کتابخانه:البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع ج2

البیع بررسی گستردهٔ فقهی بیع ج2

مشخصات کتاب

نویسنده	سیدمحمدرضا مدرسی طباطبایی یزدی
زبان	فارسی
ناشر	دارالتفسیر
محل انتشارات	قم
تاریخ نشر	۱۳۹۳
شابک	۱:۹۷۸-۹۶۴-۵۳۵-۴۳۳-۴

پیش گفتار

«بیع» تأثیر عظیمی در حیات اجتماعی و اقتصادی بشر دارد؛ چراکه بسیاری از مبادلاتی که در سطح خُرد و کلان بین افراد، مؤسسات، جوامع و دولت‌ها صورت می‌پذیرد بر اساس «بیع» است. تبیین حقیقت بیع، فرق آن با سایر عقود و بیان احکام آن می‌تواند افق رفتار افراد و جوامع را روشن نماید. نظام حقوقی اقتصادی اسلام آن قدر دارای فروع، خصوصیات و احکام بوده و برترین دانشمندان و متفکران در تبیین و تحلیل آن به غور پرداخته‌اند که مطمئناً در هیچ کجای دنیا نمی‌توان نظیر آن را پیدا کرد.
کتاب شریف «مکاسبِ» شیخ انصاری قدس سره - وارث فکر هزار و چندین سالهٔ برترین متفکران و ژرف اندیشان از شیخ مفید گرفته تا شیخ طوسی، ابن ادریس حلّی، محقق حلّی، علامهٔ حلّی تا محقق ثانی، صاحب مفتاح الکرامه، کاشف الغطاء و صاحب جواهر قدس سرهم - می‌باشد؛ أعلامی که هر از چندگاهی با گذشت ده‌ها سال و چه بسا چند صد سال، خداوند متعال مانند آنان را به جامعهٔ بشری اعطاء می‌کند. لباب افکار این بزرگان در مکاسب انعکاس یافته و شیخ انصاری اعلی الله مقامه الشریف با آن دقت، احاطه و هنری که داشته تقریباً چیزی را فروگذار نکرده است، به حدّی که آن را غیر قابل قیاس با کتب حقوقی دنیا قرار داده و می‌توان گفت از فلسفه‌های دنیا نیز از حیث إعمال فکر در جهت کشف و نیل به مطلوب، غنی تر است. بعد از شیخ قدس سره - نیز افرادی که دارای ذهن خلاق، تحلیل گر، شکافندهٔ حقائق و معانی در عالی‌ترین رتبه‌ها می‌باشند، کلمه به کلمهٔ مطالب شیخ را که خود دریایی از اندیشهٔ جوشان و فکر فروزان بوده مورد ارزیابی قرار داده و در تأیید یا نقد آن قلم زده و زوایای تاریک را روشن کرده یا نظرات جدیدی را به آن افزوده‌اند.
سید یزدی قدس سره - با آن احاطه‌ای که داشته حاشیهٔ عمیقی بر مکاسب نگاشته و محقق ایروانی قدس سره - با آن حدّت ذهنی و با نگاهی که به حاشیهٔ سید داشته اعمال نظر کرده است. محقق اصفهانی قدس سره - آن اعجوبهٔ کم نظیر در دقت و تسلطِ بر مباحث فکری، حاشیه ی عمیق و مفصّلی بر مکاسب نوشته و میرزای نایینی قدس سره - با تدریس و محور قرار دادن مکاسب، مطالب زیادی را در مباحث معاملات و خصوص بیع ابراز فرموده که توسط دو نفر از مقرّران خوش قلم و دقیقشان شیخ محمد تقی آملی و شیخ موسی خوانساری به رشتهٔ تحریر در آمده است. امام خمینی قدس سره - نیز با محور قرار دادن مکاسب در تدریس شان بررسی گسترده‌ای انجام داده و مطالب عالی و دقیقی را بیان فرموده‌اند. سید خویی قدس سره - مطالب فراوانی را در تبیین و تنقیح آن بیان فرموده که به خاطر بیان شیرین و رسای ایشان و قلم روان مقررین شان در جایگاهی سهل التناول تر از کتب دیگر قرار گرفته است. ده‌ها حواشی علمی، انتقادی و توضیحی دیگر نیز وجود دارد که آن‌ها نیز حائز اهمیت است. در زمان حاضر فهم بسیاری از اندیشه‌های متبلور در این کتاب‌ها نیاز هر مجتهدی است تا از اعوجاج در اجتهاد و انحراف در استنباط مصون باشد.
به هر حال کتاب مکاسب علی الخصوص مبحث «بیع» به ضمیمهٔ حواشی آن، منبع پایان ناپذیری از علم و فکر در حوزهٔ تحلیل مسائل معاملی در زمینهٔ فقه و حقوق ارائه کرده که واقعاً بی نظیر است. بسیاری از قواعد مطرح شده در کتاب البیع قواعد سیالی است که در تمام ابواب معاملات کاربرد دارد، لذا با تسلّط بر مباحث بیع، حل بسیاری از مباحث مربوط به معاملات دیگر مانند اجاره، مضاربه، مساقات، شرکت، جعاله و ... آسان خواهد بود. بنابراین کتاب البیع، هم از آن جهت که قوام و حیات اقتصاد جامعه به بیع بستگی دارد دارای اهمیت است و هم از آن جهت که اهمّ مباحث سایر عقود مانند شرائط عقد، شرائط عوضین، شرائط متعاقدین و ... در آن روشن می‌شود. پس کسی که می‌خواهد متخصص در این رشته باشد و عن اجتهادٍ استنباط کند یا حداقل کلام دیگران را بفهمد باید در این مسائل غور کرده و از صرف وقت در آن ملول نشود. کسانی که در رشتهٔ حقوق نیز می‌خواهند کار کنند اگر بر این مباحث مسلط باشند حقوقدانی خواهند شد که قابل قیاس با اقرانشان نمی‌باشند.
این مباحث از آن جا که قدرت فکری زیادی به دارس و باحث آن می‌دهد، فرد را در مسائل فلسفی نیز توانمند می‌کند و به راحتی می‌تواند مفاهیم اعتباری را از مفاهیم حقیقی تمییز داده و رابطهٔ آن دو را درک کند. فلسفه‌های جدید نیز که به فلسفهٔ زبانی (لینگویستیک فیلاسفی) و فلسفهٔ تحلیلی (انالتیک فیلاسفی) معروف است و گفتارهای روزمرهٔ مردم را تحلیل می‌کند، دارای روش‌هایی است مشابه روش‌هایی که در اصول و فقه خصوصاً اصول به کار گرفته می‌شود، لذا اگر کسی با توان حاصل از آموزش اصول و مکاسب وارد آن مباحث شود می‌تواند نقّاد، بلکه مُبدِع و مبتکر خوبی در آن مسائل باشد.

تثبیت شبهه توسط مرحوم امام قدس سره -

اشاره

کلام حضرت امام قدس سره - مبتنی بر دو مقدمه است:
۱. در ادلهٔ نفوذ شرط آمده که «إنَّ الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَ حَرَاما» و «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا کُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ کِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا یَجُوزُ» و «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فِیمَا وَافَقَ کِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل» و «کُلُ شَرْطٍ خَالَفَ کِتَابَ اللَّهِ فَهُوَ رَد».
در ادلهٔ نفوذ صلح نیز وارد شده «انَّ الصُّلْحَ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ إِلَّا صُلْحاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاما».
بنابراین ادلهٔ نفوذ شرط و ادلهٔ نفوذ صلح، مخصص دارد و آن این که «مخالف حکم الله» نباشد؛ چون ظاهراً مراد از مخالفت کتاب الله، مخالفت حکم الله است، هر چند آن حکم از سنت پیامبر- صلی الله علیه و آله و سلم - یا ائمهٔ معصومین- علیهم السلام - ثابت شده باشد. کما این که تحلیل حرام و تحریم حلال نیز خصوصیت ندارد و مراد تغییر حکم الله است. پس این ادله بیان می‌کند صلح و شرط نافذ است مگر این که مخالف حکم الله باشد.
۲. عرف و عقلا از این ادله استظهار می‌کنند که عقد صلح و شرط خصوصیتی ندارد و این تقیید و تخصیص در همهٔ معاملات سریان دارد؛ یعنی هر عقدی اعم از بیع، اجاره و ... نافذ است مگر در صورتی که مخالف حکم الله باشد.
بلکه می‌توان گفت این یک قید لبّی و عقلی برای تمام معاملات است؛ یعنی عقل حکم می‌کند هیچ یک از معاملات نباید مغایر حکم الله باشد و کسی حق ندارد حکم الله را تغییر دهد.
بنابراین حتی اگر عرف هم القاء خصوصیت نکند و به همهٔ معاملات اسراء ندهد، عقل حکم می‌کند که عقود نباید مشتمل بر خلاف شرع باشد، لذا اگر عقدی مشتمل بر خلاف شرع بود قابل نفوذ و امضاء با عموم «اوفوا بالعقود» نیست.
پس با این بیان معلوم شد همهٔ عمومات، دارای مخصص است و این که مرحوم سید یزدی فرمود انتزاعی است و عمومات مخصص ندارد درست نیست. بنابراین هر جا شک شد که شارع اقدس قید یا شرطی را در عوضین لحاظ فرموده یا نه، نمی‌توان به عمومات تمسک کرد؛ چون شبههٔ مصداقیهٔ مخصص است و در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص حتی اگر مخصص لبّی باشد نمی‌توان به عام رجوع کرد. لذا در ما نحن فیه در شک این که حقی قابل نقل است یا خیر، نمی‌توان با تمسک به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اثبات کرد قابل نقل است.

