او دارای همان علت است سرایت دهد.
شیخ بهایی در کتاب زبدة الاصول به گونه صریح می‌گوید: قیاس پذیرفته نمی‌شود مگر در منصوص العله و اولویت..
بلی اگر علت حکم در موضوعی به گونه قطع و یقین احراز شود می‌توان به موضوع دیگری که دارای همان علت است آن حکم را سرایت داد، زیرا حجیت قطع ذاتی است.

طرق استنباط علت حکم

اشاره
راه‌های استنباط و به دست آوردن علت حکم به شرح زیر است:

الف- سبر و تقسیم

و این با مراعات شرایط ذیل حاصل می‌شود:
۱- بررسی و تحقیق کامل در دلیل و مدلول اصل.
۲- برگزیدن همه اوصافی که گمان می‌رود علت حکم برای اصل باشند ۳- سنجیدن هر وصف در برابر حکم اصل تا معلوم شود کدامین آنها صلاحیت برای علیت آن را دارد، تا به آن اخذ شود و آن که صلاحیت برای علیت ندارد حذف گردد. به عنوان مثال در خمر (شراب) وصفها و ویژگیهای زیادی است که گمان می‌رود یکایک آنها علت حکم باشند، از قبیل رنگ، طعم، میعان، سکر آوری و جز اینها. بعد از بررسی معلوم می‌شود آن که صلاحیت برای حکم را دارد همان وصف سکر است نه اوصاف دیگر. زیرا اگر آنها دخالتی در حرمت داشته باشند می‌باید آشامیدن زیادی از شربها و نوشابه‌ها که دارای اوصاف دیگر خمر می‌باشند حرام باشد. با این که این گونه نیست از اینجا کشف می‌کنیم که علت حرمت خمر همان سکر آوری است و از این راه می‌توانیم حکم به حرمت هر چیزی که دارای این علت است بنماییم. در صورتی که به گونه یقین آن را احراز نماییم.
تذکر: اندیشمندان اصولی در این که بین سبر و تقسیم و تنقیح مناط فرق و تفاوتی هست یا نه اختلاف نموده‌اند. برخی بر این عقیده‌اند که آنها با هم فرق ندارند و قیاس که از راه سبر و تقسیم صورت می‌گیرد همان قیاس تنقیح مناط نیز نامیده می‌شود.
برخی دیگر معتقدند که آنها با هم فرق دارند، زیرا در تنقیح مناط بر مناط حکم نص دلالت دارد ولی نه به گونه واضع، بلکه به دست آوردن آن نیاز دارد به بررسی در اوصافی که صلاحیت برای علتی حکم دارند، تا مناط حکم معلوم گردد. و اما در سبر و تقسیم بر مناط حکم نص دلالت ندارد و تنها از راه سبر و تقسیم که روش خاصی می‌باشد ممکن است علت به دست آید.

ب- مناسبت

اشاره
و این در جایی است که مجتهد وصفی را که مناسب برای علیت حکم اصل دارد برمی‌گزیند و سپس از این راه، حکم را به موضوعات دیگری که دارای آن وصف است سرایت می‌دهد. بر این قیاس، قیاس تخریج مناط نیز اطلاق شده است. بر این روش نه نصی وجود دارد که دلالت بر علیت کند و نه اجماع.

اقسام مناسبت

اشاره
دانشیان اصولی برای مناسبت اقسامی را یادآور شدند که به شرح زیر بیان می‌شود:

مناسب مؤثر

مناسب مؤثر عبارت از آن وصفی است که به عنوان علت برای حکم در لسان دلیل اخذ شده، مانند وصف (اسکار) سکر آوری در تحریم خمر.

مناسب ملاثم

مناسب ملاثم عبارت است از آن وصفی که در لسان دلیل خاصی برای حکم اخذ نشده، ولی شناسایی آن به عنوان علت برای جنس حکم از ادله شرعی امکان پذیر است.

مناسب مرسل

مناسب مرسل عبارت است از آن وصفی که از دلیل شرعی علیت آن مستفاد نباشد بلکه علیت آن بر طبق مصلحتی است که انسان تشخیص می‌دهد.
از نظر اندیشه‌مندان اصولی امامیه همان مناسب مؤثر حجت و معتبر است و اما برای دانشیان اصولی اهل سنت در این زمینه اقوالی است، می‌توانید برای آگاهی از آنها به کتاب علم اصول الفقه استاد عبد الوهاب خلاف (ص ۷۵) و اصول الفقه محمد ابو زهره (ص ۳۴۳) و الاحکام فی اصول الاحکام سیف الدین آمدی و المستصفی ابو حامد محمد غزالی (ج ۲/ ص ۲۹۷) مراجعه شود.
تذکر: بعضی از دانشیان تفاوت بین مناسبت و سبر و تقسیم را در این دانسته‌اند که در اولی مجتهد تنها وصفی را که بیشتر با حکم مناسبت دارد به عنوان علت حکم برمی‌گزیند و اما در دومی همه اوصاف باید جمع‌آوری و مورد بررسی قرار گیرند تا به آن که برای علیّت صلاحیت دارد اخذ شود.

شبه

یکی از طرق استنباط علت «شبه» نامیده می‌شود شبه آن است که مجتهد وصفی را از روی حدس و گمان علت برای حکم اصل قرار دهد و حکم را به موضوع دیگر که دارای آن وصف است سرایت می‌دهد برای تشابه بین اصل و فرع.

حجیت طرق استنباط علت

۱- در حجیت و اعتبار کشف علت از راه بین اندیشه‌مندان اصولی اختلاف است، برخی از محققان امامیه بر این اعتقادند که اگر از راه مذکور یقین به علت حکم پیدا شود حجت است و گر نه خیر.
برخی دیگر معتقدند که به گونه مطلق حجت است، زیرا احکام دارای علل ظاهری می‌باشند و اگر برای مجتهد بعد از بررسی و کاوش معلوم شود که یک موضوع دارای چند صفت است و بعد علیت یکایک اوصاف معین را منتفی بداند ظن غلبه پیدا می‌کند که وصف مورد نظر علت حکم است.
علامه سیف الدین و ابو حامد محمد غزالی و نیز غیر اینان آن را حجت می‌دانند ولی غزالی در کتاب مستصفی (ج ۲/ ص ۲۹۵) می‌گوید: باید مجتهد تا سر حد امکان صفات را بررسی کند و سپس می‌افزاید علت قبول طریقه سبر و تقسیم از طرف بیشتر دانشیان جامعه اهل سنت ظاهرا واضح است، زیرا آنان قایل به حجیت مطلق ظن می‌باشند و می‌دانیم که این طریقه برای مجتهد ایجاد ظن می‌نماید.
استاد عبد الوهاب خلاف صاحب کتاب مصادر التشریع الاسلامی می‌گوید: از طریقه سبر و تقسیم جز ظن چیز دیگری حاصل نمی‌شود و این مسأله مربوط به حجیت ظن است.
برخی از اندیشمندان برای عدم حجیت و اعتبار روش «سبر و تقسیم» در استنباط علت به وجود ذیل استناد نموده‌اند:
أولا- در روش سبر و تقسیم برای ارباب اجتهاد اختلاف نظر پیدا می‌شود، زیرا ممکن است هر یک از آنان وصفی را برای علیت حکم معلوم نمایند، و از همین ره گذر است که دانشمندان حنفی در تحریم اموال ربویه قدر و میزان را با اتحاد جنس و دانشیان مالکی قوت و ذخیره نمودن را با اتحاد جنس و دانشیان شافعی طعم را با اتحاد جنس: وصف مناسب برای علیت تحریم دانسته‌اند کما این که علت ثبوت ولایت ولی را بر باکره صغیره فقها و اندیشه‌مندان حنفی صغر و فقهای شافعی بکارت دانسته‌اند.
ثانیا- بررسی تمام اوصاف اصل برای مجتهد امکان ندارد، زیرا هر مقدار از اوصاف اصل را که او در نظر بگیرد این امکان وجود دارد که اوصاف دیگری برای اصل باشد که مجتهد نتوانسته به آنها دسترسی پیدا کند.
ثالثا- این امکان وجود دارد که اجتماع همه اوصاف اصل در حکم دخالت داشته باشند.
رابعا- ممکن است مجتهد اوصافی را برای حکم اصل دخالت دهد که در واقع آنها در حکم دخالت نداشته باشند با این حساب از روش سبر و تقسیم جز ظن چیز دیگری حاصل نمی‌شود. و ما به گونه مکرر بیان نموده‌ایم که اندیشه‌مندان امامیه ظن را حجت و معتبر نمی‌دانند.
ولی گروهی از اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت ظن را به گونه کلی حجت و معتبر می‌دانند.
۲- در اعتبار کشف علت از راه مناسب نیز بین دانشیان اختلاف نظر است. برخی مانند دانشیان اصولی امامیه و جمعی از دانشیان جامعه اهل سنت این را معتبر ندانسته‌اند و جمعی دیگر این را حجت و معتبر دانسته‌اند.
۳- در اعتبار کشف علت از راه شبه نیز اختلاف نظر وجود دارد. این طریقه از نظر اندیشه‌مندان بی‌اعتبارترین طریقه استنباط است و بیشتر اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت نیز این را نپذیرفته‌اند، ولی اندیشه‌مندان اصولی حنفی این طریقه را قبول دارند و بیشتر قیاسهای آنان از این قبیل است. در این زمینه ابو حامد محمد غزالی در کتاب مستصفی (ج ۲، ص ۳۱۲) به این مطلب اشاره دارد و می‌گوید قیاس شبه باطل است و بیشتر قیاسها قیاس شبه است و به جز به هنگام ضرورت نباید از آن بهره گرفت.

استحسان ششمین منبع اجتهاد

اشاره
استحسان ششمین منبع اجتهاد طیّ سلسله مباحثی که حول اجتهاد و منابع آن تا کنون ارائه داشتیم، نقد و بررسی منابع و پایه‌های شناخت در فقه اسلامی را پی گرفتیم، تا معلوم داریم آن چه از سوی عالمان و اندیشمندان مذاهب اسلامی به عنوان پایه‌های شناخت احکام الهی معرفی شده، کدامیک دارای اعتبار و کدامینشان فاقد اعتبار است.
در مبحث گذشته به نقش قیاس و جایگاه آن در فقه پرداختیم و اکنون نگرشی به «استحسان» خواهیم داشت که به عنوان مقدمه، دو موضوع را طرح می‌کنیم:
۱- معنای لغوی و اصطلاحی واژه استحسان ۲- سیر تاریخی استحسان‌

معنای لغوی و اصطلاحی واژه استحسان

معنای لغوی

استحسان مصدر باب استفعال و از واژه حسن به معنای طلب حسن، نیکو شمردن، و پسندیدن است. «یقال استحسنت الشی‌ء ای اعتقدت حسنه و تمیزه عن غیره»، «چیزی را نیکو شمردم و ممتاز دانستم».
علامه اسماعیل بن حماد جوهری در کتاب صحاح اللغة (ج ۵، ص ۲۰۹۹) می‌گوید:
یستحسنه یعده حسنا.
و در المنجد آمده است: «استحسنه: عدّة حسنا».
و علامه طریحی در کتاب مجمع البحرین می‌گوید: و استحسن الشّی‌ء: عدّه حسنا و منه الاستحسان عند اهل الرأی.
در معنای استحسان فرقی میان امور معنوی و حسی نیست. عمر عبد اللّه در سلم الوصول إلی علم الاصول ص ۲۹۶ می‌گوید: «الاستحسان عد الشی‌ء حسنا سواء کان الشی‌ء من الامور الحسیه او المعنویة».
معنای اصطلاحی: اصولیان مذاهب اسلامی در تعریف استحسان آرا و نظریات گوناگونی را ارائه داده‌اند، از آن جمله:
۱- استحسان عبارت است از دلیلی که در ذهن مجتهد پسندیده آید ولی مجتهد از توصیف یافته ذهنی خویش ناتوان باشد (یدرک و لا یوصف).
این اصطلاح و تعریف، به ابن قدامه مقدسی حنبلی- در کتاب مغنی- منسوب است و شاید این معنا شبیه بیانی باشد که فقهای امامیه به عنوان «ذوق فقهی» مطرح کرده‌اند.
بنا بر آن چه گفته شد، استحسان، چیزی جز همان دلیلی که ذهن مجتهد را به خود جلب کرده نیست. یعنی اگر آن دلیل معتبر باشد، استحسان هم معتبر خواهد بود و اگر معتبر نباشد مجالی برای حجیت استحسان و طرح آن به عنوان پایه‌ای جدید در شناخت احکام باقی نمی‌ماند و استحسان اصل مستقل به حساب نخواهد آمد.
۲- استحسان عبارت است از قیاس، خفی و پنهان، که در برابر قیاس جلی و آشکار قرار دارد.
این اصطلاح و تعریف به گروهی از فقهای جامعه اهل سنت نسبت داده شده است و چه بسا این معنا همان «تبادر بدوی» باشد که در میان امامیه مصطلح است.
اگر این معنا را به پذیریم و معتقد شویم که به راستی معتقدان به استحسان، همین معنا را از استحسان در نظر دارند، و نیز اگر مناقشه در معنای واژه را کنار نهیم، بی‌شک دلیلی بر حجیت و اعتبار استحسان به این معنا نیز وجود ندارد.
۳- استحسان یعنی تخصیص دادن قیاس به دلیلی که از آن قوی‌تر است، این اصطلاح و تعریف را استاد عبد الوهاب خلاف در کتاب مصادر التشریع الاسلامی (صفحه ۵۸) به علامه علی بن محمد به زودی حنفی صاحب کتاب «الاصول» و دکتر محمصانی در کتاب فلسفه التشریع الاسلامی به همه حنفیان نسبت داده‌اند.
در مأخذ مذکور محمصانی برای روشن شدن مطلب نمونه‌هایی را یادآور شده و می‌گوید: «به مقتضای قاعده، خرید و فروش، چیزی که در وقت عقد، وجود ندارد، باطل است، و اگر عقد اجاره را هم به عقد بیع قیاس کنیم، باید بگوییم عقد اجاره در موردی که مال مورد اجاره هنوز موجود نیست، باطل است. ولی ادله معتبر صحیح، این قیاس را رد کرده و در مورد اجاره حکم به صحت نموده است.
پس حکم به صحت اجاره بدین جهت است که ادله صحت آن از قیاس قوی‌ترند و با وجود استحسان از عمل به قیاس صرف نظر شده است. و نمونه‌های دیگری نیز وجود دارد که برای پرهیز از طولانی شدن به نمونه مذکور بسنده شده است.
نقد تعریف مذکور: این تعریف نیز نقدپذیر است زیرا نمی‌توان آن را استحسان و دلیل مستقل نامید، زیرا مقصود از آن تقدیم دلیل خاص بر عام است و یا تقدیم دلیل مقید بر مطلق و یا تقدیم دلیل مبین بر مجمل که در فقه امامیه از آن به جمع موضوعی تعبیر می‌شود و یا تقدیم نص بر ظاهر و اظهر بر ظاهر است که در فقه امامیه، از اینها به جمع حکمی تعبیر می‌شود و یا تقدیم اقوی الدلیلین، در مقام معارضه است که این قوی‌تر بودن یکی از دو دلیل بر دیگری یا از حیث سند و یا از حیث دلالت است. در آنجا که از حیث دلالت باشد اگر یکی از آنها در مقام تفسیر و توضیح موضوع دلیل دیگر باشد بر آن دلیل مقدم می‌شود و تقدمش از باب حکومت است زیرا موضوع دلیل دیگر را توسعه داده یا محدود می‌سازد. و اگر یکی از دو دلیل ناظر به موضع دلیل دیگر باشد، به شکلی که اصولا موضوع آن را از بین ببرد دلیل ناظر از باب ورود بر دلیل دیگر مقدم می‌شود که تفصیل این بحث را در مقالات گذشته می‌توان مطالعه کرد.
در هر حال، این معنا را نمی‌توان استحسان به معنایی که مورد بحث است نامید، و نظیر تعریف مذکور تعریفی است که ابو اسحاق ابراهیم شاطبی قرناطی مالکی (م- ۷۰۹) صاحب کتاب الموافقات گفته است. او می‌گوید: استحسان عبارت است از عمل بر طبق دلیل قوی‌تر.
این کلام عام است و شامل مواردی می‌شود که هر دو دلیل لفظی و یا در هر دو دلیل غیر لفظی و یا یکی لفظی و دیگری عقلی باشد.
برخی از اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت مانند ابو حامد محمد غزالی در کتاب المستصفی من علم الاصول (ج ۱/ ص ۱۳۹) در رابطه با این تعریف گفته‌اند: نباید تنها به استحسان قناعت کرد و به ادله دیگر توجهی نداشت.
و برخی دیگر از آنها گفته‌اند: «در شریعت چیزی بر خلاف قیاس وجود ندارد و اگر بر خلاف آن حکمی دیده شود، یا قیاس فاسد است و یا این که حکم از قانونگذار واقعی سرچشمه نگرفته است.
برای آگاهی کامل در این زمینه می‌توان به کتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین ابن قیم جوزی (ج ۱/ ص ۳۳۵) و مجموع رسائل الکبری ابن تیمیه (ج ۲/ ص ۲۱۸) مراجعه کرد.
دکتر صبحی محمصانی می‌گوید: اگر تنها به تفسیر کلمه استحسان بسنده می‌شد با مخالفتی روبرو نمی‌گردید و کسانی مجبور نمی‌شدند از معنای لغوی آن صرف نظر کنند، استحسان مصدر و به معنای نیکو شمردن و پسندیدن چیزی است و بدون شک همه فقها تقدیم نص و دلیل اقوی را بر سایر ادله درست می‌شمرند.
۴- علامه نجم الدین ابو ربیع سلیمان بن عبد القوی معروف به طوفی حنبلی (م- ۷۱۶) در کتاب مختصرش معنایی را برای استحسان ارائه داشته است که نزدیک به معنای سوم یاد شده است ولی تعبیر دیگری دارد و می‌گوید: استحسان یعنی جدا ساختن حکم یک مسأله، به سبب دلیل، از سایر مسائلی که با او شباهت دارند.
نقد تعریف مذکور أولا- نقدی که بر تعریف پیشین گذشت بر این تعریف نیز وارد است.
ثانیا- این تعریف بر فرض که مورد پذیرش قرار گیرد عکس قیاس را دلالت دارد، زیرا قیاس سبب می‌شود که موضوع غیر منصوص را به موضوع منصوص از حیث حکم به سبب شباهتی که دارند ملحق نماییم ولی استحسان سبب می‌گردد، موضوعی را به خاطر خصوصیت و ویژگی که دارد از موضوعات دیگری که شبیه آنند از حیث حکم جدا نماییم و از قیاس در آن پرهیز کنیم. و نظیر همین تعریف را ابو الحسن کرخی حنفی آورده و می‌گوید: استحسان یعنی جدا ساختن حکم یک مسأله به سبب دلیل قوی‌تر، از مسائلی که شبیه آنند، این بیان را ابو حامد غزالی در کتاب المستصفی من علم الاصول (ج ۱/ ص ۲۸۱) از او نقل کرده است و نظیر این تعریف را معروف دوالیبی در کتاب المدخل إلی علم اصول الفقه (ص ۲۹۶) به حنفیه نسبت داده است.
۵- استحسان عبارت است از ترک عمل به حکم دلیل و عدول از آن و مراجعه به عادت، به منظور حفظ مصلحت مردم «العدول عن حکم الدلیل إلی العادة لمصلحة الناس» شبیه این بیان را علامه شمس الدین معروف به سرخسی در کتاب مبسوط (ج ۱۰، ص ۱۴۳) آورده است، این تعریف نیز در تعریف گذشته می‌گنجد، زیرا معنای آن یا تقدیم سیره عملی مسلمین بر آن دلیل است و یا پیدایش عنوان ثانوی که باعث تبدل حکم اول شده است.
۶- استحسان یعنی چیزی که مسلمانان آن را نیکو شمارند. اگر منظور از این سخن، اجماع یا سیره نباشد، صرف نیکو شمردن مسلمانان دلیل اعتبار ندارد.
۷- احمد بن حنبل شیبانی (۱۶۴- ۲۴۱) گفته است: استحسان یعنی توجه و التفات به مصلحت و عدالت و بیان حکم بر طبق آنها.
این تعریف را علامه شاطبی در کتاب الاعتصام (ج ۳، ص ۱۱۴) و علامه ابن رشد، در کتاب بدایة المجتهد (ج ۲، ص ۱۵۲) و صبحی محمصانی در کتاب فلسفه التشریع فی الاسلام (ص ۱۷۹) از احمد بن حنبل نقل کرده‌اند.
۸- مالک بن انس اصبحی می‌گوید: استحسان به این معناست که مجتهد هنگامی که در تطبیق عمومات بر مصادیق بحث می‌کند به آن چه که اضطرار قیاس (از جلب مضرت و یا مشقت و یا منع از مصلحت) منجر گردد مقید نشود. این گفتار را معروف دوالیبی در کتاب المدخل إلی علم اصول الفقه ص ۲۹۶ به او نسبت داده است.
۹- صبحی محمصانی در فلسفه التشریع فی الاسلام می‌گوید: استحسان یعنی چیزی که مجتهد با عقل خود آن را می‌پسندد و در رأی خود به آن تمایل پیدا می‌کند.
۱۰- استحسان یعنی جستجو برای به دست آوردن سهولت، در احکامی که مورد ابتلای عام و خاص مردم است.
۱۱- استحسان یعنی گزیدن چیزی که در آن گذشت و آسانی گرفتن چیزی که در آن راحتی و آسایش است. چنانکه مشهور است، هیچ یک از این تعریفها رنگ منطقی ندارد زیرا محدودیتی در آنها از نظر مفهوم به چشم نمی‌خورد. از این رو، باید به تعریفهای دیگری که دارای رنگ منطقی است و از حیث مفهوم، حدود آن تبیین شده، مراجعه کرد.
۱۲- محقق بزرگ میرزای قمی در کتاب گرانمایه و ارزشمندش قوانین الاصول می‌گوید: استحسان عبارت است از رجحانی که به دلیل شرعی مستند نباشد. یا عبارت است از عدول از دلیل شرعی به عادتی که از نظر شارع اعتبار ندارد و اما رجوع به عادتی که شرعا اعتبار دارد استحسان باطل به حساب نمی‌آید.
۱۳- مورد استحسان آنجایی است که دو دلیل می‌تواند شامل واقعه‌ای شود ولی فقیه به جهتی که می‌پسندد و نیکو می‌شمارد، یکی از آن دو دلیل را بر دیگری ترجیح دهد.

سیر تاریخی استحسان

تاریخچه استحسان به بعد از نیمۀ قرن اول هجری باز می‌گردد و پیش از آن زمان استحسان به عنوان منبع شناخت احکام شریعت مطرح نبوده است، نخستین کسی که استحسان را به عنوان منبع شناخت احکام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه به صحنه استنباط و اجتهاد وارد ساخت، عبد اللّه بن عمر (م- ۷۳ ه) می‌باشد. برای اثبات این مدعا می‌توانید به کتاب موسوعه فقه عبد اللّه بن عمر، صفحه ۱۱۳ مراجعه کنید.
سپس برخی دیگر از او تبعیت کردند و در نتیجه این تبعیت استحسان در مسیر گسترش قرار، گرفت تا آن که در اواخر نیمه قرن دوم از گسترش چشمگیری برخوردار شد، زیرا ابو حنیفه (۸۰- ۱۵۰ ه) مانند قیاس به آن اهمیت می‌داد و برای شناخت احکام حوادث واقعه آن را به کار می‌گرفت و پس از او پیروانش همانند ابو حنیفه به آن اهمیت می‌دادند.
ابو حنیفه این گونه فکر می‌کرد که استنباط احکام مسائل نوین، از راه کتاب و سنت و قیاس کفایت نمی‌کند و بسنده نمودن بر آنها باعث می‌شود که بسیاری از موضوعات مستحدثه بی‌پاسخ بماند.
این روند تا به آنجا جریان داشت که هر گاه به نظر ابو حنیفه دلیلی از راه استحسان قوی‌تر از قیاس می‌نمود به مقتضای استحسان اخذ کرده و فتوا بر طبق آن صادر می‌کرد و بنای این گونه آرا و نظریات ابو حنیفه همان اجتهادهایی است که وی از بعض صحابه و تابعین می‌شناخت.
با این بیان، کسانی که معتقدند استحسان در قرن دوم به توسط ابو حنیفه و یا به توسط مالک بن انس اصبحی (م- ۱۷۹) پیشوای مذهب مالکی و یا در قرن سوم پدید آمد، مطابق تحقیق نمی‌باشد. چه این که دانسته شد، استحسان همانند قیاس، در قرن اول هجری به میدان استنباط راه یافته و مؤسس آن کسی جز ابو حنیفه بوده است.

شرایط اعتبار استحسان از نظر معتقدان به آن

با کاوش سخنان آن دسته از عالمان اهل سنت که به استحسان عمل می‌کنند، به دست می‌آید که آنان برای اعتبار استحسان و جواز عمل به آن دو قید قائلند:
۱- عدم امکان دستیابی به حکم شرعی از راه کتاب و سنت و اجماع.
۲- این که عمل بر طبق قیاس مطابق با مصلحت نباشد.
نتیجه پایبندی به این دو قید این است که هر گاه مجتهد حکم مسأله‌ای را بتواند از کتاب یا سنت و یا اجماع به دست آورد نباید به استحسان عمل کند و تا زمانی که عمل بر طبق قیاس مطابق مصلحت است نوبت به استحسان نمی‌رسد، و در همین راستاست فتوای مالک بن انس اصبحی و پیروان او بر مبنای استحسان و علامه شاطبی در کتاب موافقات (ج ۴/ ص ۲۰۷) به آن چه گفته آمد اشاره دارد.
سرخسی در کتاب مبسوط (ج ۹/ ص ۱۷۵) از قول ابن عربی نقل می‌کند که:
استحسان نزد مالکیان و حنفیان عبارت است از عمل کردن بر طبق دلیل قوی‌تر او سپس می‌افزاید و می‌گوید:
استحسان، یعنی: «ترجیح دادن استدلال آزاد بر قیاس» و این نه بدین معناست که بدون دلیل و مدرک به دل خواه و میل و رغبت خود بر خلاف قیاس حکم نماییم.
وی سپس اضافه می‌کند و می‌گوید: بلی هر گاه رعایت قیاس باعث از بین رفتن مصلحت و یا باعث پیدایش مفسده گردد، ما با استفاده از منبع استحسان، مصلحت خاص را بر قاعده کلی ترجیح می‌دهیم، گاهی نتیجه قیاس خفی (پنهان) با نتیجۀ استحسان موافق می‌شود ولی با قیاس جلی (آشکار) مخالف می‌گردد. در این گونه موارد رعایت مصلحت خفی را بر قیاس جلی ترجیح می‌دهیم و مطابق آن حکم را برای موضوع و پدیده صادر می‌نماییم.
در چنین فرضی بر استحسان «استحسان قیاسی» هم اطلاق می‌شود.
برای توضیح گفتار یاد شده، نمونه‌ای را نقل کرده و گفته‌اند: اگر بر قطع دست راست دزدی حکم شود و به اشتباه، دست چپ او را قطع کنند، قیاس جلی مقتضی است که جاری کننده حد، ضامن باشد و دیه بر او لازم است. زیرا مانند آن است که عضوی از اعضای دیگر او را قطع کرده باشد، ولی با این وصف- معتقدان به استحسان می‌گویند- چون فایدۀ دست راست زیاد است و سالم مانده به جهت رعایت مصلحت از راه استحسان به قیاس جلی عمل نمی‌کنیم، بلکه مقتضای قیاس خفی عمل می‌کنیم که آن حکم بر عدم ضمان کسی است که مباشرت در قطع دست چپ داشته است.

