فرهنگ مصادیق:حدود تصرفات شریک در مال مشاع
محتویات
چکیده
یافتههای تحقیق نشان میدهد، مال مشاع دویا چند مالک دارد و تمامی مالکین در هرذره از مال مشاع
شریک میباشند، لذا در مورد تصرفات هریک از مالکین، مشکلات و محدودیتهایی به وجود میآید. برای بررسی این
مشکلات و محدودیتها میتوان تصرفات رابه دودسته حقوقی و مادی تقسیم نمود. در حقوق ایـران، اصولا"تصرفات
حقوقی بدون اذن سایر شرکاء صحیح است. مثلا" مطابق ماده ۵۸۳ قانون مدنی هر یک از شـرکاء میتواند بدون
رضایت شریکان دیگر، سهم خود را جزء"یاکلا" به شخص ثالثی منتقل کند. اما در مورد اجاره مال مشاع نمیتوان به
راحتی و بدون اذن سایر شرکاء این عمل حقوقی را انجام داد ودرصورتیکه شـرکاء اذن بـــه تسلیم ندهند و موجر
نتواند عین مستاجر را تسلیم کند، اجاره باطل است [۱]. همچـنین در مورد رهن مال مشاع، قبض
شرط صحت رهن است و بدون آن واقع نمی شودو قبض نیز معمولا" موجب تصرف و تسلط مادی است و بدون اذن
دیگر شرکاء ممنوع است [۲]. تصرفات مادی در مـال مشــاع به دلیل آنکه موجب دخل و تصرف
در اموال دیگران میشود، بدون رضایت همه مالکین ممنوع بــــوده و موجـــب ضمان است، اعم از اینکه این
تصرفات به خاطر اجرای تصرفات حقوقی باشد، مثل تسلیم مورد معامـــــله یابـرای اداره مال مشاع غیر نافذ هستند
و نفوذ و اعتبار آن منوط به نتیجه تقسیم مال مشترک میباشد. این معـاملات بین طرفین کاملا" معتبر است، ولی در
مقابل دیگر شرکاء غیر قابل استناد است. درفقه امامیه و اهل سنـت نیز تصرفاتی که هیچ منافاتی با حقوق دیگرشرکاء
نداشته باشد، اصولا" صحیح و معتبر است و تصرفات مــادی کـه موجب دخل و تصرف در اموال مالکانه دیگرشرکاء میشود، حرام و ممنوع است.
مقدمه
مالکیت از مهمترین مفاهیم در حقوق مدنی و به عنوان پایه و زیربنای بسیاری از مباحث در نظر گرفته شده چرا که
ضعـــیفترین انسانها در جامعه هم دارای وسایل جزءی و ابتدای هستن و در جهت اعمال مالــکیت خود دســت
به اقداماتی مــــیــزننـــد.مالکیت هم دو گونست:یه صورت مفروز و مشاع منظور از مشاع یعنی ممکن است یک
مال در ان واحد متعلق به دو یا چند نفر باشد. نمونــه بـــارز ان (ملـکیت مشـــــاع) ارث میباشد. با فوت
هرکس اموال او به صورت اشاعه به ملکیت ورثه او در میاید و این سبب مالکیت کاملا قهری و بــدون اراده مالکین
است و در اشاعه چه به صورت قهری و چه ارادی حق هر یک از انها امیــــخته با حق مالکــــان دیگر است, در
ایـــن صورت,حدود اختیارات مالکان مشاع در تصرفات حقوقی و مادی و حقوق و تکالیف ایشان در قبال یکدیگر
محل بحث و تعمق است.امروزه افزایش جمعیت و محدودیت زمین و املاک و توسعه ی روز افزون زندگی شهری
منجر به ساخـــت اپـــارتمانها و برجهای بلند گردیده و عملا زندگی بشر به سمت مشارکت ومالکیت اشتراکی و
کاهش اختیارات خصوصی مالکان سوق داده میشود. اهمیت پرداختن به موضوع مورد بحث: چگونگی استفاده و
تصرف در اموال مشــاع یکی از مشکلاتی است که مالــــکان به ان دچار بودند و موانعی که در خصوص نحوه
تصرف و انتفاع از مال مشاع و اداره ی ان وجود دارد و اینکه مالــــکین نمیتوانند مطابق قاعده ی تسلیط [۳] از مال مشاع استفاده کنند و همواره اختلاف حقوقی قضایی بین مالــــکین وجود داشته. بـــه همین دلیل مالکان در یک مقطع زمانی به فکر فک و جداسازی برمی ایند که در این رابطه باید مقررات و ضوابط تقسیم امــوال مشاع را رعایت کرد.قانون مدنی پاسخ صریحی در رابطه با حدود و نحوه ی تصرف در مال مشاع نداده لــذا برای اینکه بدانیم مالک مشــــاع چطور میتواند در ملک خود تصرف کند باید به این سوالات پاسخ دهیم.
۱-تعریف لغوی و مفهوم و ماهیت اشاعه و انواع اشاعه و چگونگی تحقق ان؟ اشاعه در لغت به معنی پراکنده ساختن و رواج دادن است) ودر اصطلاح نیز پراکنده بودن حقوق مالکانه دو یا چند مالک در یک مال را گویند. به عبارت دیگر هر مال واحدی که دو یا چند مالک داشته باشد مالکیت انها در ان مال به نحو اشاعه است.
۲-ایا اشاعه با سابقه ی فقهی که فقط در عین پذیرفته شده با توجه به رویکردجدیدی مثل حقوق مالکیت فکری قابل طرح است و ایا اساسا اشاعه دردین و حقوق مالی قابل تصور است؟اشاعه در حقوق مالی نیز متصور است ، مانند حق شفعه در صورتی که شفیع قبل از اعمال حق شفعه فوت کند و دارای وراث متعددی باشد، همه آنها مشاعاً مالک حق شفعه خواهند بود. یاحق فسخ عقد)خیار( که در صورت تعدد فروشندگان یاخریداران در عقد بیع، یا مستأجران وموجران در عقد اجاره و اصولاً تعدداطراف هر عقد لازمی ، برای ایشان محقق میشود و یا میان صاحبان حق تألیف یا هر حقوق معنوی دیگر که اثر، با همکاری چند نفر به وجود آمده باشد ویاصاحبان حق تحجیر یا حیازت مباحات یا علایم تجارتی و.....اما در مو رد اشاعة طلب هر چند قانون مدنی ساکت است ، ولی درفقه این نوع اشاعه پذیرفته شده و برخی از اساتید حقوق هم معتقد به وجود آن هستند. تردیدی نیست که دیون از جمله داراییهای منفی و مطالبات در زمرة داراییهای مثبت به شمار میآید. نمونة مشهوراین نوع اشاعه، طلب متوفی است که پس از فوت به وراث وی منتقل و هر وارثی به انداز ة حصه خود از ماترک، میتواند آن را از بدهکاران مطالبه کند ویا وصیت به طلب در صورتی که موصی لهم متعدد باشند و یاپرداخت دین متوفی از ماترک توسط وراث درصورت قبول ترکه.
۴-انواع تصرفات شریک در مال مشاع و اثار ان؟ تصرفات مادی: تصرفات مادی ممکن است به منظور اجراء یک عمل حقوقی تشکیل یافته ، انجام گردد یا آنکه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممکن است بدون اذن شرکاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان. منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد - تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود وتصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء. سوالی که دراینجا قابل طرح به نظر میرسد، این است که آیا الزام سایر شرکای مشاع به دادن اذن در تسلیم بخشی ازعین در مورد مستاجرة مشاع به مستاجر ، توسط شریک موجر ممکن است یا خیر؟ از ظاهر مفادمادة ۴۷۵ قانون مدنی خلاف این امکان استنباط م ی شود، مگر در فرضی که افراز مال مشاع غیرممکن تشخیص داده شودکه در این صورت منفعت مشاع قابل تقسیم است و الزام شرکا بدین امرهم ممکن مینماید. همین روش درمواردی که مال مشاع فقط "منفعت" است نیز قابل اعمال است..( در فقه این نوع تقسیم را "مهایات" نامید هاند
۱ آیا شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتی بگیرند ؟ ۲ ـ اگر به استحقاق ایشان در مطالبة اجرت نظر بدهیم ، آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی تعیین خواهد گردید ، یا آنکه اجرت المثل ، به نسبت مالکیت ایشان معین خواهد شد ؟
۳ ـ در صورت رجوع از اذن ، آیا شرکاء میتوانند خلع ید مستأجر را در خواست کنند ؟
در پاسخ این مسئله میتوان گفت :
۱- طبق ماده ۳۳۷ قانون مدنی شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگیرند ، مگر آنکه
ثابت شود قصد ایشان در اذن ، تبرع بوده است . زیرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی دارد منتفع باید عوض آنرا به مالک بپردازد .
۲ ـ انچه شرکاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمی مقرر بین شریک موجر و مستأجر تعیین نمیشود ،
بلکه عنوان اجرت المثل خواهد داشت که بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد ، زیرا اجرت المسمی از
آثار عقدی است که منحصرا“ بین شریک موجر و مستأجر منعقد شده است و شرکاء دیگر در آن دخالتی نداشتهاند .