ملاحظاتی بر فرمایش مرحوم امام قدس سره -

خدمت امام بزرگوار با آن عظمت و دقت نظر عرض می‌کنیم:
۱. اگر این تخصیص و استثناء را به همهٔ شروط محتمله شرعاً سرایت دهیم و در نتیجه در موارد شک در اشتراط چیزی شرعاً در عوضین یا متعاقدین یا خود عقد نتوانیم تمسک به عمومات کنیم، لازمه اش آن است که این عمومات ص: ۱۹۵ و اطلاقات بی فایده شود و فقط به قدر متیقن اکتفا کنیم، در حالی که گمان نمی‌کنم خود شما به آن ملتزم باشید.
و اگر مقصودتان تفکیک بین شروط است؛ مثلاً در شک در قابلیت عوضین برای نقل نمی‌توان به عام تمسک کرد، ولی در شک در قابلیت متعاقدین می‌توان تمسک کرد، احتیاج به تبیین دارد و بیان شما وافی به مقصود نیست.
۲. فرمودید عرف و عقلاء، استثناء واقع در ادلهٔ نفود شرط و صلح را به خاطر مناسبات حکم و موضوع و ارتکازات خودشان به همهٔ معاملات سریان می‌دهند.
عرض می‌کنیم این مطلب بسیار مهمی است که نیاز به احراز دارد. به نظر می‌رسد عرف دقی در این جا با توجه به نکاتی که بیان می‌کنیم توقف می‌کند و این اسراء را انجام نمی‌دهد و آن این که:
طبیعت شرط و صلح به گونه‌ای است که افراد می‌توانند هرچه را که بخواهند با شرط یا صلح تحمیل کنند و اگر ادلهٔ صلح و شرط مذیّل به آن ذیل «الا ما خالف حکم الله» نباشد، در مظانّ آن است که افرادی بعضی از محرمات اعم از محرمات تکلیفی، وضعی، محرمات مشکوکه یا حتی محرزه را تحت عنوان شرط یا صلح، بر خود یا دیگران لازم کنند؛ چون شرط و صلح حداقل از حیثی قلیل المؤونه است؛ لذا برای این که چنین سوء استفاده‌ای نشود، شارع خصوص دلیل نفوذ شرط و صلح را با عنوانی متصلاً یا منفصلاً تخصیص زده است، به خلاف عقود دیگر که ذاتاً ضیق دارند و آن سعهٔ صلح و شرط را ندارند، لذا در مظان سوء استفاده مثل شرط و صلح نیستند.
از طرف دیگر مخصصاتی اعم از تکلیفی و وضعی بر عموماتی مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)، (تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ) وارد شده، مثل نهی از بیع غرری، بیع ربوی، قرض ربوی، یا نهی از جعل خیار در نکاح یا نهی از تعلیق إنشاء در همهٔ عقود که البته با دلیل اجماع ثابت شده است و ... .
لذا ممکن است شارع با توجه به ضیق ذاتی این عقود و وجود این تخصیصات خواسته باشد بقیهٔ موارد را تنفیذ کند؛ یعنی هرچه که خارج از ضیق ذاتی این عقود و خارج از این مخصصات باشد نافذ است. بدین جهت آن مخصصی را که برای شرط و صلح قرار داده برای عمومات عقود و معاملات قرار نداده است تا مجتهد بتواند غیر مواردی را که شارع تخصیص زده حکم به تنفیذ کند.
با وجود این احتمال که رادعی از آن وجود ندارد، دیگر عرف دقّی و عقلاء القاء خصوصیات بین شرط و صلح و بین سایر عقود نمی‌کنند. بنابراین این که شما فرمودید عرف و عقلاء خصوصیتی برای صلح و شرط نمی‌بینند و تخصیص و استثناء شرط و صلح را به سایر عقود اسراء می‌دهند درست نیست و واقعاً احتمال خصوصیت داده می‌شود.
۳. امّا این که فرمودید: اگر هم عرف و عقلاء اسراء ندهند، عقل به تنهایی حکم می‌کند که عقود معاملی یا هر عقدی نباید مخالف شرع و مغیّر حکم الله باشد و این یک مخصص لبّی است.
عرض می‌کنیم: این فرمایش شما را فی الجمله قبول داریم که یک قید لبّی در این جا وجود دارد، امّا این که با این عنوان «الا ما خالف حکم الله» استثناء شده باشد و این عنوان موضوعیت داشته باشد به نحوی که عام بعد از تخصیص به آن، معنون به عنوانِ «غیرِ عنوان مذکور» [مانند عنوان «عقودِ غیر مخالف شرع»] شود که در نتیجه شک در صدق آن بر موارد مشکوک داشته باشیم، ثابت نیست و عقل این اندازه درک نمی‌کند.
عقل فقط درک می‌کند عقود نباید مشتمل بر مواردی باشد که شارع وضعاً یا تکلیفاً آن‌ها را به حمل شایع خلاف شرع قلمداد کرده است؛ نه این که عقل عنوانی را خارج کند و پیدا کردن مصادیق به عهدهٔ مخاطب باشد.
در حقیقت ما نحن فیه نظیر آن است که شارع فرموده باشد: «اکرم کل عالم» و می‌دانیم عالم فاسق، عالم شاعر، عالم نحوی را اخراج کرده، ولی نمی‌دانیم عالم صرفی را نیز اخراج کرده یا خیر. در چنین جایی که در حقیقت شک در تخصیص زائد است، بعد از فحص تمسک به عموم عام می‌کنیم؛ چون عام برای ضرب قاعده القاء شده و موارد شک در تخصیص زائد را پوشش می‌دهد.
بلکه چه بسا در مورد شرط و صلح نیز بتوان گفت: خود عنوان «ما خالف حکم الله» موضوعیت ندارد و اشاره به موارد است یعنی به حمل شایع مراد است و خود مفهوم قید برای عام نیست. لذا در موارد شک می‌توان به عام تمسک کرد.
بنابراین ادعای این که این عمومات به القاء خصوصیت صلح و شرط یا به حکم عقل مقید به عدم مخالفت با شرع بعنوانه شده باشد ثابت نیست؛ لذا تمسک به عام در موارد شک، تمسک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص نیست و منعی از تمسک به عام وجود ندارد.

راهی برای تمسک به عام علی فرض تثبیت اشکال مرحوم امام قدس سره -

علی فرض این که اشکال مرحوم امام قدس سره - تثبیت شود و بگوییم همهٔ عمومات دارای مخصص لبّی با عنوان «إلا ما خالف الشرع» است و این عنوان موضوعیت داشته به نحوی که عام بعد از تخصیص به آن، معنون به عنوانِ «غیرِ عنوان مذکور» شده و در نتیجه تمسک به عام در موارد مشکوک، تمسک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص باشد، آیا راهی برای برون رفت از شبهه و در نتیجه تمسک به عام وجود دارد؟
کثیری از أعلام از جمله مرحوم آخوند قدس سره - در ذیل مبحث عام و خاصراه حلی ارائه کرده‌اند و آن این که: با جریان اصل محرز می‌توان موارد مشکوک را از تحت عنوان مخصص خارج کرده و در نتیجه با ضمّ وجدان به اصل، حکم عام را جاری کرد.
به عنوان مثال دلیلی که می‌گوید: «المرأه تری الحمره الی خمسین سنه الا القرشیه» اگر در مورد زنی که مشکوک است قرشی است یا غیر قرشی، به عموم یا اطلاق «المرأه تری الحمره إلی خمسین سنه» تمسک شود تمسک به عام یا اطلاق است در شبههٔ مصداقیهٔ مخصص و مقیِّد و جایز نیست، ولی می‌توان آن را با استصحاب عدم قرشیت از تحت مخصص [مقیّد] خارج کرد و در نتیجه با ضمّ وجدان به اصل یعنی مرأه موجود است بالوجدان و قرشیت مرأه منتفی است بالأصل حکم به «تری الحمره الی خمسین سنه» می‌شود.
إن قلت: نمی‌توان زمانی را فرض کرد که مرأه موجود بود ولی قرشیت موجود نبود؛ زیرا این وصف ذاتی است و هر زن قرشی از همان لحظه‌ای که موجود می‌شود وصف قرشیت را دارد؛ لذا نمی‌توان زمانی را فرض کرد که موجود شده ولی وصف قرشیت نداشته است. بنابراین حالت سابقه ندارد و نمی‌توان استصحاب جاری کرد.
قلت: بله استصحاب عدم نعتی در این جا جاری نیست؛ چون حالت سابقه ندارد، امّا استصحاب عدم ازلی به نحو کان تامّه جاری است به این صورت که وقتی مرأه نبود، از باب سالبه به انتفاء موضوع انتساب وی به قریش هم نبود، شک می‌کنیم وقتی که مرأه موجود شد وصف قرشیت و انتساب به قریش نیز همراه او موجود شد یا نه، استصحاب عدم می‌کنیم.
با همین بیان در ما نحن فیه نیز می‌توانیم استصحاب جاری کنیم؛ به این صورت که از تحت عموماتی مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عنوان وجودی «ما خالف الشرع» خارج شده است؛ یعنی «اوفوا بالعقود إلا إذا کان مخالفاً للشرع» حال اگر حقی که قابلیت انتقال شرعی آن مشکوک است تحت یکی از عقود واقع شود، وجدانا عقد محقق شده است [عرفاً]، ولی نمی‌دانیم وصف مخالفت با شرع نیز محقق شده یا نه، می‌گوییم وقتی که عقد محقق نشده بود وصف مخالفت آن با شرع هم نبود، با تحقق عقد شک می‌کنیم که وصف مخالفت با شرع همراه عقد محقق شد یا نه، استصحاب عدم ازلی تحقق آن وصف جاری می‌کنیم. بنابراین با ضم وجدان به اصل که این عمل عقد است وجداناً و غیر مخالف شرع است بالاصل مشمول حکم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می‌شود.
بله اگر کسی مانند محقق نائینی و حضرت امام قدس سرهما - منکر استصحاب عدم ازلی باشد، با این روش نمی‌تواند موضوع (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) را احراز کند.
تمسک به عمومات برای اثبات قابلیت نقل حقوق ابداعی شارع تا این جا بیان کردیم حقوقی که عقلاء ابداع و شارع آن را امضاء کرده است مانند حق تحجیر، بعضی خیارات و ... اگر قابلیت نقل آن نزد عرف احراز شود با تمسک به عمومات می‌توان قابلیت شرعی آن را نیز اثبات کرد.
اکنون سؤال در این است که آیا با تمسک به عمومات می‌توان قابلیت نقل حقوقی را که شارع خود ابداع کرده و نزد عرف صرف نظر از شرع وجود ندارد، مانند خیار حیوان و ... اثبات کرد؟
در پاسخ می‌گوییم: اگر عرف درک کند حقی که شارع جعل کرده مانند سایر حقوق قابل نقل است، می‌توان با تمسک به عمومات قابلیت نقل را اثبات کرد؛ زیرا بدین معناست که شارع حقی نظیر حقوقی که عقلاء در میان خود دارند جعل کرده و همان احکام و آثار را دارد.
امّا اگر عرف احراز نکرد که حق ابداعی شارع مانند سایر حقوق بوده و همان آثار و احکام را داراست، بلکه احتمال داد شارع قابلیت نقل برای آن اعتبار نکرده باشد دیگر نمی‌توان با تمسک به عمومات، قابلیت نقل را اثبات کرد و باید به قواعد دیگر و اصول عملیه رجوع کرد.