اختلاف در مستند استحسان

برخی از اندیشمندان جامعه اهل سنت، مستند استحسان را به چهار گونه بیان نموده‌اند، و مناسب است آنها را در اینجا یادآور شویم:
۱- آن که مستند آن ضرورت باشد، مانند تطهیر اوانی پس از تنجس آن، که چون فشردن آنها برای خارج شدن نجاست ممکن نیست. مقتضای قیاس پاک نشدن آنهاست اما به حکم ضرورت باید گفت که پاک شدن آنها مستحسن است.
۲- آن که مستند آن قیاس خفی باشد، مانند آب نیم خورده پرندگان درنده (سور سباع الطیر) در اینجا چون آنها حرام گوشت می‌باشند باید به مقتضای قیاس جلی حکم به نجاست آنها شود، چون آب نیم خورده چهارپایان درنده (سور سباع بهائم) از جهت این که حرام گوشت می‌باشند نجس می‌باشد، و لیکن قیاس خفی مقتضی طهارت آن می‌باشد بدین جهت که سباع طیر به وسیله منقار آب می‌نوشند و منقار چون استحسان است پاک می‌باشد، به خلاف درندگان چهارپایان که با لبان خود آب می‌نوشند و لعاب نجس آنها با آب می‌آمیزد.
۳- آن که مستند آن اجماع است، مانند استصناع، بدین معنی که انسان به کفاشی سفارش دوختن کفش می‌دهد، با ذکر خصوصیات و قیمت آن. در اینجا مقتضای قیاس عدم جواز آن است، چون از قبیل بیع ما لیس عنده می‌باشد که در شرع از آن نهی شده است.
لکن استحسان جواز آن را ایجاب می‌کند از جهت وجود اجماع بر صحت آن.
۴- آن که مستند آن هویت باشد، مانند بیع سلم که مقتضای قیاس باطل بودن آن است زیرا بیع معدوم است لکن مقتضای استحسان جواز آن می‌باشد به سبب حدیث نبوی «من اسلف فی شی‌ء فلیسلف فی کیل معلوم و وزن معلوم إلی اجل معلوم».

اقسام استحسان

استحسان را به دو قسم منقسم کرده‌اند:
الف- ترجیح دادن قیاس خفی بر قیاس جلی، در آنجا که با نتیجه استحسان موافق و با نتیجه قیاس جلی مخالف باشد که از این گونه استحسان، استحسان قیاسی تعبیر می‌شود که مثال آن قبلا آورده شد.
ب- خارج شدن یک مورد جزئی از یک قاعده کلی به سبب مصلحتی که وجود دارد.
مثال ذیل را به عنوان نمونه یادآور شده‌اند.
اگر سفیهی (که از تشخیص نفع و ضرر خویش ناتوان است) وصیت کند مقداری از دارایی‌اش را در کار خیری مصرف کنند در این فرض مطرح می‌شود که آیا چنین وصیتی صحیح است یا خیر؟
مقتضای قاعده کلی فقهی این است که تصرفات او در اموالش صحیح و نافذ نباشد، مگر زمانی که ولی یا قیم او آن را تنفیذ نماید و بیشتر اندیشه‌مندان مذاهب اسلامی بر طبق این قاعده حکم کرده‌اند و وصیت فوق را باطل دانسته‌اند ولی عالمان حنفی از راه استحسان آن را نافذ و صحیح دانسته‌اند زیرا آنان بر این نظریه‌اند که عدم نفوذ تصرفات سفیه بدین جهت است که مراعات حال وی شده تا مصلحتی از او فوت نشود ولی این در خصوص آن تصرفاتی است که به زمان حیات او مرتبط باشد و اما اگر از تصرفاتی باشد که مربوط به آخرت وی باشد آنها نافذ و صحیح خواهد بود پس اگر سفیه وصیتی کند که مقداری از مالش را بعد از مردن او در راه خیری مانند بنای مسجد صرف کنند، صحیح خواهد بود.
چون این بر خلاف مصلحت او نیست بلکه به نفع او می‌باشد. بدین جهت با دست برداشتن از قاعده کلی چنین وصیتی از راه استحسان نافذ خواهد بود.

اعتبار استحسان در نگاه مذاهب اسلامی

اشاره
نظر علمای مذاهب اسلامی در رابطه با اعتبار استحسان یکسان نیست، از این رو، به طرح یکایک انظار اصولی می‌پردازیم.

نظر امامیه

اندیشمندان امامیه، استحسان را به عنوان منبع و پایۀ شناخت احکام شرعی مورد پذیرش قرار نداده و بر این اعتقادند که استحسان همانند قیاس، اجتهاد از راه رأی می‌باشد و مردود است و برای اثبات عدم اعتبار آن به وجوهی تمسک جسته‌اند: که در ادلۀ منابع می‌آید.
یک- استحسان از بارزترین گمانهایی است که در تعالیم اسلامی اکتفا و اعتماد کردن بر آن ممنوع شمرده شده است. در آیۀ ۳۶ از سوره یونس آمده: «إِنَّ الظَّنَّ لا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً» * یعنی: هیچ گاه ظن انسان را از حق بی‌نیاز نمی‌کند.
دو- استحسان در مقایسه با قیاس از اعتبار کمتری برخوردار است، پس هر نقد و اشکالی که بر پذیرش و اعتبار قیاس به عنوان منبع شناخت وارد شده، بر استحسان نیز وارد است.
سه- اعتبار استحسان به عنوان منبع و پایه شناخت- بنا بر نظریه تصویب- باعث تناقض‌گویی مجتهدان در احکام فقهی می‌شود. زیرا هر مجتهدی با در نظر گرفتن ویژگیها و خصوصیات هر مسأله‌ای می‌تواند آن را از مسائل مشابهش جدا کرده و بر آن حکم تشریع کند. و لازمه آن این است که احکام فقهی به تعداد مجتهدان باشد و همه به عنوان خدا تلقی شود با این که آنها احکامی مختلف و متضادند و عقل نمی‌پذیرد که همه آنها حکم خدا باشد.
بلی هر گاه استحسان بازگشت به ظاهر دلیل لفظی باشد و یا این که مراد از استحسان خصوص اخذ به قوی‌ترین دلیل باشد اشکال فوق وارد نیست ولی در چنین فرضی نمی‌شود آن را دلیل مستقل در برابر کتاب و سنت قرار داد. بلکه اعتبار آن فرع اعتبار کتاب و یا سنت است.
محقق قمی در کتاب گرانقدر قوانین الاصول، چهار دلیل در رد استحسان آورده است:
۱- اعتبار استحسان دارای دلیل شرعی قابل پذیرش نیست.
۲- استحسان ظن معتبر به حکم شرعی را افاده نمی‌کند.
۳- بر عدم اعتبار استحسان، اجماع اقامه شده است.
۴- روایات بیانگر نهی از حکم بر طبق استحسان است.

نظر شافعیان در بارۀ استحسان

شافعیان همانند امامیه، استحسان را به عنوان منبعی مستقل در شناخت احکام الهی نپذیرفته‌اند. محمد بن ادریس شافعی پیشوای مذهب شافعی (۱۵۰- ۲۰۴) با به کارگیری استحسان در شناخت احکام شریعت سخت به مخالفت برخاست و در کتاب الام بحث مستقلی در این زمینه منعقد ساخت و آن را به عنوان ابطال الاستحسان نامیده است.
او در آن بحث تصریح کرده است که: «لیس للمجتهد أن یشرع و من استحسن فقد شرع».
(برای اثبات این مدعا می‌توانید به کتاب فلسفة التشریع الاسلامی صفحه ۱۷۹ و المستصفی ج ۱ صفحه ۱۳۷ مراجعه کنید.)
یعنی: مجتهد حق تشریع (حکم را) ندارد. و هر کس به استحسان روی آورد (باید بداند) که تشریع کرده (و تشریع حکم برای احدی جایز نیست).
و در کتاب المستصفی غزالی (جلد اول، صفحه ۱۳۷ و کتاب حجة اللّه بالغه دهلوی جلد ۱ صفحه ۳۱۱ آمده است که او می‌گوید: «فانه اراد ان یکون شارعا» او اراده کرد که شارع باشد.
و نیز شافعی در رسالۀ اصولی خود (ص ۵۰۷) در این زمینه گفته است: «الاستحسان تلذذ» یعنی استحسان حکم مطابق با میل و هوی و هوس است.
از سخنان محمد بن ادریس شافعی استفاده می‌شود که او هر نوع تشریع حکم و قانونگذاری را از مجتهد سلب می‌نماید، چه از راه استحسان و چه از راه غیر آن.
او در کتاب الام باب ابطال الاستحسان (ج ۷، ص ۲۷۳) در بیان علت نگرش خویش می‌گوید: «افرایت اذا قال المفتی فی النازلة لیس فیها نص و خبر و لا قیاس و قال: استحسن، فلا بد ان یزعم ان یکون جائزا لغیره ان یستحسن خلافه، فیقول: کل حاکم فی بلد و مفت بما یستحسن، فیقال فی الشی‌ء الواحد بضروب من الحکم و الفتیا فإن کان هذا جائزا عندهم فقد أهملوا أنفسهم فحکموا حیث شاءوا و ان کان ضیقا فلا یجوز ان یدخلوا فیه.»
یعنی: هر گاه مفتی در حادثه و رویدادی که نص یا قیاس در مورد آن نباشد. بگوید استحسان می‌کنم (و آن چه به نظرم نیک آید فتوا می‌دهم). چنین فردی ناگزیر خواهد بود که استفاده از استحسان را برای غیر خودش نیز جایز بداند، هر چند استحسان آنان بر خلاف رأی او باشد، و چنانچه کسی این عقیده را دارا باشد، در حقیقت معتقد است هر حاکمی در هر شهر و دیاری می‌تواند بر طبق سلیقۀ خود آن چه را نیک می‌پندارد، فتوا دهد. و چه بسا در یک مسأله فتاوای مختلف و احکام گوناگون داده شود. پس هر گاه این امر، نزد آنان جایز شمرده شود معنایش این است که بیان حکم شرعی به دل خواه باشد. و هر کس به آن چه که می‌خواهد حکم نماید اگر وجود احکام گوناگون و فتواهای متضاد، مطلوب و مجاز نباشد، لازمۀ آن جلوگیری از استحسان و ممانعت از صدور حکم بر اساس نظر فردی است.
گر چه امامیه استحسان را به آن اصطلاح که اهل سنت می‌گویند، معتبر نمی‌شمرد، ولی بیان محمد بن ادریس شافعی و استدلال او را نیز قابل استناد نمی‌داند، زیرا:
أولا- بر فرض تمام بودن کلام او، لازمه سخنش این است که به طور مطلق باید از هر گونه اجتهادی پرهیز کرد. زیرا فتوا از راه اجتهاد، باعث پدید آمدن اختلاف می‌شود همان گونه که اختلاف از راه استحسان پدید می‌آید.
توضیح گفتار فوق این است که وقتی شناخت احکام حوادث واقعه از راه اجتهاد برای مجتهد جایز باشد این جواز برای همه مجتهدین خواهد بود. در نتیجه امکان دارد برای موضوع و پدیده‌ای واحد، فتاوای مختلفی صادر شود. بر این اساس باید از اجتهاد به گونۀ کلی از هر منبعی که باشد منع گردد تا چنین محذوری پیش نیاید. با این که ملتزم شدن به چنین امری امکان ندارد، زیرا پاسخ پدیده‌های تازه و موضوعات مستحدثه که دارای نص خاص نمی‌باشند بدون اجتهاد در منابع امکان پذیر نیست.
ثانیا- چنانچه او تنها به کارگیری استحسان را نفی کرده و اصل اجتهاد در منابع فقه را پذیرفته باشد بدیهی است که حق اجتهاد برای همگان باقی بوده و در نتیجه اجتهادهای مختلف، برای یک موضوع احکام مختلفی ارائه خواهد شد و اشکالی که او به استحسان داشت نسبت به اصل اجتهاد نیز طرح خواهد گردید.
در هر حال محمد بن ادریس شافعی در کتاب «الام» می‌گوید: عمل به استحسان بر خلاف آیه شریفه است که می‌فرماید: «أَ یَحْسَبُ الْإِنْسانُ أَنْ یُتْرَکَ سُدیً» آیا انسان می‌پندارد که ما او را آزاد رها کردیم (قیامت/ ۳۸) او در توضیح استناد خویش می‌گوید: کسی که می‌پندارد در مواردی که حکم شرعی از راه‌های معتبر مانند کتاب و سنت و اجماع و قیاس قابل استنباط نیست، باید به میل خویش حکم کند، و از مصادیق این آیه است.
وی سپس گفته است: هر کس به استحسان عمل کند علیه خویش اقامه برهان کرده است، زیرا معنای استحسان این است که خدا و پیامبر حکمی ندارند و باید به میل خویش رفتار کرد.
شافعی در کتاب الرساله نیز با سخنان بسیار تندی استحسان را مورد نکوهش قرار داده و می‌گویند: اجتهاد از راه قرآن، سنت، اجماع و قیاس، امکان پذیر است ولی از راه استحسان خیر، زیرا اگر چنین شود هر کسی می‌تواند در فقه اسلامی اظهار رأی و نظر نماید، اگر چه با منابع و پایه‌های شناخت آگاهی و آشنایی نداشته باشد.

عقیده ظاهریان در باره استحسان

ظاهریان- پیروان داود بن علی ظاهری اصفهانی (۲۰۲- ۲۷۰ ه)- نیز استحسان را به عنوان منبع اجتهاد نپذیرفته‌اند و با آن به مخالفت شدید برخاسته‌اند.
علامه محمد بن علی شوکانی، در کتاب ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول (صفحه ۲۴۱) از ابن قفال نقل می‌کند: آن چه در وهم شما از استحسان و استقباح چیزی بدون دلیل معتبر شکل می‌گیرد، پذیرفتن آن ممنوع و حکم بر طبق آن غیر جایز است.

عقیدۀ مالکیان در بارۀ استحسان

مالک بن انس اصبحی- پیشوای مذهب مالکی (۹۳- ۱۷۹ ه)- استحسان را به عنوان منبع استنباط پذیرفته و استحسان را بر قیاس ترجیح می‌داد.
استاد محمد سلام، در کتاب المدخل للفقه الاسلامی (ص ۲۵۷) از مالک بن انس اصبحی نقل کرده که مالک گفت «الاستحسان تسعة اعشار العلم» یعنی استحسان نه جزء از ده جزء علم است.
اندیشمند مالکی علامه شاطبی در کتاب الموافقات فی اصول الشریعه (ج ۴، ص ۲۰۷) می‌نویسد: مالک و پیروان او بر مبنای استحسان فتوا داده‌اند.
علامه ابو اسحاق شاطبی در کتاب الاعتصام (ج ۲، ص ۱۱۶) و نیز ابن رشد قرطبی در کتاب بدایة المجتهد (ج ۲، ص ۱۵۲) نقل کرده‌اند: برخی از پیروان مالک نیز استحسان را در مفهوم التفات و توجه به مصلحت و عدالت پذیرفته‌اند.

نظر حنبلیان در مورد استحسان

احمد بن حنبل شیبانی (۱۶۴- ۲۴۱)- پیشوای حنابله- بنا بر نقلی، استحسان را به مفهوم التفات و توجه به مصلحت و عدالت پذیرفته است.
علامه سیف الدین آمدی در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۳، ص ۱۳۶) نظر احمد بن حنبل شیبانی را در این زمینه آورده است.
لازم به تذکر است: بیان مذکور خلاف چیزی است که علامه سبکی در کتاب جمع الجوامع نقل کرده است.

ادلۀ معتقدان به استحسان

اشاره
آنان که استحسان را پذیرفته‌اند، برای اثبات اعتبار آن به دلایلی تمسک جسته‌اند که از جمله آن دلایل از این قرار است:

دلیل اول: آیات

نخست به آیاتی از قرآن استناد کرده‌اند، از آن جمله:
۱- آیۀ ۱۸ از سوره زمر: «فَبَشِّرْ عِبادِ الَّذِینَ یَسْتَمِعُونَ الْقَوْلَ فَیَتَّبِعُونَ أَحْسَنَهُ أُولئِکَ الَّذِینَ هَداهُمُ اللّهُ وَ أُولئِکَ هُمْ أُولُوا الْأَلْبابِ»: مژده ده به آنان که به سخن گوش فرا می‌دهند و نیکوترین را پیروی می‌کنند، آنان کسانی هستند که خداوند راهنمایی‌شان کرده و آنان خردمندند.
نقد استناد مذکور: أولا- لفظ «احسن» در آیۀ مذکور در معنای لغوی آن استعمال شده است، نه در معنای اصطلاحی آن.
ثانیا- بر فرض که استعمال آن در معنای اصطلاحی پذیرفته شود باز هم نمی‌توانیم بر اعتبار استحسان به آن تمسک جوییم، زیرا معنای اصطلاحی آن زیاد و با یکدیگر مباین است و استناد به یک دلیل برای اثبات مدعاهایی متباین میسر نیست.
ثالثا- در ترجیح همواره باید اطراف متعدد باشد و آیه در بارۀ ترجیح دلیل لفظی بر دلیل لفظی دیگر است یا در بارۀ مطلق سخنانی است که می‌شنوند و این ربطی به استحسان مطلق ندارد. زیرا معنای استحسان نامحدود است چه این که نیک شمردن و خوش آمدن نفس بر اساس تمایلات قابل انطباق با موازین شرعی نیست.
۲- آیه ۵۵ از سوره زمر: «وَ اتَّبِعُوا أَحْسَنَ ما أُنْزِلَ إِلَیْکُمْ مِنْ رَبِّکُمْ» یعنی از نیکوترین چیزی که از طرف پروردگارتان بر شما فرود آید پیروی کنید.
أولا- این آیه نیز برای استدلال موضوع مذکور نقدپذیر است، زیرا همان گونه که در آیه پیش گفتیم کلمه «احسن» در معنای لغوی آن استعمال شده است، نه در معنای اصطلاحی.
ثانیا- واژه «احسن» دارای معانی متعددی بود که دارای قدر جامع نمی‌باشد، از این رو، تعیین یکی از آن معانی در آیه نیاز به دلیل دارد.
ثالثا- مقصود از «احسن» در آیه، پیروی از نیکوترین گفتارها است که از طرف خداوند به ما رسیده است، در صورتی که استحسان به معنای اصطلاحی آن از طرف خداوند نیامده است، و بدین جهت بحث از حجیت و اعتبار آن می‌شود و با این وصف چگونه می‌توان شمول آیه را نسبت به آن ادعا کرد.
۳- آیه ۷۸ از سوره حج: «ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» یعنی خداوند در دین برای شما سختی و جرح قرار نداده است.
این آیه چنانکه مشهود است هیچ گونه ارتباطی به استحسان ندارد.
۴- آیه ۱۸۵ از سوره بقره: «یُرِیدُ اللّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ». یعنی خداوند برای شما راحتی و آسانی می‌خواهد نه عسر و سختی.
این آیه نیز مانند آیۀ پیشین هیچ گونه ارتباطی به موضوع بحث ندارد.

دلیل دوم: روایات

از جمله ادله‌ای که معتقدان به استحسان آورده‌اند، احادیث زیر است:
۱- روایت عبد اللّه بن مسعود از رسول خدا (ص) که فرمود: «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند اللّه حسن و ما رآه المؤمنون قبیحا فهو عند اللّه قبیح» یعنی آن چه را که مسلمانان نیکو شمارند نزد خدا نیز نیکو است و آن چه را که مؤمنان قبیح دانند، نزد خداوند نیز قبیح است.
استناد به این روایت از به عدهای مختلفی قابل نقد و ضربه پذیر است زیرا:
أولا- اصل صدور چنین حدیثی از رسول خدا (ص)، ثابت نشده است و از این رو، هیچ کس آن را از رسول خدا نقل نکرده است و بعضی احتمال داده‌اند که کلام خود ابن مسعود باشد.
گر چه علامه سیف الدین آمدی (م- ۶۳۱ ه-) در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۱/ ص ۱۱۲) آن را حدیث دانسته است ولی اندیشه‌مندان بزرگ این گفته را نپسندیده‌اند و به گونه قطع اشتباه می‌دانند. برای وقوف بیشتر می‌توان به کتاب المقاصد الحسنه اثر علامه سخاوی مراجعه کرد.
ثانیا- بر فرض که به پذیریم روایت مذکور از سخنان رسول خدا (ص) است، ولی با این وصف به مضمون آن نمی‌توان اخذ کرد، زیرا اگر مقصود از الف و لام در کلمه «المسلمون» الف و لام استغراق افرادی باشد و ملازمت دارد که هر چیزی را که آنها نیکو می‌شمارند ما هم آن را نیکو بشماریم. و این ملازمه قابل پذیرش نمی‌باشد، زیرا بر ما لازم می‌شود که احکام متناقض و متباین آنها را به پذیریم و اما اگر مقصود از الف و لام در کلمۀ مذکور الف و لام مجموعی باشد در این فرض برای استدلال کننده فایده‌ای را به دنبال ندارد زیرا نوعی اجماع به شمار خواهد آمد.
ثالثا- بعید است که مراد از کلمه «احسن» در روایت ابن مسعود استحسان باشد، زیرا این اصطلاح در زمان ابن مسعود معهود و مصطلح نبوده است، بلکه بعد از او این اصطلاح پدیدار گشته است. بر این اساس چگونه می‌توانیم این اصطلاح را به او نسبت دهیم.
رابعا- در آغاز بحث، معانی گوناگونی برای استحسان ذکر گردید که منطبق نمودن همه آنها بر کلمه «احسن» امکان ندارد، زیرا آن معانی متضاد هستند و منطبق نمودن برخی از آن معانی بر کلمه مذکور نیاز به دلیل دارد.

خامسا- ممکن است معنای روایت این باشد که هر گاه همۀ مسلمانان به اتفاق آرا، امری را نیک شمردند و رأی دادند، شما هم آن را نیکو بشمارید (و با اظهار نظر مخالف، اتفاق جامعه را بر هم نزنید) و این ارتباط به فتوای مفتی و نظریه یک فرد ندارد.

دلیل سوم: اجماع

از دیگر ادله‌ای که برای اعتبار استحسان آورده‌اند اجماع است. در تقریب اجماع گفته‌اند:
با این که در اجاره باید عوض و معوض معلوم باشد، جامعه اسلامی متفقند که برای ورود در حمام و مدت ماندن در آن و مقدار مصرف آب تعیین لازم نیست. و نیز اتفاق نموده‌اند بر جواز آشامیدن آب از آب دهندگان بدون این که مقدار آن معلوم باشد. این دلیل نیز مانند ادلۀ پیشین نقدپذیر است، زیرا:
أولا- سیره متشرعه بر احکام مذکور قائم است و از زمان رسول خدا (ص) تا کنون ادامه دارد، بر این اساس به اجماع اصطلاحی ارتباطی ندارد.
ثانیا- بر فرض که به اجماع اصطلاحی ارتباط داشته باشد این دلیل نمی‌شود که احکام مذکور از باب استحسان باشد.
ثالثا- اگر به پذیریم آنها از باب استحسان بوده، این نمی‌تواند دلیل باشد که آن را به عنوان منبع و پایه شناخت در همه موارد پذیرفته باشند.
رابعا- بر فرض اجماع تمام باشد باید در موارد خاصه پذیرفته شود نه در همه موارد زیرا اجماع دلیل لبی است نه لفظی. در جای خود ثابت شده که در دلیل عقلی باید به مورد قدر متیقن آن بسنده کرد که همان موارد مذکور است.

دلیل چهارم: عقل

معتقدان به استحسان برای اثبات اعتبار آن به عقل تمسک جسته‌اند. شاطبی در الموافقات (ص ۴) می‌گوید: پی بردن به مصلحتها و مفسده‌ها از راه قیاس گاهی نتیجه نامطلوبی به بار می‌آورد. در این فرض عقل حکم می‌کند که باید از قیاس صرف نظر کرده و به مقتضای استحسان رفتار نمود. نقد این دلیل واضح است و نیازی به بیان ندارد.

مصالح مرسله هفتمین منبع اجتهاد

اشاره
مصالح مرسله هفتمین منبع اجتهاد در بحث گذشته با نقش استحسان در فقه اسلام آشنا شدیم و معلوم گردید که گروهی از اندیشمندان جامعه اهل سنت آن را به این عنوان پذیرفته و گروه دیگری از آنان و اندیشمندان شیعه آن را تحت عنوان یکی از منابع شناخت احکام نپذیرفته‌اند. اکنون جا دارد در این راستا نگرشی به مصالح مرسله و قاعده استصلاح و سدّ ذرایع و فتح ذرایع داشته باشیم.
پیش از بیان آراء و نظریات اندیشمندان مذاهب اسلامی در بارۀ مصالح مرسله بجاست.
در این رابطه مطالب ذیل را به عنوان مقدمه یادآور شویم:
- تعریف مصلحت- معنای لغوی و اصطلاحی واژه مرسله- سیر تاریخی مصالح مرسله- نخستین کسی که آن را به عنوان منبع شناخت پذیرفت.

اقسام مصالح

[مقدمه بحث]

تعریف مصلحت

ابو حامد محمد غزالی شافعی (م- ۵۰۵) در کتاب المستصفی (ج ۱، ص ۱۴۰) در مقام تعریف مصلحت می‌گوید: مصلحت در اصل عبارت است از جلب منفعت و یا دفع ضرر. وی سپس می‌افزاید: مقصود ما از آن، جلب منفعت و دفع ضرر دنیوی و مقاصد آدمی نیست، بلکه مقصود حفظ مقاصد شرع است که مهمترین آن حفظ دین، نفس، نسل، عقل، و مال انسانهاست.
ابو ربیع سلیمان بن عبد القوی حنبلی معروف به طوفی (م- ۷۱۶) در رسالۀ خود در تعریف آن می‌گوید: مصلحت، عبارت از سببی است که ما را به مقصود شرع برساند، اعم از این که آن از امور عبادی و یا امور عادی باشد. مقصود از امر عبادی چیزهایی است که شارع برای خود و منظور از عادی آن چه را که برای منفعت انسان و نظام زندگی آنان قصد کرده است می‌باشد.
برخی از اندیشمندان در این زمینه گفته‌اند: هدف شارع مقدس در قوانین و فرامین خود حفظ دین و حمایت از جان و مال و ناموس آدمیان است، آن چه که در حمایت از این پنج اصل دخالت دارد مصلحت و آن چه که بر خلاف آنها دخالت دارد مفسده نامیده می‌گردد.
استاد محمد سلام مذکور در کتاب مدخل الفقه الاسلامی (ص ۹۳) می‌گوید: مصلحت عبارت از جلب منفعت و دفع ضرر است در حدودی که مقاصد شرع حفظ گردد.