۳- با توجه به آنکه پس از رجوع از اذن ، ادامة تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملک شرکاء ، غیر
از موجر ، مجوزی ندارد ، در خواست تخلیه و خلع ید مستأجر ، قانونی و موجه است . خلاصه آنکه مستأجر موظف
خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمی مقرر در عقد اجارهای که با یکی از شرکاء منعقد ساخته است .، اجرت
المثل استفاده از خانة مشاع را به نسبت مالکیت هر یک از شرکاء به ایشان تسلیم کند . بدیهی است در صورتیکه
مستأجر به وسیله شریک موجر به نحوی مغرور شده باشد ، میتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر این غرور ، از موجر مطالبه کند
۳-تقسیم اموال مشاع و انحلال اشاعه چگونه است؟ تقسیم به تعریف بعضی ازفقها تمیز حق تعریف شده ونباید آنرا بامعاملات بیع،صلح یاهبه معوض اشتباه گرفت.به نظرتعدادی ازحقوق دانان مشهور تقسیم بدین منظورانجام میشود که بجای سهم مشاع منتشردرمجموع،بخش معینی ازمال به هرشریک داده شود تا درآن مالکیت مستقل پیداکند.همین مبادله سهم مشاع یابخش معین ازآن باعث شده است تابعضی تقسیم رانوع بیع تلقی کنند که درآن دومال باهم مبادله میشود.این پنداردرموردتقسیم به ردیعنی درجایی که سهام تعدیل نمیشود ومقدارسرانه به یکی ازصاحبان بپردازند،تقویت شده است.زیرادربرابرتمام یابخشی ازسهم مشاع به اومال دیگری که بطورمعمول پول است پرداخته میشودوازنظرماهیت به بیع شباهت داردکه ازطرف بعضی ازفقها موردانتقادقرارگرفته است.
مبحث اول
گفتار اول
تعریف و انواع اشاعه
اشاعه در لغت به معنی پراکنده ساختن و رواج دادن است [۴] ودر اصطلاح نیز پراکنده بودن حقوق مالکانه دو یا چند مالک در یک مال را گویند. به عبارت دیگر هر مال واحدی که دو یا چند مالک داشته باشد مالکیت انها در ان مال به نحو اشاعه است.قبل از بیان ماهیت حقوقی اشاعه لازم است مطالبی در مورد شرکت بیان شود زیرا اشاعه نیز نوعی شرکت است و فقها و حقوقدانان در بحث شرکت از اشاعه نام برده و در قانون هم ماده (۵۷۱ق.م همین گونه تدوین شده: " اجتماع حقوق مالکان متعدد در شی واحد به نحو اشاعه" و این تنها ماده قانونی موجود است که به طور غیر مستقیم به بیان اشاعه پرداخته و در سایر قوانین مثل افراز و فروش املاک و قانون تملک اپارتمانها تعریفی از اشاعه به چشم نمیخورد.
مفهوم شرکت
شرکت را میتوان در معنای عام و گسترده و خاص و محدود مطالعه و بررسی کرد.
شرکت در معنای عام:به گروهی از عقود اطلاق میشود که طرفین برای بدست اوردن سود در مقابل هم قرار نمیگرند
بلکه در کنار هم هستند و نیروهای خود را برای بدست اوردن هدف مشترک به کار میگیرن و هدف انان از عقد و
تراضی کسب یک نتیجه یا سود مشترک است. مانند:کلیه مشارکات اعم از شرکت,مضاربه و .......
شرکت در معنای خاص و محدود
عقودی که بنای ان بر چانه زنی و مماکسه است و هر یک از طرفین به دنبال سود خود میباشند مانند
عقد بیع که بایع با فروش مال خود به قیمت بیشتر و خریدار با خرید ارزانتر سعی در کسب منفعت بیشتر دارند
مانند:مزارعه ,مساقات…اشاعه در اعیان اموال وجود ندارد و تنها در محصول و یا اشاعه نماات باغ مطرح شده و مقبول
افتاده البته اگر متعاقدین در عقد مزارعه بخواهند در اعیان اموال هم اشاعه به وجود اورند,این عقد در قلمرو عقد شرکت قرار میگیرد یدون انکه از مصادیق مزارعه مصطلح باشد. همچنین اگر اطراف عقد شرکت بخواهند اشاعه تنها در سود باشد,بدون انکه موارد توافق در قالب مضاربه باشد,باز هم قلمرو,قلمرو عقد شرکت خواهد بود.
.شرکت در مفهوم خاص به سه نوع تقسیم میشود:
۱-مال مشاع( شرکت غیرعقدی) ۲-شرکت مدنی(عقدی) ۳- شرکت تجاری با وجود قانون تجارت شرکتهایی که به حکم قانون دارای شخصیت حقوقی هستند از قلمرو عقد شرکت خارج و مشمول احکام خاص قانون تجارت میباشند.با اینکه باب سوم قانون مدنی در عقود معینه مختلفه است و فصل هشتم ان به عقد شرکت اختصاص پیدا کرده,لکن قانون مدنی مواد مرتیط با شرکت عقدی و غیرعقدی را به صورت مختلط اورده است.
شرکت در مال مشاع(غیرعقدی): عبارت از اینکه مالکیت مشاع برای شرکا با عقد نباشد بلکه ممکن است بوسیله امتزاج یا ارث حاصل شود.منظور از امتزاج مخلوط شدن مال است به گونهای که نتوان از همدیگر تمیز دادتعریف شرکت در مال مشاع در ماده۵۷۱ قانون مدنی امده است,تعریفی که در قانون امده است برگرفته از فقه امامیه میباشد به عنوان مثال مرحوم محقق حلی در شرایع ج۲ ص۳۷۴ شرکت درمال مشاع را چنین اورده: " اجتماع حقوق المالک فی الشی الواحد علی السبیل الاشاعه" بعضی قید به ((به نحو اشاعه)) یا در تعریف عریب ان ((علی السبیل الاشاعه)) را قیدی زاید میدانند لکن فقها برای این قید توجیهاتی ذکر کردهاند. از تعریف مذکور چنین بدست می اید که برای تحقق اشاعه:۱-وجود حق مالکیت متعدد ۲-اجتماع حقوق۳- وحدت شی باید باشد.
الف)اجتماع حقوق مالکین متعدد: یعنی شرکت بر مبنای جمعیت یا اجتماع بیش از ۱نفر تشکیل میشود. حقوق در ماده (۵۷۲ق.م)اعم از هر نوع حقی مثل مالکیت ,انتفاع ,ارتفاق,شفعه,تمتع,مشروط بر اینکه حق مذکور از ۱نوع باشد مثل اینکه دو نفر در خانهای بالاشتراک سکنی داشته یا چند نفر در ملکی حق شفعه داشته باشند پس اگر کسی نسبت به ملک حق مالکیت داشته و دیگری مستاجر باشد این دو باهم شریک نیستند و یا اگربین سه نفر یکی حق انتفاع و دیگری ارتفاق و سومی مالک باشد ان سه نفر شریک المال نیستند .
ب) شی واحد: اجتماع حقوق شرکا باید در۱ شی باشد مثلا دریک زمین یا اتومبیل شریک باشند. شی واحد ممکن است بسیط باشد(ماده ۵۷۱ق.م) و یا ممکن است غیر منقول و منقول باشد یا از یک جنس باشد یا مختلف الجنس باشد اگردو مال مختلف الجنس که مخلوط شدهاند قابل تمیز نباشد دیگر شرکت به وجود نمی اید
ب) اجتماع حقوق : گاهی اجتماع حقوق به قدری ساده و سطحی است که موجب تحقق اشاعه نمیشود مانند اجتماع و
تصادق حق مالکیت عرصه و حق مالکیت اعیانی در مصداق یک باب خانه در صورتی که مالک اعیانی غیر از مالک
عرصه باشد(ماده۱۰۴ مکرر ایین نامه قانون ثبت) و یا مصادیق حق مالک و مستاجر بر عین مستاجره. در مثال اول در
واقع متعلق حق متعدد است ودر مثال دوم نوع حق از یک نوع نیست بنابراین مفهوم شرکت و اشاعه در اینگونه موارد
تحقق پیدا نمیکند. در نتیجه اصطلاح اجتماع حقوق دارای مفهوم وسیعی است که در تمامی قلمرو ان مفهوم شرکت
تحقق پیدا نمیکند و احکام شرکت بر ان جاری نمیشود. در ((مسالک الافهام)) امده است:با قید "شیاع" در بیان مفهوم
شرکت نوعی از اجتماع حقوق دریک چیز خارج میشود,مانند:خانه که دارای اجزاء متعدد است و ممکن است تیرهای
ان از ان یک نفر و دیوارش از ان دیگری و عرصه ی ان متعلق به شخص سوم باشد. در این فرض اگر چه اجتماع
حقوق در شی واحد وجود دارد ولی شیاع و شرکت وجود ندارداختلاط ساده ی اشیایی که بعد از اختلاط عرفا شی
واحد تلقی نمیشود مصداق شرکت قرار نمیگیرد اگر چه امتیاز هر یک از دیگری ممکن نباشد چه انکه صرف عدم
قدرت بر تشخیص اشیای مختلط موجب پیدایش شرکت نمیشود مثلا عاریت گرفت مالی و امیخته شدن ان مال بامال
خودمان که مشابه هم هستند در این امتزاج شرکت به وجود نی اید اما اگر اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد
به نحوی باشد که در خارج حق هر ذیحقی امیخته با حقوق دیگران باشد و هیچ حقی وجود مستقل نداشته باشد و حق
هر ذیحقی در تمام اجزای ان شی باشد اشاعه تحقق پیدا میکند اینچنین مال را مشاع و ذویالحقوق را مالکین بالاشاعه میگویند.
انواع اشاعه
با توجه به نحوة تدوین ماده ۵۷۱ ق . م، نباید تصور نمود که اشاعه فقط در مورد "عین " است :
۱-اشاعه در منفعت، مثل وضعیت وراث متوفی قبل ااز انقضای مد ت اجاره ۲- اشاعه در حقوق مالی، همانند موقعیت
وراث ذوالخیار که یکی از طرفین معامله است و قید مباشرت وی در اعمال خیا ر نشده باشد نیز قابل توجه است
۳-همین طور اشاعه در طلب،مثل وقتی که طلبکار فوت کند و طلب او از مدیون به وراث او منتقل شود، از جمله
مواردی است که اشاعه محقق میگردد هر چند که اشاعه در طلب، موضوع اختلافی است ، ولی قول مشهور در فقه
نیز اشاعه در طلب را پذیرفته است.