شک در قابلیت اسقاط حق

اشاره

طبق تعریفی که قبلاً دربارهٔ حق ارائه کردیم معلوم شد که حق، ملازم با قابلیت فعلی اسقاط نیست، بلکه فقط زمینهٔ اسقاط دارد و حقوقی مانند حق ولایت، حق ابوت، حق اخوت و ... قابلیت فعلی اسقاط ندارد. قبل از این که حکم شک در قابلیت فعلی اسقاط حق را بیان کنیم مناسب است ابتدا حقیقت اسقاط را توضیح دهیم.
ص: ۲۰۲

حقیقت اسقاط

اشاره

همان طور که در تعریف حق بیان کردیم حق مفهومی ذات تعلق است و نیاز به متعلق دارد. متعلق آن اگر همیشه فعل نباشد غالباً فعل است. حتی در مثل حق تحجیر که حق، اضافه به سببش شده، متعلق آن حقیقتاً فعل یعنی إحیاء ارض است.
در این که حقیقت اسقاط حق چیست، آیا رفع آن اضافه‌ای است که بین ذی الحق و متعلق حق وجود دارد، یا رفع طرف اضافه یعنی ذی الحق یا متعلق حق است؟ از ظاهر بعض کلمات استفاده می‌شود که احتمالات متعددی وجود دارد.
نظیر این سؤال در مورد إعراض از ملک نیز مطرح است که آیا إعراض از ملک به معنای رفع ملکیت است که به تعبیر بعضی «اضافه» می‌باشد یا رفع طرفِ اضافه یعنی رفع طرفیتِ مالک یا رفع طرفیتِ مملوک است؟ به خاطر این که در تحلیل ملک، سه مفهوم مالک، مملوک و ملک (به معنای مصدری) تصور می‌شود؛ کما این که در تحلیل حق، سه مفهوم ذی الحق، متعلق حق و اضافهٔ حقی تصور می‌شود. لذا در اسقاط حق این سؤال پیش می‌آید که آیا اسقاط حق به رفع آن اضافهٔ حقی است یا رفع ذی الحق است از طرفیت حق یا رفع متعلق حق از طرفیت حق؟ کما این که در إعراض از ملک سؤال است که آیا رفع اضافهٔ ملکی است یا رفع مالک از طرفیت ملک یا رفع مملوک از طرفیت ملک؟

نظر محقق نائینی قدس سره - در حقیقت إعراض، نقل و اسقاط

محقق نائینی قدس سره - در بحث إعراض از ملک می‌فرماید: إعراض از ملک به معنای از بین بردن اعتباری طرف اضافه یعنی مملوک است که به تبع آن خود اضافه یعنی ملکیت از بین می‌رود؛ چون آن چه مالک بر آن تسلط دارد مملوک است؛ نه ملکیت. مثلاً زید که مالک کتاب است یعنی مسلط بر کتاب است و می‌تواند آن را جابه جا یا در عالم اعتبار اعدام کند، ولی بر ملکیت کتاب تسلطی ندارد تا بتواند در عالم اعتبار اعدام کند؛ چون انسان مالک ملکیتش نیست که بر آن تسلط داشته و بتواند تصرف کند.
ایشان در تشبیه معقول به محسوس، ملکیت و اضافهٔ ملکی را به رشته و خیطی تشبیه می‌کنند که از طرف مالک به مملوک بسته شده است و در حقیقتِ نقل می‌فرمایند: آن چه در نقل، معاوضه می‌شود مملوک است و آن رشته تغییر نمی‌کند؛ مثلاً در مبادلهٔ کتاب زید با قلم عمرو، در حقیقت آن خیط و رشته‌ای که بین زید و کتابش بسته شده تغییر نمی‌کند، بلکه آن سر خیط که به کتاب بسته شده باز می‌شود و به جای آن به قلم بسته می‌شود و نیز آن خیطی که بین عمرو و قلمش بسته شده تغییر نمی‌کند، بلکه آن سر خیط که به قلم بسته شده باز می‌شود و به جای آن به کتاب بسته می‌شود.
این مبنای محقق نائینی قدس سره - در مورد إعراض از ملک با این سازگار است که ایشان اسقاط حق را نیز به معنای اسقاط طرف و متعلق حق بدانند؛ نه اسقاط اضافهٔ حقی؛ چراکه حق، همان ملک حیثی است و انسان نسبت به حق خود دیگر حق ندارد تا آن را اسقاط کند، بلکه نسبت به محقوق و متعلق، حق دارد و می‌تواند آن را اسقاط (اعدام اعتباری) کند. ولی در عین حال در جایی تصریح می‌کنند: از آن جا که حق اضافهٔ خاصه است و برای آن چه بسا متعلّق خارجی نباشد و چون خود قابل تصرف است پس می‌توان آن را اسقاط کرد.

نظر محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - در حقیقت اعراض، نقل و اسقاط