معنای لغوی و اصطلاحی مرسله

واژۀ مرسله، مأخوذ از ارسال است و معنای لغوی ارسال در برابر مقید می‌باشد و معنای آن رها و آزاد است.
اندیشمندان در معنای اصطلاحی واژۀ «مرسله» اختلاف نظر دارند. گروهی گفته‌اند:
مرسله یعنی استخراج احکام حوادث واقعه از راه عقل، بدون این که بر نصوص متکی باشد، و گروه دیگری در تعریف آن گفته‌اند: مرسله یعنی بسنده نکردن در استخراج احکام حوادث واقعه بر نصوص خاص و این شامل مواردی است که احکام الهی از راه نصوص عام به دست آید و یا از راه عقل.
اختلافی که بین دانشمندان در معنای واژه «ارسال» وجود دارد موجب شده که در تعریفات مصالح مرسله نیز اختلاف نظر حاصل گردد، بجاست تعریفهایی را که دانشمندان برای مصالح مرسله نموده‌اند یادآور شویم:
استاد محمد بن علی شوکانی در کتاب ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول (ص ۲۴۲) در تعریف آن می‌گوید: مصالح مرسله عبارت از چیزی است که مستند به اصل کلی و یا جزئی نباشد.
این تعریف باز می‌گردد به تعریفی که عمر عبد اللّه در این زمینه بیان نموده است. وی در کتاب سلم الوصول إلی علم الاصول (ص ۳۰۹) می‌گوید: مصالح مرسله وصفی است که با تشریع حکم ملائمت و مناسبت دارد و تشریع حکم بر اساس آن باعث جلب منفعت برای انسانها و یا دفع ضرر از آنها می‌گردد.
استاد معروف الدوالیبی در المدخل إلی علم اصول الفقه (ص ۲۸۴) در تعریف آن می‌گوید: مصالح مرسله عبارت از مطلبی است که در شریعت دارای اصل کلی نباشد، و به این تعریف باز می‌گردد تعریفی که از عضدی نقل شده، زیرا او می‌گوید: مصالح مرسله عبارت از چیزی است که بر اعتبار آن در شریعت اصلی شاهد و گویا نباشد.
استاد مصطفی زرقاء در کتاب المدخل الفقهی العام (ج ۱/ ص ۹۸) می‌گوید: مصالح مرسله مصلحتی است که در شرع نصی بر اعتبار آن نباشد نه به گونۀ خاص و نه به گونۀ عام، و به این تعریف باز می‌گردد تعریف استاد عبد الوهاب خلاف در علم اصول الفقه (ص ۸۴) چون او می‌نویسد: مصالح مرسله مصلحتی است که در شرع دلیلی بر اعتبار و یا عدم اعتبار آن در میان نباشد.
استاد محمد سلام مذکور در مدخل الفقه الاسلامی ص ۹۳ در تعریف آن می‌گوید:
مصالح مرسله عبارت از جلب منفعت و یا دفع ضرر است به گونه‌ای که مقاصد شرع حفظ شود.
در این زمینه تعریفهای دیگری نیز وجود دارد که نیازی به بیان آنها نیست.
نقد تعریفهای مذکور تعریفات مذکور برای مصالح مرسله درست به نظر نمی‌آید، زیرا اگر منظور از آنها تحدید منطقی باشد، تعریف فنی و منطقی به حساب نمی‌آید، چرا که در آنها از نظر مفهوم محدودیتی به چشم نمی‌خورد و به عبارت دیگر نمایانگر یک ماهیت واقعی نمی‌باشند، تا آن که افراد خودی را جامع و غیر خودی را مانع باشد.
و اما اگر مقصود از آن تعریفها تنها شرح الاسم باشد- نه بیان یک ماهیت واقعی- در این فرض اگر چه بر آنها نقد و اشکالی نیست ولی ارزش علمی ندارد.

منظور از مصالح مرسله

در اصطلاح گروهی از اندیشمندان اهل سنت، مصالح مرسله عبارت است از تشریع حکم برای حوادث واقعه و پدیده‌های نو بر مبنای رأی و مصلحت اندیشی در مواردی که به عنوان کلی و یا جزئی نصّی وارد نشده باشد.
و نیز آنان بر این عقیده‌اند که احکام شرع اعم از واجبات و محرمات و جز اینها مبتنی بر مصالح و مفاسدند که هر یک دارای مصلحت می‌باشند.
علامه ابو حامد غزالی در کتاب المستصفی (ج ۱/ ص ۳۸۴) مصلحت را به شرح زیر تقسیم نموده است:
۱- مصلحتی که دارای دلیل بر اعتبار است.
۲- مصلحتی که دارای دلیل بر عدم اعتبار است.
۳- مصلحتی که نه دلیل بر اعتبار و نه بر عدم اعتبار آن است.
در قسم اول مطابق مصلحت امر و مطابق مفسده نهی صادر می‌شود، اما در قسم دوم حکمی مطابق آن صادر نمی‌شود، و در قسم سوم، بین اندیشمندان جامعه اهل سنت و دانشیان تشیع و گروهی از اهل سنت مانند ظاهریان و حنبلیان و شافعیان در جواز تشریع حکم و عدم جواز تشریع حکم مطابق آن اختلاف نظر واقع شده است.
دسته اول بر این عقیده‌اند که باید به مقتضای مصلحت حکم وجوبی، و به مقتضای مفسده، حکم حرمت صادر کرد، اگر چه دلیلی در میان نباشد.
ولی دسته دوم این سخن را نپذیرفته‌اند و بر این اعتقادند که مصالح و مفاسد اگر چه زیر بنای احکام شرعی می‌باشند ولی با این وصف عقل قاصر انسان نمی‌تواند آنها را به گونۀ قطعی درک و مطابق مصلحت حکم وجوبی و مطابق مفسده حکم حرمت بیان نماید و بر فرض ادراک مصلحتی چگونه می‌تواند ثابت کند که مصلحت ادراک شده همان مصلحتی است که موجب حکم وجوبی نزد شارع می‌گردد.
ابو حامد غزالی در کتاب مذکور پس از نقل اقسام سه گانه مصالح مرسله می‌گوید: محل اختلاف بین دانشیان همان قسم اخیر است. وی سپس می‌افزاید: منظور از مصلحت اگر چه عبارت از جلب منفعت و دفع ضرر از انسان است ولی این معنای از مصلحت که مربوط به حفظ مصالح خلق است مقصود از مصالح مرسله نیست بلکه مقصود از مصلحت مورد بحث عبارت از محافظت بر مقاصد شرع است.

سیر تاریخی مصالح مرسله

واژۀ مصالح مرسله در نزد محققان دارای دو معناست:
۱- معنای عام و بدون قید.
۲- معنای خاص و با قید.
معنای عام آن تشریع حکم برای فروع تازه و مسائل جدید بر اساس رأی و مصلحت اندیشی است اگر چه بر خلاف نص کتاب و یا سنت باشد.
معنای خاص آن تشریع حکم بر اساس رأی و مصلحت اندیشی است، در صورتی که بر خلاف نص کتاب و یا سنت نباشد.

تاریخچۀ مصالح مرسله

آغاز طرح مسألۀ مصالح مرسله به معنای عام آن به اوایل قرن اول هجری (حدود سال دوازدهم) و به معنای خاص آن به نیمه قرن دوم هجری باز می‌گردد.
و پیش از زمان مذکور مصالح مرسله به عنوان منبع شناخت بین دانشیان مطرح نبوده است.
در هر حال معنای عام و خاص آن تا کنون بین اندیشمندان اسلامی دارای طرفدارانی است. و بنا به نقل علامه محمد خضری در کتاب اصول الفقه (ص ۳۰۲) از مصالح مرسله گاهی تعبیر به استصلاح می‌شود و نیز بنا به نقل استاد محمد بن علی شوکانی در کتاب ارشاد الفحول إلی تحقیق الحق من علم الاصول از آن آگاهی تعبیر به استدلال می‌گردد.

مؤسس مصالح مرسله

نخستین کسی که مصالح مرسله به معنای عام را به عنوان منبع شناخت احکام شریعت به صحنه استنباط و اجتهاد وارد نمود، ابو بکر بود که از این راستا طریق جنگ را با مانع زکات تجویز کرد، و نیز قصاص را از قاتل مالک بن نویره منع نمود که شرح آن در ضمن بیان ادله اعتبار مصالح مرسله می‌آید. بعد از او عمر به این امر استمرار بخشید. زیرا او نیز از همین راستا در مورد طلاق و سهم «مؤلّفة قلوبهم» از سهام زکات و فروش ام ولد و در مورد زنا و تعزیر و دیه عاقله، احکامی را بر خلاف نص تشریع نمود و شرح اینها نیز در ضمن بیان ادله اعتبار مصالح مرسله خواهد آمد. شیوه‌های برخی از خلفا و پیشوایان دیگر جامعه اهل سنت بدین گونه بوده است، از آن جمله عبارتند از:

عمر بن عبد العزیز (۶۳- ۱۰۱)

قاضی ابو یوسف حنفی (م- ۱۸۲) محمد بن حسن شیبانی حنفی (م- ۱۸۹) احمد بن ادریس مالکی معروف به قرافی (م- ۶۸۴) یکی از پیشوایان مذهب مالکی سلیمان بن عبد القوی حنبلی معروف به طوفی (م- ۷۱۶) یکی از پیشوایان مذهب حنبلی اما نخستین کسی که مصالح مرسله به معنای خاص را به عنوان منبع شناخت احکام شریعت به صحنه استنباط و اجتهاد وارد ساخت، مالک بن انس اصبحی (پیشوای مذهب مالکی ۹۰- ۱۷۹) است و سپس برخی از دانشیان آن عصر از او پیروی نمودند و در نتیجه مصالح مرسله در مسیر گسترش قرار گرفت و به آن استحکام بخشیده شد.
مالک بر این عقیده بود که استنباط همۀ احکام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه از عناصر و نصوص خاصه‌ای که از رسول خدا (ص) و جانشینان او در دسترس قرار دارد امکان ندارد، و لذا بسنده کردن بر آنها باعث بدون پاسخ ماندن بسیاری از موضوعات مستحدثه می‌گردد، زیرا عناصر خاصه استنباط احکام (احادیث) محدود، ولی رویدادهای نوین زمان غیر محدود و روز افزون است، از این رو، باید از راه پی بردن به علل و درک مصلحتها تشریع و قانونگذاری نمود تا حوادث واقعه و رویدادها بی‌پاسخ نماند.
مالک بن انس نخستین کسی بود که پی بردن به علل و درک مصلحتها را سرچشمه برای قانونگذاری شمرده و آن را مصالح مرسله نامگذاری کرد. برای اثبات این مدعا می‌توان به کتاب المستصفی فی علم الاصول (ج ۱/ ص ۱۳۹) اثر غزالی و تبصرة الاحکام (ج ۲/ ص ۱۷) اثر ابن فرحون ابراهیم بن محمد مالکی، و الاعتصام (ج ۲/ ص ۹۵) از ابو اسحاق شاطبی مراجعه کرد.

اقسام مصالح مرسله

ابو حامد محمد غزالی در کتاب المستصفی من علم الاصول، مصالح را به سه نوع تقسیم نموده است:
۱- مصالح ضروری که عبارتند از مصلحتهایی که مقصود اصلی اهل شریعت بر حفظ آنهاست، مانند اموری که زندگی مادی و معنوی انسان منوط به آنهاست، حفظ این امور بر همه چیز مقدم است، مانند حفظ دین، جان، ناموس و مال.
۲- مصالح غیر ضروری مصالحی است که رعایت آنها باعث گشایش در امور زندگی خویش و رفع مشقت می‌شود، ولی عدم رعایت آنها باعث اختلال در نظام زندگی نمی‌گردد.
۳- مصالح تجملی و تحسینی عبارتند از مصالحی که رعایت آنها باعث کمال و بهتر شدن زندگی است، ولی عدم رعایت آنها باعث سختی و دشواری در زندگی انسان نمی‌شود.

اعتبار مصالح مرسله در نگاه مذاهب اسلامی

اشاره
نظر فقها و اندیشمندان مذاهب اسلامی در رابطه با اعتبار مصالح مرسله یکسان نیست، بدین جهت بجاست به طرح نظریه یکایک آنها بپردازیم:

نظر فقهای شیعه در بارۀ مصالح مرسله

فقهای شیعه مصالح مرسله را به عنوان منبع و پایه شناخت احکام الهی چه در مسائل عبادی و چه در مسائل معاملاتی نپذیرفته‌اند، زیرا پذیرفتن آن به این عنوان مفاسد زیادی را به دنبال خواهد داشت از آن جمله عبارتند از:
۱- اعتراف به نقص در تشریع و حال آن که با در نظر گرفتن ادله قطعی که دلالت بر کامل بودن آن دارد هیچ کس نمی‌تواند چنین چیزی را اعتراف کند.
۲- تضاد در فقه اسلام، زیرا معتبر دانستن مصالح مرسله به عنوان منبع شناخت به یکایک مجتهدین حق می‌دهد تا از راه مصلحت اندیشی در مواردی که نص خاص نداشته باشد حکم تشریع کند و لازمه آن تعدد آرای متخالف مجتهدان هم‌عصر در یک موضوع است که مطابق تشخیص خود ابراز می‌نمایند و ما باید همۀ آنها را به عنوان حکم الهی به پذیریم با این که پذیرش همه آنها به این عنوان امکان ندارد، زیرا در اسلام احکام واقعی متهافت و ضد و نقیض نداریم.
۳- بر فرض که از گفته مذکور چشم به پوشیم مصالح مرسله از اظهر ظن و گمانهایی است که در فقه اسلامی اعتماد به آن ممنوع شمرده شده است. خداوند در آیۀ ۳۶ از سورۀ یونس فرمود: «إِنَّ الظَّنَّ لا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً» * یعنی هیچ گاه ظن و گمان انسان را از حق بی‌نیاز نمی‌کند.
پس نسبتی را که استاد خفیف در کتاب محاضرات فی اسباب الاختلاف (ص ۲۴۴) و غیر او از اندیشمندان شافعی به شیعه داده‌اند از آنجا که آنان عمل به قیاس نمی‌کنند بر طبق
مصالح مرسله عمل می‌کنند (و به مقتضای آن حکم صادر می‌نمایند) نادرست است، بلی اگر مصالح مرسله به ظاهر دلیل لفظی و یا دلیل عقلی باز گردد، اگر چه می‌توان آن را به عنوان منبع مورد پذیرش قرار داد ولی نمی‌توان آن را دلیل مستقل در برابر کتاب سنت و عقل به حساب آورد بلکه اعتبار آن فرع بر اعتبار کتاب و سنت و یا دلیل عقل است.

نظر شافعیان در بارۀ مصالح مرسله

فقها و اندیشمندان شافعی نیز مصالح مرسله را به عنوان پایه شناخت احکام به گونۀ مطلق نپذیرفته‌اند. محمد بن ادریس شافعی پیشوای مذهب شافعی می‌گوید: از طریق مصالح مرسله نمی‌توان (برای حوادث واقعه) حکم شرعی استنباط نمود و هر که از این راه حکمی برای حوادث واقعه بیان نماید باید بداند که تشریع کرده و همانند کسی است که از راه استحسان تشریع حکم نموده باشد، زیرا آن دو با هم فرقی ندارند و در هر دو، متابعت از هوای نفس است.
استاد عبد الوهاب خلاف نیز در مصادر التشریع فیما لا نص فیه (ص ۷۴) به این مطلب اشاره نموده است.
و نیز ابو حامد محمد غزالی شافعی مصالح مرسله را به عنوان منبع شناخت احکام شریعت به گونه مطلق نپذیرفته است بلکه تنها به هنگام احراز مصلحت قطعی به این عنوان قبول دارد.

عقیده ظاهریان در بارۀ مصالح مرسله

اندیشمندان ظاهری، پیروان داود بن علی اصفهانی نیز مصالح مرسله را به گونه مطلق به عنوان منبع شناخت احکام- چه در مسائل عبادی و چه در مسائل غیر عبادی- قبول ندارند.
و اما نسبتی را که استاد خفیف در محاضرات فی اسباب الاختلاف (ص ۲۴۴) به آنان داده مبنی بر این که ظاهریان بر طبق آن عمل می‌کنند نادرست است، زیرا آنها بر این عقیده‌اند که ملاکات احکام الهی اعم از مسائل عبادی و غیر عبادی (غیر معقول المعنی) به گونۀ کامل قابل ادراک نمی‌باشند و بدین جهت آن را به عنوان منبع شناخت قبول ندارند.

نظر حنفیها در بارۀ مصالح مرسله

فقها و اندیشمندان حنفی نیز بنا به نقلی مصالح مرسله را به عنوان منبع شناخت احکام شریعت نپذیرفته‌اند. ولی استاد عبد الوهاب خلاف این نقل را از راه‌های مختلفی قبول ندارد.
برای آگاهی بیشتر می‌توان به کتاب او (مصادر التشریع الاسلامی فیما لا نص فیه) (ص ۷۴) مراجعه نمود.

نظر فقهای مالکی در مورد مصالح مرسله

فقها و اندیشمندان مالکی در مواردی که نص خاص و یا اجماع نباشد، مصالح مرسله را به عنوان منبع شناخت احکام الهی پذیرفته‌اند، مؤسس و بنیانگذار این منبع همان گونه که در آغاز این بحث ذکر شد مالک بن انس اصبحی (پیشوای مذهب مالکی) است زیرا او یکی از منابع شناخت احکام را پی بردن به علل و درک مصلحتها می‌داند و آن را مصالح مرسله نامگذاری نموده ولی باید دانست که فقهای مالکی نیز آن را بدون قید و شرط نپذیرفته‌اند بلکه در صورتی آن را به عنوان منبع شناخت پذیرفته که دارای شرایط زیر باشد:
۱- مسأله از مسائل معاملاتی و آن چه که مرتبط به زندگانی انسان است، باشد زیرا در این مسائل ملاک و مصلحت از راه عقل قابل ادراک است پس در مسائل عبادی چون ملاک و مصلحت در آنها برای عقل قابل درک نیست مصالح مرسله منبع تشریع و قانونگذاری قرار نمی‌گیرد.
۲- مصلحت مشخصه از راه عقل باید به گونه‌ای باشد که با روح شریعت سازگار و با هیچ یک از منابع شناخت احکام شرعی مانند کتاب، سنت و اجماع تعارض و ناسازگاری نداشته باشد.
۳- نبودن مصلحت از قسم کمالیات و امور تزیینی و بودن آن از قبیل ضروریات یا نیازمندیهای زندگی آدمی.

نظر حنبلیها در بارۀ مصالح مرسله

علما و دانشیان حنبلی نیز مصالح مرسله را به عنوان منبع شناخت احکام شریعت قبول ندارند و منابع شناخت را فقط در کتاب و سنت منحصر می‌دانند.
اما در میان علمای حنبلیان، سلیمان بن عبد القوی حنبلی، معروف به طوفی (م- ۷۱۶ ه ق) مصالح مرسله را به عنوان یکی از منابع شناخت احکام شریعت پذیرفته است، او در نظریه خود، راه مبالغه را پیموده و در مواردی که نص و یا اجماع با مصالح مرسله معارضه نماید و جمع بین آنها ممکن نباشد مصالح مرسله را مقدم می‌داشت. وی این مطلب را به گونۀ آشکار در مصادر التشریع الاسلامی (ص ۸) اعلام داشته است.
بر این اساس اندیشه علامه طوفی در بارۀ مصالح مرسله از اندیشه مالک بن انس اصبحی گسترده‌تر است ولی نظر او با عقیده مالک بن انس اصبحی در این که مصالح مرسله در مسائل عبادی به عنوان منبع شناخت احکام حوادث واقعه به کار گرفته نمی‌شود و در مسائل غیر عبادی به کار می‌رود با هم اتفاق نظر دارند.
علامه طوفی بر این عقیده است که شارع مقدس در مسائل غیر عبادی نظر خاصی جز تأمین مصلحت مردم را ندارد. پس هر گاه حکم شرعی در مسائل غیر عبادی با مصالح بندگان هم‌گام نباشد و نیز بین آنها امکان جمع نباشد در چنین صورتی باید مصلحت مردم بر حکم شرع مقدم شود.
قابل توجه است که علامه طوفی در افراطی بودن نظریۀ خویش توجه داشته و با کمال صراحت می‌گوید نظریه ما با آن چه دیگران در بارۀ مصالح مرسله گفته‌اند تفاوت دارد، چون در این مورد عقیدۀ ما تندتر از نظریۀ دیگران است. وی سپس در مقام توجیه نظریه تند خویش می‌گوید نتیجه اندیشه و نظریۀ ما در زمینۀ مصالح مرسله تعطیل و از میان رفتن حکم شرع نیست، بلکه باعث تقدم دلیل قوی‌تر بر دلیل شرعی است.
در هر حال طوفی مصلحت اجتماعی را در مسائل غیر عبادی بر دلیل شرعی مقدم می‌داشت و مطابق آن حکم تشریع می‌نمود.
کوتاه سخن آن که همه پیشوایان مذاهب اسلامی مصالح مرسله را به عنوان منبع شناخت احکام شرعی نپذیرفته‌اند و تنها مالک بن انس اصبحی (پیشوای مذهب مالکی) و طوفی (یکی از پیشوایان مذهب حنبل) آن را در مسائل غیر عبادی پذیرفته‌اند.

ادله اعتبار مصالح مرسله

اشاره
معتقدان به مصالح مرسله، بر حجیت و اعتبار آن به دو وجه زیر تمسک جسته‌اند:
اول- سیرۀ صحابه، و دوم عقل.

دلیل اول- سیرۀ اصحاب

اشاره
سیره صحابه و یاران رسول خدا مبنی بر این که آنان در مواردی که مصلحت مسلمانان اقتضا می‌کرد حکم تشریع می‌کردند، اگر چه بر خلاف نص بود، آنان چند نمونه زیر را برای اثبات مدعای خود یادآور شده‌اند:

جبایت زکات حتی با توسل به زور و جنگ

در زمان رسول خدا (ص) گروهی برای جبایت زکات به طرف قبایل اعزام می‌شدند و زکات اموال مسلمانان را با اختیار آنها جمع‌آوری نموده و به بیت المال انتقال می‌دادند.
بعد از وفات رسول خدا (ص) ابو بکر مدت کمی به همین شیوه عمل کرد ولی ناگهان تغییر روش داده و برای گرفتن زکات حتی به زور و جنگ متوسل می‌شد و بخشی از جنگهای آغاز خلافت (با کسانی که به عنوان اهل رده خوانده شده‌اند) بر این اساس بود، واقعه ناگوار و فضاحت‌آمیز قتل مالک بن نویره به دستور خالد بن ولید نیز تحت همین عنوان انجام گرفت.
به دنبال جریان سقیفه، خالد بن ولید جهت اخذ زکات از مردم به اطراف مدینه اعزام شد، در ضمن مأموریت خود به قبیله‌ای رسید که رئیس آن مالک بن نویره بود، او از آنها زکات مطالبه نمود ولی آنان از پرداخت آن سر باز زدند، البته این به جهت مخالفت و ستیز با خلیفه و ایجاد اختلاف و آشوب نبود، بلکه بدین جهت که هنوز برای آنها خلیفه و جانشین رسول خدا معلوم نشده بود. لذا آنان به خالد گفتند ما فعلا مشغول تحقیق هستیم، پس از آن که خلیفه برای ما معلوم شد زکات خواهیم داد، خالد که فردی ظالم و بی‌رحم بود در برابر موضع‌گیری آنان به جنایتی هولناک دست زد، وی به ضرار بن ازور اسدی دستور داد تا مالک بن نویره را گردن بزند، او نیز مالک را به قتل رساند، بعد از وقوع آن جنایت تاریخی، خالد همان شب با هم‌سر مالک هم‌بستر شد و بدین مناسبت شوم گوسفندی را ذبح کرد و به هنگام طبخ آن دستور داد سر مالک را زیر دیگ بگذارند.
این شدت در جبایت زکات در زمان خلافت عمر نیز استمرار داشت ولی در عصر خلافت عثمان این شیوه در اخذ زکات از بین رفت و ادای زکات به اختیار مردم واگذار شد.
در این زمینه جلال الدین سیوطی در کتاب الاوائل می‌گوید: «اول من فوض إلی الناس اخراج زکاتهم عثمان بن عفان»: نخستین کسی که پرداخت زکات را به مردم واگذار نمود عثمان بن عفان بود.

قصاص نشدن قاتل مالک بن نویره

خالد بن ولید پس از بازگشت از مأموریتی که برای گرفتن زکات داشت به ابو بکر مراجعه نمود، او برای موجه جلوه دادن کارش گفت: چون این قبیله از دادن زکات امتناع ورزیده و کافر شدند به چنین کاری دست زده‌ام، ولی مدت زیادی نگذشت که واقع مطلب بر همگان آشکار شد. ابو قتاده و عبد اللّه بن عمر به نفع مالک و علیه خالد در نزد ابو بکر شهادت دادند، اما با این وصف ابو بکر قاتل مالک را قصاص نکرد. سبب این امر همان اجتهاد از راه رأی و مصلحت اندیشی بود و بدین جهت از نص آیه: «وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ یا أُولِی الْأَلْبابِ» چشم‌پوشی و اغماض شد.

تعطیل حد رجم و سنگسار

خالد بن ولید چون با هم‌سر مالک بن نویره، زنا کرده بود می‌باید رجم و سنگسار شود، از این رو، نظر عمر بن خطاب و گروهی از صحابه رسول خدا (ص) همین بود و بدین جهت عمر به او گفت: «قتلت امرأ مسلما ثم نزوت علی امرأته و اللّه لأرجمنک بالأحجار».
مرد مسلمانی را کشتی و با زن او هم‌بستر شدی، به خدا قسم سنگسارت خواهم نمود.
ولی با همه این اوصاف ابو بکر در برابر او ایستاد و کار خالد را توجیه کرد و گفت: «ما کنت لارجمنه فانه تأول و اخطأ» هیچ گاه وی را سنگسار نخواهم کرد. او تأویل کرده و در تأویل مرتکب خطا شده است. از برخی نقل شده که ابو بکر به عمر گفت: «هیه یا عمر انه تأول فارفع لسانک عن خالد» سکوت کن، او تأویل کرد، پس تو در این باره سخن مگو. بنا بر این ابو بکر این جنایت هولناک را در زیر پوشش تأویل و اجتهاد از راه رأی، بدون کیفر قرار داد.

در مورد طلاق

در زمان پیامبر (ص) و خلافت ابو بکر و نیز اوایل خلافت عمر بن خطاب مردی که زن خود را در یک مجلس و به یک صیغه سه مرتبه طلاق می‌داد، طلاق بائن به حساب نمی‌آمد بلکه بمنزله یک بار و طلاق رجعی حساب می‌شد. ولی عمر در اواسط خلافت خود زمانی که دید بسیاری از مردان امر طلاق را خیلی سبک شمرده و زنان خود را در یک مجلس سه طلاقه می‌نمایند، برای بازداری آنها از این کار این قسم از طلاق را سه طلاق و بائن شمرد.
بنا به نقل نویسنده معروف ابن قیم جوزی در کتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج ۳، ص ۲۴- ۴۲) گروهی از فقیهان و اندیشمندان حکم عمر را نپسندیدند و به همان حکمی که در زمان رسول خدا و ابو بکر بود بازگشتند. و استاد شیخ احمد محمد شاکر در کتاب نظام الطلاق فی الاسلام می‌گوید: هیچ فردی و گروهی حق تغییر احکامی را که به کتاب خدا و سنت رسول مستند است ندارد (نقل از فلسفة التشریع فی الاسلام).