اشاعه را نه تنها از جهت سبب ایجاد آن، که با توجه به موضوع آن باید لحاظ نمود
از جهت سبب تحقق: با توجه به تأثیر ارادة مالکان،اشاعه ممکن است۱- ارادی باشد۲- یا قهری.
اشاعه ارادی: تنها با قصد و ارادة مالکان متعدد به وجود میآید ؛ اعم از اینکه ضمن انعقاد عقدی از عقود معین
باشدمثل اینکه چند نفرمشترکاً مالی خریداری کنند(بیع) یا محلی را اجاره نمایند(اجاره) یا مشترکاً سرمایهای را برای
انجام کاری به میان بگذارند(شرکت( یا درعمل به دلایلی، بعض اموال هم جنس و هم ارزش خود را با یکدیگر
مخلوط نموده، با یکدیگر شریک شوند و یا انجام کاری را متفقاً به عهده بگیرند و اجرت یا منافع حاصله را بین خود
تقسیم کنند ، مانند حیازت مباحات و غیره اما در اشاعه قهری ارا دة مالکان نقشی نداردو مزج یا اختلاط اموال با
یکدیگر قهراً حاصل میشود. به بیان دیگر "واقعهای" موجب تحقق این نوع اشاعه است، مثل مرگ مو رث که
منجربه مالکیت مشاع ورثه او در ماترک میشود، یا حادثهای که منتهی به امتزاج یا اختلاط اموال چند نفر با هم می
شودمانند: وزش بادشدید که محصول درو شده دو کشاورز همسایه را با هم مخلوط میکند. اما از جهت موضوع
اشاعه،از طرفی با توجه به تعریف و مفهوم مال" در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران، هر آنچه قابلیت تملک یک نفره داشته باشد، قا بل تملک از جانب چند نفر نیز هست، و از طرف دیگر در فقه، اموال عبارتند از: عین، منفعت، دین طلب وحق. بنابراین اشاعه در همه این اموال قابل تصور است بنابراین، وقتی چندنفر تصمیم به خریدن مال واحدی میگیرند،
مشترکاً و مشاعاً مالک آ ن عین هستند؛ همین طور وقتی که دو یا چند نفر عین یا اعیانی را به ارث میبرند، یا زمانی که
با تملک عین، در قسمتهای مشترک آن با دیگران شریک میشوند، مثل صاحبان آپارتمانها که در مشاعات ساختمان با
یکدیگر شریک هستند ،نظیر : زمین محل استقرار بنا، راه عبور اعم از پله یا آسانسور وغیره .منافع هم به صورت
مستقل و جدای از عین و یا به شکل متصل به عین قابلیت تملک دارند .صورت اول مانند تملیک منافع به غیر، با حفظ
مالکیت بر عین آن، مانند اجاره است وصورت دوم مثل مالکیت توام عین و منفعت در حالی که مالک، منافع را به
دیگری واگذار ننموده است . در هردو فرض، اگرتعداد مالکان منافع مستأجر ان و یا مالکان عین و منافع، متعدد باشند،
قطعاً مواجه باحالت اشاعه در منافع هستیم، صرفنظر ازاینکه اشاعه موصوف قهراً حاصل شده باشد، یا به اختیار.اشاعه در
حقوق مالی نیز متصور است ، مانند حق شفعه در صورتی که شفیع قبل از اعمال حق شفعه فوت کند و دارای وراث
متعددی باشد، همه آنها مشاعاً مالک حق شفعه خواهند بود. یاحق فسخ عقد)خیار( که در صورت تعدد فروشندگان یا
خریداران در عقد بیع، یا مستأجران وموجران در عقد اجاره و اصولاً تعدداطراف هر عقد لازمی ، برای ایشان محقق می
شود و یا میان صاحبان حق تألیف یا هر حقوق معنوی دیگر که اثر، با همکاری چند نفر به وجود آمده باشد ویاصاحبان
حق تحجیر یا حیازت مباحات یا علایم تجارتی و.....اما در مو رد اشاعة طلب هر چند قانون مدنی ساکت است ، ولی در
فقه این نوع اشاعه پذیرفته شده و برخی از اساتید حقوق هم معتقد به وجود آن هستند. تردیدی نیست که دیون از جمله
داراییهای منفی و مطالبات در زمرة داراییهای مثبت به شمار میآید. نمونة مشهوراین نوع اشاعه، طلب متوفی است
که پس از فوت به وراث وی منتقل و هر وارثی به انداز ة حصه خود از ماترک، میتواند آن را از بدهکاران مطالبه کند و
یا وصیت به طلب در صورتی که موصی لهم متعدد باشند و یا پرداخت دین متوفی از ماترک توسط وراث درصورت قبول ترکه.همانطور که میدانیم یکی از خصایص « حق مالکیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالک در موضوع مالکیت است . ولی در شرکت با آنکه هر یک از شرکاء مالک مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که با مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد . ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر میدارد : هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد چنانچه خواهیم دید اختیارات مذکور دراین ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالک ما ل مشاع قابل تحقق نیست . تنها امری که قلمرو این تصرفات را محدود میکند، در درجة اول لزوم رعایت نظم عمومی و حقوق مالکان دیگر و در مرحله ی دوم، معلوم نبودن حصه اختصاصی شریک در حالت اشاعه است . لذا، با توجه به نوع تصرف، در مواردی، اذن شرکای دیگرشرط بهره برداری از سهم مشاع اختصاصی است.در اینجابه بررسی انوع تصرفات مادی شریک و تصرفات حقوقی در این نوع اموال که عمدة آن انتقال وتقسیم است ، میپردازیم.
گفتار دوم
تصرفات حقوقی
منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد
۱- تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود : هر یک از شرکاء میتواند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره که به موجب آن مستاجر مالک منفعت سهم مشاع شریک مؤجر میگردد گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شرکاء دیگر خواهد بود و نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا با تصرفات مادی در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود . از این رو ماده ۵۸۳ قانون مقرر میدارد : « هر یک از شرکاء میتواند بدون رضایت شرکای دیگر ، سهم خود را جزئا یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند . » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنکه سهم شریک به یک شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص معتدد ، سبب کثرت شرکاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذکور نخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعدة کلی هر مالکی میتواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل کند ، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد .
۱.تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء بر طبق ماده ۵۸۱ قانون مدنی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال
دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازة بعدی آنها خواهد بود . ماده ۵۸۱ : « تصرفات هر یک از شرکاء در
صورتیکه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود . »
هر چند عبارت مادة ۵۸۱ اطلاق دارد ولی به قرینة مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد که اولا : برخلاف مادة ۵۸۲ منظور
از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف
در سهام سایر شرکاء دارد والا تصرف حقوقی شریک در سهم خود همانطور که قبلا اشاره شد بر طبق ماده ۵۸۳ قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر میباشد .
۲ تصرفات مادی : تصرفات مادی ممکن است به منظور اجراء یک عمل حقوقی تشکیل یافته ، انجام گردد یا آنکه هیچگونه ارتباطی با
تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممکن است بدون اذن شرکاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود :
۱- تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر : هیچیک از شرکاء ، قانونا“ نمیتواند بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع
تصرف کند ، اعم از آنکه این تصرف مادی به منظور اجراء یک عمل حقوقی باشد مانند آنکه شریک سهم خود را از
مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفادة مستاجر به وی تسلیم کند ـ یا آنکه تصرف مادی ارتباطی با عمل
حقوقی نداشته باشد مانند آنکه شریک بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنکه شخصا“ در خانه
مشاع سکنی گزیند . عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر ، عقیدة فقهای امامیه است . در
حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر اظهار نظر کرد زیرا :
اولاـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شرکت مادهای نمیتوان یافت که این تصرف را
صریحا“ منع کرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان از مفهوم پارهای مواد نظیر مادة ۵۷۹ قانون مدنی و بطور صریح از مواد دیگر قانون مدنی نظیر ماده ۴۷۵ بدست آورد . مفهوم ماده ۵۷۹ اختیار هر یک از شرکاء غیر ماذون در اداره مال شرکت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به ادارة مال مشاع نفی میکند ، و ماده ۴۷۵ قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریک مینماید .
ثانیا : ازجهت قواعد و اصول کلی نیز میتوان به عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی که از تئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود که در شرکت ، حقوق متعددمالکیت در آن واحد بر یک شیئی
استقرار پیدا میکند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالکیت خود اوست لکن
این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالکیت شرکاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقو ق
دیگران ، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد.
با توجه به این نکات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریک در مال مشاع ، تردیدی باقی نمیماند . با استفاده
از این بحث میتوان حکم این مسأله را یافت : که هر گاه شریکی مثلا سهم خود را از یک باب خانه مشاع به دیگری
اجاره دهد وخانه را بدون اذن شرکاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم کند ، آیا شریک یا شرکاء دیگر میتوانند رفع
تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست کنند ؟ پارهای از محاکم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین
استدلال میکنند که نمیتوان به در خواست شریکی که اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ،
مستأجر را محکوم به خلع ید نمود زیرا مالکیت شریک خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف
مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریک خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریک موجر دارد
در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریک خواهان امکان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به
آنچه گفته شد تصرف شریک موجر یا مستأجر او در ملک مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوز است
و چنین تصرفی محترم نیست ، و بنابراین در خواست رفع تصرف مذکور قانونی است . در واقع خلع ید مستأجر از
سهم شریک خواهان غیر ممکن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملک مشاع امکان دارد .