جناب محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - که مفصل تر از همه وارد بحث حقیقت اسقاط شده ابتدا وجهی را بیان می‌کنند که به نظر می‌آید اسقاط، رفع اضافهٔ حقی نیست، بلکه رفع طرف حق است و مقصودشان از طرف حق، ذی الحق است؛ یعنی ذی الحق از طرفیت حق برداشته می‌شود. به خاطر این که در مواردی که ذی الحق متعدد و حق واحد است، با رفعِ یدِ بعضی از حق خود، از دیگران ساقط نمی‌شود، در حالی که اگر به معنای رفع اضافهٔ حقی بود از همه ساقط می‌شد؛ مثلاً در حق شفعه‌ای که به وراث متعدد به ارث می‌رسد اگر یکی از وراث حق خود را اسقاط کند، با این که حق شفعه واحد است حق بقیه اسقاط نمی‌شود، در حالی که اگر اسقاط، رفع اضافهٔ حقی بود، یک نفر که اسقاط می‌کرد باید کل حق ساقط می‌شد؛ چون واحد است، در حالی که می‌دانیم این حق برای دیگران باقی است. پس معلوم می‌شود با اسقاط، خودش را از طرفیت حق خارج کرده است، نه این که اضافهٔ حقی از بین رفته باشد.
محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - بعد از ذکر این وجه می‌فرماید: ولی حقیقت آن است که اسقاط، رفع اضافه است؛ نه اخراج ذی حق از طرفیت اضافه. و در مورد مثال مذکور که حق واحد و ذو الحق متعدد است کأنّ می‌خواهند بفرمایند عبارت ایشان خیلی واضح نیست همان حق واحد به نوعی تقسیم پذیر است و هر کدام از صاحبان حق که اسقاط کند در حقیقت اضافهٔ مربوط به خودش را رفع می‌کند که به تبع خودش هم از طرفیت اضافه خارج می‌شود؛ چون با رفع اضافه، ذی حق نیز از طرفیت اضافه برداشته می‌شود.
محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - سپس تذکری می‌دهند که کسی فکر نکند اسقاط به معنای رفع متعلَق است؛ چون متعلق حق، یا عین است یا منفعت [یا عمل حر]. مثلاً در حق تحجیر که متعلق حق، ارض محجره می‌باشد، معنا ندارد که خود ارض اسقاط شود یا در حق خیار که متعلق حق، فسخ و امضاء می‌باشد، معلوم است که خود حق اسقاط می‌شود؛ نه فسخ یا امضاء. کما این که در نقل حق نیز در حقیقت خود حق نقل می‌شود؛ نه متعلق حق؛ مثلاً در حق تحجیر، ارض محجره به دیگری نقل نمی‌شود بلکه حقِ متعلق به ارض محجره نقل می‌شود. گرچه ایشان در کلامشان می‌فرمایند اگر در نقل حق، متعلق نقل شود اشکالی در نقل وجود ندارد، امّا از مجموع کلامشان استفاده می‌شود که این یک فرض است و نقل به خود اضافهٔ حقّی تعلّق می‌گیرد.
بر خلاف ملک که در آن، مملوک و متعلق ملک نقل می‌شود؛ نه ملکیت. به این معنا که عین از طرفیت ملکیت بایع خارج شده و به طرفیت ملکیت مشتری درمی آید و بالعکس؛ مثلاً در مبادلهٔ کتاب زید با قلم عمرو، زید کتاب را از طرفیت ملکیت خود خارج کرده و به طرفیت ملکیت عمرو در می‌آورد، چنان که عمرو نیز قلم را از طرفیت ملکیت خود خارج ساخته و به طرفیت ملکیت زید در می‌آورد.
محقق اصفهانی قدس سره - سپس مطلبی را در ضمن مطالبشان در این جا ذکر می‌کنند و آن این که بیع همیشه مستلزم نقل نیست، لذا تعریف بیع به نقلِ شیئی از ملکیت یکی به ملکیت دیگری صحیح نیست؛ زیرا گاهی بیع تملیک ابتدایی است، بدون آن که نقلی از طرفیت اضافهٔ یکی به طرفیت اضافهٔ دیگری محقق شود؛ مثلاً در بیع کلی در باب سلف که یک کیلو گندم می‌فروشد اصلاً گندمی وجود ندارد که طرف ملکیت باشد ولی در عین حال بیع نزد همه صحیح است. پس در این جا با این که نقلی به این معنا که از طرفیت ملک بایع خارج شده و به طرفیت ملک مشتری داخل شود وجود ندارد و تملیک ابتدائی است، امّا بیع صحیح است. بنابراین معلوم می‌شود که تعریف بیع به نقل صحیح نیست.
محقق اصفهانی قدس سره - بعد از تبیین معنای نقل می‌فرماید: امر در نقل اضافهٔ حق مشکل است؛ زیرا هر اضافه‌ای متقوّم به اطرافش است و با تغییر طرفین یا طرف اضافه، آن اضافه معدوم و اضافهٔ دیگری محقق می‌شود، پس نمی‌توان خود حقّ را به دیگری منتقل کرد. از طرف دیگر فرض این است که در نقل حق، متعلَق حق منتقل نمی‌شود؛ مثلاً در حق تحجیر، ذو الحق ارض محجَّره را که به دیگری منتقل نمی‌کند هر چند اگر خود ارض محجَّره را منتقل می‌کرد مانعی نداشت بلکه فرض آن است خود حق را منتقل می‌کند؛ لذا ناچاریم بگوییم این یک تسامح است. هذا کله فی بیان حقیقه الاسقاط و النقل.
نظر محقق اصفهانی - رحمه الله علیه - در مورد اعراض نیز علی القاعده باید مانند اسقاط باشد؛ یعنی اعراض، رفع ملکیت است؛ نه اخراج مالک یا مملوک از طرفیت ملک، ولی ایشان در جایی تصریح می‌کنند که اعراض را موجب خروج از ملکیت نمی‌دانند و در جای دیگر در بحث خیارات می‌فرمایند: «الاعراض علی القول به إعراض عن المال لا عن الملکیه».

نظر مختار در حقیقت إسقاط، نقل و إعراض

نظری که ما در مورد حقیقت إسقاط، نقل و إعراض بیان می‌کنیم متفاوت با فرمایش محقق اصفهانی قدس سره - و دیگران است و اساساً این پرسش را در مورد حقیقت اسقاط که آیا رفع اضافه است یا رفع ذی الحق یا متعلقِ حق از طرفیت اضافه، پرسشی ناصحیح می‌دانیم؛ به خاطر این که حق اصلاً قابل انفکاک از متعلق خود و ذی الحق بما هو ذی الحق نیست و رفع هر کدام به معنای رفع هر سه مفهوم می‌باشد.

توضیح مطلب

همان طور که قبلاً بیان کردیم حق مفهومی ذات اضافه است به گونه‌ای که مضافٌ الیه در قوام و ماهیت آن موجود بوده و اصلاً نمی‌توان حق را بدون مضافٌ الیه که همان محقوق و متعلق حق است تصور کرد. کما این که نمی‌توان حق را بدون ذی الحق بما هو ذی الحق تصور کرد.
مفاهیم ذات اضافهٔ اعتباری، همانند مفاهیم ذات اضافهٔ تکوینی و حقیقی قابل انفکاک از طرفین اضافهٔ خود نیست؛ یعنی همان طور که نمی‌توان علم را که از مفاهیم حقیقی است از معلوم و عالم بما هو عالم تفکیک کرد و فرض علم بدون عالم یا بدون معلوم محال بوده و حقیقت علم مشتمل بر عالم و معلوم است، در مورد حق نیز که از مفاهیم ذات اضافهٔ اعتباری است نمی‌توان بدون محقوق و متعلق حق و بدون ذی الحق بما هو ذی الحق تصور کرد. نمی‌توان گفت «فلانی حق دارد» بدون این که متعلق داشته باشد یا نمی‌توان گفت «حقی وجود دارد ولی ذو الحق ندارد» و این نظیر آن است که بگوییم: علم وجود دارد ولی عالم آن علم وجود ندارد! حبّ وجود دارد ولی محبّ ندارد!
بنابراین همان طور که حقیقت علم، عالم و معلوم واحد است و فقط لحاظشان متفاوت است، حقیقت حق، متعلق حق و ذی الحق نیز واحد است و قابل انفکاک از هم نیست، لذا اسقاط حق نیز به معنای اسقاط یک حقیقت سه بعدی و در عین حال بسیط است.
با این توضیح معلوم می‌شود این سؤال که اسقاط حق آیا اسقاط خود حق است یا اسقاط ذی الحق از طرفیت حق یا اسقاط متعلق حق از طرفیت حق، سؤال درستی نیست؛ چون همیشه ذو الحق و متعلق حق، همراه حق مفروض است و عقلاً و عرفاً قابل تفکیک نیست و رفع یکی به معنای رفع هر سه است و حتی این تعبیر که با رفع یکی، به تبع، آن دو نیز رفع می‌شوند و در کلمات محقق اصفهانی قدس سره - به آن اشاره شده، صحیح نیست؛ چون هر سه با هم و در یک مرتبه رفع می‌شوند، نظیر این که با رفع علم، معلوم بالذات و عالم بما هو عالم نه آن ذاتی که علم به آن قائم است نیز در همان مرتبه رفع می‌شود.
در مورد ملک نیز همین رابطه بین «ملک»، «مالک بما هو مالک» و «مملوک بما هو مملوک» برقرار است و این سه از هم جدایی ناپذیرند. «ملک» بدون «مملوک» و بدون «مالک بما هو مالک» امکان پذیر نیست؛ چون ملک طبق آن چه قبلاً بیان کردیم به معنای وابستگی شیئی به تمام هویت و آثار به دیگری است و وابسته بدون آن چیزی که وابسته به او باشد معنا ندارد و این معنا حتی بالاتر از معنای تضایف مملوک و مالک است که متکافئانند قوهً و فعلاً.
بنابراین آن‌هایی که در «نقل ملک» می‌گویند: عین از طرفیتِ اضافهٔ ملکی شخصی به طرفیتِ اضافهٔ ملکی دیگری در می‌آید، اگر مقصودشان این است که عین به وصف أنّه مملوکٌ از طرفیت اضافهٔ ملکی زید به طرفیت اضافهٔ ملکی عمرو در می‌آید، می‌گوییم: «مملوک بما هو مملوک» بدون «ملک» و بدون «مالک بما هو مالک» قابل جابه جایی نیست؛ زیرا از هم قابل انفکاک نیست، هر چند ذهن با تحلیل تفکیک می‌کند ولی حقیقتاً تفکیک پذیر نیست. لذا ادعای نقل مملوک بدون نقل ملکیت و مالک صحیح نیست. و اگر مقصودشان آن است که «عین بما هی عین» بدون وصف مملوکیت نقل می‌شود، این خارج از محل بحث ماست. چون محل بحث «نقل عین بما هی عین» نیست، بلکه «نقل عین بما هی مملوکهٌ» است.
محقق اصفهانی قدس سره - در مورد نقل حق، فی الجمله به این نکته توجه داشتند و فرمودند:
و أمّا نقل نفس الإضافه المضافه بذاتها فغیر معقول، لأنّ الإضافات تتشخص بأطرافها، فشخص العین قابل للنقل دون شخص الإضافه، فلا بد من أن یکون النقل فیها بالعنایه.
ولی ما خدمت ایشان عرض می‌کنیم در مورد نقل ملک نیز تعبیر نقل مملوک یا نقل نفس اضافه مجاز است؛ چون «ملک»، «مالک بما هو مالک» و «مملوک بما هو مملوک» از هم قابل تفکیک نیست و اصلاً در حقیقت نقلی اتفاق نمی‌افتد، بلکه دو قضیه اتفاق می‌افتد که از هم منفک نیست و آن این که:
هر یک از بایع و مشتری «مالک بودن خود»، «ملکیت خود» و «مملوکیت مبیع یا ثمن برای خود» را که هر سه تعبیر از یک حقیقت است از بین می‌برد و مثل آن را در عالم اعتبار برای طرف مقابل ایجاد می‌کند؛ چون ملکیتی که مثلاً بایع بر کتاب دارد قائم به خودش بوده و «مملوک» و «ملک» نیز متحد با مالک بودن اوست و از هم جدایی ناپذیر است، با جدا کردن یکی از این سه، در حقیقت کل ملکیت نابود می‌شود و چیز دیگری نیست تا آن را نقل کند، بلکه نظیر آن را در عالم اعتبار برای طرف مقابل ایجاد می‌کند و این نظیر تعبیر مسامحی نقل علم به دیگری در عالم تکوین است که در حقیقت ایجاد علم است؛ نه نقل علم؛ چون علم هر کسی قائم به نفس اوست و قابل انتقال به دیگری نیست.
پس در عالم اعتبار نیز تعبیر نقل ملک تعبیر مسامحی است و در حقیقت مالک، ملکیت خود را إفناء کرده و ملکیت جدیدی را برای مالک جدید ایجاد می‌کند. یعنی همان طور که عقلاء برای کسی که با حیازت صاحب چیزی می‌شود اعتبار ملکیت می‌کنند؛ یعنی اعتباری که قبلاً نبوده برای او فرض می‌کنند، در نقل هم عقلاء به مالک این اجازه را داده‌اند که ملکیت را از خود معدوم کرده و برای دیگری ایجاد کند. پس نقل، اعتبار جدید است و تنها فرقی که با اعتبار ملکیت در حیازت دارد آن است که در حیازت، مسبوق به ملک کسی نبوده، ولی در نقل، مسبوق به ملکیت دیگری بوده که آن ملکیت إفناء می‌شود و ملکیت جدیدی پدید می‌آید.