تعطیل حد

کیفر دزد در قرآن مجید بریدن دست اوست به دلیل آیه ۳۸ از سوره مائده: «السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما» کما این که در سنت رسول خدا (ص) چنین است، ولی با این وصف عمر در زمان قحطی و خشکسالی این حد را تعطیل کرد و علت آن را مصلحت مردم که حفظ آنها است دانست.
ابن قیم جوزی در اعلام الموقعین (ج ۳/ ص ۷- ۹) می‌گوید: این امر مورد اجماع است.
اندیشمندان و فقیهان اهل تشیع نیز بر این عقیده‌اند در صورتی که دزدی در زمان قحطی واقع شود و مال سرقت شده از مأکولات باشد از حد شرع (قطع دست) معاف است.

عدم تقسیم غنائم به گونۀ مساوی

در زمان رسول خدا و امام علی و ابو بکر، غنائم به گونۀ مساوی بین مسلمانان تقسیم می‌شد ولی در زمان عمر این جهت رعایت نگشت. در مناقب ابن شهرآشوب آمده طلحه و زبیر نزد علی رفتند و گفتند عمر سهمی افزون‌تر به ما می‌داد، امام فرمود مگر پیامبر مساوات را رعایت نمی‌کرد؟ آیا سنت پیامبر سزاوار پیروی است یا شیوه عمر و سپس گفت: «فو اللّه ما انا و اجیری هذا الا بمنزلة واحدة» به خدا سوگند من و خدمتکارم در این جهت هم‌سان و همانندیم.

الغاء مؤلفة قلوبهم از سهام زکات

خداوند در آیۀ ۶۰ از سوره توبه مصرف صدقات را تعیین کرده و فرموده است: «إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ وَ الْعامِلِینَ عَلَیْها وَ الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَ فِی الرِّقابِ وَ الْغارِمِینَ وَ فِی سَبِیلِ اللّهِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ فَرِیضَةً مِنَ اللّهِ.»
عمر با وجود این نص قرآنی و اتفاق نظر همه سهم مؤلفة قلوبهم را از صدقات لغو نمود. و بنا به نقل ابن همام در فتح الغدیر (ج ۲/ ص ۱۴ و ۱۵) عمر گفت پیامبر در زمان خود برای نرم کردن دلهای کافران این کار را انجام می‌داد ولی اینک نیازی به آن نیست، زیرا خداوند به اسلام نیرو بخشیده لذا میان ما و آنان شمشیر حکومت خواهد کرد، سپس افزود: برای مسلمان شدن چیزی به کسی نمی‌دهیم، هر کس می‌خواهد به اسلام بگرود و هر که نمی‌خواهد کفر را پیشه خود سازد (نقل از فلسفة التشریع فی الاسلام).
صاحب کتاب الفصول المهمة از کتاب الجواهرة النیره که شرح بر کتاب مختصر قدوری است نقل می‌کند: چون پیامبر رحلت کرد آنان که از مؤلفة قلوبهم محسوب بودند نزد ابو بکر آمدند که در رابطه با سهمشان از او نامه بگیرند و او نیز نوشت، آنها نامه را نزد عمر بردند که او هم چیزی بر آن بیفزاید، عمر نامه را پاره کرد و گفت ما نیازی به شما نداریم، خداوند اسلام را عزیز و از شما بی‌نیاز ساخته است، پس اگر می‌خواهید اسلام را «مسکین» کسی است که چیزی ندارد و حال او بدتر از فقیر است. «عامل» کسی است که صدقات را گردآوری می‌کند. «مؤلفة قلوبهم» آنانی بوده‌اند که پیامبر برای نرم کردن دلهایشان و یا دفع شرشان مقداری از صدقات را برای آنها قرار داده است. «الغارم» کسی است که مقروض بوده و نمی‌تواند آن را اداء نماید. «سبیل اللّه» یعنی راه جهاد و راه‌های خیر مانند ساختن مسجد و اصلاح راه‌ها و ساختن پل. «ابن السبیل» کسی است که در سفر وامانده و نمی‌تواند به وطن خود بازگردد.
برگزینید و الا بین ما و شما شمشیر است، آنان مجددا نزد ابی بکر آمده و به وی گفتند:
شما خلیفه رسول خدا هستی یا عمر، او در پاسخ گفت: اگر خدا بخواهد عمر و او نظریه عمر را تنفیذ کرد.
از آن تاریخ در نزد اهل سنت، سهم مؤلفة قلوبهم از سهام مستحقان زکات حذف شد و پرداخت زکات را به آنان مجزی و مبرئ ذمه نمی‌دانند.

در مورد کیفر زنا

استاد محمد بن علی شوکانی در کتاب نیل الاوطار (ج ۷، ص ۷۳) می‌گوید: کیفر زانی غیر محصن یعنی کسی که به هم‌سر خود دسترسی ندارد نزد جمهور فقیهان، صد ضربه شلاق و یا یک سال تبعید است که دومی مستند به سنت مشهور است، ولی از عمر بن خطاب نقل شده که او ربیعة بن امیه را تبعید کرد و به روم رفت و بنا به نقل امام فخر رازی در تفسیرش (ج ۶، ص ۲۱۷) عمر گفت: «از این پس کسی را تبعید نمی‌کنم».
این تصمیم بدین جهت بود که از پیوستن مسلمانان به دشمنان جلوگیری به عمل آید.

در بارۀ تعزیر

تعزیر در احکام جزایی اسلام یک مجازات تأدیبی است که مقدار و چگونگی آن به نظر قاضی بستگی دارد، زیرا در موردی است که کیفر خاصی معین نشده باشد، ولی برخی از اندیشمندان جامعه اهل سنت می‌گویند: مطابق حدیث در تعزیر نباید بیش از ده ضربه شلاق به خلاف کار زده شود. این حدیث را محمد بن اسماعیل بخاری در صحیح و مسلم بن حجاج نیشابوری در صحیح و احمد بن حنبل شیبانی در مسند و ابو داود در سنن و سیوطی در الجامع الصغیر نقل نموده‌اند.
ولی با این وصف عمر در بارۀ کسی که مهر بیت المال را جعل کرده بود به صد ضربه شلاق حکم داد.
بنا به نقل محی الدین نووی در شرح صحیح مسلم (ج ۱۱/ ص ۲۱۱) به موجب این تأویل اصحاب مالک بن انس اصبحی این حکم را مخصوص به زمان رسول خدا دانسته‌اند و از این نظریه و بینش آنان به دست می‌آید که آنان معتقدند با گذشت زمان برخی از احکام مستند به نص تغییر پذیرند.

تشریعات عمر

ابن ابی الحدید از سعید بن مسیب نقل می‌کند: عمر در این زمینه گفت «أیها الناس قد فرضت لکم الفرائض و سننت لکم السنن و ترکتم علی الواضحة الا ان تضلوا بالناس یمینا و شمالا»: ای مردم من برای شما واجبات و مستحباتی قرار دادم و راه روشن را برایتان معلوم نمودم تا آن که مردم را از راه راست و چپ در گمراهی نیفکنید.

در مورد متعه نساء و متعه حج و حی علی خیر العمل

در شرح تجرید خواجه نصیر الدین طوسی آمده که روزی عمر بر بالای منبر چنین گفت:
«أیها الناس ثلاث کن علی عهد رسول اللّه و انا انهی عنهنّ و احرمهنّ و اعاقب علیهنّ متعة النساء و متعة الحج و حی علی خیر العمل».
ای مردم سه چیز در زمان رسول خدا حلال بود ولی من آنها را حرام نمودم و هر کس آنها را انجام دهد او را مورد عقاب و عذاب قرار می‌دهم: متعه زنان و متعه حج و حی علی خیر العمل در اذان.

در بارۀ دیه بر عاقله

در فقه اسلامی خونبهای جنایات خطایی در برخی موارد بر عهده عاقله است. «عاقله» در زمان رسول خدا (ص) به قبیله جنایت کننده اطلاق می‌شد، اندیشمندان مدرسه حجاز هم همین گونه عمل می‌کردند، ولی در زمان عمر بن خطاب که حمایت قبیله از فرد، جایش را به حمایت دولت سپرده بود به فرمان او دیه نیز به دولت واگذار گردید و مدرسه عراق نیز از رأی او پیروی کردند.
البته غیر از موارد مذکور موارد دیگری نیز وجود دارد که معتقدان به مصالح مرسله بر حجیت آن تمسک جسته‌اند، برای پرهیز از طولانی شدن بر موارد فوق بسنده نمودیم.
در هر حال در موارد مذکور دیده شد که در زمان خلیفه اول و دوم بر خلاف نص و از راه رأی و مصلحت اندیشی احکامی صادر شده و از نظر آنها این خود دلیل است بر این که مصالح مرسله یکی از منابع شناخت احکام شریعت است، زیرا اگر مصلحت اندیشی، اصل مستقل، از اصول تشریع نمی‌بود صحابه بر آن اعتماد ننموده و مطابق آن حکمی را صادر نمی‌کردند.
نقد دلیل سیره به اعتبار مصالح مرسله این دلیل نقدپذیر است، زیرا سیره صحابه در وقتی به عنوان دلیل مفید است که اتفاق نظر همه آنها بر حکم مسأله‌ای احراز شود و البته احراز چنین اتفاقی بسیار مشکل و یا غیر ممکن است، زیرا تعداد صحابه زیاد بودند. ابن حجر عسقلانی از علی بن زرعه نقل کرده: صحابه از صد هزار بیشتر بوده‌اند: «توفی النبی و من رآه و سمع منه زیادة علی مائة الف انسان من رجل و امرأة کلهم قد روی عنه سماعا او رؤیة».
با این حساب چگونه می‌توان اتفاق نظر همه آنها را بر حکم مسأله‌ای احراز کرد. پس اعتبار مصالح مرسله را به عنوان منبع اجتهاد، در ردیف کتاب و سنت و اجماع و عقل از راه سیره صحابه پیامبر اکرم (ص) نمی‌توان اثبات کرد.
ثانیا- بر فرض که سیره صحابه را به پذیریم چگونه می‌توان ثابت نمود احکامی که آنها صادر کرده‌اند بر اساس مصلحت اندیشی بوده، زیرا ممکن است دوافع و اغراض دیگری در میان بوده که باعث وضع آن احکام شده است چون نوع آنان دارای عصمت نبوده‌اند.
ثالثا- اگر به پذیریم احکام آنان بر مصالح مرسله مبتنی بوده، حال چگونه می‌توان ثابت نمود که این مصلحت همان مصلحتی است که مورد نظر شارع بوده است. زیرا همه اندیشمندان بر این عقیده‌اند که آراء و نظریات انسانها امکان دارد با واقع مطابقت داشته باشد و نیز ممکن است مطابقت نداشته باشد.
رابعا- بر فرض که به پذیریم تشخیص مصلحت آنان مطابق با واقع باشد ولی سیره، دلیل لبّی است که دارای زبان نیست و در بحثهای اصولی گفته شده اگر دلیل، لبی (مانند اجماع و سیره) باشد باید بر موردش که قدر متیقن است بسنده شود بر این اساس با اقامه دلیل لبّی در موارد مذکور چگونه می‌توانیم از آن استفاده اصلی به عنوان منبع تشریع بنماییم و در همه جا سرایت دهیم.
بدین جهت بعضی از اندیشه‌مندان اسلامی در صدد توجیه احکامی که بر خلاف نصوص و شرع وارد شده است بر آمده و گفته‌اند: در «مؤلفة قلوبهم» موضوع حکم در پرداخت زکات به آنان عبارت از وصف نیاز اسلام به الفت با کفار است و هر گاه وصف- که موضوع حکم است- منتفی شود حکم نیز منتفی می‌شود، چون نسبت حکم به موضوع نیست معلول به علت است. لذا همان گونه که با از بین رفتن علت معلوم هم از بین می‌رود پس هر گاه موضوع حکم از میان برود حکم هم به دنبال آن از میان خواهد رفت.
و بدین جهت بود که عمر اسلام را از تألیف قلوب کفار بی‌نیاز دید و لذا سهم «مؤلفة قلوبهم» را ملغی کرد، بر این اساس آنان نص کتاب و سیره پیامبر اکرم (ص) را به مصلحتی که خود ادراک می‌کنند محدود نموده‌اند.
نقد توجیه مذکور بعضی از اندیشمندان بر توجیه مذکور نقد و اشکال نموده‌اند:
أولا- از کدام قسمت آیه «.. الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ» معلوم می‌شود که موضوع حکم وصف مذکور است.
ثانیا- رسول خدا تا زمانی که در حیات بود خود حکم را می‌دانست و پیش از آن که از دنیا برود دین از قوت خوبی برخوردار شد و اگر علت حکم مؤلفة قلوبهم ضعف مسلمانان و نیاز به یاری کفار بود رسول خدا خود آن حکم را لغو می‌کرد، یا آیه‌ای در نسخ آن فرود می‌آمد، همان گونه که آیه‌هایی در نسخ برخی احکام نازل شده.
ثالثا- بر فرض که اسلام در زمان حیات رسول خدا برای جلب یاری کفار نیاز به تألیف قلوب آنها داشت ولی باید دید پس از رحلت پیامبر اکرم چه تغییر مهمی در جامعه اسلامی پدید آمد که سبب تغییر حکم شد؟ آن چه که تاریخ نمایانگر آن است در آن مقطع هیچ گونه تغییر مهمی که موجب تغییر حکم تألیف قلوب کفار شود و پرداخت زکات به آنها منع گردید پدید نیامده بود.
رابعا- بر فرض که از همه گفته‌ها چشم‌پوشی شود امکان دارد وصفی که برای حکم ذکر شده حکم تشریع باشد نه علت آن، علاوه بر این ممکن است که حکمت تشریع از باب نیاز به تألیف نبوده بلکه مثلا از باب رأفت بر نفوس ضعیفه بوده است و چه بسا التزام آنان به عدم مخالفت و استمرار آن باعث گرویدن آنان به اسلام شود. در طول تاریخ بسیاری از صاحبان نفوس ضعیف و حتی قوی از راه تألیف و محبت و اخلاق حسنه، اسلام آوردند. و چه بسا با در نظر گرفتن این مطلب تألیف از حکمتهای تشریع است از این رو ثابت می‌شود که تشریع قسمی از زکات برای آنان از باب رأفت و رحمت شامل اسلام، بر نفوس همه بندگان، بوده است، نه از باب خرید ضمائر و مسخر نمودن آنان برای یاری اسلام. با این وصف چگونه می‌توان یقین پیدا نمود که موضوع حکم نیاز به تألیف بوده است.
پس این که می‌گویند الغاء سهم «مؤلفة قلوبهم» مبتنی بر مصلحت قطعی است، صحیح بنظر نمی‌رسد، بلکه مبتنی بر مصلحت ظنی است و در شریعت مقدس از حکم بر طبق ظن منع شده است علاقمندان به تفصیل بیشتر در باره این نقد می‌توانند به کتاب الاسلام و اسس التشریع مراجعه نمایند).

دلیل دوم- عقل

علمای جامعه اهل سنت، دلیل دوم بر اعتبار مصالح مرسله را عقل دانسته و برای مدعای خود دو تقریب یادآور شده‌اند:
تقریب اول- ابو حامد محمد غزالی می‌گوید: علت تشریع احکام شرعی مصالح بندگان است و آن چه که احکام شریعت بر آن مبتنی است (معقولة المعنی) ملاک آنها برای عقل قابل درک است، مانند ادراک قبح چیزی که نهی شده پس هنگامی که برای دستیابی به احکام حوادث واقعه نصی وجود ندارد، حاکم می‌تواند خود حکمی را وضع کند و حکم او بر اساس محکم که مورد اقرار شارع مقدس و رضایت او است استوار می‌باشد، زیرا مثل این واقعه از صغریات کبرایی است که از راه عقل درک شده و کبری همان معلومیت تشریع احکام برای مصلحت عباد است.
نقد تقریب اول دلیل عقل این دلیل بر اعتبار مصالح مرسله قابل نقد و خدشه‌پذیر است زیرا:
أولا- استدلال به عقل بر اعتبار مصالح مرسله در صورتی درست است که درک مصلحت حکم برای عقل ممکن باشد و این در برخی موارد قابل پذیرش نیست، زیرا عقل قاصر نمی‌تواند همه ملاکات و موانع و شرایط واقعی احکام شریعت را درک نماید.
و ثانیا- بر فرض که عقل کامل باشد دلیل مستقلی بحساب نمی‌آید، زیرا به دلیل عقلی بازگشت دارد که خود یکی از منابع استنباط احکام است پس معنا ندارد آن را دلیل مستقل بعنوان مصالح مرسله بنامیم:
تقریب دوم دلیل عقل تقریب دوم برای دلیل عقلی این است: از آنجا که حوادث واقعه از حد و حصر خارج، ولی نصوص محدود و محصور است، لذا باید علاوه بر چهار منبع معروف از راه منابع دیگر- مانند قیاس و استحسان و مصالح مرسله- پاسخگوی آنها باشیم تا موضوعات مستحدثه و پدیده‌های نو، بی‌پاسخ نماند.
نقد تقریب دوم دلیل عقل تقریب مذکور یک نوع اعتراف به نقص در شریعت است و التزام به آن ممکن نیست زیرا، قرآن دین اسلام را کامل معرفی کرده و واقع امر نیز چنین است، چرا که در کتاب خدا و سنت رسول، اصول و قواعد کلی مسلمی است که می‌توانیم با به کارگیری آنها تمام نیازها را پاسخگو باشیم زیرا به کارگیری آنها فروع تازه را به اصول پایه بازگشت داده و قوانین کلی بر مصادیق خارجی منطبق می‌گردد، بر این اساس پاسخ رویدادها داده می‌شود، بدون این که نیاز به مصالح مرسله و غیر آن پیدا نماییم.

قاعده استصلاح هشتمین منبع اجتهاد

اشاره
قاعده استصلاح هشتمین منبع اجتهاد در فصل گذشته به نقش مصالح مرسله به عنوان منبع هفتم از منابع شناخت احکام شریعت در فقه اسلامی آشنا شدیم و معلوم شد که این منبع از نظر اندیشمندان شیعه و نیز برخی از اندیشمندان جامعه اهل سنت مورد نقد و اشکال قرار گرفته است. اکنون نوبت آن رسیده که منبع هشتم یعنی قاعده استصلاح را مورد بررسی قرار دهیم.
پیش از طرح آن بجاست معنای لغوی و اصطلاحی آن را یادآور شویم.

معنای لغوی و اصطلاحی

واژۀ استصلاح در لغت از ماده صلح بوده و به معنای طلب اصلاح است، مانند استفسار که به معنای طلب تفسیر و توضیح است.
در تعریف معنای اصطلاحی آن اندیشمندان و فقها عبارات مختلفی را بیان نموده‌اند از آن جمله است:
استاد معروف دوالیبی در کتاب المدخل إلی علم اصول الفقه (ص ۲۸۴) در تعریف آن گفته است: استصلاح حکمی است که مبتنی بر مصلحت می‌باشد و این در جایی است که بر اثر نبودن همانند در شرع، قیاس در آن جریان نداشته باشد و مطابق آن نصی نیز نباشد بلکه حکم در آنها مبتنی بر قواعد عامه در شریعت است. برخی از دانشیان گفته‌اند استصلاح در اصطلاح عالمان اصول عبارت است از جعل حکم برای واقعه و موضوعی که از جانب شرع در باره آن حکمی نرسیده و مجتهد در چنین جایی مصالح و مفاسد آن را به گونه کامل مورد بررسی و کاوش قرار داده سپس حکم مقتضی و مناسب را برای آن بیان می‌کند.

اعتبار استصلاح در نگاه فقهاء مذاهب

اشاره
نظر عالمان و دانشیان مذاهب اسلامی در مورد قاعده استصلاح گوناگون است، از این رو به طرح انظار یکایک آنها می‌پردازیم:

نظر فقهای شیعه در مورد استصلاح

فقهاء و اندیشمندان شیعه قاعده استصلاح را به عنوان منبع و پایه شناخت وحی و احکام الهی نپذیرفته‌اند، زیرا آنان بر این اعتقادند که تمام اصول احکام و قوانین کلی آن در زمینه‌های مختلف: عبادی، اقتصادی، اجتماعی، حقوقی، علمی، سیاسی، اخلاقی، کیفری، و.. به ما رسیده است، و لذا برای شناخت احکام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه نیازی به این منبع نداریم.

نظر فقهای شافعی در باره استصلاح

اندیشمندان شافعی نیز استصلاح را طریقی برای شناخت حکم شرعی نمی‌دانند و سخت با آن مخالفند.
پیشوای مذهب شافعی، محمد بن ادریس (۱۵۰- ۲۴۰) می‌گویند: «من استصلح فقد شرع»: کسی که از طریق استصلاح حکمی را بیان کند تشریع نموده است. وی سپس در کتاب «الام» می‌گوید: رواج استحسان و استصلاح باعث آن خواهد شد که هر کس مطابق هوا و هوسش برای موضوعات حکم صادر نماید، و اگر از او پرسش شود که چرا چنین حکمی را صادر نمودی؟ پاسخ دهد من چنین پسندیدم و یا این گونه مصلحت دانستم.
اما ابو حامد محمد غزالی شافعی، اگر چه استصلاح را به عنوان یک منبع پذیرفته است، ولی نه به گونه مطلق بلکه به هنگامی که وجود مصلحت ضروری و قطعی احراز شود.

نظر فقهای حنفی در مورد استصلاح

اندیشمندان حنفیان استصلاح را طریقی برای دستیابی به حکم شرعی می‌دانند و نیز برخی از پیروان مالک بن انس اصبحی و احمد بن حنبل شیبانی این را پذیرفته‌اند.
ولی باید دانست که بیشتر آنان استصلاح بلکه قیاس و استحسان را در عبادات و کفارات و سهم ارث و حدود و نیز آن چه که شارع حد آن را مشخص نموده است نافذ نمی‌دانند، زیرا آنها بر این اعتقادند که اصول کلی احکام از شارع به ما رسیده است و همان گونه که ذکر شد آنان این منبع را در غیر از موارد مذکور مورد استفاده قرار می‌دهند.

نظر طوفی در باره استصلاح

ابو ربیع سلیمان بن عبد القوی طوفی حنبلی معتقد است در مسائل غیر عبادی و..
حتی آنجایی که نصی از طرف شارع رسیده باشد می‌توان قاعده استصلاح را جاری نمود (و از راه آن حکم تشریع نمود) به نظر او در حوادث و وقایع اجتماعی که پیش می‌آید اگر برای آنها نص خاص نباشد باید مجتهد مصالح و مقاصد را ملاحظه کند و به مقتضای آنها حکم تشریع نماید و اگر نصی هم وجود داشته باشد باید ملاحظه کند در صورتی که ببیند اجراء آن حکم مفاسدی را بدنبال دارد و یا آن که اجراء نکردن آن دارای مصلحت است باید استصلاح را مقدم بدارد و نص را مورد عمل قرار ندهد.

یادآوری چند نکته

در اینجا مناسب است چند امر را یادآور شویم:
۱- آنان که قاعده استصلاح را به عنوان منبع و پایه شناخت احکام شریعت پذیرفته‌اند برای به کارگیری آن امور زیر را شرط نموده‌اند:
الف- بحث و کنکاشی زیاد جهت بدست آوردن مصلحت حقیقی- نه مصلحت خیالی و وهمی- برای تشریع حکم.
ب- مصلحت باید به گونه‌ای باشد که نفع آن عاید بیشتر مردم شود نه قلیلی از مردم و یا یک شخص.
ج- عدم معارضه مصلحت ادراک شده با نص و اجماع.
۲- تفاوت بین قیاس و بین استحسان و استصلاح.
تفاوت بین قیاس و بین استحسان و استصلاح بشرح زیر است:
الف- قیاس در جایی است که موضوعی دارای حکم منصوص باشد و موضوع دیگری دارای نص خاص نباشد که موضوع غیر منصوص به موضوع منصوص از حیث حکم بواسطه قدر جامعی که با هم دارند ملحق شود.
ب- استحسان آنجا است که دو دلیل شامل موضوعی شود و مجتهد یکی از آن دو را به پسندد و ترجیح دهد.
ج- استصلاح در موردی است که برای موضوعی دلیلی وجود ندارد که از راه آن حکم صادر شود و موضوع مشابهی هم برای آن نیست تا از راه قیاس حکم بیان گردد از این رو مجتهد مصلحت اندیشی می‌نماید و مطابق آن حکم جعل می‌کند.
۳- تفاوت بین قاعده استصلاح و مصالح مرسله.
ابو حامد محمد غزالی شافعی بین قاعده استصلاح و مصالح مرسله، فرقی قائل نمی‌باشد، زیرا در کتاب المستصفی فی علم الاصول به جای تعبیر مصالح مرسله تعبیر استصلاح را برگزیده است.
و نیز علامه محمد خضری در اصول الفقه (ص ۳۰۲) مصالح مرسله و قاعده استصلاح را مترادف خوانده است. و لیکن ممکن است بگوئیم با هم متفاوت هستند، زیرا استصلاح در واقعه‌ای است که مصالح و مفاسد آن مورد سنجش قرار گیرد، ولی مصالح مرسله در واقعه‌ای است که تنها در آن مصلحت اندیشی می‌شود. بعلاوه همان گونه که کلام آنها صراحت دارد استصلاح عبارت از بناء حکم بر مصلحت مرسله است نه آن که عین آن باشد.

مذهب صحابی نهمین منبع اجتهاد

اشاره
مذهب صحابی نهمین منبع اجتهاد پیش از بیان آراء و نظریات اندیشمندان مذاهب اسلامی و ادله اعتبار مذهب صحابی به جا است مطالبی را بعنوان مقدمه بحث یادآور شویم:
- معنای لغوی و اصطلاحی واژه صحابی.
- تعریف مذهب صحابی.
- سیر تاریخی آن بعنوان منبع استنباط.
- نخستین کسی که مذهب صحابی را بعنوان منبع پذیرفت.