همین حکم را میتوان در موردی ثابت دانست که عقد اجاره با رضایت همه شرکاء منعقد گردیده است ولی رابطه
استیجاری به جهتی از جهات ، به حکم قانون نسبت به بعضی از شرکاء زایل میشود مانند آنکه مستأجر عین مستأجر ه
را در غیر مورد مذکور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال کند و با عدم امکان منع او ،بعضی از
شرکاء با استفاده از ماده ۴۹۲ قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ کنند .
۲. تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر ـ تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی شرکاء میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند و از آن پس تصرف شریک ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنکه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد .
انتقال مال مشاع
اشاعه در بیع:
اشاعه در بیع دارای احکامی است که به آنها اشاره میشود:
۱-فروختن مشاع معلوم از کالای مشخص:
فروختن جزء مشاع معلوم از کالایی مشخص مانند یک سوم خانه یا زمین جایز است.
۳-فروش میوه سر درخت به صورت مشاع :
در فروش میوه سر درخت، فروشنده میتواند سهمی مشاع از آن را مانند یک سوم، استثنا کند.
۴-خریدن قسمتی معین از حیوان :
خریدن قسمتی معیّن از حیوان زنده به طور مشاع مانند نصف یا یک چهارم جایز است، امّا در جواز این گونه خرید در حیوان ذبح شده، اختلاف میباشد.مواد قانون مدنی به صراحت، بیع مال مشاع را جایز و رضایت شرکای دیگر رادر صحت آن بی اثر می داندپس از وقوع معامله، خریدار به همان اندازه سهم فروشنده، با سایرشرکاء، مشاعاً شریک میشود، امامشکل مهم تسلیم مبیع به خریدار است ، زیرا اولاً تسلیم به معنای به تصرف دادن مبیع است به مشتری به نحوی که بتواند کمال انتفاع را از آن ببرد و ثا نیاً تسلیم مبیع، تعهد بلافاصلة ناشی از عقد بیع است که بر ذمة بایع مستقر میگردد پس اگر بایع را ملزم به تسلیم مبیع بدانیم، به معنای مداخله و تصرف در سهم سایر مالکان است و اگر این تعهد را غیر قابل اجرا بشماریم، حکم به بطلان عقد بیع به دلیل عدم قدرت بایع بر تسلیم به بیع باید کرد که هیچکدام از این دو نتیجه، نه مطلوب است ، نه پذیرفتنی . برخی از اساتید(کاتوزیان، حل این معضل را رجوع فروشنده به مراجع ذی صلاح و درخواست افراز مال مشاع میدانند، امااگر بیع را عقد رضائی بدانیم و لحظه انتقال مالکیت مبیع و ثمن را برابر قا نون مدنی، لحظه تبادل ایجاب و قبول بشماریم ، به این نتیجة منطقی میرسیم که پس از انعقاد بیع، بایع دیگر سمتی به عنوان مالک ندارد تا بتواند تقاضای افراز سهم مشاع را بنماید ، زیر ا آنچه با عقد بیع منتقل شده ،حصة مشاع بوده ، نه مفروز، پس مالک جدید یعنی خریدار، حق ا فراز حصة مال مشاع خود را ازسایرین دارد . به بیان ساده ، با توجه به مواد ۳۵۵ و ۵۸۳ قانون مدنی بیع واقع شده صحیح است . آنچه بایع به خریدار منتقل نموده "حقوق خود " در مال مشاع بوده و در واقع اگر خریدار (مالک جدید )حق تصرف در مال مشاع را ندارد، به این علت است که بایع نیز از این حق محروم بوده است . دراین مرحله، خریدار که به جای بایع مینشیند ، میتواند از همان حقی که او داشته ، استفاده وتقاضای افراز سهم خود را از کل مال مشاع بنماید و این بدان معناست که بیع صحیح است زیرا. خریدار خود قادر به تسلم مبیع است. مال مشاع اعم از اینکه منقول باشد یا غیر منقول ، قابل خرید و فروش است ،لیکن در مورد بیع اموال غیر منقول به علت اهمیت و گران بودن قیمت آنها رعایت تشریفات خاصی الزامی است، از لحاظ تأثیر ارادة مالکان مشاع در فروش، ممکن است بیع را اجباری یا اختیاری بنامیم.
اشاعه در رهن
اشاعه در رهن دارای احکامی است که به آنها اشاره میشود.
حکم اشاعه در رهن :رهن مال مشاع صحیح است
اختلاف شریک راهن و مرتهن :در صورت اختلاف شریک راهن با مرتهن در نگهداری گرو، قاضی آن را میگیرد و
خود، از جانب آن دو مال را نگهداری میکند و یا شخص عادلی را بر این کار میگمارد. در مورد رهن مال مشاع ، با توجه به عینی بودن این عقد و اینکه به قبض دادن عین مرهونه شرط صحت رهن است، ظاهراً تحصیل اجازه بقیة شرکاء غیر قابل اجتناب است والا باید عقدرا باطل دانست . با اینهمه ، چون هدف از تسلیم در این موارد، انتفاع مرتهن از عین نیست و حق تصرف مادی و حقوقی برای وی متصور نیست، در عمل، هیچ مداخلهای در حصة مالکان مشاع صورت نمیگیرد؛ مشروط بر اینکه عین مرهونه ملک مشاع باشد ، زیرا قبض آن از طریق تنظیم سند در دفتر خانه واقع میشود، ولی در مورد اموال منقول معمولاً قبض به شکل تسلیم مادی مال و در نتیجه ، مستلزم تجاوز به حصة مشاع دیگران است .
اجاره، وقف و هبه مال مشاع :اجاره، وقف وهبه مال مشاع صحیح است. البته در اجاره باید تسلیم عین به مستأجر با اذن شریک باشد و در صورت اجازه ندادن وی، به حاکم شرع مراجعه میشود. اجارة مال مشاع : اجاره مهمترین و متداولترین تصرف حقوقی، و ناقل مالکیت منافع مال است .منافع درتقسیم بندی معمول اموال، مال محسوب میشود. به همین علت، تصرف حقوقی در این مال عیناً مثل بیع، بدون اشکال است (کاتوزیان ) چون اقتضای عقد اجاره ،تملیک منافع است و مالک منافع باید بتواند از آنچه مالک شده بهره برداری کند و از آنجا که بهره برداری از منافع عین ، بدون تصرف عین امکان پذیر نیست، پس لازمة اجار ة مال مشاع به تصرف دادن کل عین به مستأجر است و واضح است که چنین تسلطی، نیاز به اذن سایر مالکان عین نیز دارد.البته، اگر همة مالکان بالاتفاق "موجر" واقع شوند و محل را به دیگری اجاره دهند، روشن است که به تصرف دادن محل هم با مشکل مواجه نمیشود، اما اگر فقط یکی یا بعض از مالکان اقدام به واگذاری محل به عنوان اجاره نمایند، و این عمل بدون موافقت سایرین باشد ، از مصادیق عقد فضولی و تابع احکام آن است و در صورت عدم تنفیذ بقیه مالکان ، عقد اجاره باطل خواهدبود، مگر نسبت به سهم مشاع موجرکه در این صورت علیرغم صحت اجاره نسبت به سهم موجر،به دلیل وجود اشاعه، تسلیم کردن عین مستأجر ه به مستأجر غیر ممکن میگردد
مضاربه با مال مشاع : مضاربه با مال مشاع نیز صحیح است، امّا باید جنس و مقدار آن معلوم باشد
مبحث دوم==
گفتار اول
تقسیم مال مشاع
تقسیم به تعریف بعضی ازفقها تمیز حق تعریف شده ونباید آنرا بامعاملات بیع،صلح یاهبه معوض اشتباه گرفت.به نظرتعدادی ازحقوق دانان مشهور تقسیم بدین منظورانجام میشود که بجای سهم مشاع منتشردرمجموع،بخش معینی ازمال به هرشریک داده شود تا درآن مالکیت مستقل پیداکند.همین مبادله سهم مشاع یابخش معین ازآن باعث شده است تابعضی تقسیم رانوع بیع تلقی کنند که درآن دومال باهم مبادله میشود.این پنداردرموردتقسیم به ردیعنی درجایی که سهام تعدیل نمیشود ومقدارسرانه به یکی ازصاحبان بپردازند،تقویت شده است.زیرادربرابرتمام یابخشی ازسهم مشاع به اومال دیگری که بطورمعمول پول است پرداخته میشودوازنظرماهیت به بیع شباهت داردکه ازطرف بعضی ازفقها موردانتقادقرارگرفته است. اماقانون مدنی افغانستان درماده(۱۹۵۱) تعریف حقوقدانها راپذیرفته وچنین تعریف نموده است"تقسیم،عبارت است ازتعیین حصه مشاع واداءآن که به رضایت شرکایاحکم محکمه صورت میگیرد".
اقسام تقسیم
انواع تقسیم مال مشاع رامیتوان به چنداعتبارتقسیم بندی نمود:
۱-برمبنای دخالت شریکان درتقسیم،آنرابه تقسیم اجباری وتقسیم به تراضی تقسیم کردهاند.
۲-به اعتبارترتیب وشیوهای که دادگاه درتقسیم به کارمیبرد،آنرابه افراز، تعدیل،تقسیم به رد وفروش اجباری وتقسیم ثمن میتوان تقسیم کرد،که درواقع مراتب تقسیم است.