آیا إعراض موجب سقوط ملکیت می‌شود

همان طور که بیان کردیم بعضی مثل محقق اصفهانی قدس سره - در این که إعراض از ملک، موجب سقوط ملکیت می‌شود تشکیک کرده و آن را مؤثر نمی‌دانند؛ چون دلیلی بر آن وجود ندارد.
إعراض از ملک، به معنای قطع وابستگی مملوک به مالک در عالم اعتبار است. اگر بخواهیم در عالم تکوین آن را به چیزی تشبیه کنیم به قطع التفات به صورت ذهنی تنظیر می‌کنیم. صورت ذهنی این ویژگی را دارد مادامی که نفس به آن التفات دارد موجود است، ولی به مجرد غفلت و صرف نظر از آن، دیگر آن صورت وجود ندارد. ملکیتِ اعتباری مقتبس از ملکیت حقیقی یا تکوینی نیز همین ویژگی را دارد؛ یعنی آن وابستگی مملوک به تمام هویت خود به مالک، با رفع التفات مالک از مملوک به همان نحو مناسب عالم اعتبار قطع شده و دیگر آن ملک نخواهد بود.
در سیرهٔ عقلائیه نیز این چنین است که اگر کسی مقداری از اموالش را با التفات در بیابان رها کند و دیگری با علم به این که مالک به قصد رهایی آن را دور انداخته، آن را بردارد هیچ کس او را ملامت نکرده و نمی‌گوید مال دیگری را برداشته یا در ملک دیگری تصرف کرده است، بلکه با آن اموال دور ریخته شده، معاملهٔ مباحات می‌کنند.
این سیرهٔ عقلائیه به نظر می‌آید مورد ردع شارع واقع نشده است. بنابراین چنان که مشهور ظاهراً قائلند، إعراض موجب خروج از ملکیت است و تشکیک در مؤثریت إعراض طبق قواعد درست نیست؛ کما این که اسقاط حق نیز موجب ابطال و اعدام حق می‌باشد.

حکم شک در قابلیت بالفعل إسقاط حق

بیان کردیم بعضی از حقوق، قابلیت بالفعل اسقاط ندارد و آن [معمولاً] حقوقی است که منفعت آن، دو سویه باشد؛ یعنی علاوه بر منفعت ذو الحق، نفعی هم از ناحیهٔ آن عائد دیگران شود؛ به خاطر این که فهم عقلاء و نیز متشرعه بر این است که هر کس می‌تواند آن چه را که به نفع خودش است اسقاط کرده و غمض عین کند، امّا اگر چیزی به نفع دیگری هم بود، نمی‌تواند اسقاط کند؛ مانند حق ولایت که علاوه بر منفعت والی که می‌تواند در اموال و نفوس افراد تحت ولایتش تصرف کند، کسانی که تحت ولایتند نیز با این ولایت بهره مند شده، معاش و معاد شان تنظیم می‌شود. یا حق تولیت اوقاف که علاوه بر منفعت متولی در جواز تصرف وقف (موقوفه)، خود وقف (موقوفه) و موقوفٌ علیهم نیز از تولیت او بهره مند می‌شوند. همچنین است حق النظاره و ... که منفعت آن دو سویه بوده و قابل اسقاط نیست.
امّا حقوقی که شک داریم علاوه بر منفعت ذو الحق آیا منفعت دیگری نیز در آن لحاظ شده یا نه و در نتیجه شک در قابلیت اسقاط آن حق داشتیم مثل حق حضانت اگر به همان روش‌هایی که قبلاً اشاره کردیم توانستیم اثبات کنیم که قابل اسقاط است به آن اخذ می‌کنیم، و الا اگر دلیل ثبوت حق، اطلاق داشت به اطلاقش اخذ می‌کنیم؛ یعنی اطلاق دلیل ثبوت حق حتی صورتی را که گفته باشد «أسقطت حقی» شامل می‌شود، پس آن حق باقی بوده و ساقط نشده است. و اگر دلیل ثبوت حق اطلاق نداشت، استصحاب عدم تأثیر إسقاط و نیز استصحاب بقاء حق و ... که قبلاً توضیح دادیم جاری می‌شود.

بررسی بعض تعاریف بیع و بیان تعریف مختار

تعریف بیع در نظر شیخ قدس سره -

مرحوم شیخ قدس سره - بعد از ذکر مطالبی در مورد حق، تعاریفی دربارهٔ بیع از اعیان فقهاء نقل می‌کنند که هیچ کدام مورد پسندشان واقع نمی‌شود. سپس خودشان تعریفی را ارائه می‌دهند و می‌فرمایند: فالأولی تعریفه بأنّه «إنشاء تملیک عینٍ بمال».
اهتمام بزرگان برای تعریف صحیح بیع به این خاطر است که بیع احکامی دارد که برای عقود دیگر جاری نیست؛ مانند خیار مجلس، خیار حیوان و به نوعی خیار تأخیر و نیز لزوم تقابض در مجلس در بیع نقدین و نیز ثبوت حقّ شفعه که اختصاص به بیع دارد. لذا لازم است تعریف جامع و مانعی ارائه شود تا آن را از عقود دیگر ممتاز کند.
به هر حال مرحوم شیخ بعد از تعریف بیع به «إنشاء تملیک عین بمال» برای تثبیت آن، شبهاتی را مطرح کرده، سپس پاسخ می‌دهند.
شبهات تعریف «إنشاء تملیک عینٍ بمال» و پاسخ به آن از جانب شیخ قدس سره -

اشکال اوّل (جواز ایجاب بیع با لفظ «ملّکتُ»)

اشاره

لازمهٔ این تعریف آن است که بتوان ایجاب بیع را با لفظ «مَلَّکتُ» انجام داد. و إلا تملیک مرادف با بیع نیست.
طبیعی است وقتی گفته می‌شود حقیقت بیع در همان عالم اعتبار، تملیک عین است در مقابل عوض، بتوان با لفظ «ملّکت» ایجاب بیع کرد.
شیخ در جواب می‌فرماید: بله ما ملتزم هستیم و قبول داریم ایجاب بیع با «ملّکت» محقق می‌شود.

اشکال بعضی بر تعریف شیخ قدس سره - و نقد آن

امّا بعضی برای اثبات عدم ترادف بیع با تملیک و اشکال بر تعریف شیخ مطلبی را ذکر کرده‌اند که مایهٔ تعجب است و آن این که در بعضی موارد، بیع محقق می‌شود بدون این که تملیکی واقع شود؛ مثلاً اگر کسی مالی را وصیت کند که در راه خدا مصرف شود و قید کند که ملک احدی نشود، چنین وصیتی از باب عمومات وصیت نافذ است. حال اگر «وصیّ» یا «مَن بِحُکم الوصی» این مال را بفروشد تا ثمن آن را در راه خدا مصرف کند، صدق بیع می‌کند بدون این که تملیک باشد؛ چون وصیت کرده بود موصی به ملک کسی نشود. پس معلوم می‌شود بیع مرادف با تملیک نیست تا بتوان همیشه و همه جا با «ملّکت» ایجاب بیع کرد.
در پاسخ به این اشکال می‌گوییم: اگر وصیت کرده عین مال در راه خدا مصرف شود و ملک کسی نشود، بیع آن جایز نخواهد بود؛ زیرا با بیع دیگر عین آن در راه خدا مصرف نمی‌شود، بلکه ثمن آن در راه خدا مصرف می‌شود، در حالی که وصیت کرده بود عین آن در راه خدا مصرف شود.
امّا اگر وصیت کرده ارزش آن در راه خدا مصرف شود، این نقضِ بر کلام شیخ نیست؛ زیرا وصی، آن شیء را با بیع به مشتری تملیک می‌کند و ثمن آن را در راه خدا مصرف می‌کند و این خلاف وصیت نیست، و «تملیک عینٍ بمال» نیز صادق است.