معنای لغوی و اصطلاحی واژه صحابی

«صحابه» جمع صاحب و در لغت به معنای یار است و شاید تنها ماده‌ای که جمع فاعل آن به صیغه فعاله آمده است همین مورد باشد.
در معنای اصطلاحی واژه صحابی، بین علمای مذاهب اسلامی اختلاف نظر است.
گروهی از علمای جامعه اهل سنت معتقدند: صحابی بر کسی اطلاق می‌شود که پیامبر (ص) را در حال ایمان ملاقات کرده و در حال اسلام وفات نماید.
ابن حجر عسقلانی در کتاب الاصابة فی تمییز الصحابة در تعریف صحابی گفته است:
«من لقی النبی مؤمنا و مات علی الاسلام»:
صحابی کسی است که پیامبر (ص) را در حال ایمان ملاقات و مسلمان فوت کند. و نیز محمد بن اسماعیل بخاری صاحب الجامع الصحیح و احمد بن حنبل شیبانی (پیشوای مذهب حنبلی) بر همین نظریه بوده‌اند. برای پرهیز از طولانی شدن از ذکر نظر دیگران خودداری نموده‌ایم.
گروهی از علما- از جمله شهید دوم در کتاب بدایة- معتقدند: صحابی بر کسی اطلاق می‌شود که رسول خدا را در حال ایمان ملاقات کند و در حال ایمان و اسلام مرده باشد، اگر چه بین زمان ایمان و اسلام مرتد شده باشد: «من لقی النبی مؤمنا به و مات علی الایمان و الاسلام و ان تخللت زدته بین کونه مؤمنا و بین کونه مسلما علی الاظهر».
بعضی گفته‌اند صحابی به کسی گفته می‌شود که یک یا دو سال با رسول خدا (ص) بوده و در یک یا دو جنگ علیه کفار با او شرکت داشته است. در این زمینه از سعید بن المسیب (فقیه بزرگ مدینه) نقل شده که گفت: «لا یعد صحابیا الا من اقام مع رسول اللّه سنة او سنتین و غزا معه غزوة او غزوتین».
برخی گفته‌اند صحابی بر کسی اطلاق می‌شود که رسول خدا را دیدار نموده باشد:
«من رأی النبی فهو صحابی». در این زمینه علامه محی الدین یحیی بن شرف معروف به نووی در کتاب التقریب می‌گوید: «.. اختلف فی حد الصحابی فالمعروف عند المحدثین انه کل مسلم رأی رسول اللّه». و برخی دیگر صحابی را کسی می‌دانند که مجالست و همنشینی او از راه پیروی با رسول خدا طولانی باشد: «من طالت مجالسته علی طریق التبع».
برخی دیگر گفته‌اند صحابی بر کسی اطلاق می‌شود که یکی از چهار وصف را بطریق منع الخلو دارا باشد.
۱- مجالست با پیامبر در مدت طولانی.
۲- تحمل حفظ روایت از رسول خدا.
۳- شرکت در جنگ با رسول خدا علیه کفار.
۴- شهادت در برابر پیامبر در جنگ با کفار.
«لا یعد صحابیا الا من وصف بأحد اوصاف اربعة من طالت مجالسته او حفظت روایته او ضبط انه غزی معه او استشهد بین یدیه».
و گروهی دیگر معتقدند: صحابی به کسی گفته می‌شود که پیامبر را در مدت طولانی در حال اسلام دیدار کرده و تحمل حفظ حدیث از او نموده و در حال ایمان هم از دنیا رفته باشد.
و بعضی گفته‌اند صحابی را بر کسی اطلاق می‌کنند که به خدا و رسول او ایمان داشته و با رسول خدا در یک جنگ و یا بیشتر شرکت نموده و معروف به فقه و فتوا و دارای ملکه اجتهاد باشد.
در اینجا به جا است به چند امر اشاره شود:
الف- اصطلاح ما قبل اخیر را برای صحابی همه اندیشمندان مورد پذیرش قرار داده و در آن اختلافی ندارند.
ب- منظور علمایی که در تعریف صحابی کلمه «لقاء» را به جای «رؤیت» بکار برده‌اند، بدین جهت بوده است که عنوان صحابی بر آنانی که دارای بینایی نبوده‌اند صدق کند. از جمله نابینایان پسر ام مکتوم است که او یقینا از اصحاب بوده است و اگر به جای واژه «لقاء» کلمه «رؤیت» در تعریف ذکر شده بود لازم می‌آمد که این عنوان بر او صدق نکند.
ج- اگر قید ایمان در حال دیدار با رسول خدا در صدق عنوان صحابی اعتبار شود باعث می‌شود که عنوان صحابی شامل گروه‌های زیر نشود.
۱- آنان که رسول خدا را در حال کفر ملاقات کرده ولی بعد از رحلت او به اسلام گرویده‌اند و از آنها است فرستاده قیصر روم نزد رسول خدا (ص) زیرا او پیامبر را در حال کفر دیدار کرد و پس از رحلت پیامبر اسلام آورد و با ایمان از دنیا رفت.
۲- کسانی که پس از مرگ رسول خدا و پیش از دفنش به دیدار بدن مطهر او نائل آمده‌اند از آن جمله است خویلد بن خالد هذلی.
۳- آنان که در زمان رسول خدا ایمان آوردند ولی بعدا کفر را اختیار کرده و در حال کفر از دنیا رفته‌اند.
از آنهاست عبد اللّه جحش و ابن حنظل، ولی عنوان صحابی شامل کسانی می‌شود که در زمان رسول خدا بعد از گرویدن به اسلام مرتد شده و در زمان حیات یا پس از رحلت وی به اسلام بازگشته‌اند و از آنها اشعث بن قیس می‌باشد.

تعریف مذهب صحابی

تعریف مذهب صحابی را اندیشمندان اصولی این گونه یادآور شده‌اند:
مذهب صحابی، عبارت است از گفتار و یا روشی که از اصحاب دیده می‌شود و به آن تعبد می‌نمایند، بدون این که برای آن مستندی دیده شود.

سیر تاریخی مذهب صحابی به عنوان منبع شرعی

آغاز تاریخ مذهب صحابی به بعد از رحلت رسول خدا- در سال ۱۱ هجری- باز می‌گردد و پیش از آن مذهب صحابی بعنوان منبع شناخت احکام شریعت مطرح نبوده است، با کاوش در سخنان آن گروه از دانشیان اهل سنت که به مذهب صحابی عمل می‌کردند بدست می‌آید که آنان برای اعتبار و جواز عمل به آن، دو قید قائلند:
۱- عدم وجود نص خاص.
۲- عدم امکان اجماع صحابه بر بیان حکم مسأله.
در نتیجه پایبندی به این دو قید هر گاه فقیه حکم پدیده‌ای را می‌توانست از راه نص و یا اجماع صحابه بدست آورد به مذهب صحابی عمل نمی‌کرد.
در هر حال بعد از رحلت رسول خدا چون اصحاب و یاران وی در بلاد متفرق و پراکنده بودند و اجتماع آنان بر تعیین حکم در موردی که دارای نص خاص نبود امکان نداشت در چنین شرایطی نظر صحابی را بعنوان منبع شناخت احکام شریعت در حوادث واقعه بکار گرفتند و مطابق آن عمل کردند.

ورود مذهب صحابی به صحنه اجتهاد

نخستین کسی که فتوا و مذهب صحابی را به عنوان منبع شناخت احکام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه- که دارای نص خاص نبود- پذیرفت و آن را به صحنه استنباط و اجتهاد وارد ساخت «عبد اللّه بن عمر» بوده است.
شاهد بر این مدعا، همان مطلبی است که در کتاب «موسوعه فقهی» او در صفحه ۲۷ به آن اشاره شده است، و سپس بعضی از او پیروی نمودند و در نتیجه این پیروی مذهب صحابی در مسیر گسترش قرار گرفت.

اعتبار مذهب صحابی از نظر مذاهب

اشاره
نظر علماء و اندیشمندان مذاهب اسلامی، در اعتبار مذهب صحابی یکسان نمی‌باشد، از این رو لازم است به طرح یکایک انظار آنها پرداخته شود:

نظر فقهاء امامیه در بارۀ مذهب صحابی

فقها و اندیشمندان امامیه، مذهب صحابی را به عنوان منبع و پایه شناخت احکام شرعی، مورد پذیرش قرار نداده‌اند، مگر در جایی که به دلیل خاص، حجیت و اعتبار آن ثابت شده باشد.

عقیده حنفیان در مورد مذهب صحابی

علما و اندیشمندان مذهب حنفی، فتوا و مذهب صحابی را- در جایی که دارای نص خاص نباشد- بعنوان منبع شناخت احکام شرعی پذیرفته‌اند.

نظر شافعی پیرامون مذهب صحابی

پیشوای مذهب شافعی- محمد بن ادریس- این منبع را معتبر شمرده، به شرطی که صحابی دیگر با او مخالفت نداشته باشد. برخی از علمای شافعی مانند ابو حامد محمد غزالی و غیر او، مذهب صحابی را بعنوان منبع شناخت احکام شریعت نپذیرفته‌اند.
گروه دیگری از آنان بر این اعتقادند که مذهب و فتوای صحابی اعتبار دارد، ولی نه مذهب و فتوای همه آنها، بلکه تنها فتوای خلفا، آن هم در صورتی که در مورد حکم مسأله‌ای با یکدیگر اتفاق نظر داشته باشند.
دسته سومی قائل به اعتبار آن می‌باشند، ولی تنها نظر و فتوای ابو بکر و عمر را.
نظر عبد اللّه بن عمر
عبد اللّه بن عمر بر این عقیده بود که مذهب صحابی در صورتی معتبر است که بزرگان صحابه بر حکمی در مسأله‌ای اتفاق نظر داشته باشند، وی نظریه خود را به خلفا مقید نکرده است.
بعض دیگری می‌گویند تنها گفتار و روش خلفاء اعتبار دارد، آن هم در صورتی که اتفاق نظر داشته باشند.

ادله معتقدان به اعتبار مذهب صحابی

آنان که مذهب صحابی را پذیرفته‌اند، برای اثبات اعتبار آن به روایاتی تمسک جسته‌اند که از آن جمله است:
۱- روایت منقول از رسول خدا که فرمود: «اصحابی کالنجوم بأیهم اقتدیتم اهتدیتم»: اصحاب من مانند ستارگان می‌باشند، از هر کدام پیروی کردید هدایت می‌شوید:
۲- آن حضرت فرمود: «اصحابی امنة لأمتی»: اصحاب من عامل امنیت برای امت من هستند (مسلم بن حجاج این روایات را در صحیح خود در بخش فضائل الصحابة و احمد بن حنبل شیبانی در مسند خود ج ۴، ص ۳۹۸ نقل نموده‌اند).
۳- فرمود: «علیکم بسنتی و سنة الخلفاء الراشدین الهادین من بعدی»: شما را سفارش می‌کنم به سنت خود و نیز سنت خلفای بعد از من. (امام احمد بن حنبل شیبانی این حدیث را در مسند خود ج ۴، ص ۱۲۶ نقل کرده است).
۴- فرمود: «اقتدوا بالذین بعدی ابی بکر و عمر»: از کسانی که بعد از من می‌باشند مانند ابو بکر و عمر پیروی کنید. (ارشاد الفحول، ص 214).
استناد به این روایات از ابعاد مختلفی قابل اشکال است، زیرا:
أولا- از نظر سند ضعیف است، بخصوص روایت اول که گروهی از اندیشمندان تصریح کرده‌اند آن مجعول است، از آن جمله ابن قیم جوزی در کتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج ۲ ص ۲۲۳) و ابو حامد محمد غزالی در کتاب المستصفی من علم الاصول زیرا او گفته این حدیث غیر صحیح می‌باشد، بلکه گفته‌اند که آن مجعول است.
ثانیا- امکان ندارد که چنین مضمونی از رسول خدا صادر شده باشد زیرا لازمه اعتبار آراء و نظریات گوناگون صحابه این است که شارع ما را به متناقضین امر نموده باشد چون ممکن است که برای هر پدیده‌ای یکایک اصحاب حکمی را صادر نمایند.
ثالثا- بر فرض چشم‌پوشی از همه این گفتارها روایات مذکور معارض با اخبار ثقلین است که آنها از نظر سند و دلالت تمام و مورد تأیید مشهور است، با این حساب اخبار مذکور تاب مقاومت با آنها را ندارند.
بجاست اشکال خاصی را که متوجه مضمون روایت اول است در اینجا یادآور شویم و اشکال این است که عقل انسان نمی‌پذیرد که رسول خدا مردم را به همه اصحاب و یارانش ارجاع داده و گفتار همه آنها را حجت دانسته باشد، چون روایاتی دلالت دارد بر این که برخی صحابه بعد از رسول خدا مرتد شدند، مانند کسانی که ابو بکر با آنها جنگ نمود و اهل رده نامیده شدند بعضی از آن روایات را محمد بن اسماعیل بخاری در صحیح (ج ۸، ص 20)
یادآور شده است و نیز برخی از مدارک دلالت دارد بر این که آنان در بسیاری از امور با یکدیگر اختلاف نظر نموده‌اند که اختلاف آنان باعث طعن و سب بعض آنها بر بعض دیگر شده و چه بسا سبب قتل گروهی شد، همان گونه که عثمان را کشته‌اند، بلکه بعض از آنان با بعض دیگر قتال کرده‌اند مانند جنگهای جمل و صفین و نهروان و نیز برخی عده دیگر را مورد لعن قرار دادند.
علاوه بر این چگونه عقل می‌پذیرد که رسول خدا ما را ارجاع داده باشد به آنهایی که برای شرب خمر و زناء و دزدی بر آنها حد جاری شد. با این حساب چگونه می‌توان قائل شد که مذهب و فتوای هر صحابی اعتبار دارد.
و نیز به جا است نقد خاصی که بر روایت دوم و سوم است در اینجا بیان شود زیرا در آنها دلیل اخص از مدعا است و نهایت مطلبی که می‌توان از دومی ثابت کرد اعتبار مذهب و فتاوای خلفا و از سومی اعتبار مذهب و فتاوای ابو بکر و عمر. از این رو نمی‌توان مذهب هر صحابی را بعنوان منبع شناخت احکام شریعت مورد پذیرش قرار داد. پس باید این اخبار طرح یا تأویل برده شوند.
ابو حامد غزالی در کتاب المستصفی من علم الاصول (ج ۱، ص ۱۳۵) در اخبار مذکور نیز مناقشه کرده و علامه سیف الدین آمدی در کتاب الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۳، ص ۱۳۶) آنها را از اصول موهومه شمرده است، علاوه بر این در خصوص روایت اشکال شده است:
أولا- الزام به مدلول آن ممکن نیست، زیرا در میان اصحاب رسول خدا مؤمن و منافق، خوب و بد، وجود داشت، پس چگونه می‌توان گفت که هدایت هر یک از آنها حاصل می‌شود.
ثانیا- بر فرض که بگوییم مقصود از صحابی کسی است که از هر نظر خوب باشد ولی این دلیل نمی‌شود که گفتار آنان در هر صورت حجت باشد تا آن که اصلی از اصول تشریع بحساب آید بلکه احتمال دارد که مقصود از آن این باشد که گفته‌های آنها از کتاب و سنت است، پس حجیت از آن آنها است نه اقوال آنان.
و ثالثا- بر فرض که از همه چشم‌پوشی شود قول آنها از سنت بحساب می‌آید نه آن که اصل مستقل در قبال آن باشد.

ادله عدم اعتبار مذهب صحابی

اشاره
برای عدم اعتبار فتوا و مذهب صحابی، به وجوهی تمسک شده است که در ذیل به آنها اشاره می‌گردد:

دلیل اول: عدم عصمت صحابه

صحابی در معرض خطاء و اشتباه قرار داشتند، بدین جهت نمی‌توان قائل به حجیت و اعتبار مذهب آنان شد.
برخی از اندیشمندان جامعه اهل سنت مانند ابو حامد محمد غزالی (۴۵۰- ۵۰۵) در کتاب المستصفی من علم الاصول (ج ۱، ص ۳۵) بر این عقیده‌اند: آنان که بر اثر نداشتن عصمت از خطاء و غلط و اشتباه مصون نیستند، هیچ گاه نمی‌توان قائل به حجیت و اعتبار آراء و نظریات آنان در مسائل فقهی شد و بر همگان واضح است که همه صحابه دارای عصمت نبوده‌اند زیرا اگر معصوم بودند، بین آنان در مسائل فقهی اختلاف واقع نمی‌شد.
پس با نبودن دلیل بر عصمت همه صحابه و وقوع اختلاف بین آنها چگونه می‌توانیم بگوییم قول اصحاب، برای دیگران اعتبار دارد.
و اما بعضی گفته‌اند هر گاه صحابی حکمی را که با قیاس مخالفت دارد بیان کنند می‌توانیم از این کشف کنیم که آن حکم در نزد او دارای مستندی بوده است ولی این سخن مدعی را ثابت نمی‌کند، بلکه این را ثابت می‌کند که او بدون مدرک فلان حکم را بیان نکرده است و باید کار او را حمل بر صحت نماییم و این موضوع مورد بحث ما نیست بلکه بحث در این است که آیا می‌توان آراء آنها را وسیله تشریع و منبع شناخت احکام شرعی قرار داد یا خیر؟ و این را نمی‌توان اثبات کرد، زیرا:
أولا، ممکن است مستند حکمش ضعیف و قابل اعتماد نباشد.
و ثانیا ممکن است در استظهارش خطا کرده باشد.

دلیل دوم: آیه

آیه ۵۹ از سوره نساء «.. یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَطِیعُوا اللّهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْکُمْ فَإِنْ تَنازَعْتُمْ فِی شَیْ‌ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَی اللّهِ وَ الرَّسُولِ..».
این دلیل نیز قابل نقد و اشکال است زیرا آیه به وجوب مراجعه به خدا و رسول در هنگام بروز اختلاف دلالت دارد.
بر این اساس مراجعه به مذهب صحابی جائز نمی‌باشد، زیرا این مراجعه موجب ترک واجب- که مراجعه به رسول خداست- می‌باشد و ترک واجب ممنوع است.

دلیل سوم: اجماع

از دیگر ادله‌ای که برای اعتبار مذهب صحابی آورده شده است، اجماع صحابه بر جواز مخالفت هر یک از اصحاب با دیگری در مسائل فقهی اجتهادی است. و این دلیل بر عدم اعتبار مذهب صحابی خواهد بود. زیرا اگر آن اعتبار می‌داشت چنین اجماعی محقق نمی‌شد، چرا که بر هر یک واجب بود که از دیگری پیروی نماید.

سدّ ذرایع و فتح ذرایع دهمین و یازدهمین منبع اجتهاد

اشاره
سد ذرایع و فتح ذرایع دهمین و یازدهمین منبع اجتهاد پیش از طرح و بررسی آن به جا است مطالبی را که با آن ارتباط دارد به عنوان مقدمه یادآور شویم.
- معنای لغوی و اصطلاحی واژه سد ذرایع و فتح ذرایع- عناصر سد ذرایع و فتح ذرایع- اقسام ذرایع- سیر تاریخی سد ذرایع و فتح ذرایع- نخستین کسی که سد ذرایع و فتح ذرایع را بعنوان منبع شناخت بنیان نهاد.

معنای لغوی و اصطلاحی واژه سد ذرایع و فتح ذرایع

واژۀ سد در لغت به معنای منع و جلوگیری کردن و واژه فتح در لغت به معنای رفع مانع از انجام عمل نمودن است. ذرایع، جمع ذریعه و واژه ذریعه در لغت به معنای وسیله است که آدمی به وسیله آن می‌تواند به چیزی برسد.
علامه طریحی در مجمع البحرین می‌نویسد: «الذریعه الوسیله و تذرع بذریعه‌ای توسل و الجمع الذرائع». علامه قرافی در الفروق (ص ۱۹۴) می‌گوید: «الذریعة الوسیلة للشی‌ء»
فقهاء و اندیشه‌مندان مذاهب اسلامی در معنای اصطلاحی آن اختلاف نظر نموده‌اند مناسب است برخی از آنها را در اینجا بیان کنیم.
ابو اسحاق شاطبی قرناطی در کتاب الموافقات (ج ۴، ص ۱۹۹) بر این اعتقاد است که ذریعه عبارت می‌باشد از وسیله قرار دادن چیزی که دارای مصلحت است برای رسیدن به چیزی که دارای مفسده است و قریب به همین مضمون را علامه محمد سلام مدکور در کتاب المدخل للفقه الاسلامی (ص ۲۶۶) یادآور شده است، او می‌نویسد: «ما یتوصل به إلی شی‌ء ممنوع مشتمل علی مفسده»: ذریعة چیزی است که برای رسیدن به شی‌ء ممنوع و مفسده دار وسیله قرار می‌گیرد. طرفداران این منبع مقدمات هر حرامی را حرام و مقدمات هر واجبی را واجب می‌دانند.
پس معنای سد ذرایع بحسب اصطلاح این است که هر وسیله‌ای که موجب رسیدن به حرام می‌شود باید ترک شود تا حرام محقق نگردد. در اصطلاح دانشیان اصولی امامیه از آن تعبیر به مقدمه حرام می‌شود.
و معنای فتح ذرایع بحسب اصطلاح این است: هر وسیله‌ای که باعث رسیدن به واجب می‌شود باید ایجاد و انجام شود تا واجب محقق گردد. در اصطلاح دانشیان اصولی امامیه از آن تعبیر به مقدمه واجب می‌شود. علمای اصول در کتابهای اصولی خود فصلی به نام مقدمه واجب منعقد نموده‌اند و مسأله مقدمه حرام را نیز در آن مطرح کرده‌اند.
در هر حال تعریف مذکور برای واژه ذریعه درست بنظر نمی‌رسد، زیرا اگر مقصود از آن تعیین حد و مرز منطقی برای ذریعه باشد یک تعریف فنی و منطقی بحساب نمی‌آید و اگر مقصود از آن شرح الاسم و توضیح کلمه باشد بدان اشکال نمی‌شود ولی از نظر علمی ارزش ندارد.
در منطق گفته شده که تعریف باید جامع افراد خودی و مانع از افراد غیر باشد در حالی که تعریف یاد شده از چنین خصوصیتی برخوردار نیست. زیرا جامع افراد نیست چون در آن بسنده شده است بر وسیله‌هایی که باعث بوجود آمدن عمل حرام می‌گردد و شامل آنهایی که سبب رسیدن به چیزهای حلال می‌شود نمی‌گردد.
با آن که ذرایع شامل همه وسیله‌ها می‌شود اعم از آنهایی که انسان را به حرام و یا حلال و چه آنهایی که انسان را به حرام و یا حلال و چه آنهایی که انسان را به مکروه و یا مستحب و یا مباح می‌رساند، زیرا تمام اینها داخل در عنوان ذرایع می‌باشند و تنها تفاوت و فرقی که بین آنها وجود دارد در متعلقات آنها است که احکام در آنها متفاوت می‌شود. و چون ذرایع همه وسیله‌ها را شامل می‌شود علامه ابو عباس شهاب الدین احمد بن ادریس مصری معروف به قرافی پیشوای مذهب مالکی در مصر، بنا به نقل علامه محمد سلام مدکور در کتاب المدخل للفقه الاسلامی (ص ۲۶۶) می‌گوید: «الذریعه کما یجب سدها یجب فتحها و تکره و تندب و تباح» همان گونه که سد وسیله‌ها (در جایی که سبب پیدایش حرام می‌شود) واجب است، رفع موانع و آماده شدن (در جایی که سبب تحقق واجب می‌شود) نیز واجب است تا واجب با به کارگیری آن صورت پذیرد. ذریعه (وسیله) گاهی مکروه و زمانی مندوب و گاهی مباح می‌شود، و آن هنگامی است که وسیله (ذریعه) مقدمه یکی از این احکام بشود.
قریب به همین مضمون را علامه محمد سلام مدکور یادآور شده است: «الذرائع اذا کانت تفضی إلی مقصد هو قربة و خیر اخذت الوسیله حکم المقصد و اذا کانت تفضی إلی مقصد ممنوع هو مفسدة اخذت حکمه و لذا فان الامام مالکا یری وجوب فتح الذرائع فی الحالة الاولی لان المصلحة مطلوبة، و سدها فی الحالة الثانیة لان المفاسد ممنوعة.»
اگر وسیله‌ها باعث رسیدن به مقصدی شوند که از امور نیکو و پسندیده است و باعث تقرب (به خدا) شوند آن‌گاه وسیله‌ها هم حکم مقصد را پیدا می‌کنند و نیز اگر باعث رسیدن به مقصدی شوند که از چیزهای ناپسند و ممنوع و دارای مفسده است وسیله‌ها نیز حکم آن را پیدا می‌نمایند و بدین جهت امام مالک (بن انس اصبحی) بر این نظریه بوده است هر گاه (وسیله) ذریعه دارای هدف و مقصد پسندیده باشد چون دارای مصلحت می‌شود حکم بوجوب آن می‌گردد و هر گاه دارای هدف زشت و ناپسند باشد چون دارای مفسده می‌گردد حکم به حرمت آن می‌شود.
برخی دیگر از اندیشه‌مندان جامعه اهل سنت مانند ابن قیم جوزی در کتاب اعلام الموقعین عن رب العالمین (ج ۳، ص ۱۴۷) بر این عقیده است. ذریعه عبارت از آن است که وسیله برای رسیدن به چیزی گردد: «الذریعه ما کان وسیلة و طریقا إلی الشی‌ء» تنها این معنی است که از معنای لغوی ذریعه مأخوذ و هم افق با آن است و اما معانی دیگری که برای ذریعه ذکر شد با معنای لغوی آن سازگار نمی‌باشد.
این تعریف نیز مصون از نقد و اشکال نیست چون مانع از اغیار نمی‌باشد زیرا کلمه «شی‌ء» عمومیت دارد و شامل همه وسیله‌ها می‌شود. چه آن وسائلی که انسان را بحکم شرعی می‌رساند و چه آنهایی که انسان را بغیر آن می‌رساند مگر این که بگوییم غرض از کلمه «شی‌ء» امور شرعی است نه غیر آنها.
برخی دیگر از علما و اندیشه‌مندان بر این عقیده‌اند: ذریعه عبارت از آن وسیله‌ای است که باعث رسیدن به احکام پنجگانه واجب، حرام، مستحب، مکروه و مباح می‌شود.

عناصر سد ذرایع و فتح ذرایع

سد ذرایع دارای سه عنصر به قرار زیر است:
۱- فعل یا ترک، فعل باعث پدید آمدن چیزی و ترک سبب پدید نیامدن چیزی می‌شود.
۲- ذریعه باید وسیله انجام فعل دیگر یا ترک آن گردد.
۳- دارا نبودن ذریعه حکم خاص مستقل از غایتش، پس اگر ذریعه خود دارای حکم خاص باشد از مبحث خارج می‌شود. بعنوان نمونه محققان نکاح محلل را در این زمینه یادآور شدند: زیرا نکاح محلل اگر چه ذریعه برای حلال شدن زنی که سه طلاقه شده برای شوهر اول است ولی از نظر این که زوج محلل غالبا چون قصد دوام نکاح مذکور را ندارد، بدین جهت حکم خاص دارد و از مسأله مورد بحث ما که بحث از ذریعه است خارج می‌شود.