۳-به اعتبارموضوع تقسیم،بایدتقسیم اعیان ومنافع ودیون راازیکدیگرجداکرد.
تقسیم به تراضی وتقسیم به اجبار:
تقسیم به تراضی راهم قانون مدنی ایران وهم افغانستان وهم مجلته الاحکام اعتبارداده است درحقیقت اعتباردادن به تقسیم به تراضی ارج گذاشتن به اراده شرکاست که اراده درحقوق خصوصی ازاعتباربلندی برخوردارمیباشدواین زمانی تحقق میپذیرد که تمام شرکا به تقسیم مشاع راضی باشد وهیچ کدام اعتراضی نداشته باشد وتقسیم دراین صورت به گونهای صورت میپذیرد که خود شرکا تراضی نمایند.قانون مدنی ایران درماده(۵۹۵)چنین صراحت دارد"هرگاه تمام شرکا به تقسیم مال مشترک راضی باشند،تقسیم به نحوی که شرکا تراضی نمایند صورت میگرد".
مجلته الاحکام درماده(۱۱۲۱)درموردتقسیم به تراضی بیان میکندکه"قسمت رضاءآنست که درملک مشترک بین متقاسمین به تراضی شان تقسیم شود یاهمگی به رضائیت خودمال مشترک راتقسیم نمایند".اما تقسیم به تراضی ازجهات محدودشده وهمیشه قابل اجرانیست،بدون شک دلیل این موضوع دفاع ازحقوق ومنافع آنانی اند که ممکن دراثرتقسیم به رضاآسیب بیبیند.محدودیت تقسیم به رضازمانی مطرح میشود که مال مشترک قابل تقسیم نباشد ویاهم دربین تقسیم کننده گان محجورین وغایبین موجودباشد.
قانون مدنی افغانستان دراین مورددرماده(۱۹۵۲)تلویحاًاشاره کرده ومحدودیت راهم ذکرنموده است"تقسیم رضایی درغیاب یکی ازتقسیم کننده گان جوازندارد ،ولی یاوصی صغیردرتقسیم قایم مقام صغیرمیگردد.مشروط براینکه محکمه باصلاحیت مطابق با احکام قانون باآن موافقت نماید".هم چنان درماده(۱۹۵۵)به صراحت بیان میکند که مال حتماًباید قابل تقسیم باشد درغیرآن به اساس تقسیم استفاده مطلوب ازبین میرود"باید مال قابل تقسیم باشد،درغیرآن به اساس تقسیم استفاده مطلوب ازبین میرود".قانون مدنی ایران نیزدرمواد(۵۹۵و۳۱۳)به این موضوع اشاره کرده"هرگاه تقسیم متضمین افتادن تمام مال مشترک باحصه یک یاچند نفرازشرکا ازمالکیت باشد،تقسیم ممنوع است اگرچه شرکاتراضی نمایند".ماده۵۹۵ برای مثال نمیتوان اتومبیل(ماشین)یامجسمه مشاع راتقسیم کردالتزام به چنین تقسیمی نیزباطل است وهرگاه دادن پول(وجه التزام)مقررشده باشداثرحقوقی ندارد.
"درصورتیکه بین شریکان محجوریاغایبی وجودداشته باشدتقسیم بایدبه وسیله نمایندگان آنها درمحکمه به عمل آید".ماده۳۱۳ق.م
الف-تقسیم به تراضی بعضی ازشرکا:
درقانون مدنی ایران ازمواد(۳۱۰)به بعد ترتیبی اتخاذگردیده است که به موجب آن تراضی بعضی ازشریکان نیزدرصورتی که ظرف مدت معین مورداعتراض دیگران واقع نشود مبنای تقسیم قرارمیگیردوازمواردی است که قانون گذارسکوت راعلامت رضایت دانسته وقبول کرده است.باوجوداین به منظورافرازتقسیمی که احتمال داردبه زیان غایب انجام شود احتیاط حکم میکند که دادگاه باجلب نظرکارشناسان درستی ارزیابی اموال وتعدیل سهام رااحرازکند مگراینکه طرح تقدیم شده چندان روشن باشد که جای تردیددرصحت آن باقی نگذارد. اماقانون مدنی افغانستان این موضوع رانپذیرفته وکدام مادهای دراین ارتباط موجود نیست ولی آنچه که ازماده ۱۹۵۲استنباط میشود این است که تقسیم درغیاب یکی ازشرکاصحت ندارد.
ب-تقسیم به اجبار:
آنگونه که درگذشته تذکرداده شدکه تقسیم دراموال مشاع مفهوم پیدامیکند ومعمولاًاموال بین دویاچند نفرمشترک اند.ممکن است یک یاچند نفرازشریکان راضی به تقسیم نباشدومنافع خودرادربقای شرکت بیبینند.دراین صورت شریکی که مایل است خودراازقیداشاعه برهاند،میتواند ازدادگاه حکم به تقسیم رادرخواست نماید.این تقاضادرصورت پذیرفته میشود که مال قابل تقسیم باشدوافرازباعث ازبین رفتن مالیت آن نگرددوتقسیم موجب ضررشرکای ممتنع نباشد.زیراضررشریک قاعده تسلیط رامحدودمیکندوبرآن حکومت دارد.دراین گونه مواردکه تقسیم باعث ازبین رفتن مالیت ویاموجب ضررشرکای دیگرشودراه کاراین است که بین حقوق شرکا جمع صورت گیردبه گونهای که هیچ کدام ازحقوق شان محروم نگرددشریک متقاضی فروش مال مشترک وتقسیم بهای آنراازدادگاه بخواهد.همچنین هرگاه اجبارمالک برباقی ماندن درشرکت باعث ضرراوباشد ،میتواند ازمحکمه الزام شریک ممتنع رابه تعمیریااجاره یافروش سهم خود درخواست نماید.درقانون مدنی افغانستان به تقسیم اجباری بصورت مشخص اشاره نشده امادرمجلته الاحکام تحت عنوان تقسیم قضایی آمده است که"قسمت قضا آنست که تقسیم ملک مشترک به طلب بعضی ازمقسوم لهم به حکم قاضی جبراًصورت گیرد"ماده۱۱۲۲ بنابراین ماده مطالبه درتقسیم به اجبارشرط است واین موضوع درماده ۱۱۲۹مجلته الاحکام بصراحت بیان شده است"مطالبه،درتقسیم قضاشرط است"بنابراین تقسیم مال مشاع به صورت جبری توسط قاضی صحیح است به شرط که یکی ازصاحبان حصص تقسیم آنرامطالبه نمایددرقانون مدنی ایران درمواد۳۱۷و۵۹۴به این موضوعات پرداخته شده است"دراین گونه مواردراه جمع بین حقوق این است که شریک متقاضی فروش مال مشترک وتقسیم بهای آنراازدادگاه بخواهد"
تقسیم برمبنای افرازوتعدیل وردوفروش آنچه درفوق مذکوراست روشهای است که محاکم درتقسیم مشاع به کارمیبرند وازا این لحاظ تقسیم به افرازویاتعدیل ویاهم ردویافروش وتقسیم بهای آن تقسیم بندی شده که هرکدام رابصورت مشرح ترمیخوانیم.درحقیقت مراتب تقسیم رانشان میدهد که برمبنای شیوههای تمیزحق درمال مشاع انجام میشود.درعمل ممکن است محاکم به همه این شیوهها یابعضی ازآنها متوسل شودوضرورتی نداردکه درهردعوی تنهایکی ازاین اقسام مبناقرارگیرد.
الف-تقسیم به افراز:
افرازبه معنی جدانمودن یک بخش شی ازمقداریابخش دیگرآن است. بنابراین افرازاموال مشاع درصورتی امکان داردکه مال مشاع دارای اجزای مساوی یابه عبارت دیگر،اموال مثلی باشد مانندگندم وحبوبات،یابهای اجزای آن برابرباشدمانند زمین زراعتی که همهای بخشهای آن یکسان ودارای بهایی برابربایکدیگراست. دراین تقسیم کافی است که اندازهای سهام برابرباشد وبه هرشریک به تناسب حصهای مشاع اوداده شود،هرچند که اندازهای سهم واندازهای آن معین نگردد.چنانکه شریکان درخرمنی گندم میتوانند باپیمانهای آنرابین خود تقسیم کنند،درحالیکه نمیدانند هرپیمانه حاوی چه مقدارگندم است.بهمین ترتیب ماده ۱۱۱۶مجلته الاحکام دراین باره اعلام مینماید:"قسمت ازیک جهت افرازاست وازجهت دیگرمبادله".بطورمثال هرگاه یک پیمانه گندم بین دونفربطومناصفه مشترک باشد.پس هریک ازشرکادرهر دانهای ازگندم بطورمناصفه شریک میباشند.بنابراین تقسیم مذکوربه دوحصه قسمت جمع محسوب میگرددکه بااعطای یک حصه برای شریک وحصهای دوم به شریک دیگرهریک نصف سهم خودرابدست آورده ونصف دیگرآنرادربدل نصف سهم شریکش مبادله نموده است.همچنین درصورتیکه ساحهای زمین بین دونفرمشترک باشد،درحالیکه هریک ازشرکادرهرجزأآن بطورمناصفه شریک باشند،درصورتیکه بین آنها به دوقسمت تقسیم شود،این تقسیم قسمت تفریق نامیده میشودکه درواقع هریک ازشرکا باگرفتن یک حصهای ساحهای مذکور،نصف حصهای خودراافرازنموده ونصف دیگررابه نصف شریک خودمبادله نموده است.برطبق قانون امورحسبی ایران ماده ۳۱۶"تقسیم طوری به عمل میآیدکه برای هریک ازورثه ازهرنوع اموال حصه معین شود...".بدین ترتیب توزیع عادلانه مال مشترک بدون اینکه نیازی به تعدیل قیمت داشته باشد،سادهترین وطبیعیترین راه تقسیم است که باید پیش ازهراقدام به آن اندیشیدوبه کاربست.