نقضی بر ترادف بیع با تملیک

نقضی بر ترادف بیع با تملیک وارد است و آن این که بیع حقوق همان طور که قبلاً بیان کردیم به نحو تملیک نیست، چون مشتری با شراء حق، مالک حق نمی‌شود بلکه واجد حق و ذو الحق می‌شود. بنابراین در مواردی مثل بیع حقوق، با این که تملیک صادق نیست ولی بیع صادق است. پس معلوم می‌شود بیع مرادف با تملیک نیست.
بله اگر کسی مانند محقق نائینی قدس سره - منکر قابلیت بیع و شراء برای حق باشد، از این حیث اشکال بر تعریف شیخ قدس سره - وارد نیست. ولی اصل قابلیت فروش حق همان طور که بیان کردیم فی الجمله روایات بر آن دلالت می‌کند و در میان عرف نیز فروش حقوقی مانند حق انشعاب آب، حق امتیاز تلفن، گاز و ... مرسوم است.

اشکال دوم (عدم انطباق تعریف بر بیع الدین علی من هو علیه)

اشاره

اشکال دومی که شیخ مطرح می‌فرماید این است که تعریف بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمال» جامع افراد نیست و شامل بیع الدین علی من هو علیه نمی‌شود؛ لانّ الانسان لا یملک مالاً علی نفسه؛ مثلاً زید که مالک یک تن گندم در ذمهٔ عمرو است، اگر همان را به خود عمرو در مقابل یک میلیون تومان بفروشد، این جا بیع ظاهراً نزد همه صادق است بدون این که تملیکی از جانب بایع شده باشد؛ چون عمرو نمی‌تواند مالک ذمهٔ خودش شود؛ زیرا معنا ندارد بگوییم عمرو مالک یک تن گندم بر عهده و ذمهٔ خودش است و عقلاء چنین ملکیتی را اعتبار نمی‌کنند. عقلاء اعتبار می‌کنند کسی مالک مالی بر عهدهٔ دیگری باشد، ولی اعتبار نمی‌کنند که مالک مالی بر عهدهٔ خودش باشد. پس تعریف بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمال» جامع تمام افراد بیع نیست.
مرحوم شیخ دو پاسخ به این اشکال ذکر می‌کنند.

پاسخ اوّل شیخ به اشکال دوم

اشاره

پاسخ اوّل که شیخ می‌فرماید قبلاً هم به آن اشاره شد این است که چرا مسلّم گرفته‌اید کسی نمی‌تواند مالک ذمّهٔ خودش شود و آن را غیر عقلایی قلمداد کردید؟! در حالی که چنین چیزی کاملاً معقول است و شخص می‌تواند مالک مالی بر عهده و ذمهٔ خود شود، به این صورت که عمرو با خرید ذمهٔ خود از زید آناًما مالک ذمهٔ خود می‌شود، سپس سقوط می‌کند و ثمره اش آن است که دیگر عمرو بدهکار به زید نیست و ذمه اش آزاد می‌شود. پس تملک مال بر عهدهٔ خود به این نحو که بیان شد معقول و جایز است و لغو نیست.
نظیر این تملکِ آناًما و سپس سقوط، آن است که عمرو بعد از آن که یک میلیون تومان به زید بدهکار است و زید مالک ذمهٔ عمرو می‌باشد، عمرو نیز با فروش جنسی به زید به قیمت یک میلیون تومانِ کلی در ذمه، مالک ذمهٔ زید شود. نتیجهٔ این تملک ذمهٔ زید برای عمرو، سقوط به تهاتر است؛ یعنی عمرو آناًما مالک ذمهٔ زید می‌شود، سپس با سر به سر شدن با بدهی خود به زید، هر دو سقوط می‌کند؛ یعنی نه عمرو دیگر به زید بدهکار است و نه زید به عمرو. ما نحن فیه هم این چنین است که عمرو با خرید ذمهٔ خود از زید که به خاطر بدهی تحت ملکیت زید قرار دارد، آناًما مالک ذمهٔ خود شده، سپس سقوط می‌کند و نتیجه اش آزادی ذمهٔ خود از ملکیت زید و نداشتن بدهی است.

نقد پاسخ اوّل شیخ قدس سره -

تشبیه ما نحن فیه به سقوط به تهاتر درست نیست. در تهاتر دو بیع عقلائی جدای از هم وجود دارد که در یکی، زید با فروش جنسی به عمرو به قیمت یک میلیون تومان، مالک ذمهٔ عمرو شده که کاملاً عقلائی است و در بیع مستقل دیگر عمرو نیز با فروش جنسی به زید به قیمت یک میلیون تومان، مالک ذمهٔ زید شده که آن هم معقول است. در چنین فرضی اگر عقلاء بگویند هر یک از زید و عمرو باید بدهی خود را به صورت جداگانه به طرف مقابل پرداخت کنند چیز عجیبی نیست، ولی از آن جا که چنین کاری زحمت بی جا و لغو بوده و هیچ اثری بر آن مترتب نمی‌شود، حکم می‌کنند که ذمه‌ها در مقابل هم قرار گرفته تهاتر شود. پس به هر حال اصل هر یک از دو بیع کاملاً عقلایی بوده و مالکیت هر یک نسبت به ذمهٔ دیگری حدوثاً معقول است، هر چند استدامهٔ آن به نحوی که هر کدام جداگانه وفای به دین کنند لغو بوده و معقول نیست، به خلاف ما نحن فیه که مالکیت فرد نسبت به ذمّهٔ خود از اوّل و حدوثاً نیز نامعقول است؛ زیرا معنا ندارد کسی علیه خود و در ذمّهٔ خود چیزی را مالک شود، لذا با تشبیه ما نحن فیه به تهاتر نمی‌توان به اشکال پاسخ داد. پس جواب اوّل شیخ ناتمام است.

پاسخ دوم شیخ قدس سره - به اشکال دوم

اشاره

مرحوم شیخ در پاسخ دوم می‌فرماید: اگر شما قبول کردید که «بیع ما فی الذمهٔ شخص به خودش» صحیح است باید بپذیرید که «تملیک ما فی الذمهٔ شخص به خودش» نیز صحیح است؛ زیرا این دو قابل تفکیک نیست؛ چون بیع در لغت و عرف معنایی جز مبادله، نقل، تملیک و آن چه که مرادف و مساوی این هاست ندارد. پس اگر بیع صحیح است یعنی تبدیل، نقل و تملیک رخ داده است و اگر بفرمایید تملیک صحیح نیست باید بگویید بیع نیز صحیح نیست؛ زیرا این‌ها مرادفند، در حالی که شما گفتید بیعش صحیح است.

نقد پاسخ دوم شیخ قدس سره -

واقع امر آن است که پاسخ دوم شیخ قدس سره - صرف ادعا و مصادرهٔ به مطلوب است؛ چون مستشکل «بیع» را مرادف با «نقل ملک»، «مبادلهٔ ملک» و «تملیک» نمی‌داند و به این خاطر تعریف بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمال» را تمام نمی‌داند. بله، حال که مستشکل بیع را مرادف با تملیک نمی‌داند بر عهدهٔ اوست که حقیقت بیع را تبیین کند تا مشخص شود چطور بیع ذمهٔ شخص به خود شخص درست است بدون این که تملیک باشد.
نظر مختار در وجه صحت «بیع الدین علی من هو علیه» بدون وقوع تملیک با مراجعهٔ به عرف و عقلاء دو چیز قابل انکار نیست و آن این که:
۱. عقلاء «بیع الدین علی من هو علیه» را علی وجه الحقیقه بیع می‌دانند و این طور نیست که مجازاً به آن بیع اطلاق کنند.
۲. عقلاء اعتبار ملکیت برای کسی نسبت به ذمهٔ خود و این که بر عهدهٔ خود مال داشته باشد نمی‌کنند و کسی نمی‌تواند اعتبار مال برای خود در ذمهٔ خود کند. بله، به نحو تکوینی هر کسی می‌تواند تصمیم به تحصیل مال مثلاً یک تن گندم در سال آینده بگیرد، ولی دیگر نمی‌گویند یک تن گندم برای خود در ذمه اش اعتبار کرده است؛ چون چنین اعتباری را لغو می‌دانند. فرقی هم نمی‌کند سبب اعتبار، خرید ذمهٔ خود از دیگری باشد یا چیز دیگر.
لذا لازم است تفسیر دیگری از بیع ارائه شود که هم شامل بیع الدین علی من هو علیه شود و هم محذور مالکیت شخص نسبت به ذمهٔ خودش پدید نیاید.
در مباحث گذشته در این که حقیقتِ نقلِ ملک چیست بیان کردیم بعضی مثل محقق نائینی قدس سره - ملکیت را به خیطی تشبیه کرده که از طرف مالک به مملوک بسته شده است و در نقل، آن طرف خیط که به مملوک (مبیع) بسته شده باز شده و به طرف دیگر معامله یعنی ثمن بسته می‌شود و آن طرف خیطی هم که از طرف مشتری به ثمن بسته شده باز می‌شود و به مبیع بسته می‌شود، ولی ما گفتیم این تعابیر در نقل ملک تسامحی است و حقیقت نقل ملک این است که بایع رابطهٔ خود با مبیع را القاء می‌کند و رابطهٔ جدیدی را برای مشتری ابداع و ایجاد می‌کند؛ یعنی زید که بایع کتاب است رابطهٔ ملکی خود را القاء و إفناء می‌کند و رابطهٔ ملکی جدیدی را برای عمرو ایجاد می‌کند.
این در صورتی است که بعد از ازالهٔ رابطهٔ اوّل، ابداع رابطهٔ دوم ممکن و معقول باشد، امّا اگر در جایی مانند ما نحن فیه با ازالهٔ رابطهٔ اوّل که مربوط به بایع و مملوک است، غرض حاصل شده و ابداع رابطهٔ دیگر لغو و غیر معقول باشد، آن جا نیازی به ابداع رابطهٔ دیگر نیست؛ مثلاً زید که مالک ذمهٔ عمرو است و ذمهٔ عمرو را به خود عمرو می‌فروشد، همین که رابطهٔ ملکی خودش را با ذمهٔ عمرو به نفع عمرو ازاله و اعدام می‌کند، بیع محقق می‌شود و دیگر نیازی به ابداع رابطهٔ جدیدی بین عمرو و ذمهٔ خود عمرو نیست؛ چون لغو است و در اعتبار عقلاء اثری بر آن مترتب نیست.
بنابراین این که گفتیم بیع، ازالهٔ یک رابطه و ابداع رابطهٔ دیگر است، مربوط به جایی است که ابداع رابطهٔ جدید معقول بوده و لغو نباشد. امّا اگر در جایی ابداع رابطهٔ جدید لغو باشد، ابداع رابطهٔ جدید در تحقق بیع لازم نیست و همین اندازه که مشتری از ازالهٔ رابطهٔ اوّل نفع ببرد کفایت می‌کند.
پس در بیع، همیشه «تملیک» به معنای ابداع رابطهٔ جدید لازم نیست، لذا می‌گوییم بیع الدین علی من هو علیه بدون این که تملیک باشد صحیح است. همین که بایع رابطهٔ خود را با ذمهٔ مشتری در مقابل دریافت ثمن ازاله می‌کند و مشتری از آن نفع می‌برد چون دیگر به بایع بدهکار نیست بیع صدق می‌کند و نیازی به ایجاد رابطهٔ جدید نیست. بله، آن جاهایی که ابداع رابطه و اضافه ممکن است باید ابداع کند.
پس به نظر ما بیع به معنای تملیک نیست و اشکال دومی که مطرح شد بر تعریف شیخ وارد است.