اقسام ذرایع و حکم آنها

برخی از علمای جامعه اهل سنت مانند علامه قرافی در کتاب الفروق بنا به نقل نویسنده کتاب الاسلام و اسس التشریع ذریعه را به اقسام سه گانه ذیل منقسم نموده‌اند:
۱- وسیله‌ای که اندیشه‌مندان بر سد آن اتفاق نظر دارند مانند دشنام دادن به اصنام و بتها، چون موجب می‌شود که خدا مورد سبّ و فحش قرار گیرد، و مانند ریختن سمّ در غذایی که برای خوردن نهاده شده است، زیرا باعث کشتن انسانی می‌شود و امثال اینها از وسیله‌هایی که از اسباب تولیدی عرف محسوب می‌شوند.
۲- وسیله‌ای که اندیشه‌مندان بر عدم لزوم سدّ آن اتفاق نظر دارند مانند فروختن انگور اگر چه با آن شراب درست نمایند و مانند هم‌سایه دیگران شدن اگر چه امکان این است که باعث ارتکاب حرام گردد و امثال اینها از مواردی است که در نظر عرف سبب انجام عمل حرام نیست.
۳- وسیله‌ای که در لزوم سدّ و عدم سدّ آن اندیشه‌مندان اختلاف نموده‌اند مانند نظر به زن نامحرم، چون امکان دارد باعث ارتکاب حرام شود.
بعضی دیگر از علمای جامعه اهل سنت ذریعه را به اقسام چهارگانه ذیل منقسم نموده‌اند:
۱- وسیله‌ای که باعث انجام اعمال حرام می‌شود.
۲- وسیله‌هایی که برای رسیدن به چیزهایی مباح است ولی مکلف از آنها قصد رسیدن بحرام می‌نماید.
۳- وسیله‌ای که برای رسیدن به امور مباح است ولی غالبا مفاسد بر آنها مترتب می‌گردد اگر چه مکلف قصد حرام را نداشته باشد مانند زنی که در عده شوهر مرده خود قرار دارد و خود را زینت کند. که غالبا منجر به مفاسد می‌شود.
۴- وسیله‌هایی که برای پدید آمدن انجام عمل مباح است و لیکن گاهی منجر به مفسده می‌گردد و مصلحت آنها بر مفاسدشان رجحان پیدا می‌نماید.
برخی از اندیشمندان جامعه اهل سنت مانند ابن قیم جوزی بر این نظریه‌اند که همه اقسام مذکور بجز قسم چهارم از محرمات می‌باشند.
و برخی دیگر از آنان مانند مالکیان و حنبلیان بنا به نقل از المدخل للفقه الاسلامی (ص ۲۶۹) غیر از قسم دوم بقیه اقسام را از محرمات نشمردند.
اندیشمندان اصولی شیعه در کتابهای اصولی در این زمینه دارای نظرات گوناگونی می‌باشند که برای پرهیز از طولانی شدن بحث از نقل آنها خودداری می‌نماییم ولی برخی از محققان و نیز نگارنده بر این اعتقاد است که ذریعه شرعا از حیث حکم تابع غایات نمی‌باشد. بلکه در همه موارد خود، دارای حکم مستقلی است که از دلیلهای خاص آنها استفاده می‌شود.

سیر تاریخی سدّ ذرایع و فتح ذرایع

سیر تاریخی سدّ ذرایع مانند مصالح مرسله به نیمه قرن دوم هجری بازگشت دارد و اندیشه‌مندان بر این نظریه‌اند نخستین کسی که آن را بعنوان منبع شناخت معرفی کرده است مالک بن انس (پیشوای مذهب مالکی) و سپس برخی از فقهاء و اندیشه‌مندان آن زمان در این جهت از او پیروی نموده‌اند و در نتیجه سدّ ذرایع و فتح ذرایع بعنوان منبع اجتهاد گسترش یافت.

ادله قائلان به تابعین ذرایع از غایات در حکم

اشاره
کسانی که قائل به توافق بین ذرایع (مقدمات) و غایات (ذی المقدمات) در حکم شده‌اند برای اثبات نظریه خویش به ادله زیر تمسک جستند: ۱- دلیل اجماع، ۲- آیات، ۳- عقل.

دلیل اول: اجماع

استدلال به اجماع قابل نقد و اشکال است زیرا:
أولا- با وجود افرادی که به گونه صریح مخالفت کرده‌اند چگونه می‌توان این وجه را پذیرفت.
ثانیا- در ابحاث اصولی بطور مکرر گفته‌ایم هر اجماعی حجیت و اعتبار ندارد بلکه آن اجماعی حجت است که تعبدی باشد و باعث علم به صدور حکم از امام شود.
اما اجماع مدرکی حجیت و اعتبار ندارد و حجیتش از آن مدرک است اگر تمام باشد نه از اجماع، پس بر ما لازم است به جای استناد جستن به اتفاق و اجماع به مستند آن که آیات و عقل است رجوع کنیم و ببینیم آیا برداشت آنان از ادله برای تابعیت ذریعه از غایت در حکم صحیح است یا خیر؟ در صورتی که صحیح باشد ما نیز نظریه تابعیت ذریعه غایت را می‌پذیریم و نیازی به اجماع نیست و در صورتی که صحیح نباشد جایی برای پذیرفتن نظریه مذکور باقی نمی‌ماند.

دلیل دوم: آیات

معتقدان به تابعیت ذرایع از غایات در حکم به آیاتی از قرآن تمسک نموده‌اند که از آن جمله است:
۱- آیه ۱۰۸ از سوره انعام «وَ لا تَسُبُّوا الَّذِینَ یَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللّهِ فَیَسُبُّوا اللّهَ عَدْواً بِغَیْرِ عِلْمٍ»: به آنانی که غیر خدا را می‌خوانند دشنام ندهید تا مبادا خدا را از روی عداوت و بدون آگاهی دشنام دهند.
۲- آیه ۳۱ از سوره نور «وَ لا یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِیُعْلَمَ ما یُخْفِینَ مِنْ زِینَتِهِنَّ» زنان (هنگام راه رفتن) پای خود را بر زمین نکوبند تا زینتهای پنهان آنها آشکار شود.
استدلال به این دلیل قابل نقد و اشکال است زیرا:
أولا: دلیل اخص از مدعی است چون دلیل مذکور اختصاص به مقدمه حرام دارد و شامل مطلق مقدمه که مورد بحث است نیست.
ثانیا- در مقدمات مذکور تصریح نشده است که حرمت آنها به جهت وسیله شدن عمل حرام است. از این رو می‌توان گفت حرمت در موارد مذکور برای این است که خود فی نفسه دارای مفسده‌ای هستند که موجب حرمت نفسی آنها می‌شود.
ثالثا- بر فرض شک در این که حرمت در این گونه موارد نفسی است و یا غیری همان گونه که در ابحاث اصولی به آن اشاره شده می‌توان گفت مقتضای اطلاق دلیل نفسی و عینی و تعینی بودن واجب است همان گونه که مقتضای آن مباشری بودن آن است پس غیری بودن حکم نیاز به بیان و مؤنه زائده دارد و با نبود آن کشف می‌کنیم که حرمت آن نفسی است نه غیری.
رابعا- اگر چه ممکن است بر اثر اهمیت داشتن بعض احکام شارع مقدس در واجبات آنها امر کند به چیزهایی که دخالت در تحقق آنها دارد و نیز در محرمات آنها نهی کند از چیزهایی که باعث وجود آنها می‌گردد و لیکن این را نمی‌توان به عنوان یک قانون و قاعده کلی و عام نسبت به هر مقدمه‌ای پذیرفت، بر این اساس باید گفت قدر متیقن از حرام بودن ذریعه (مقدمه) در جایی است که حرمت آن با دلیل خاص ثابت شده باشد و گر نه به صرف حرام بودن غایت نمی‌توان به گونه کلی حکم به حرمت مقدمه نمود.

دلیل سوم: عقل

این وجه را اندیشه‌مندان به صورتهای مختلف و گوناگون تقریر نموده‌اند:
۱- دعوای حکم عقل بوجود ملازمه بین حکم غایت (ذی المقدمه) و حکم ذریعه (مقدمه) پس بدلیل وجود این ملازمه بین آنها هر گاه ثابت شود که شارع چیزی را واجب نموده. شرعا نیز حکم بوجوب مقدمه آن می‌شود، این دعوای ملازمه بین ذریعه و غایت را علامه ابن قیم جوزی در اعلام الموقعین (ج ۳، ص ۱۴۸) یادآور شده است. ولی این دعوی قابل نقد و خدشه است، زیرا منشاء پیدایش احکام واقعی، مصالح و مفاسد واقعی است که در متعلقات آنها نهفته است، پس در آنجا که مفسده واقعی وجود دارد اگر چه شارع مقدس برای آن حکم حرمت را جعل می‌نماید ولی این ملازمت بر جعل حرمت برای ذرایع (مقدمات) را ندارد، زیرا همان گونه که اشاره شد بین وجود مفسده در متعلقات احکام و بین وجود آن در ذرایع (مقدمات) ملازمه‌ای وجود ندارد تا گفته شود شارع نیز برای مقدمات حکم حرمت را جعل نموده است همان گونه که برای ذی المقدمه جعل حرمت نموده است.
بلی نهایت چیزی که در اینجا می‌توان گفت این است که نمی‌شود (ذرایع و غایات) دارای دو حکم متضاد یعنی وجوب و حرمت شوند، زیرا در این فرض انجام آنها مشکل شده و در باب تزاحم داخل می‌شوند. مطابق قانون آن که در صورت احراز اهم گزیدن اهم و در صورت عدم احراز آن تخییر باید عمل گردد.
۲- دعوای این که هدف از تشریع احکام شرعی بوجود آوردن انگیزه در نفوس بالغین برای انجام چیزهایی است که شارع آنها را می‌خواهد. و تشریع احکام بر ذرایع باعث زیاد شدن این انگیزه بر انجام آنها می‌شود پس ذرایع (مقدمات) در حکم تابع غایات (ذی المقدمات) می‌باشند.
این وجه نیز قابل اشکال است، زیرا امر به غایت (ذی المقدمه) و یا نهی از آن اگر داعی و انگیزه امتثال را در مکلف بوجود آورده باشد در این صورت امر به ذریعه (مقدمه) هیچ گونه اثری را نخواهد داشت، زیرا تحصیل حاصل است و تحصیل حاصل از محالات است و اگر انگیزه امتثال را در او بوجود نیاورده باشد در این صورت توجه امر به ذریعه هیچ فایده‌ای نخواهد داشت. همین گفتار سبب گردید که گروهی از اندیشه‌مندان اصولی مقدمه واجب را واجب شرعی ندانند.
در هر حال ذریعه فی حد نفسه شرعا نه دارای مصلحت است و نه دارای مفسده از این رو دارای حکمی جز احکام عناوین ذاتی نمی‌باشد و اما الزام عقل مکلف بر انجام ذریعه (مقدمه) در جایی که انجام مأمور به توقف بر آن داشته باشد این منافات ندارد که ذریعه فی نفسه از نظر شرعی مباح و یا دارای حکم دیگر باشد. و در این صورت شارع می‌تواند برای تحقق غرض و مقصودش بر حکم عقل در لزوم انجام مقدمه در آنجا که مقدمه امر واجب باشد و یا ترک آن در آنجا که مقدمه شی‌ء حرام باشد بسنده نماید. از اینجا است که می‌گوییم آن چه که از انجام ذرایع در لسان شارع نهی شده همه آنها ارشاد بحکم عقل و تأکید آن است نه آن که احکام تأسیسی هستند و نیز اینجا است که گفته می‌شود اوامر و نواهی غیری نه باعث ثوابند و نه عقاب و بدین جهت است که همۀ اندیشه‌مندان اصولی اتفاق نظر دارند بر این که ثواب و عقاب بر خصوص غایت و ذی المقدمه است که دارای امر نفسی و مولوی است نه بر ذریعه و مقدمه که دارای اوامر و نواهی غیری می‌باشند زیرا اوامر و نواهی غیری نسبت به ترتب ثواب و عقاب بی‌تأثیرند، پس شخصی که اعمال واجبی را ترک می‌کند عقاب صرفا بر ترک آنها است نه بر ترک آنها و ترک مقدماتشان.

وجوب مقدمات مفوته بحکم عقل

آن چه که بین اندیشه‌مندان اصولی مسلم می‌باشد این است که مقدمات مفوته به حکم عقل واجب است، بنا بر این مناسب است به گونه گذرا معنای مقدمات مفوته و راه‌های وجوب آنها را در اینجا یادآور شویم.
مقدمات مفوته عبارت از چیزهایی است که اگر مکلف آنها را پیش از زمان واجب (ذی المقدمه) انجام ندهد واجب در زمان خودش محقق نشود، اصل وجوب این مقدمات که بر آنها اطلاق مقدمات مفوته شده است بین اندیشه‌مندان اصولی مسلم است هیچ گونه اختلافی وجود ندارد و تنها اختلاف آنان در طرق و راه‌های این حکم است.
راه‌ها و نظریات گوناگونی را در این زمینه ارائه دادند که به جا است ما برخی از آنها را به گونه مختصر و فشرده در اینجا یادآور شویم.
۱- از راه عقل: این نظریه را گروهی از بزرگان اصولی پذیرفته‌اند، از آن جمله مرحوم آخوند خراسانی می‌باشد.
۲- از راه واجب معلق: این نظریه را گروه دیگری از اصولیان پذیرفته‌اند که از آن جمله صاحب فصول می‌باشد نتیجه این نظریه این است که وجوب ذی المقدمه فعلی است ولی ظرف واجب استقبالی است، بر این اساس چون وجوب ذی المقدمه فعلی است ولی ظرف واجب استقبالی است، بر این اساس چون وجوب ذی المقدمه فعلی است وجوب مقدمات آن نیز فعلی می‌شود و اشکالی به میان نمی‌آید. نگارنده در ابحاث اصولی خود واجب معلق را پذیرفته است و چون تفصیل این بحث از حوصله مقاله خارج است بدین جهت از ذکر ادله خودداری شد.
۳- از راه وجود اراده تشریعی در واجب مشروط پیش از تحقق واجب و شرط آن. در تقریب این طریق گفته شده است که اراده تشریعی در واجب مشروط فعلی است، زیرا اراده به صورت ذهنی از مراد تعلق می‌گیرد نه به وجود خارجی آن و اگر ملاک در تعلق اراده وجود خارجی آن بود هر آینه پیش از حصول آن وجوبی نخواهد بود از این رو چون صورت ذهنی مراد، مورد تعلق اراده است حکم که همان وجوب مقدمات است پیش از زمان واجب پیش نخواهد آمد. این نظریه منسوب به مرحوم آقا ضیاء الدین عراقی است.
ولی این گفتار نقد و خدشه‌پذیر است زیرا:
أولا- لازمه گفتار مذکور این است که تمام مقدمات وجودیه واجب اعم از مقدمات مفوته و غیر آنها پیش از ذی المقدمه واجب باشد و اختصاص به مقدمات مفوته نداشته باشد.
و ثانیا- اصل این نظریه که متعلق اراده تشریعی صور ذهنیه مراد است نه وجود خارجی آن، مورد پذیرش نمی‌باشد چون به نظر محققان و اندیشه‌مندان احکام تابع مصالح و مفاسد واقعی در متعلقات آنهاست پس آن چه دارای مصلحت و مفسده است وجود خارجی اشیاء می‌باشد نه صورتهای ذهنی آنها، زمانی که مولی امر به نماز می‌نماید مراد او نماز ذهنی و یا تصوری آن نیست بلکه مراد او وجود خارجی نماز می‌باشد و آن مقصود بالذات مولی است و وجود ذهنی آن مقصود بالعرض است. به اعتبار این که اراده از کیفیات نفسانی است که امکان ندارد به خارج تعلق بگیرد بلکه تعلق به امر ذهنی می‌گیرد.
۴- از راه وجوب نفسی تهیئی: این نظریه منسوب است به جمعی از بزرگان، از آن جمله است صاحب مدارک و مقدس اردبیلی و.. آنان بر این اعتقادند که مصلحت در نفس تهیؤ از برای تکالیف است و بدین جهت مقدمات مفوته وجوب نفسی تهیئی پیدا می‌کنند.
این نظریه نیز قابل نقد است زیرا نمی‌توان ملتزم بوجود ملاک وجوب نفسی تهیئی در همه مقدمات مفوته شد بلکه می‌توان آن را در خصوص وجوب تعلم احکام قائل شد علاوه بر این که لازمه بیان مذکور این است که تمام مقدمات وجودیه واجب دارای واجب نفسی تهیئی باشند با این که این ملازمه را نمی‌توان پذیرفت زیرا آنها دارای این ملاک نمی‌باشند.
در جای خود گفته شده که واجب نفسی عبارت است از چیزی که در نفس خود ملاک ثابت باشد که باعث امر مولی شده است چه آن که باعث بوجود آمدن امر دیگری شود یا نشود، بر این اساس مقدمات وجودی واجب از چنین ویژگی برخوردار نمی‌باشند، زیرا وجوب غیر دارند.
هر یک از آراء و نظریات گذشته و بحث ملاک وجوب تعلم احکام و مسأله عقاب نسبت به ترک تعلم دارای فروعی است که بیان آنها از حوصله این مقال خارج است. برای آگاهی بیشتر به کتابهای اصولی مراجعه شود.

اعتبار سد و فتح ذرایع در نگاه مذاهب

در باره سد ذرایع و فتح ذرایع به عنوان منبع شناخت حکم شرعی دو بینش وجود دارد:
بینشی بر این عقیده است که از منابع شناخت می‌باشد، این نظریه اندیشمندان اصولی حنفیه و مالکیه و شافعیه و حنبلیه و گروهی از اندیشمندان امامیه است و در اصل آن اختلافی بین آنان نیست و تنها اختلاف در حدود و خصوصیات و ویژگیهای آنها است و بدین جهت استاد محمد سلام مدکور در کتاب المدخل للفقه الاسلامی (ص ۲۷۰) می‌نویسد: حقیقت مطلب این است که بیشتر فقیهان سد ذرایع و فتح ذرایع را به عنوان منبع شناخت پذیرفته‌اند ولی در حدود و مقدار آن اختلاف دارند. زیرا در احکام شرعی فرعی دیده می‌شود که آنان حکم غایت (ذی المقدمه) را بر ذریعه (مقدمه) مترتب می‌نمایند در صورتی که ذریعه به عنوان طریق برای رسیدن به غایت تعیین شده باشد و گر نه از مالک بن انس اصبحی مشهور است که برای احکام آنها اصل قرار داده می‌شود و نزدیک به همین گفتار را، احمد بن حنبل شیبانی دارد و احمد بن حرانی حنبلی معروف به ابن تیمیه و ابن قیم جوزی از او پیروی نموده‌اند. در هر حال آنان معتقدند هر عملی که وسیله حرام قرار می‌گیرد بایستی از آن جلوگیری شود و هر عملی که وسیله واجب قرار می‌گیرد بایستی موانع آن برطرف گردد.
پیروان احمد بن حنبل شیبانی حکم به حرمت وارد شدن زنان به قبرستان نموده‌اند و مستند این حکم را سد ذرایع قرار داده‌اند. زیرا آنان بر این عقیده‌اند که با رفتن زنان به آنجا در نتیجه گریه و زاری سر و صورتشان در مقابل نامحرمان مکشوف می‌شود و عمل حرام رخ می‌دهد. بدین جهت لازم دانسته‌اند از مقدمات آن جلوگیری شود تا حرامی پدید نیاید و همین معنای سد ذرایع است.
و بینشی دیگر نیز بر این نظریه است که از منابع شرعی به حساب نمی‌آید این نظریه را برخی از محققان شیعه برگزیده‌اند. ولی گفتار مالک بن انس و احمد بن حنبل شیبانی در فرض مذکور و نیز ابن تیمیه و ابن قیم جوزی که ذرایع در برابر بقیه اصول اصل مستقل به حساب می‌آید بنظر ما نادرست است، زیرا وجهی برای آن دیده نمی‌شود.
چون سد ذرایع به تقریبی از صغریات مسأله سنت و به تقریبی دیگر از صغریات مسأله عقل بشمار می‌آید به دلیل این که اگر اکتشاف حکم ذریعه (وسیله) از راه حکم عقل به ثبوت ملازمه بین ذریعه و غایت ذی المقدمه از حیث حکم باشد.
و اگر از راه امر شارع به ذی المقدمه به دلالت التزامی باشد در این فرض از صغریات سنت به حساب می‌آید پس هیچ گاه اصل مستقل به شمار نمی‌آید.
و در بحثهای پیش اشاره کردیم که حکم ذریعه (مقدمه) از حکم (ذی المقدمه) ناشی شده بلکه حکم آن از راه دلیل خاصی است مخصوص به خود آن است و بر فرض که از طرف مولی نسبت به آن امری صادر شده باشد آن امر ارشاد به حکم عقل است، نه امر مولی.
و بدین جهت است هر گاه مکلف مقدمه را ترک کند ولی ذی المقدمه را انجام دهد مولی او را بر ترک مقدمه مورد مؤاخذه و عقاب قرار نمی‌دهد و نیز اگر ذی المقدمه را انجام ندهد و امر آن را عصیان کند تنها مولی مکلف را یک عقاب بر ترک ذی المقدمه که واجب بوده است می‌نماید و او را مورد عقابهای متعدد قرار نمی‌دهد اگر چه ذی المقدمه را مقدمات عدیده و فراوانی باشد.
سخن کوتاه آن که برای ذریعه (مقدمه) نه ثوابی است و نه عقاب، و عقاب تنها بر ترک امتثال واجب می‌باشد که همان غایت (ذی المقدمه) است. نگارنده این مبحث را به گونه مفصل در بحثهای اصولی بیان نموده است که ذکر همه آنها از حوصله این مقال خارج است.

شریعت سلف دوازدهمین منبع اجتهاد

اشاره
شریعت سلف دوازدهمین منبع اجتهاد اندیشمندان مذاهب اسلامی در این که شریعت سلف یا شریعتهای پیشین، برای ما نیز شریعت به شمار می‌آید یا نه و آیا اسلام شرایع گذشته را نسخ نموده است یا نه، دارای آراء و نظریات گوناگون و مختلفی هستند که به شرح زیر بیان می‌شوند:
برخی از آنان بر این نظریه‌اند که شرایع گذشته برای ما نیز شریعت به حساب می‌آید و بر ماست که از آنها پیروی نماییم، مگر آن چه که در شریعت ما نسخ آن ثابت شده باشد.
گروه دیگر بر این عقیده‌اند که شرایع پیشین به گونه مطلق برای ما نیز شرع شمرده نمی‌شود زیرا به وسیله شریعت اسلام منسوخ شده است و نسخ فراگیر بر همه قوانین کلی و جزئی آنها بوده است و هر گاه حکمی در شریعت اسلام موافق با حکمی در شریعت پیشین باشد این حکم فعلی مماثل با حکم پیشین به حساب می‌آید، نه آن که دلیل بر استمرار آن باشد، همانند آشامیدن آب که در همه شرایع سماوی مباح بوده، ولی در هر شریعتی به گونه مستقل مورد تشریع قرار گرفته است، جعلها و تشریعها متماثل می‌باشند.
علامه غزالی در کتاب المستصفی (ج ۱، ص ۱۳۲) و علامه آمدی در الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۳، ص ۱۲۹) می‌گویند: شریعتهای پیشین به وسیله شریعت اسلام منسوخ شده است مگر در مواردی که نصی بر ابقای آن باشد.
بعضی بر این نظریه‌اند آن چه که از احکام شریعتهای پیشین برای ما در کتاب خدا و سنت رسول، و به عنوان داستان نقل شده و دلیلی در شرع ما بر ثابت بودن و یا عدم ثبوت آنها وارد نشده آن احکام برای ما نیز شریعت محسوب می‌شود و بر ماست که از آنها پیروی نماییم. این نظریه را استاد عبد الوهاب خلاف در کتاب علم اصول الفقه (ص ۱۰۵) از جمهور حنفیان و نیز بعضی از پیروان مالک بن انس اصبحی و محمد بن ادریس شافعی نقل نموده است.

سیر تاریخی شریعت سلف

تاریخچه شریعت سلف به عنوان منبع شناخت احکام، به اواخر قرن دوم باز می‌گردد و پیروان ابو حنیفه در زمان مذکور آن را به عنوان منبع شناخته و سپس پیروان مالک بن انس و محمد بن ادریس شافعی آن را به عنوان منبع شناخت پذیرفته‌اند.

شریعت سلف در نگاه مذاهب اهل سنت

با بررسی در مطلب آن دسته از اندیشمندان جامعه اهل سنت که شریعت سلف را به عنوان منبع شناخت پذیرفته‌اند، این نتیجه به دست می‌آید که آنان فقط در مواردی به آن عمل می‌کنند که نتوانند از راه منابع اسلامی به حکم شرعی دست یابند، پس اگر حکم مساله‌ای از راه منابع اسلامی به دست آید، مطابق شریعت سلف عمل نمی‌کنند.

ادله معتقدان به شریعت سلف

اشاره
آنان که شریعت سلف را به عنوان منبع شناخت احکام شرعی پذیرفته‌اند، برای اثبات نظریه خویش به دلایلی استدلال نموده‌اند که بدین قرار است: آیات- روایات- استصحاب، اکنون به طور اختصار به بررسی و نقد آنها می‌پردازیم:

دلیل اول: استناد به آیات

نخست به آیاتی از قرآن تمسک جسته‌اند از آن جمله:
۱- آیه ۹۰ از سوره انعام: «أُولئِکَ الَّذِینَ هَدَی اللّهُ فَبِهُداهُمُ اقْتَدِهْ»: آنان کسانی هستند که خداوند هدایتشان کرده است پس به هدایت و راهنمایی ایشان اقتدا کن.
۲- آیه ۱۲۳ از سوره نحل: «ثُمَّ أَوْحَیْنا إِلَیْکَ أَنِ اتَّبِعْ مِلَّةَ إِبْراهِیمَ حَنِیفاً وَ ما کانَ مِنَ الْمُشْرِکِینَ»: به تو نیز وحی نموده‌ایم که از آئین حنیف ابراهیم پیروی کن که او از مشرکان (بت پرستان) نبوده است.
۳- آیه ۱۳ از سوره شوری: «شَرَعَ لَکُمْ مِنَ الدِّینِ ما وَصّی بِهِ نُوحاً وَ الَّذِی، أَوْحَیْنا إِلَیْکَ وَ ما وَصَّیْنا بِهِ إِبْراهِیمَ وَ مُوسی وَ عِیسی أَنْ أَقِیمُوا الدِّینَ وَ لا تَتَفَرَّقُوا فِیهِ..»: برای شما دین و آیینی مقرر کرد از همان گونه که به نوح وصیت کرده بود و از آن چه بر تو وحی نموده‌ایم و به ابراهیم و موسی و عیسی وصیت کرده‌ایم که دین را بر پای نگهدارید و در آن فرقه فرقه نشوید.
۴- آیه ۴۴ از سوره مائده: «إِنّا أَنْزَلْنَا التَّوْراةَ فِیها هُدیً وَ نُورٌ یَحْکُمُ بِهَا النَّبِیُّونَ الَّذِینَ أَسْلَمُوا»: ما تورات را که در آن هدایت و روشنایی است فرود آوردیم بر پیامبرانی که تسلیم فرمان بودند و بنا بر آن، برای یهود حکم نمودند.