ب-تقسیم به تعدیل:
تعدیل به معنی دوچیزرابه هم برابرکردن است. این تقسیم ناظربه موردی است که مال مشاع دارای اجزای برابرنیست،ولی سهام شریکان رامیتوان ازآنچنان معین کردکه ازنظربها برابرباشدونیازی به دادن سرانه پیدانشود.برای مثال،زمینی است درکنارخیابان که بخشهای مقدم ونزدیک ترپربهاتروقطعههای دورترارزان تراست ولی کارشناس قطعههای ارزان تررابه نسبت وسیع ترمعین میکند،به گونهای که ازحیث قیمت همه سهام برابرباشندوبه هنگام استقراع مشکلی بوجود نیاید.هم چنین است درموردی که مال مشترک انواع گوناگون داردوازهرمال نمیتوان به همه شریکان داد:مانند اینکه دوقطعه فرش ویک انگشترفیروزه ومقداری مبل واثاث وظروف باید بین سه برادرتقسیم شود ونمیتوان فرشها واثاث راقطعه قطعه کردوبه هرکدام سهمی داد.دراین فرض کارشناس میتواند،ترکه رابه سه بخش برابرازحیث قیمت تقسیم کند تاوارث بتواند،به اختیاریابه قیدقرعه هرکدام یکی ازبخش هارا بردارند.درتقسیم به تعدیل هرشریک ارزشی معادل حصه خودازمال مشاع میبرد،بدون اینکه بتواند ازهمه اموال مشاع به اندازه سهم خودتملک کند.برای مثال اگردوبسوه زمین مشاع ازخانهای رامالک است،حصهای مفروزی که به اوداده میشودمعادل یک سوم سهام ارزش دارد.به همین دلیل قانون امورحسبی ایران درماده۳۱۶ آورده است که"... اگربعضی ازاموال بدون زیان قابل تقسیم نباشد،ممکن است آنرادرسهم بعضی ازورثه قراردادوبرابربهای آن ازسایراموال درسهم دیگران منظورنمود.....".هم چنان قانون مدنی ایران درماده ۵۹۸ترتیب تقسیم به افرازوتعدیل رابدین عبارت بیان میکند:"ترتیب تقسیم آن است که،اگرمال مثلی باشد،به نسبت سهام شرکاافرازمیشودواگرمال قیمی باشدبرحسب قیمت تعدیل میشود.وبعدازافرازیاتعدیل درصورت عدم تراضی بین شرکا حصص آنها به قید قرعه معین میگردد.وبه همین خاطراست که درماده ۱۱۱۸مجلته الاحکام آمده است که"جهت مبادله دراموال قیمی راجح است که این مبادله به تراضی طرفین ویاحکم محکمه صورت گیرد...".تقسیم به رد هم ازمباحث تقسیم مشاع است که دادگاهها بعنوان یک روش تقسیم مشاع ازآن استفاده مینمایند اما چون این روش درمجلته الاحکام وقانون مدنی مابه رسمیت شناخته نشده بناًازتوضح دادن آن میگذریم واجباربه فروش وتقسیم ثمن راتحت مطالعه وبررسی قرارمیدهیم.
ج-اجباربه فروش وتقسیم ثمن:
درموردکه تقسیم باعث ضرریکی ازشریکان میشود یاتعدیل سهام به هیچ ترتیب امکان ندارد،برای شریک درخواست کننده وضع نامناسبی به وجودمی آید. زیرا باید محدویتهای ناشی ازاشاعه راتحمل کند.وانگهی اگربین مالکان مشاع تفاهم وهمکاری وجودنداشته باشد،ملک روبه خرابی میرودوبه زیان همه تمام میشود.ماده ۵۹۴قانون مدنی ایران به حاکم اجازه داده است که برای قلع ماده نزاع ودفع ضرر،شریک ممتنع ازتعمیررابه اجاره یابیع سه خوداجبارکند.ولی،این قاعده کافی نمینمود.زیراناظربه خودداری یک یاچند شریک ازتعمیروتنقیه قنات وامثال آن است واحتمال دارددادگاهها آن رابه تمام موارددفع ضرروقلع نزاع بین شریکان سرایت ندهند.وانگهی،به حاکم اختیارمیدهدکه تصمیم مناسب بگیردوراه حلی قاطع برای پایان بخشیدن به اشاعه به نظرنمی رسد.
قانون مدنی افغانستان درماده ۱۹۶۷به صراحت به این موضوع پرداخته وچنین مشعر است"هرگاه تقسیم عین مال متعذربوده یامال که تقسیم قیمت آن مطلوب است دراثرتقسیم قیمت آن بسیارزیادتنزیل نماید،مال طبق احکام قانون اصول محاکمات مدنی به فروش میرسد".
تقسیم عین ومنفعت ودین
تقسیم عین
عین مال به طورمعمول همراه بامنفعت آن است.بنابراین تقسیم عین باعث جدایی منافع نیزمیشود ومالک هرحصه مفروزمیتواند به طورمستقل ازآن بهره برداری کند. ولی هرگاه منافع مالی به دیگری تعلق یافته باشد،تقسیم عین به مالکیت اوصدمه نمیزند.برای مثال اگرخانه مشاعی به وسیله همه شریکان به اجاره داده شود،سپس مالکان عین رابین خودتقسیم کننند،این تجزیه صدمهای به مالکیت مستأجرنمی زند. منتها،اگربخش مشاعی ازخانه مورداجاره واقع شودوآن بخش درحصه یکی ازمالکان قرارگیرد،بعد ازافرازتنها اوموجربه شمارمی آیدوتمام اجاره به اوپرداخته میشود مگراینکه به ترتیب دیگرتوافق کرده باشند
تقسیم منافع(مهایات)
درصورت که منافع مالی بین چند نفرمشترک باشد،بیگمان شریکان میتوانند به تراضی آنراتقسیم کنند.منتها این تقسیم به دوگونه صورت میپذیرد:تقسیم به زمان انتفاع(مانند اینکه اتومبیل موضوع انتفاع راهرروزیکی ازشریکان استفاده
کند)وتقسیم به اجزا(مانند اینکه هریک ازدواطاق خانهای راشریکی به طورمستقل بهره برداری قراردهند)مجلته الاحکام درماده۱۱۷۴درتعریف مهایات چنین صراحت دارد"مهایات عبارت ازتقسیم منافع است"آنچه ازاین ماده استنباط میگردد این است که عین قابل تقسیم نباشد ومالکان ناچارشود برای جلوگیری ازضررخودبه تقسیم منافع مبادرت ورزند.ازطرف دیگرمهایات دراموالی امکان داردکه که باانتفاع عین آن ازبین نرود پس تقسیم منافع دراموال استهلاکی صورت گرفته نمیتواند.قانون مدنی افغانستان تقسیم منافع رابه زمانی ومکانی دسته بندی کرده ودرماده۱۹۴۷چنین آورده است"تقسیم منافع یازمانی میباشد ویامکانی وهردوی آن بصورت رضایی یاقضایی انجام میگردد".
دراینکه آیا امکان الزام شریک نیزبه این تقسیم وجودداردیاتنها به تراضی انجام میشود،ممکن است گفته شود که اجباربه
تقسیم ویژه اعیان مشترک است ودرمنافع راه ندارد.ولی این استدلال ضعیف است،چراکه مبنای اجباروعلت آن(رفع ضرر)درهردو موردمشترک است واشاعه دراعیان هیچ خصوصیتی نداردکه حکم راویژه آن سازد.این مباحث کم وبیش درموردی که نسبت به عین مشترک مالکان تصمیم به تقسیم منافع میگیرندمطرح میشود.تقسیم مهایات درصورتی مورداستفاده قرارمی گیردکه عین مشترک قابل تقسییم نباشد ومالکان ناچارشوند که برای جلوگیری ازضررخودبه تقسیم منافع دست بزنند.دراین فرض نیزتقسیم اجباری امکان داردویکی ازشریکان میتواند الزام دیگران راازدادگاه بخواهد.به نظرمیرسدکه درصورت امکان تقسیم ملک نیزشریک بتواند ازاین راه استفاده کندوتقسیم اجباری رابخواهد.منتها،این اقدام درغالب مواردکاری بیهوده است،زیراشریک دیگرمی تواندبادرخواست تقسیم عین آن رابی اثرسازد.زیراترتیب تقسیم هرچه باشد مقیدبه وضع اشاعه است وباافرازملک برهم میخورد.مرسوم است که میگویندتقسیم مهایاتی جایزاست وهرشریک میتواند آن رابرهم زند.این گفته اگربدین مفهوم باشد که شریک میتواند بادرخواست تقسیم عین واجرای افرازازسوی دادگاه،آن رامنتفی سازد،درست است.زیراچنانچه اشاره شد،تقسیم منافع هرچندبه تراضی انجام گیرد،به طورضمنی مقید به اشاعه ملک است ودراثرافرازهر شریک مالک منافع سهم خود میشود.ولی،هرگاه بدین مفهوم باشدکه درزمان اشاعه نیزپای بند به آن نیست،پذیرفتن آن دشواربه نظرمیرسد.زیرااگرقبول کنیم که اجباربه مهایات امکان دارد،باید پذیرفت همان دلیل که اجبارراایجاب میکند بقای برآن رانیزضروری میگرداند.درموردی که به تراضی منافع تقسیم میشود،قرارداد در حدودمفادخودنافذوالزام آووراست:پس،اگرمقصوداذن درانتفاع باشدجایزاست و،هرگاه هدف دادن حق انتفاع یامبادله سهم مشاع ومفروزباشد،الزام آوراست.تمیزحق نیزدرحدودمفادخود،هرچندمقیدبه اشاعه باشد،بایستی رعایت شود.