اشکال سوم (انطباق تعریف بر تملیک به معاطاه)

اشکال سومی که مرحوم شیخ مطرح می‌کند این است که تعریف بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمال» شامل تملیک به معاطاه هم می‌شود در حالی که مشهور گفته‌اند معاطاه بیع نیست، بلکه ادعای اجماع شده معاطاه بیع نیست.
پاسخ این اشکال روشن است و آن این که هیچ کس فی ما أعلم ادعا نکرده که معاطاه عرفاً بیع نیست؛ چون عرف بر معاملات معاطاتی، حقیقتاً خرید و فروش اطلاق می‌کند. مثلاً کسی که از نانوایی نان در مقابل اعطاء پول بدون خواندن عقد می‌گیرد می گوید نان خریدم، نانوا نیز می‌گوید نان فروختم. پس جای هیچ شبهه نیست که معاطاه، لغهً و عرفاً بیع است.
بنابراین نسبتی که به مشهور داده شده در واقع انکار صحت شرعی معاطاه است؛ نه صدق عرفی بیع؛ چون ظاهراً شخص قابل اعتنایی در صدق عرفی بیع بر معاطاه تشکیک نکرده است. تأیید بر این که مرادشان انکار صحت شرعی معاطاه است این که ادعای اجماع بر بطلان کرده‌اند؛ زیرا ادعای اجماع خصوصاً در کتب فقهی در امور شرعی مفید است. ادعای اجماع بر یک امر عرفی و عقلائی که چندان ارزشی ندارد! پس معلوم می‌شود آن چه که مورد ادعاست عدم صحت شرعی معاطاه است که در حقیقت به معنای عدم امضاء بیع معاطاتی عرفی می‌باشد.

اشکال چهارم (انطباق تعریف بر شراء)

اشاره

اشکال دیگر آن است که تعریف بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» بر شراء نیز منطبق می‌شود، در حالی که ما به دنبال تعریف بیع هستیم تا بایع را بشناسیم؛ زیرا همان طور که عقد بیع دارای احکام خاصی است که بر سایر عقود مترتب نیست، بایع نیز احکام خاصی دارد که برای مشتری جاری نیست و مشتری هم احکام خاصی دارد که بایع ندارد، لذا تفکیک این دو دارای اثر می‌باشد؛ مثلاً در روایت وارد شده «مشتری الحیوان بالخیار» یعنی حکم خیار در خرید حیوان برای مشتری است و بایع بنابر قولی حتی اگر حیوان را به عنوان ثمن دریافت کند خیار حیوان ندارد. پس این حکم مخصوص مشتری بما هو مشتری است. یا قاعدهٔ «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» و همین طور خیار تأخیر مخصوص بایع می‌باشد.
پس اشکال چهارم این شد که تعریف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» بر عمل مشتری هم صادق است و با این تعریف نمی‌توان بایع را از مشتری تمییز داد؛ چراکه مشتری نیز با قبول، در واقع مالش را که اکثراً عین است، مانند درهم، دینار و حتی پول‌های اعتباری امروزی که به نوعی عین است و ... در مقابل مبیع به بایع تملیک می‌کند. پس مشتری [با گفتن «قبلت»] إنشاء تملیک عین در مقابل مال می‌کند.
بلکه این تعریف شامل مستأجر در عقد إجاره نیز می‌شود؛ زیرا مستأجر مال خود را که عین است مانند درهم، دینار، پول اعتباری، یک تُن گندم و ... در مقابل مثلاً منفعت خانه که مال است به موجر تملیک می‌کند. پس مستأجر نیز إنشاء تملیک عینٍ بمال می‌کند.

پاسخ شیخ به اشکال چهارم

شیخ قدس سره - در پاسخ می‌فرماید: گرچه در شراء نیز تملیک وجود دارد و مشتری ثمن را به بایع تملیک می‌کند، ولی این نقضِ بر تعریف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» نیست؛ به خاطر این که حقیقت شراء، تملیک نیست بلکه «تملّک بعوض» است و تملیک از ناحیهٔ مشتری، تملیک ضمنی است. بنابراین از آن جا که تعریف شراء «إنشاء تملّک» است و تملّک با تملیک متفاوت است، پس تعریف بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» نقض نمی‌شود.

اشکال سید خویی بر پاسخ شیخ قدس سرهما -

سید خویی قدس سره - دربارهٔ پاسخ شیخ قدس سره - به تقریر مصباح الفقاهه می‌فرماید:
تملیک ضمنی معنای محصلی ندارد و در یکی دیگر از تقریراتشان (التنقیح فی شرح المکاسب) می‌فرماید: نه تنها من حقیقت مراد مرحوم شیخ را نفهمیدم، بلکه جماعتی دیگری نیز مراد شیخ را نفهمیدند.
به هر حال در این که مراد مرحوم شیخ چیست محقق خویی قدس سره - می‌فرماید: دو احتمال وجود دارد:
۱) ممکن است مراد شیخ از تملیک ضمنی، تملیک تبعی باشد در مقابل تملیک استقلالی و اصلی؛ یعنی در بیع ابتدا بایع مبیع را به مشتری تملیک می‌کند، سپس مشتری ثمن را به بایع تملیک می‌کند. پس معنای تملیک ضمنی، تملیک دوم است؛ اوّلاً تملیک بایع محقق می‌شود ثانیاً تملیک مشتری.
طبیعی است که اگر این احتمال، مقصود جناب شیخ باشد دو اشکال واضح دارد و آن این که:
اوّلاً: در مواردی که قبول مقدم بر ایجاب می‌شود؛ یعنی ابتدا مشتری «اشتریت» می‌گوید سپس بایع «بعت» می‌گوید، تملیک مشتری اصلی بوده و تبعی نیست. لذا پاسخ شیخ در این موارد نقض می‌شود.
ثانیاً: هیچ یک از تملیک بایع یا مشتری بر دیگری مقدم نیست و هر دو در یک رتبه واقع می‌شود؛ زیرا تملیک بایع قبل از قبول مشتری که اثری ندارد و تا ایجاب متعقب به قبول نشود نقل و انتقال محقق نمی‌شود و بعد از قبول مشتری نیز هر دو در یک رتبه اتفاق می‌افتد. پس این طور نیست که تملیک مشتری ضمنی و دوم باشد و تملیک بایع اصلی و اوّل باشد، بلکه هر دو در یک رتبه قرار دارد.
۲) احتمال دیگری که می‌توان برای مراد شیخ از تملیک ضمنی بیان کرد این است که الفاظ ایجاب و قبول با دلالت مطابقی دال بر تملیک بایع است و با دلالت غیر مطابقی و به نحو ضمنی یا تبعی دال بر تملیک مشتری است. پس دلالت مطابقی الفاظ ایجاب و قبول بر این است که بایع مبیع را به مشتری تملیک می‌کند و دلالت غیر مطابقی آن (دلالت ضمنی یا تبعی) بر این است که مشتری ثمن را به بایع تملیک می‌کند. فرقی هم نمی‌کند ایجاب مقدم باشد یا قبول.
اگر مراد شیخ این احتمال باشد پاسخش این است که بیع رهین کیفیت عالم اثبات و دلالت نیست و ربطی به نحوهٔ دلالت ندارد، آیت آن این است که در معاطاه اصلاً لفظی وجود ندارد تا دلالت مطابقی و غیر مطابقی داشته باشد و اگر داشته باشد با یک تمحّلی می‌توان پذیرفت در حالی که بایع و مشتری در معاطاه معلوم است. پس بیع، بایع، اشتراء و مشتری اموری ثبوتی است و با معیارهای ثبوتی باید «بایع و مشتری» و «بیع و شراء» را تشخیص داد و ربطی به عالم دلالت و اثبات ندارد. معیار اثباتی فقط می‌تواند کاشف از ثبوت باشد و به تعبیر دیگر اگر عالم دلالت الفاظ و حتی اشارات را کنار گذاشته و به عالم ثبوت نگاه کنیم، باز «مشتری و بایع» و «بیع و شراء» صرف نظر از کیفیت عالم اثبات دو چیز است. پس این ملاک، ملاک درستی برای تمییز «بایع از مشتری» و «بیع از شراء» نیست.