دلیل دوم: استناد به روایات

از جمله ادله معتقدان به شریعت سلف احادیث است که بعض از آنها را در اینجا یادآور می‌شویم.
روایت شده که رسول خدا در برخی موارد در مقام تشریع به آن احکامی که در شریعت سلف بوده استشهاد کرده است. از موارد مذکور استشهاد او در مقام بیان این که هر کس نماز نخوانده بخوابد و یا آن را فراموش کند باید در وقتی که به خاطر آورد بخواند.
«من نام عن صلاة او نسیها فلیصلها اذا ذکرها» به قول خداوند: «وَ أَقِمِ الصَّلاةَ لِذِکْرِی» (طه/ ۱۴). این آیه چنان که تفسیر شده خطاب به حضرت موسی است.
در این زمینه به احادیث دیگری نیز استدلال شده که برای پرهیز از تطویل از ذکر آنها خودداری می‌شود. علاقمندان می‌توانند به کتاب المستصفی من علم الاصول (ج ۱، ص ۱۳۴) نوشته ابو حامد محمد غزالی، مراجعه نمایند.
نقد ادله مذکور ادله مذبور برای اثبات مدعی ناتمام است، زیرا:
أولا- منتهای دلالت آنها حجیت و اعتبار اصل آنها در شریعت سلف است نه حجیت و اعتبار آن چه که از احکام در کتب فعلی آنها قرار دارد.
ثانیا- علم اجمالی به کاری شدن تحریف در اصل آنها مانع از اخذ به ظواهر همه اطراف می‌شود، به دلیل این که هر طرفی را که بخواهیم اخذ کنیم احتمال پدیده تحریف را در آن به زیادی یا کمی می‌دهیم و چیزی که این احتمال را برطرف کند در بین نیست، بدین جهت امکان ندارد از این طریق حکم شرعی در حوادث واقعه استنباط شود.
و از راه اصالت عدم تحریف نمی‌شود احتمال مذکور را برطرف کرد و آن را حجیت و معتبر دانست و مطابق ظاهر آن استنباط نمود، زیرا در ابحاث اصولی گفته شده که اصول در اطراف علم اجمالی جاری نمی‌شود و بر فرض که جریان پیدا کنند تساقط می‌کنند.

دلیل سوم: استصحاب

دلیل سوم معتقدان به شریعت سلف، استصحاب است، زیرا ارکان آن که عبارت از یقین سابق و شک لاحق و وحدت موضوع در ظرف یقین و شک است در مسأله مورد بحث وجود دارد، چون ما می‌دانیم که آن چه در شریعت سلف از احکام بوده حجت و معتبر بوده‌اند و در شریعت اسلام شک می‌کنیم که آنها بر حجیت و اعتبار خود باقی هستند یا خیر؟ به مقتضای استصحاب به بقاء حجیت آنها حکم می‌نماییم و منشأ شک در بقاء حجیت و اعتبار آن احکام احتمال ورود دلیل ناسخ است که باعث سقوط آنها از اعتبار و حجیت شده باشد.
نقد دلیل استصحاب این دلیل نیز نقدپذیر است، زیرا در جای خود ثابت شده که نسخ در احکام شرعی به معنای اعلام نهایت زمان حکم است نه رفع و قطع استمرار حکم، چون نسخ به این معنی مستلزم بدأ می‌باشد که در بارۀ خداوند مستحیل است، پس همان گونه که امکان دارد حکم مولی مطلق و مقید به زمان خاص نباشد، ممکن است مقید به زمان خاص باشد، و بنا بر این شک در نسخ باز می‌گردد به شک در توسعه و گسترش مجعول و ضیق آن از جهت اختصاص احکام به موجودین در زمان حضور.
و در زمینه احکام شرایع پیشین نیز بدین منوال است، زیرا شک در نسخ آن احکام باز می‌گردد به شک در اصل ثبوت تکالیف نسبت به آنانی که در آن زمان شرایع نبوده‌اند، نه شک در بقاء آن تکالیف و احکام برای آنها بعد از علم به ثبوت آنها برای آنان.
و اما توهم این که جعل احکام به گونه قضایای حقیقیه است نه به گونه قضایای خارجیه و این منافات دارد که قائل شویم به اختصاص احکام شرایع پیشین به آنانی که در همان شرایع می‌زیستند، در پاسخ باید گفت: توهم مذکور نادرست بنظر می‌رسد، زیرا جعل احکام به گونه قضایای حقیقی به این معنا است که خصوصیت افراد در ثبوت حکم دخالتی ندارند و معنایش این نیست که اختصاص حکم به قسمی دون قسمی دیگر امکان نداشته باشد.
پس اگر فرض شود که ما شک کنیم در این که آیا حرمت خمر به گونه مطلق بر آن ثابت است یا بر خصوص خمری که از انگور گرفته می‌شود؟ در این فرض شک در حرمت خمری که مأخوذ از غیر انگور است باز می‌گردد به شک در ثبوت اصل تکلیف، و شک در اصل تکلیف مجرای برائت است نه استصحاب.
و با این حساب برای اجراء استصحاب جایی در مفروض مسأله باقی نمی‌ماند و مقام بحث از این قبیل است، زیرا ما شک می‌کنیم که جعل تکلیف برای همه مکلفین می‌باشد (چه آنان که در شریعت پیشین بوده‌اند و چه آنان که نبوده‌اند) یا مخصوص کسانی است که در شریعت پیشین بوده‌اند؟ پس ثبوت تکلیف نسبت به آنانی که شریعت پیشین را درک نکرده‌اند مشکوک می‌شود، و شک در این مسأله به شک در اصل ثبوت تکلیف برای آنانی که شریعت پیشین را درک نکرده‌اند بازگشت دارد نه در بقاء آن و بنا بر این زمینه‌ای برای جریان استصحاب نمی‌ماند.

دلایل عدم اعتبار شرایع سلف

اشاره
آنان که شریعت سلف را به عنوان منبع شناخت احکام شرعی نپذیرفته‌اند برای اثبات نظریه خود به دلایلی تمسک جسته‌اند که از این قرار است:

دلیل اول

نخستین دلیل، حدیث معاذ است که در مباحث گذشته بیان شد. پیامبر به او گفت:
برای دستیابی به حکمی که نصی از کتاب و سنت نباشد چه می‌کنی؟ معاذ در مقام پاسخ به رسول خدا گفت اجتهاد می‌کنم.
در اینجا معاذ شریعت سلف را ذکر نکرده، از این کشف می‌شود که شریعت سلف برای ما حجیت و اعتبار ندارد، زیرا هر گاه حجیت و اعتبار داشت و از منابع شناخت مانند قرآن و سنت به حساب می‌آمد، عدول از آن به اجتهاد از راه رأی برای احکام شرعی حوادث واقعه جائز نبوده است، مگر بعد از عدم توانایی بیان احکام شرعی از راه آنها.
این دلیل قابل نقد است، زیرا این حدیث همان گونه که در مبحث قیاس بیان کردیم از نظر سند نادرست بوده و دلیلی بر اعتبار آن نمی‌باشد.

دلیل دوم

اگر قانون و شریعت سلف معتبر بود هر آینه تعلم و نقل آن- مانند قرآن و حدیث- از واجبات کفایی و نیز حفظ آن مستحب بوده با این که هیچ کس به این امر ملتزم نشده است.

دلیل سوم

اگر شریعت قدیم معتبر بود اصحاب و یاران رسول خدا (ص) بعد از رحلت او برای حل مسائلی که با یکدیگر اختلاف داشته‌اند به آن مراجعه می‌کردند، با آن که از کسی نقل نشده است که آنان در حل مشکلی به شریعت سلف مراجعه نموده باشند.

دلیل چهارم

شریعت سلف اگر معتبر و حجت بود و پیامبر به آنها تعبد داشت لازم بود بر رسول خدا در مقام پاسخگویی از حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه در جایی که وحی نبود به آن مراجعه کند و در انتظار وحی بسر نمی‌برد با این که ما می‌دانیم پیامبر در پاسخ بعضی از مسائل در انتظار وحی بود و به مقتضای شریعت قدیم چیزی را بیان نمی‌کرد.

دلیل پنجم

پنجمین دلیل، اجماع است، یعنی اجماع مسلمانان بر این که شریعت فعلی ناسخ شریعت گذشته بوده است. ولی این دلیل قابل نقد و اشکال است که جهت عدم تطویل از بیان آن خودداری می‌گردد.

عرف و عادت سیزدهمین منبع اجتهاد

اشاره
عرف و عادت سیزدهمین منبع اجتهاد عرف و عادت یکی از مواردی است که به عنوان منبع و پایه شناخت حکم شرعی مطرح شده است. پیش از ورود در اثبات، یا نفی آن به جا است مطالبی را که با آن مرتبط است به عنوان مقدمه یادآور شویم:
- تعریف عرف- عناصر عرف- اقسام عرف- انواع عرف و عادات- مجالات و زمینه‌های عرف- عرف و عادت از نظر جهانیان- سیر تاریخی عرف در حوزه استنباط حکم شرعی- نخستین کسی که عرف و عادت را در حوزه استنباط احکام پذیرفت.

تعریف عرف و عادت

اشاره
اندیشمندان اسلامی برای عرف تعریفهای گوناگون و مختلفی نموده‌اند، به جا است در

اینجا به برخی از آنها اشاره شود:
الف- عرف و عادت، به روشی گفته می‌شود که همه مردم یا گروهی از آنان بدان خو گرفته و آن را شیوه خود ساخته باشند.
علامه علی بن محمد جرجانی (بنا به نقل عمر عبد اللّه در کتاب سلم الوصول إلی علم الاصول، ص ۳۱۷) در تعریف عرف می‌گوید: «العرف ما استقرت النفوس علیه بشهادة العقول و تلقته الطبائع بالقبول»: عرف آن روشی است که به گواهی عقلها در نفوس و جانها استقرار یابد و طبیعتهای سالم آن را به پذیرد.
ب- استاد علی حیدر در شرحش بر مجله بنا به نقل عمر عبد اللّه در کتاب مذکور در تعریف عادت گفته است: «هی الامر الذی یتقرر فی النفوس و یکون مقبولا عند ذوی الطبائع السلیمة بتکراره المرة بعد المرة ثم قال و العرف بمعنی العادة».
عادت روشی است که در اثر تکرار در نزد صاحبان طبیعتهای سالم پذیرفته می‌شود و در نفوس استقرار می‌یابد، وی سپس افزوده: عرف نیز به معنای عادت است ولی در سخنان بعضی از اندیشمندان جامعه اهل سنت مانند ابو حامد محمد غزالی، تفاوتی از نظر مفهوم بین این دو دیده می‌شود، نه از نظر مصداق. در عرف جهت عقلایی مورد لحاظ است ولی در عادت جهت عقلانی ملحوظ نیست و بعضی نسبت بین عرف و عادت از نسبتهای چهارگانه در منطق (تساوی، تباین، عموم خصوص مطلق، عموم خصوص من وجه) عموم خصوص مطلق و عادت را اعم از عرف دانسته‌اند.
ج- ابو حامد محمد غزالی در کتاب المستصفی من علم الاصول در تعریف آن گفته است: «العادة و العرف ما استقر فی النفوس من جهة العقل و تلقته الطبائع السلیمة بالقبول»:
عادت و عرف آن روشی است که به کمک عقل در نفوس رسوخ یافته و طبایع سالم آن را مورد پذیرش قرار دادند.
د- برخی در تعریف آن گفته‌اند: «العادة عبارة عما یستقر فی النفوس من الامور المتکررة المقبولة عند الطبائع السلیمة»: عادت عبارت از آن روشی است که در جانها بر اثر تکرار قرار می‌گیرد و ذوق سلیم آن را می‌پذیرد
ه- علامه محمد سلام مدکور در کتاب مدخل الفقه الاسلامی (ص ۸۱) می‌گوید:
«هو ما استقر فی النفوس و تلقته الطبائع السلیمة بالقبول فعلا کان او قولا دون معارضة لنص و اجماع سابق».
نقد تعریفهای یاد شده تعریفهای مذکور قابل نقد است، زیرا در آنها گواهی عقول و پذیرش طبایع سلیم که از امور قارة و ثابت می‌باشند در مفهوم عرف اخذ شده و این ملازمت دارد که عرف نیز ثابت و امر واحدی در هر زمان و مکان باشد با آن که:
أولا- بسیاری از عرفها بر خلاف عقول و طبایع و ذوقهای سلیم است و بدیهی است عقول و طبایع سلیم عرف بد را نمی‌پسندد. و با این وصف چگونه می‌توانیم بر آنها عرف اطلاق کنیم.
ثانیا- عرفها با اختلاف زمانها و مکانها متفاوت و مختلف می‌شود و این ملازمت دارد که عقول سلیم و طبایع مستقیم نیز با اختلاف آنها مختلف شود.
ثالثا- بخشی از عرفها را عرفهای فاسد نامیده‌اند آیا این عرفها را عقول و ذوقهای سلیم مورد پذیرش قرار می‌دهند یا نه؟ پس این تعریفها نه شامل افراد خودی است و نه مانع از افراد غیر خودی است، با آن که باید تعریف جامع و مانع باشد. ولی آن چه که این مشکل را حل می‌کند این است که تعاریف مذکور از باب تعریف واقعی و حقیقی نمی‌باشد بلکه تعریف شرح الاسمی است.
و- استاد عبد الوهاب خلاف در علم اصول الفقه (ص ۸۹) در تعریف عرف می‌گوید:
«العرف ما تعارفه الناس و ساروا علیه من قول او فعل او ترک ثم قال و یسمی العادة».
عرف روش مردمی است در گفتار یا کردار یا ترک که به آن استمرار بخشیده‌اند. او سپس افزود: بر عرف، عادت نیز اطلاق می‌شود، اگر این روش را همه مردم دارا باشند آن را عرف شایع و اگر بیشتر مردم دارا باشند آن را عرف غالب می‌نامند، همان گونه که عرف به روشی که همه مردم دارند محقق می‌شود همان طور به روشی که بیشتر مردم دارند نیز محقق می‌شود. این تعریف را گروهی از اندیشمندان پذیرفته‌اند.

یکسان بودن معنای عرف و عادت

در فقه اسلامی عرف و عادت به یک معنی بکار رفته، همان گونه که در کلام برخی از اندیشمندان مانند استاد علی حیدر صاحب شرح مجله و علامه ابو حامد غزالی صاحب المستصفی و استاد خلاف صاحب اصول الفقه تصریح شده است و از سخنانی که این نظریه را تأیید می‌کند گفتار بعضی از علماء در مقام تعریف عادت است، به این بیان که «العاده مأخوذة من المعاودة فهی بتکررها و معاودتها مرة بعد اخری صارت معروفة مستقرة فی النفوس و العقول متلقاة بالقبول».
عادت از ماده معاوده اخذ شده و چون عادت به بازگشت و تکرار عمل به تناوب محقق می‌شود بدین جهت نزد مردم شناخته می‌شود و در نفوس آنها رسوخ می‌یابد و مورد پذیرش قرار می‌گیرد.
و علامه عبد الوهاب خلاف در کتاب علم اصول الفقه (ص ۸۹) می‌گوید:، «.. و فی لسان الشرعیین لا فرق بین العرف و العاده»: در لسان اهل شرع تفاوت و فرقی بین عرف و عادت نمی‌باشد.
و علامه ابن نجیم در کتاب الاشباه و النظائر (ص ۳۷) به نقل از هندی در شرح المغنی می‌گوید: عادت روشی است که در اثر تکرار در نظر صاحبان طبیعتهای سلیم پذیرفته تلقی می‌شود و در نفوس مستقر می‌گردد.
و نیز بعضی گفته‌اند: «العرف عادة جمهور قوم فی قول او فعل» عرف و عادت روش بیشتر قومی در گفتار و کردار است. و لکن از برخی تعریفات بر می‌آید که عرف و عادت از نظر مفهوم مختلف ولی از نظر مصداق متحدند.
ابن عابدین در مجموعه رسائل (ص ۱۱۲) می‌گوید: واژه عادت از معاوده گرفته شده چون عادت با تکرار چیزی در جانها و عقول شناخته شده و استقرار یافته و مورد پذیرش قرار گرفته، بدون هیچ گونه علاقه و قرینه‌ای و این حقیقت عرفی می‌شود، پس عرف و عادت از نظر مصداق متحد و از نظر مفهوم مختلف است.
در مدخل مبانی استنباط حقوق اسلامی (ص ۲۴۷) آمده: عادت اعم از عرف است، زیرا شامل عادت ناشی از عوامل طبیعی و عادت عرفی می‌شود و لکن عادت مورد کلام ما از آن دو مفهوم اعراض کرده و با عرف اصطلاحی متحد شده است و نیز نمی‌توان گفت عرف افعال را شامل نمی‌شود و اختصاص به عادت دارد زیرا عرف شامل افعال و اقوال هر دو می‌شود.

عناصر عرف

عناصر عرف به نظر اندیشمندان فقه اسلامی از این قرار است:
الف- عمل معین ب- تکرار آن عمل در همه مردم و یا بیشتر آنان ج- ارادی بودن آن عمل نه غریزی بودن آن‌

اقسام عرف

اشاره
علماء و اندیشمندان فقهی، عرف را به اقسام مختلف تقسیم نموده‌اند که به شرح زیر بیان می‌شود:

الف- عرف عام و عرف خاص

عرف عام، روشی است که همه یا بیشتر مردم با اختلافات آنان در زمان و مکان و محل زندگی و دانش و زبان و رنگ و نژاد و جز اینها آن را پذیرفته باشند.
عرف خاص، روشی است، که از گروه خاصی که دارای یک زبان و یک مکان و یک کار هستند پدیدار می‌شود، مانند عرفهایی که در یک شهر و یا منطقه یا بین صاحبان کار خاص یا علم و یا فن وجود دارد.

ب- عرف لفظی و عرف عملی

عرف لفظی، عبارت است از آن لفظی که در عرف مردمی اختصاص به معنایی پیدا کند که معنای موضوع له آن لفظ نباشد که در نتیجه با معنای لغوی آن و یا معنایی که نزد عرف مردم دیگر دارد منافات داشته باشد، مثل اختصاص دادن لفظ «ولد» به فرزند پسر در حالی که در لغت برای پسر و دختر هر دو وضع شده است و مانند اختصاص دادن لفظ «دابه» به حیوان مخصوص با این که در لغت برای هر جنبنده‌ای وضع شده است.
عرف عملی، عبارت است از آن عملی که در بخشی از اعمال خاص مردم تحقق می‌پذیرد مانند شایع شدن خرید و فروش به گونه معاطاتی (داد و ستد فعلی در مقابل داد و ستد قولی) در بعضی از اماکن و نیز اجاره و مزارعه و شرکت و غیر اینها و شاید اراده شود از آن سیره متشرعه در حوزه خرید و فروش و ترتیب آثار صحت بر آنها.

ج- عرف صحیح و عرف فاسد

عرف صحیح، همان گونه که استاد عبد الوهاب خلاف در کتاب مصادر التشریع الاسلامی فیما لا نص فیه می‌گوید: عبارت است از آن روشی که نزد مردم شناخته شده و با نص مخالفت نداشته و نیز باعث تقویت مصلحت و جلب مفسده نباشد. مانند متعارف شدن اطلاق لفظی که دارای معنای لغوی است بر معنای عرفی آن و متعارف شدن تقدیم بعضی مهر و تأخیر بعضی دیگر آن.
عرف فاسد، عبارت است از آن روشی که نزد مردم متعارف باشد و بر عدم مشروعیت آن دلیل قائم شده باشد، مانند متعارف بودن برخی از معاملات ربوی و یا آشامیدن مسکرات و غیر اینها که در شرع ممنوع شده است.

انواع عرف و عادت

عرف و عادت دارای انواعی است از آن جمله عبارتند از:
۱- روشهای مدنی ۲- روشهای حقوقی ۳- روشهای اخلاقی و آداب ۴- پوشاک ۵- برخوردهای اجتماعی ۶- روشهایی که برای سرگرمی وجود دارد.

موارد کاربرد عرف و عادت

موارد کاربرد عرف و عادت که مورد بحث ما است آن گونه که در اصول عامه بیان شده (با تغییر کمی) بدین قرار است:
۱- مواردی که دارای نص خاص نباشد ولی از راه عرف و عادت حکم شرعی آن کشف شود و این کشف حکم شرعی از راه عرف نمی‌شود مگر در صورتی که عرف مذکور در همه زمانها و مکانها باشد، به گونه‌ای که بتوانیم آن را به زمان معصومین برسانیم تا آن که کاشف از رضایت آنها باشد و در این صورت آن از سنت شمرده می‌شود. سیره متشرعه و نیز بناء عقلاء از قبیل همین مورد است.
۲- در جایی که مفهوم چیزی بدون مراجعه به عرف معلوم نباشد و این یا در جایی است که موضوع عرفی باشد و یا آن که شارع تعریف آن را به عرف موکول نموده باشد. مانند لفظ «صعید» و «اناء» که در منطوق بعضی از ادله موضوع احکام قرار داده شده و واضح است که برخی از احکام بر موضوعات عرفی مترتب شده است و باید برای تشخیص آنها به عرف مراجعه شود.
۳- در آنجا که لفظ به گونه القاء شود، در این فرض برای کشف مراد متکلم از آن باید به عرف مراجعه شود و در این جهت تفاوت نمی‌کند که متکلم شارع باشد و یا غیر آن.
و از این باب است آن چه که بازگشت به دلالت التزامیه کلام شارع دارد در صورتی که منشا دلالت مذکور ملازمات عرفی باشد. مانند حکم شارع به پاکی شراب اگر منقلب به سرکه شده باشد که این عرفا ملازمه دارد بر حکم به طهارت جمیع اطراف ظرف آن، و نیز از این باب است آنجا که عرف برای توضیح مراد شارع صلاحیت برای قرینه قرار گرفتن را داشته باشد.
اما نسبت به کشف مرادهای غیر شارع از راه عرف، پس داخل می‌شود در آن هر چیزی که بازگشت به باب اقرار و وصیت و شرط و وقف دارد، اگر با کلماتی اداء شوند که دارای معانی عرفی می‌باشند، مانند داخل شدن در وقف هر چیزی که از توابع موقوفه از نظر عرف به حساب می‌آید، مگر زمانی که واقف آن را استثناء نموده باشد و همانند دخول در مبیع آن چه که به حسب عرف تابع مبیع شمرده شود، اگر چه در عقد ذکری از آن به گونه صریح به میان نیامده باشد، یا خریدار و فروشنده جاهل به آن باشند.

عرف و عادت از نظر جهانیان

عرف و عادت در طول تاریخ، همان گونه که بعضی از محققان گفته‌اند، در زندگانی انسانها وجود داشته است و همیشه از سه عامل بزرگ پدیدار می‌شدند.
۱- وضع سرزمین ۲- روح ملی، قومی، طایفه‌ای، قبیله‌ای ۳- حس تقلید عرفها و عادتها نیز مانند سایر پدیده‌ها و رویدادهای اجتماعی و غیره با اختلاف زمان و مکان گوناگون می‌شوند و در هر زمان و مکان به شکل مخصوصی خودنمایی می‌کنند.
علامه شاطبی در کتاب الموافقات (ج ۲، ص ۲۸۴) در این مورد سر برهنه بودن را به عنوان مثال ذکر کرده و می‌گوید: در واقع این مطلب با اختلاف مکان تفاوت می‌کند، در کشورهای شرقی برای رادمردان آن کاری ناپسند و مخل به عدالت است، ولی در کشورهای مغرب زمین چنین نیست.
پیش از اسلام عادات و تقلیدها در همه کشورهای جهان از اهمیت ویژه‌ای برخوردار بودند. در جزیرة العرب، عرف و عادت پایه مظاهر زندگی و منابع شناخت عرب بود، زیرا آنان در هیچ بعدی از ابعاد زندگی مادی و معنوی قانون مدونی نداشته‌اند و بر طبق عرف و عادت حرکت می‌کردند، ولی با ظاهر شدن منابع اسلامی اهمیت ویژه خود را از دست دادند.
بنا به نقل دکتر محمصانی در فلسفه التشریع فی الاسلام، در کشور رم نیز عرف و عادت از منابع و مصادر قانون گذاری مردم به حساب می‌آمد و برای نخستین بار در الواح دوازده‌گانه به صورت قانون فراهم گردید. و همو است که می‌گفت قانون نامدون آن است که در عرف پسندیده باشد. برای آگاهی بیشتر در این زمینه می‌توان به کتاب الاحکام او مراجعه نمود.
در فرانسه نیز عرف و عادت (بنا به نقل از کتاب مذکور) از منابع قانون گذاری ایالتهای شمالی بوده ولی پس از تدوین قانون ناپلئون و قوانین دیگر در بیشتر موارد اهمیت خود را از دست داده و تنها در برخی از موارد مانند امور بازرگانی به کار می‌رفت.
در انگلستان و نیز در آمریکا عرف عام از اهمیت ویژه‌ای برخوردار بود و از منابع قانون گذاری به حساب می‌آمد، گر چه بیشتر عرف و عادت پیشین آنها امروزه به صورت رویه‌های قضائی در آمده است که مخالفت با آن را جائز نمی‌دانند.
سخن کوتاه آن که: عرف و عادت عامل بزرگی در تحول قانون گذاری ملل جهان بود ولی امروزه آن گونه نیست و از نیروی آن خیلی کاسته شده است، ولی با این وصف بی‌اثر نیست، زیرا پس از تدوین قانون در تفسیر و تأیید آن به کار می‌رود و رابطه قانون با زمانهای گذشته و آینده را حفظ می‌کند.

سیر تاریخی عرف در استنباط

تاریخچه عرف و عادت به عنوان منبع شناخت در حوزه استنباط احکام شرعی، به گونه صریح به نیمه قرن دوم هجری بازگشت دارد. و هم چنین می‌توان بطور قطع گفت: نخستین کسی که عرف را در شناخت احکام شرعی در حوزه استنباط و اجتهاد پذیرفت ابو حنیفه و بعد از او مالک بن انس اصبحی است.
قابل ذکر است که مالک بن انس، مانند ابو حنیفه از راه قیاس در دامنه وسیع استنباط نمی‌کرد، ولی در موارد بسیاری از راه عرف و مصالح مرسله استنباط می‌نمود.