تقسیم مطالبات(قرض)
تسلیم دین قبل ازقبض صحیح تلقی نمیگردد.پس،تقسیم آن جوازندارد ،زیرا مقصود ازقسمت افرازومبادله ملک است که دردین ممکن نمیباشد. همچنین،تملیک آن جزبه مدیون صحیح نیست زیرادین وصف است ومتعلق به ذمهای میباشد.بنابراین هرگاه ورثه دین میت رابین خود تقسیم نمایند وشرط گذارند که دینیکه برذمهای فلان شخص است متعلق به این،تقسیم مذکورباطل میباشد.ماده ۱۱۲۳مجلته الاحکام دراین باره حکم مینمایدکه"عین بودن مال مقسوم شرط صحت تقسیم تلقی میگرددپس تقسیم دین قبل ازقبض صحت ندارد"[۱۲].مثلامتوفی درذمهای یک تعداداشخاص دیونی داشته باشدودیون مذکورراورثه تقسیم نمایندبه این ترتیب که دیون ذمهای فلان برای وارث ودین ذمهای فلان ازفلان وارث،تقسیم فوق صحیح تلقی نمیگردد زیرادرچنین موردچیزی راکه یکی ازورثه ازجمله دیون بدست میآورد،ورثهای دیگر درآن چیزیامقدارباوی شریک می باشدولی به نظربعضی ازفقها این ادعامبالغه آمیزاست.طلب نیز،مانند عین مال،ازاجزا مثبت دارایی است ودربازارنیزارزش داردواحتمال تلف درهرمالی وجوددارد.پس درامکان تقسیم آن نباید تردیدکرد
گفتار دوم
آثارتقسیم مشاع
افرازمال مشاع
مال مشاع به صورت بخشهای مفروزی درمی آید ک به طورمستقل به شریکان تعلق دارد.تقسیم وسیله انحلال شرکت وپایان بخشیدن به اشاعه است.به همین جهت، هریک ازشرکا میتواند درسهم اختصاصی خود،بسان مالکان مستقل،تصرف کند.درماده۱۹۷۰قانون مدنی افغانستان دراین موردبه صراحت آمده که "متقاسم ازملکیت مال مشاع،مالک حصه شناخته میشودکه تقسیم باوتعلق گرفته ودرحصص باقیمانده مالک چیزی نمیباشد".
تقسیم مال مشاع،اگربه تراضی انجام،شود اعتبارخودراازقرارداد مبنای آن می گیردولازم است.درموردی هم که نتیجه حکم دادگاه است،درحدود مفاد حکم ازاعتبار امرمختوم برخورداراست.ماده ۵۵۹قانون مدنی ایران دراین موردبیان داشته که "تقسیم،بعدازآنکه صحیحاًواقع شد،لازم است وهیچیک ازشرکا نمیتواند بدون رضای دیگران ازآن رجوع کند"اما حکم قانون مدنی افغانستان دراین مورد به گونهای دیگر است یعنی بنابرقانون کشورافغانستان تقسیم رضای راهم میتوان نقض کرد درصورت که مبتنی بردلایل موجه وغبن بیش ازخمس قیمت ملک مشترک باشد،ماده ۱۹۷۳درفقره اول خودحکم میکند"نقض تقسیم رضایی بشرطی جواز دارد که یکی ازمتقاسمان ثابت نماید که ازتقسیم باثرغبن به اندازه بیش ازخمس قیمت به اوضررعایدشده است.درتعیین اندازه غبن قیمت روزتقسیم مال اعتبارداده میشود".
اقاله تقسیم
ازآنچه درفوق تذکرداده شد برمی آید که شریکان به تراضی میتوانند تقسیم رابرهم زنند وآنرااقاله کنند.این مفهوم،درموردکه تقسیم به تراضی انجام میشود،منطقی است.زیرا،تمیزو تعیین حق،درنهان نوعی مبادله رانیزبه همراه
دارد.پس همان ارادهها که مبادله رابه تراضی انجام دادهاند،این توان رادارند که تقسیم رابرهم زنند وهرسهم رابه جای پیشین خود بنشانند.ولی درفقه نسبت به امکان اقاله تردید است وجمعی آنرانپذیرفتهاند،براین مبناکه تقسیم معامله نیست تااقاله درآن راه یابد.درگذشته هم دراین موردتذکرات داده شدکه به نظربعضی ازفقها تقسیم راباید جداازمعاملات فرض کنیم وباآنها اشتباه نگیریم.ولی درجای که تقسیم براساس حکم محکمه صورت میگیرد،تراضی نباید آنرابرهم زند.زیراوضع جدیدی که باحکم به وجودمی آیدنیروی خودراازتوافق ازادهها نمیگیرد.این اعتبارناشی ازحکم دادگاه ونیروی دولت است.تمیزحق به طورنهایی انجام پذیرفته ومالکیتها اعلام شده است.پس هرگاه مالکان بخواهند اشاعه رادوباره برقرارسازند،باید به اسباب خاص آن توسل جویند.
ظهورعیب در حصهء یکی ازشریکان
مطابق ماده ۱۹۶۱قانون مدنی افغانستان درتقسیم رضایی اگرعیبی ونقصی درتقسیم یکی ازشرکا پیداشود درحالیکه درهنگام تقسیم متوجه آن نشده باشد میتواند تقسیم رابرهم زندوجلوقبول ضررتوسط یک نفرگرفته شود"درتقسیم رضایی خیارشرط، خیاررویت وخیارعیب طبق موافقه طرفین واحکام قانون تطبیق میگردد".درواقع وجود عیب ناشناخته ازعواملی است که غلط بودن تقسیم ونادرستی تعدیل رانشان میدهد.برای مثال هرگاه بعدازتقسیم مزرعهای معلوم شودکه حصهای یک یاچند شریک بدون آب یاراه عبورومرور موجودنیست ویادرشوره زاری است که به نظرکارشناس نیامده چون عیوب درتقویم وتعدیل سهام است،هرشریک میتواندابطال آنراازمحکمه یادادگاه بخواهد.استماع این درخواست نیزموکول براین است که بااعتبارامرمختوم تعارض نداشته باشد.
قانون مدنی ایران درماده ۶۰۰خود تنها خیارعیب راذکرکرده ونامی ازخیارشرط ورویت نبرده است.درفقه دراین موردکه آیا وجود عیب درپارهای ازسهام باعث بطلان تقسیم است یابه مالکان حصههای معیب خیارفسخ میدهد،مانند هرمورددیگر اختلاف نظروجوددارد،ولی بعضی ازفقها بطلان راترجیح میدهد
وجوددین درترکه متوفی
دراینکه آیاپیش ازپرداخت دیون ورثه حق تقسیم ترکه رابین خوددارندیابایدبه انتظار تصفیه آن بمانند اختلاف است.قانون مدنی ایران وافغانستان جایز بودن تقسیم را پذیرفتهاند براین مبنا که چون تقسیم معامله وبیع نیست، برفرض که ترکه وثیقه طلبکاران باشد،این حق عینی نیزمانع ازتقسیم نمی شودبه ویژه که وارثان میتواننددین راازمال خود بپردازندوترکه رانگاه دارند.البته باید گفت که تقسیم ترکه حقی ازطلبکاران رازایل نمیکند:ترکه همچنان وثیقه آنها است ومی توانند ازهربخش که باقی مانده باشد،درصورت لزوم،طلب خودرا استیفانمایند.این وثیقه،تاوصول تمام دین باقی میماندوپرداخت بخشی ازدین باعث آزادشدن بخشی ازترکه نمیشود.بنابراین، هرگاه بعدازتقسیم ترکه بعضی ازورثه حصه خود راازبین ببرند ومعسر شوند، طلبکارمی تواندطلب خودراازترکه موجوداستیفاکند.پس ازمرگ مدیون،دیون خود به خود بین وارث تقسیم میشود وهرکدام،به نسبت سهمی که ازترکه میبرد،مسئوول ادای دین است:برای نمونه،اگرترکه به دوپسرویک دخترمتوفی برسد،دخترمسئوول پرداخت یک پنجم ازدیون پدراست وهرپسردوپنجم ازدیون رابه عهده دارند.درنتیجه طلبکاران یک حق دینی برهریک ازوارثان به نسبت سهم اودارندویک حق عینی برتمام ترکه.مسئوولیت شخصی هریک ازوارثان دربرابرطلبکاردرصورتی است که ترکه راقبول کرده باشد.قبول ترکه موافق بااصل است واقدام به تقسیم ترکه خودقرینه برقبول آن است.باتوجه به آنچه که فوقاًتذکرداده شد باید گفت که،وجوددین مانع ازتقسیم ترکه نمی شودووراث میتوانند پیش ازپرداخت آن نیزاموال رابین خودتقسیم کنند.طلبکاران نیز درمرحله نخست بایدازحق دینی استفاده کنند وبه مدیون رجوع نمایند،چنان که درهمه دیون باوثیقه نیزقاعده همین است.پس طلبکارباید به هریک ازوراث به نسبت سهم او رجوع کند. چراکه پس ازفوت مورث آنان بدهکارهستندوعلاوه برترکه،دارایی شخصی آنها نیزباید جوابگوی این بدهی باشد.ضرورت استفاده ازوثیقه زمانی احساس میشودکه یک یاچند تن ازوارثان معسرگردند ونتوانند سهم خودراازدین بپردازند.امتناع ازپرداخت دین نیزازنظراصول همین حکم رادارد،چنانچه پارهای ازفقهانیز،دربطلان تقسیم، اشاره به عدم پرداخت دین کردهاند،بدون اینکه اعسار رامعیارقراردهند.ولی نویسنده گان قانون مدنی ازنظر پیروی کردهاند که به موجب آن فسخ تقسیم رالازمی دانسته نه بطلان تقسیم راماده ۱۹۶۹قانون مدنی افغانستان به صراحت بیان کرده است که:"هرگاه علیه میت بعدازتقسیم متروکه اودین ظاهرشود،فسخ تقسیم جوازدارد.مگراینکه ورثه دین را تادیه یاداین ازدین خودبه ورثه ابراءنماید ویاازمیت مال دیگری غیرازمال تقسیم شده باقی مانده باشدکه دین راتکافو نماید".به هرترتیب اگریک یاچندنفرازوراث معسرشده باشد،طلبکارمیتواندبرای سهم معسریامعسرین نیزبه وراث دیگررجوع کند.این موضوع ازماده ۱۹۷۱قانون مدنی افغانستان استنباط میگردد:"متقاسمان دربرابر یکدیگر ازتعرض یااستحقاق که بنابه سبب قبل ازتقسیم واقع شود،ضامن میباشند.هریک آنها بتناسب حصه خود به اعتبار قیمت روزتقسیم مال به تادیه تعویض به مستحق ضمان مکلف میباشد.اگریکی ازمتقاسمان نادارباشد،مقدارضمان که براولازم است برتمام متقاسمان دارنده ومستحق ضمان،توزیع میگردد".سوال مهمی که دراین زمینه مطرح می شوداین است که آیاترتیب مذکورنتیجه تقسیم ترکه است،یاباید آن راپیش ازتقسیم نیزرعایت کردتا طلبکاربتوانددرصورت اعساریک یاچند وراث به دیگران رجوع کند؟این برداشت است که ازماده ۶۰۶قانون مدنی ایران میشود :به نظرمیرسدکه تقسیم دراین باره نقشی ندارد.منتها،اجرای حق طلبکاربدین صورت است که میتواند تمام طلب راازترکه بردارد.آنچه ازقانون مدنی افغانستان استنباط میگردد این است که ضمان وراث معسر بالای بقیه وراث نتیجه تقسیم است.نظربه قانون مدنی ایران آنچه که ازترکه نزداواست وثیقه تمام بدهی است نه سهم خوداو.بنابراین طلبکار میتواند از این بخش وثیقه طلب خودرااستیفا کند.منتها سوالی که دراین زمینه مطرح میشود وازنظرها دور مانده این است که آیا تقسیم به هم میخور دوطلب ازتمام ترکه برداشته میشود یاتقسیم به اعتبارخود باقی است و سهم معسربه نسبت بین دیگران تقسیم میگردد؟
برای اثبات بطلان تقسیم میتوان گفت هرگاه طلبکارتمام یا بخش نامتناسبی ازبدهی مورث راازحصه یکی ازوراث
استیفا کند،تعدیل سهام برهم می خوردو بایدآنرا باطل دانست.ازسوی دیگرچون هرجزأترکه وثیقه تمام دین است، نمیتوان طلبکاررامجبورکردکه بخش متناسب باتعهدهروارث راازسهم اوبردارد. پس ناچاربایدتقسیم رابرهم زدودین راازترکه برداشت.چیزی که باشرایط مشخص درماده ۱۹۶۹قانون مدنی افغانستان پیش بینی گردیده است ،هدف ازشرایط پرداخت دین توسط وارث،ابرأدین توسط داین ویا مال باقی ماندهای تقسیم نشده است. درغیراین صورت تقسیم فسخ میگردد.برعکس دراثبات اعتبارتقسیم میتوان استدلال کردکه،معنی مجازبودن تقسیم ترکه پیش ازپرداخت دیون مورث این است که طلب کاران نیزملزم به مفادآن شوند:بدین معنی که دربرابرآنان نیزوثیقه تقسیم گردد وهروارث تنها مسئوول حصه خودباشد.پس اگروارثی ازپرداخت دین امتناع ورزد،تنها سهم اوازترکه فروخته میشود ودرصورت ازبین رفتن عین ترکه سایراجزای دارایی اومورد استفاده قرارمیگیرد.بطورخلاصه باتقسیم ترکه،طلب نیزتجزیه میشود ودین هروارث به دارایی اوتحمیل می گرددوهیچ گاه موجب بطلان تقسیم نخواهد شد.نویسنده گان قانون مدنی ایران به ظاهرازنظراخیر پیروی کردهاند ولی بصورت مشخص درقانون ذکرنشده است که اگرتقسیم اعتبارداردوطلب تجزیه شده است،چرادرصورت اعسار یکی از ورثه طلبکارمی تواند برای سهم اونیز به دیگران رجوع کندو،برعکس اگرتمام ترکه هم چنان وثیقه طلب است چه عاملی مانع ازآن می شودکه طلبکارتمام حصه یکی ازورثه رابابت طلب خود بردارد؟آنچه که درماده ۶۰۶قانون مدنی ایران آمده به باورکاتوزیان درفقه اسلامی سابقه ندارد احتمال میرودکه ازحقوق فرانسه یاسویس اقتباس شده باشد.
نتیجه گیری
هر شریک مشاع ، حق انتقال سهم خود و خروج از حالت اشاعه را دارد . اعمال این حقوق ، ازجمله تصرفات حقوقی است که اصولاً ملازمهای با دخالت در سهم شرکا ی دیگر ندارد. به عکس، اجرای عملی این حقوق مستلزم مداخله وتصرف مادی در اموال دیگران است . شایعترین و مهمترین تصرفات در مال مشاع، انتقال آن ازطریق بیع، اجاره و رهن است که هیچ کدام در مرحله انعقاد عقد به معضل مهمی برنمی خورد ،اما انجام تعهدات ناشی از این عقود ، نظیر چگونگی تسلیم مبیع یا عین مستاجره یا مرهونه تقریباًدر غالب موارد نیازمند اذن و رضایت بقیة مالکان مشاع است که در صورت عدم حصول این اذن، اگر انتقال سهم مشاع به وسیلة بیع صورت گیرد، به نظر برخی لازم است که فروشنده پس از وقوع عقد اقدام به افراز سهم مشاع بنماید و این در حالی است که پس از بیع، حصة مشاع مبیعه به مالکیت خریدار درآمده است و بایع سمت قانونی برای چنین اقدامی ندارد و خریداراست که باید یا بقاء در حال اشاعه با سایر مالکان را انتخاب کند و یا تقاضای جدا شدن سهم خود را بنماید ، لیکن در مورد اجارة مال مشاع، چون تقسیم منفعت مشاع، ضرر اشاعه را از بین نمیبرد، نمیتوان سایر شرکاء را ملزم به تقسیم منفعت مشاع نمود لذا، تسلیم عین مستاجره مشاع بدون اذن بقیة مالکان عملاً غیر ممکن است . البته، اگر اشاعه فقط در منفعت باشد، الزام شرکای دیگر به تقسیم منفعت غیر ممکن نیست.در مورد رهن مال مشاع ، با توجه به عینی بودن این عقد و اینکه به قبض دادن عین مرهونه شرط صحت رهن است، ظاهراً تحصیل اجازه بقیة شرکاء غیر قابل اجتناب است والا باید عقدرا باطل دانست . با اینهمه ، چون هدف از تسلیم در این موارد، انتفاع مرتهن از عین نیست و حق تصرف مادی و حقوقی برای وی متصور نیست، در عمل، هیچ مداخلهای در حصة مالکان مشاع صورت نمیگیرد؛ مشروط بر اینکه عین مرهونه ملک مشاع باشد ، زیرا قبض آن از طریق تنظیم سند در دفتر خانه واقع میشود، ولی در مورد اموال منقول معمولاً قبض به شکل تسلیم مادی مال و در نتیجه ، مستلزم تجاوز به حصة مشاع دیگران است . تقسیم مال مشاع منقول در صورت عدم توافق مالکان از طریق دادگاه صورت میگیرد. همچنین ، در مواردی که مال غیر منقول است وبه دلیل عدم امکان افراز باید ابتدا فروخته شود و سپس حاصل فروش آن تقسیم گردد در غیراین موارد ، چنانچه مال غیر منقول، ملک باشد (اعم از خانه و زمین )، تقاضای افراز باید از ادار ة ثبت محل استقرار ملک صورت پذیرد.
فهرست منابع
کتب و مقالات:
امامی دکترسیدحسن،حقوق مدنی،جلد۲چاپ دوم ۱۳۶۴،انتشارات سمت .
شهید ثانی ،شرح لمعه،کتاب قضا،چاپ سنگی1335.
کاتوزیان دکترناصر،درسهایی ازعقودمعین،جلداول،چاپ هفتم۱۳۸۴،چاپ احمدی.
دکترناصرکاتوزیان،حقوق مدنی درسهای ازعقود معین،ص(326)
دکترناصرکاتوزیان-حقوق مدنی درسهای ازعقودمعین،ص ۳۳۲
دکترناصرکاتوزیان،حقوق مدنی درسهای ازعقودمعین ص۳۳۴-۳۳۵
دکترناصرکاتوزیان،حقوق مدنی درسهای ازعقودمعین ص۳۳۶
شهیدثانی شرح لمعه،کتاب قضا،چاپ سنگی ،ص۱۶۳
دکترسیدحسن امامی،شرح لمعه،ج۲ص۱۵۱
مهدی شهیدی ,مقاله وضعیت حدود تصرفات شریک
دکتر ناهید جعفری,انتقال و تقسیم مال مشاع
قانون مدنی
سایتهای مرتبط:
www.Ensani.ir
www.noormags.com