اعتبار عرف در مذاهب

اشاره
نظر اندیشمندان مذاهب اسلامی در منبع بودن عرف و عادت در شناخت احکام حوادث واقعه یکسان نیست، از این رو به جا است آراء آنها را در اینجا مطرح نماییم:

نظر علماء جامعه اهل سنت

برخی از علماء جامعه اهل سنت، عرف و عادت را به عنوان یک منبع مستقل پذیرفته‌اند تا جایی که در صورت تعارض بین عرف و قیاس، عرف را بر آن مقدم داشته‌اند. آنها برای توجیه و موجه جلوه دادن نظریه خود گفته‌اند: پیروی از قیاس در صورتی که با عرف جاری مخالف باشد باعث عسر و حرج شده و به مصلحت مردم نمی‌باشد. پس باید عرف را بر قیاس مقدم داشت تا چنین محذوری پیش نیاید.
علامه مصطفی احمد الزرقاء در کتاب المدخل الفقهی العام (ج ۱، ص ۱۴۷) در این زمینه می‌گوید: فقه اسلامی برای عرف اعتبار و ارزش زیادی قائل شده است و در اعتبار آن، هم رأیی وجود دارد، هر چند که بین انظار نسبت به حدود آن متفاوت است. وی سپس می‌افزاید فقهای اسلامی بخصوص اندیشمندان حنفی در اثبات حقوق و در ارتباط معاملات و تصرفات مردم برای عرف خیلی ارزش قائلند و آن را به عنوان یک منبع بزرگ در اثبات احکام حقوقی معتبر دانسته‌اند و بر طبق آن عمل می‌کنند مگر آن که نص صحیح شرعی بر خلاف باشد.
ابن عابدین در مجموعه رسائل (ص ۱۱۳) می‌گوید: در مسائل بسیاری به عرف و عادت مراجعه می‌شود به گونه‌ای که آن را اصلی از اصول شرعیه پذیرفته‌اند. و در شرح الاشباه آمده: آن چه از احکام شرعی که به توسط عرف ثابت شود در حقیقت به دلیل شرعی ثابت شده است. و نیز در مبسوط سرخسی آمده: حکمی که از راه عرف ثابت شود مثل حکمی است که از راه شرع ثابت شده است.
برخی دیگر از آنان عرف را از منابع شمرده، ولی بر این عقیده بوده‌اند که برای تشریع و قانونگذاری راهی دارند.
در کتاب فلسفة التشریع فی الاسلام، آمده با آن که اندیشمندان و علمای اصولی عادت را از منابع و مصادر نشمرده‌اند ولی با این وصف باز عرف از دریچه‌های گوناگون به قانونگذاری اسلامی راه یافته و مهمترین آنها را به شرح زیر بیان داشته است:
۱- برخی از نصوص و به خصوص نصوص سنت مبتنی بر عرفند.. و طبیعی است هنگامی که احکام و قوانین بر پایه عرف باشند در تفسیر و فهم معانی آنها نیز باید به عرف مراجعه شود، مانند دیه و قسامه.
۲- بیشتر عادت عرب از راه سنت تقریری و امضائی مورد تصویب قرار گرفته است.
(راویان نقل کرده‌اند) که رسول خدا در برابر عادتهای نیکو سکوت اختیار نمود و به دیده رضا نگریست و بدین جهت آنها جزء سنن اسلامی محسوب شده‌اند.
۳- مالک بن انس اصبحی هنگامی که نص در موضوعی نبود کردار اهل مدینه را دلیل شرعی می‌شمرد، با آن که عمل اهل مدینه در بیشتر موارد جز عرف و عادت کهن و نوی که در آن مرکز تجارت رواج داشت چیزی دیگری نبود.
۴- اگر عرف جدید به علت نیاز تازه‌ای پدیدار می‌شد و یا اگر عرف در فتوحات خود به عادت جدیدی که بر خلاف کتاب و سنت نبود بر می‌خورد آن را می‌پذیرفت و همین عادت و عرف از راه اجماع مجتهدان یا ادله شرعی دیگر مانند استحسان بعدها به قوانین اسلامی.. راه یافت.
او نیز در کتاب مذکور می‌نویسد عرف یا کلی است که در همه جا مورد عمل قرار می‌گیرد و یا مخصوص به شهری معین و یا گروه خاصی از مردم است، در هر دو صورت عرف شرعا معتبر است و بدین جهت در قواعد کلی عرف معیار قوانین شناخته شده است و این قاعده یکی از قاعده‌های چهارگانه‌ای است که قاضی حسین بن محمد مرورودی (م ۴۶۲) فقه را بر آنها مبتنی نموده است و مجله آن را چنین توضیح داده: سنجش قانون با عرف است یعنی در اثبات حکم شرعی عادات عمومی یا خصوصی را می‌توان داور قرار داد.

نظر فقها و علمای امامیه در بارۀ عرف

اندیشمندان اصولی و فقهی شیعه، عرف و عادت را به عنوان منبع و پایه شناخت احکام شرعی مورد پذیرش قرار نداده‌اند و تنها حجیت و اعتبار آن را مخصوص به موارد خاصی دانسته‌اند، از آنجا که بیان آنها از حوصله این بحث خارج است، لذا صرف نظر می‌شود. علاقمندان می‌توانند به کتب مربوطه مراجعه کنند.

دلائل قائلان به اعتبار عرف

اشاره
آنان که برای عرف و عادت اعتبار قائل شده‌اند برای اثبات نظریه خویش به اجماع، آیات، اخبار، تمسک نموده‌اند.

دلیل اول: استناد به اجماع

این وجه قابل نقد و اشکال است، زیرا:
أولا- با وجود مخالفت گروهی از اندیشمندان در اعتبار نمودن عرف و عادت به عنوان منبع چگونه می‌توان دعوای اتفاق فقها را در مسأله نمود.
ثانیا- اجماع مدرکی اعتبار ندارد و اعتبار به مدرک آن است، اگر تمام باشد.
ثالثا- بر فرض که تعبدی باشد در بحثهای اصولی گفته‌ایم که اجماع مذکور به خودی خود حجیت و اعتبار ندارد بلکه اعتبار آن از جهت کشف آن از قول امام است و کشف این اجماع از قول امام اول کلام است.

دلیل دوم: استناد به آیات

آیاتی که در زمینه اعتبار عرف و عادت مورد استناد قرار گرفته عبارت است از:
الف- آیه ۱۱۰ از سوره آل عمران «کُنْتُمْ خَیْرَ أُمَّةٍ أُخْرِجَتْ لِلنّاسِ تَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ تَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ..»: شما بهترین امتی بودید که برای مردم برانگیخته شدید و به معروف امر می‌کنید و از منکر نهی می‌نمایید..
این دلیل نیز قابل نقد و اشکال است زیرا همان گونه که مشهود است هیچ گونه ارتباطی به عرف و عادت ندارد.
ب- آیه ۱۹۹ از سوره اعراف «خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ..»
ابن عابدین حنفی در مجموعه رسائل (ص ۱۱۳) این دلیل را به برخی از علماء نسبت داده است و خیاط در کتاب نظریة العرف (ص ۲۵) می‌گوید: استدلال به آیه بر اعتبار عرف مبتنی است که مقصود از عرف در آن عادت و رفتار مردم باشد و این که خداوند به پیامبر دستور داده که به عرف امر کن این خود دلیل بر اعتبار عرف در نزد او است.
این دلیل نیز قابل نقد و خدشه است زیرا معلوم نیست مقصود از عرف در آیه، عرف مورد بحث باشد، چون: عرف در لغت به معنای معرفت و چیز مألوف و مستحسن است و از این قبیل است معنای عرف در آیه، پس معنای آیه این چنین است عفو را برگزین و به کارهای خوب و پسندیده امر کن.
و بدین جهت است که بعضی از محققان گفته‌اند: مقصود از عرف در آیه آن افعال و رفتاری است که مورد تأیید عقل و شرع باشد به دلیل سیاق آیه، زیرا در اول آیه امر به عفو از افعال جاهلان و در آخر آن امر به اعراض از آنها می‌نماید و این با امر به عرف به معنای اصطلاح آن بدون این که در آن مصلحتی باشد سازش ندارد. و ممکن است بدین جهت باشد که راغب در مفردات می‌گوید عرف به معنای کارهای خوب است و خداوند فرمود «وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ».
و خیاط در نظریة العرف نقل کرده که برخی از اندیشمندان آیه را دلیل بر حجیت عرف قرار نمی‌دهند و در تفسیر عرف گفته‌اند: مقصود از عرف احکام شرعی است چه آن که عقل نیکویی آنها را درک کرده باشد و چه درک نکرده باشد.
محمد بن اسماعیل بخاری در صحیح خود از عبد اللّه بن زبیر روایت کرده که گفت خداوند این آیه را: «خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ» تنها در بارۀ اخلاق مردم نازل کرد و صاحب کتاب العرف و العادة فی رأی الفقهاء نیز بر این بینش است که آیه نمی‌تواند دلیل بر حجیت عرف باشد.

دلیل سوم: استناد به اخبار

از روایاتی که برای اعتبار عرف و عادت استناد شده روایت عبد اللّه بن مسعود است که می‌گوید: «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند اللّه حسن»: آن چه را که مسلمانان نیکو و پسندیده می‌بینند نزد خدا نیکو است.
برای اثبات مسأله مورد بحث کمال الدین ابن همان حنفی صاحب کتاب فتح القدیر و علامه شمس الدین سرخسی در کتاب مبسوط به این روایت تمسک جسته‌اند.
ابن عابدین در مجموعه رسائل (ص ۱۱۳) از کتاب الاشباه در ضمن قاعده ششم حجیت و اعتبار آن را نقل کرده است به دلیل روایت مذکور. ولی این وجه نیز نقدپذیر است، زیرا:
أولا- از نظر سند ضعیف است و بدین جهت کسی این روایت را از رسول خدا نقل نکرده است و ابن عابدین و علائی گفته‌اند که این حدیث از پیامبر نمی‌باشد، بلکه کلام خود عبد اللّه بن مسعود است، بلی علامه سیف الدین آمدی (م ۶۳۱) در الاحکام فی اصول الاحکام (ج ۱، ص ۱۱۲) این را حدیث دانسته ولی اندیشمندان بزرگ اهل سنت این نظریه را نپذیرفته‌اند.
ثانیا- گر چه از عبارت فهمیده می‌شود آن چه که مسلمانان نیکو می‌شمارند شما نیز آن را نیکو بشمارید ولی این ارتباطی با پذیرش آن به عنوان یک منبع شناخت احکام شرعی در حوادث واقعه ندارد، زیرا بین این دو ملازمه‌ای نیست چون عرف همیشه متکی به حسن نیست پس با این حساب بر فرض که روایت باشد استدلال به آن ناتمام است زیرا دلیل اخص از مدعی است.
ثالثا- بر فرض اغماض از گفته‌ها نمی‌توان آن را اصل مستقل به حساب آورد، زیرا بر تقریبی از صغریات حکم عقل بر تقریبی از اجماع به حساب می‌آید.

دلیل چهارم: کلام شریح قاضی

شریح قاضی، در زمان عمر بن خطاب به مناسبتی، به ریسندگان گفت: سنت شما میان خودتان معتبر است. این عبارت را علامه بدر الدین عینی، در کتاب عمدة القاری فی شرح صحیح البخاری از قول محمد بن اسماعیل بخاری نقل نموده است.
از آنجا که نقد و اشکال این دلیل بسی واضح است و نیازی به بیان و توضیح ندارد، لذا جهت رعایت عدم تطویل متعرض آن نمی‌شویم. علاقمندان می‌توانند به کتب مربوطه در این زمینه مراجعه کنند.

دلیل پنجم: پاسخ پیامبر (ص)

مورخین نقل کرده‌اند: زوجه ابو سفیان خدمت پیامبر رفت و از شوهرش شکایت کرد که هزینه زندگی من و فرزندانم را تأمین نمی‌کند. حضرت در پاسخ او فرمود: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» برای هزینه زندگی خود و فرزندانت را (از مال شوهرت) با رعایت عرف بگیر.
دلیل فوق نیز نقدپذیر است، زیرا از نظر سند ضعیف می‌باشد.

دلیل ششم: برخی قواعد

قواعدی که اندیشمندان و نویسندگان فقهی و اصولی جامعه اهل سنت در کتابهای خود یادآور شدند، به جا است به عنوان نمونه بعض از آنها را در اینجا یادآور می‌شویم:
قاعده «استعمال الناس حجة یجب العمل بها»: عمل مردم حجیت دارد و باید بر طبق آن عمل شود. این قاعده در کتاب المنافع شرح المجامع از تلویح نقل شده است.
قاعده «المعروف عرفا کالمشروط شرعا»: شناخته شده عرف همانند شرط قرارداد آدمی است. این قاعده از فتاوای ظهیر نقل شده است.
قاعده «المشروط عرفا کالمشروط شرعا»: شرط عرفی همانند شرط شرعی است.
این قاعده در فتاوای بزازیه (ابن بزاز) نقل شده است.
قاعده «العادة المطردة تنزل منزلة الشرط»: عادت شایع و عمومی در حکم شرط است. این قاعده نیز در کتاب المنافع شرح المجامع نقل شده است.
قاعده «المعروف بین التجار کالمشروط بینهم»: عرف بین بازرگانان مانند شرط آنان است، این قاعده را ابن عابدین در رساله نشر العرف فی بناء بعض الاحکام علی العرف (ص ۱۵) نقل کرده است.
قاعده «التعیین بالعرف کالتعیین بالنص»: تعیین کردن به وسیله عرف مانند معین کردن از راه نص است. این قاعده نیز در مصدر مذکور آمده است.
قاعده «الیقین بالعرف کالیقین بالنص»: یقین حاصل از عرف همانند یقین حاصل از نص است. (به نقل از نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 39).
این دلیل نیز قابل نقد است، زیرا آن چه که بین مردم متعارف است و از نظام زندگی و حیات آنها به حساب می‌آید هیچ گاه صلاحیت برای کشف احکام شرعی حوادث واقعه را ندارد، بلی فقط بعضی از آنها که مورد امضاء و تصویب معصومین قرار گرفته است معتبرند.

دلیل هفتم: رعایت عرف عرب

بدران، در تاریخ الفقه الاسلامی (ص ۲۱۷) می‌گوید: شارع بسیاری از عادتهای عرب را تأیید نموده و از آنها ممانعتی بعمل نیاورده است، به گونه‌ای که مسائل دیات و قسامه را بر عرف منطقه مبتنی نموده است.
این دلیل نیز قابل اشکال است، زیرا در موارد مذکور شارع عرف را فی نفسه اعتبار نکرده بلکه از باب این که آن موارد چون با احکام اسلامی هم‌گام بوده شارع آنها را تقریر فرموده است و با این حساب آن چه که از عرف و عادت مردم مورد تقریر و امضاء قرار گرفته است از سنت محسوب می‌شود، نه آن که عرف اصل مستقلی در مقابل سنت باشد.
پس گروهی از اندیشمندان جامعه اهل سنت بنا به نقل استاد عبد الوهاب خلاف در کتاب علم اصول الفقه، (ص ۹۰) و محمد شفیق العانی در کتاب الفقه الاسلامی (ص ۳۰)، که به گونه مطلق گفته‌اند: «عرف، شریعت محکم است و در شرع دارای اعتبار است، و آن چه به عرف ثابت شود مانند آن است که به نص ثابت باشد»، دلیل برای آن نتوان اقامه کرد.
و بدین جهت بسیاری از عادات و روشهای مردمی که پیش از اسلام مرسوم بوده بر اثر هماهنگ نبودن آنها با نص، مشمول ادله اعتبار نبوده است. به جا است در اینجا بعض آنها را به عنوان نمونه یادآور شویم:
- «نکاح شغار» که عبارت است از تزویج دو دختر توسط اولیاء آنها به دو زوج به این صورت که بضع هر یک مهر دیگری قرار گیرد.
- جواز خرید و فروش بدون این که مبیع و عوض آن در بین باشد.
- جواز معامله لباس تا شده و پیچیده، در تاریکی فقط به مجرد لمس خریدار اگر چه برای او جنس و ویژگیهای آن معلوم نباشد.
- جواز فروش و خرید میوه درخت در ظرف چند سال با آن که اصل وجود مال در سالهای مذکور معلوم نباشد.
- جواز معامله بچه حیوان در شکم ماده پیش از آن که متولد شود.
- جواز خرید و فروش چیزی که خریدار با پرتاب سنگ ریزه آن را معین کند. البته جز اینها از عناوین دیگری که ذکر آنها از حوصله این نوشتار خارج است.
موارد فوق و امثال اینها در عرف پیش از اسلام معمول بوده است، ولی چون مطابق موازین اسلام نبوده بدین جهت در تعالیم اسلامی از آنها منع و نهی شده است.

شرایط اعتبار عرف از نظر معتقدان

با بررسی و کاوش در سخنان آن دسته از اندیشمندان جامعه اهل سنت که عرف و عادت را به عنوان منبع شناخت احکام شرعی و قانونگذاری پذیرفته‌اند، بدست می‌آید که آنان برای اعتبار عرف شرایطی را قائل شده‌اند که به شرح زیر بیان می‌شود:
۱- عرف و روش به گونه‌ای باشد که مورد پسند عقل و مطابق با ذوق سلیم و رأی عمومی باشد.
۲- عرف و روش از امور تکراری و شایع بین همه مردم باشد. علامه ابن نجیم در کتاب الاشباه و النظائر (ص ۳۷) می‌نویسد: روش و شیوه هنگامی اعتبار دارد که همه مردم و یا بیشتر آنان دارای آن شیوه باشند. و در کتاب المنافع شرح المجامع (ص ۳۲۵) می‌نویسد:
اعتبار برای آن روشی است که بین مردم شیوع داشته باشد نه برای عده کمی از مردم مثلا اگر پول جنس به گونه مطلق در وقت بیع ذکر شده و نوع آن تعیین نشده باشد باید آن را از نوع غالب آن دانست و در کتاب الهدایه (ج ۳، ص ۱۱) نیز به آن اشاره شده است.
۳- عرف و عادت از عادات زمان پیشین و یا عرف معمول در زمان فعلی باشد و اما عرف زمان پسین اعتبار و حجیت ندارد.
علامه جلال الدین سیوطی در کتاب الاشباه و النظائر (ص ۶۸) و ابن نجیم در کتاب مذکور (ص ۴۰) به این مطلب اشاره نموده‌اند.
۴- عدم قرارداد بر خلاف عرف، پس اگر بر خلاف آن قراردادی شده باشد پیروی از آن لزومی ندارد، زیرا عرف اگر چه به منزله شرط ضمنی در عقد بیع است ولی با وجود شرط صریح از بایع و یا مشتری دیگر زمینه‌ای برای آن باقی نمی‌ماند.
۵- عدم مخالفت عرف با نص معتبر، پس اگر با نص معتبر مخالف باشد آن عرف اعتبار ندارد. لازم به ذکر است بیشتر اندیشمندان فقهی که عرف را معتبر می‌دانند این نظریه را پذیرفته‌اند. مگر قاضی ابو یوسف که وی در مورد نص‌هایی که بر پایه عرف عمومی قرار دارد این نظریه را نپذیرفته است.
اینها شرایطی است که دانشیان جامعه اهل سنت برای حجیت و اعتبار عرف یادآور شده‌اند.

برخی مصادیق عرف از نظر معتقدان

علما و دانشیان جامعه اهل سنت برای عرف و عادت، مصادیق زیادی را ذکر نموده‌اند که به عنوان نمونه برخی از آنها را در اینجا یادآور می‌شویم.
۱- توالی و پیاپی بودن ایجاب و قبول در عقد که تحقق این امر منوط به پذیرش عرف است.
۲- تعیین مهر المثل برای زن در عقدی که مهر المسمی در آن ذکر نشده باشد که مقدار مهر المثل در این صورت منوط به نظر عرف است.
۳- چیزهایی که از تبعات عقد به حساب می‌آید اگر چه تصریح به آن نشده باشد و این نیز منوط به تشخیص عرف است.
۴- کسی که برای دوختن جامه اجیر شده نخ و سوزن بر عهده او است و این نیز به حکم عرف است.
۵- پرداختن اجرة المثل به اجیر در مقابل کاری که انجام داده ولی اجرة المسمی در آن ذکر نشده باشد که تعیین مقدار مهر المثل در این مساله به دست عرف است.
۶- پرداختن ثمن در آنجایی که فروشنده مالی را بفروشد و از نقد یا نسیه بودن آن صحبتی به میان نیامده باشد، در این فرض باید به عرف رجوع شود، اگر عرف بر این باشد که در بیع مطلق باید خریدار قیمت را نقدا بپردازد، باید چنین کند و اگر به گونه اقساط باشد باید همان طور بپردازد. و جز اینها از موارد دیگر.

سخن کوتاه

از نظر امامیه دلیل مستقلی بر اعتبار و حجیت عرف فی نفسه وجود ندارد، بدین جهت هیچ یک از اقسام آن نمی‌تواند دلیل مستقلی در مقابل کتاب، سنت، اجماع و عقل باشد، بلکه اعتبار و حجیت آن منوط به کاشفیت از امضاء شارع است. که در این فرض داخل در سنت می‌شود و تنها اعتبار و کاربرد عرف و عادت در امور زیر است.
کشف مقصود گوینده کشف حکم شرعی تشخیص و یا تنقیح صغریات برای موضوعات احکام کلی و یا تنقیح آنها برای قیاس‌های استنباطی و یا تحدید موضوعهای احکام، مانند تحدید فقیر که شارع آن را موضوع برای جواز دادن زکات به او قرار داده است. چون فقیر کسی است که مؤنه و هزینه

زندگی سالش را نداشته باشد و در تحدید مؤنه سال و مقدار آن به عرف باید مراجعه شود و نظر عرف در این جهت به اختلاف زمانها و مکانها و اشخاص مختلف می‌شود.
و مانند انفاق در راه خدا که در این نیز عرفها به اختلاف زمانها و مکانها و فرهنگها مختلف می‌شود.
و نیز مانند همتایی در ازدواج و چیزهایی که از نظر مفهوم ابهام دارند و نیز جز اینها از موارد دیگر که نیازی به بیان آنها نمی‌باشد و در این گونه موارد باید به عرف مراجعه شود.

سیره عملی اهل مدینه چهاردهمین منبع اجتهاد

اشاره
پیش از بیان نظریه اندیشمندان در بارۀ حدود حجیت سیره عملی اهل مدینه به جا است معنای لغوی و اصطلاحی واژه سیره و نیز اقسام آن را بیان کنیم.

معنای لغوی و اصطلاحی واژه سیره

سیره در لغت به معنای روش است و در اصطلاح اندیشمندان به راه و شیوه مستمر و بناء عملی مردم نسبت به فعل و یا ترک آن اطلاق می‌شود.

اقسام سیره

سیره در اصطلاح اصولیان و محققان بر معانی زیر اطلاق می‌شود:
۱- سیره عقلا که عبارت است از راه و شیوه عملی همه دارندگان عقل اعم از مسلمان و غیر مسلمان و این سیره را در اصطلاح «بناء عقلاء» می‌نامند.
۲- سیره اسلامی و یا سیره متشرعه که عبارت است از راه و شیوه عملی اهل اسلام بر انجام چیزی و یا ترک آن.

حجیت سیره عملی از نظر اندیشمندان

حجیت و اعتبار سیره عقلائی در صورتی می‌باشد که بطور یقین احراز گردد که شارع مقدس نیز که یکی از عقلا بلکه رئیس آنهاست مانند دیگر عقلا دارای همین راه و شیوه باشد. در این صورت سیره عقلائی یکی از منابع فقهی محسوب می‌گردد و همه محققان و صاحب نظران مذاهب اسلامی این مطلب را قبول دارند.
حجیت و اعتبار سیره (که بر آن سیره مسلمین و سیره متشرعه نیز اطلاق می‌شود) توقف دارد بر این که کاشف از رضایت شارع باشد و اگر کاشف نباشد آن سیره دارای اعتبار نخواهد بود، مانند سیره‌های عملی زیادی که می‌بینیم در میان مسلمانان رواج پیدا کرده و دارای ریشه اسلامی نبوده است و بعض از آنها نه تنها دارای ریشه اسلامی نبوده بلکه بر خلاف شرع بوده است.
در هر حال اندیشمندان اصولی امامیه معتقدند که اگر سیره معتبر بر انجام چیزی و یا بر ترک آن محقق شود مطابق سیره اول نمی‌توان حکم به وجوب و مطابق سیره دوم حکم به حرمت آن نمود و تنها از سیره اول می‌توان اباحه به معنای عام را که شامل واجب و مستحب و اباحه به معنای خاص (تساوی فعل و ترک) است و از سیره دوم عدم وجوب شی‌ء را استفاده نمود.
توضیح این که: اگر انجام عملی بین مسلمانان رایج شود و آن را ترک نکنند نمی‌توان برای وجوب آن عمل به سیره استناد کرد. همان گونه که اگر عملی بین آنان انجام نشود و همیشه آن را ترک کنند نمی‌توان برای حرمت آن عمل به سیره استناد نمود، زیرا سیره عملی دارای لسان گویا نیست که بیان کننده وجه آن باشد و تنها آن چه در اولی متیقن می‌باشد اباحه به معنای عام است مگر در مواردی که استمرار عملی آنان حکایت از تقید خاص آنان به آن عمل باشد که این می‌تواند گویای بر رجحان آن باشد و اما در دومی آن چه که متیقن است عدم حرمت عمل می‌باشد.

تفاوت عرف و سیره

اکنون به جا است فرق بین عرف و سیره را در حجیت و اعتبار از نظر اندیشمندان یادآور شویم:
تفاوت بین عرف و سیره عملی متشرعه به این است که بسیاری از دانشمندان جامعه اهل سنت عرف را بعنوان منبع مستقل شناخت احکام پذیرفته‌اند، همان گونه که سیره را به این عنوان مورد پذیرش قرار داده‌اند.
ولی اندیشمندان امامیه آنها را بعنوان منبع مستقل و به گونه مطلق نپذیرفته‌اند، بلکه اعتبار آنها را در صورتی قبول دارند که موافقت معصوم از آن طریق کشف شود و این همان چیزی است که ما در بحث اجماع (مندرج در شماره ۲۰) بیان نموده‌ایم.
از این رو می‌توان گفت از دیدگاه امامیه، خصوص سیره عملی مسلمانان در حقیقت نوعی از اجماع است و تنها فرقی که بین اجماع و سیره دیده می‌شود این است که در اجماع اتفاق نظر فقهاء است بر فتوایی در مورد مسأله‌ای. و اما در سیره عملی اتفاق همه اندیشمندان و فقهاء و غیر آنان است در مقام عمل بر انجام کاری.

استدلال پانزدهمین منبع اجتهاد

اشاره

استدلال در منابع اجتهاد

استدلال (یا ملازمات عقلیه)، یکی دیگر از مواردی است که به عنوان منبع و پایه‌های شناخت احکام شرعی مطرح شده است و بسیاری از اندیشمندان و فقهای مذاهب اسلامی آن را به این عنوان مورد پذیرش قرار داده‌اند. که جهت رعایت اختصار از شرح آن خودداری می‌گردد.

استصحاب و برائت شانزدهمین و هفدهمین منبع اجتهاد

اشاره

استصحاب و برائت اصلیه

عالمان و فقهای مذاهب اسلامی استصحاب و برائت اصلیه (اصل برائت) را بعنوان منبع و پایه شناخت پذیرفته و هیچ گونه اختلافی در آن ندارند و تنها اختلافی که بین دانشمندان امامی و دانشیان مذاهب اهل سنت وجود دارد در این است که امامیه آنها را در ردیف منابع اجتهاد یادآور نشده‌اند، ولی علمای مذاهب اهل سنت آنها را در ردیف منابع اجتهاد ذکر نموده‌اند.
سبب اختلاف بین آنان در این است که امامیه بین ادله اجتهادی و ادله فقاهتی (که در موارد شک بکار گرفته می‌شوند) و یا به عبارت دیگر بین امارات و اصول مرز و حدی قائلند، ولی بقیه مذاهب بین آنها حد و مرزی قائل نمی‌باشند (گر چه برای هر یک از ادله اجتهادی و فقهائی ویژگیهائی قائل‌اند) و چون دو منبع مذکور از ادله فقاهتی محسوبند نه از ادله اجتهادی، بدین جهت عالمان شیعه آنها را در ردیف ادله اجتهادی قرار نداده‌اند ولی غیر امامیه آنها را از ادله اجتهادی دانسته‌اند بهر حال در این که استصحاب و برائت اصلیه از نظر فریقین حجیت و اعتبار دارند جای بحث نیست.
پایان‌

پانویس

بازگشت به کتب معروف فرهنگی