بررسی اشکال سید خویی بر پاسخ شیخ قدس سرهما -

اگر مراد شیخ از ضمنی بودن تملیک مشتری همان دو احتمالی که سید خویی قدس سره - مطرح کردند باشد اشکال ایشان بر پاسخ شیخ وارد است، امّا به نظر می‌رسد مراد شیخ غیر از آن دو احتمالی است که سید خویی قدس سره - فرمودند و آن این که:
مراد از ضمنی بودن تملیک مشتری و اصلی بودن تملیک بایع این است که در فرآیند بیع، بایع عنصر فعّال بوده و مشتری دارای انفعال است؛ یعنی عمل بایع (بیع) هم در تملیک مبیع و هم در تملّک ثمن، فعل است و عمل مشتری (اشتراء) در هر یک از تملّک مبیع و تملیک ثمن، انفعال و مطاوعه است؛ زیرا اشتراء به معنای پذیرفتنِ بیع بایع است و به همین جهت می‌توان لفظ «قبلتُ» به جای «اشتریتُ» به کار برد.
بیع و اشترا ء نظیر کسر و انکسار است گرچه تفاوت‌هایی نیز دارند یعنی همان گونه که کسر بدون انکسار و انکسار بدون کسر معنا ندارد و هر دو، شکستن هم زمان را افاده می‌کنند، ولی مفهوماً متفاوت بوده و آن نیرویی که می شکاند جنبهٔ فاعلیت دارد و آن چیزی که می‌شکند جنبهٔ قبول دارد، در بیع و اشتراء نیز بایع جنبهٔ فاعلیت دارد و مشتری جنبهٔ پذیرش و قبول. به همین خاطر ایجاب بیع بر عهدهٔ بایع و قبول بر عهدهٔ مشتری است.
در اصطلاح اقتصاددانان نیز که به فروشندگان «عرضه کننده» و به خریداران «متقاضی» اطلاق می‌شود، عَرضه حالت فعلیت داشته و تقاضا مناسب با پذیرش بوده و به نوعی حالت انفعال و مطاوعه دارد، گرچه تقاضا دقیقاً به معنای پذیرش نیست. در نکاح نیز زن عرضه کننده است و مرد متقاضی لذا مرد باید مهر بپردازد و حتی لفظ اشتراء بر عمل مرد در روایات اطلاق شده است «یشتریها بأغلی الثمن» به همین جهت ایجاب بر عهدهٔ زن و قبول بر عهدهٔ مرد می‌باشد و حتی اگر مرد ابتدا بگوید «تزوّجتکِ» سپس زن بگوید «قبلتُ»، در واقع زن با لفظ «قبلتُ» ایجاب کرده است؛ چون در هر حال عرضه کننده زن است و متقاضی مرد.
پس «اشتراء» به معنای پذیرش تملیک بایع یا به تعبیر دیگر دریافتِ ارسال بایع است. فرقی هم نمی‌کند ایجاب مقدم باشد یا قبول؛ چون زمان در تحقق بیع و شراء در عالم اعتبار ملغی است و هر دو با هم محقق می‌شود.
بنابراین این اشکال بر تعریف شیخ از بیع که بر اشتراء به عین نیز صادق است وارد نیست؛ چون همان طور که شیخ فرمود و با عرف سازگاری دارد، بیع تملیک است و حالت فعل، ایجاب، تهاجم و عرضه دارد، ولی اشتراء تملّک است و حالت پذیرش، مطاوعه و انفعال دارد.
إن قلت: به هر حال تملیک و ارسال بایع، و تملّک، قبول و انفعال مشتری پژواک نیز دارد؛ یعنی مشتری نیز هم زمان ثمن را که در اکثر موارد عین است تملیک و ارسال می‌کند و بایع حالت انفعال به آن دارد. بنابراین تعریف شیخ بر اشتراء نیز صادق است.
قلت: تملیکی که از جانب مشتری صورت می‌گیرد باز ناشی از انفعال است؛ چون بایع با ایجاب، مبیع را ارسال و ثمن را تملّک می‌کند و مشتری نیز با قبول، در واقع همان ارسال و تملّک بایع را قبول می‌کند و خود حقیقتاً ارسالی ندارد. بدین جهت می‌گوییم بایع همیشه فعّال است و مشتری منفعل. بیع، چه نسبت به تملیک مبیع و چه نسبت به تملّک ثمن فعل است و اشتراء چه نسبت به تملّک مبیع و چه نسبت به تملیک ثمن انفعال است.
انفعالی بودن تملیک ثمن از جانب مشتری و فعلی بودن تملّک ثمن از جانب بایع، نظیر آن است که کسی دست دراز کند و چیزی را از دست دیگری بگیرد و شخصِ از دست دهنده اعتراض نکند بلکه راضی باشد، در این حالت گرچه صدق می‌کند مالش را در اختیار دیگری گذاشته است، امّا این در اختیار گذاشتن انفعالی است؛ نه فعلی، به خلاف آن که خودش ابتداءاً مال را در اختیار دیگری بگذارد.
بنابراین حتّی اگر ثمن عین باشد تعریف جناب شیخ بر اشتراء صادق نیست؛ زیرا همهٔ روند اشتراء به پذیرش و قبول محقق می‌شود؛ نه ایجاب.
إن قلت: تا قبول محقق نشده است، تملیک بایع نیز محقق نمی‌شود و قبول مشتری نقش در تملیک مبیع دارد، پس تملیک بایع نسبت به مبیع نیز ضمنی است.
قلت: گرچه بنابر این که در صدق بیع تحقق قبول شرط است، تملیک مبیع بدون قبول مشتری محقق نمی‌شود، امّا به نظر می‌رسد بیع بر این مبنا حقیقت واحده‌ای باشد که عند التحلیل به دو شیء که یکی فعل است و دیگری قبول باز گردد، نظیر ترکیب انواع جسمانی از صورت و مادّه که بنابر ترکیب اتحادی «صورت» فعلیت است و «مادّه» قبول محض. و همان طور که بخش ماده با بخش صورت اشتباه نمی‌شود، در بیع نیز عمل بایع که نظیر صورت است با عمل مشتری که نظیر مادّه است اشتباه نمی‌شود.
با روشن شدن این که مراد شیخ از «إنشاء تملیک عینٍ بمال» تملیک فعلی است؛ نه انفعالی، جواب نقض دیگر بر تعریف شیخ که شامل عمل مستأجر در عقد اجاره می‌شود نیز واضح می‌گردد؛ زیرا مستأجر گرچه در صورت تملیک عین در مقابل منفعت مثلاً خانه إنشاء تملیک عین بمال می‌کند ولی این تملیک، تملیک انفعالی است؛ چون عمل مؤجر چه از حیث تملیک منفعت و چه از حیث تملّک ثمن، ایجاب و فعل است و عمل مستأجر چه از حیث تملّک منفعت و چه از حیث تملیک ثمن همیشه قبول و انفعال است. بنابراین تعریف شیخ شامل عمل مستأجر نمی‌شود.

اشکال پنجم (انطباق تعریف بر صلح)

اشاره

پنجمین اشکالی که شیخ مطرح می‌فرماید این است که تعریف بیع به «إنشاء تملیک عین بمال» شامل صلح بر روی عین [در مقابل مال] هم می‌شود؛ مثلاً اگر زید کتابش را با عمرو در مقابل هزار تومان مصالحه کند، در واقع کتابش را در مقابل مال تملیک کرده و «إنشاء تملیک عینٍ بمال» بر فعل او صادق است، پس این تعریف طارد اغیار نیست.
چنان که بیان کردیم تلاش برای تعریف دقیق بیع برای آن است که بیع از سایر عقود ممتاز شود؛ چراکه احکامی بر بیع مترتب است که بر سایر عقود مترتب نیست؛ مثلاً خیار مجلس، خیار حیوان، خیار تأخیر، لزوم تقابض در مجلس در بیع نقدین و ... مخصوص بیع است و در صلح و عقود دیگر جاری نمی‌شود، یا حق شفعه در جایی است که احد الشریکین سهم مشاع خودش را به شخص ثالث بفروشد، امّا اگر با او مصالحه کرده یا به نحو دیگری منتقل کرده باشد، شریکِ دیگر حق شفعه ندارد. کما این که شرط عدم غرر مخصوص بیع یا بعض عقود مثل بیع است، امّا در صلح لازم نیست معامله غیر غرری باشد؛ چون مبنای صلح فی الجمله یا بالجمله بر غرر است.

پاسخ شیخ قدس سره - به اشکال پنجم

به هر حال شیخ قدس سره - در پاسخ به اشکال پنجم ابتدا می‌فرماید:
صلح به معنای سازش و با هم کنار آمدن است و آن چه متصالحین إنشاء می‌کنند سازش است، به خلاف بیع که به معنای تملیک عین بمال است. بنابراین گر چه ممکن است اثر صلح، تملیک باشد ولی این لازمهٔ حقیقت صلح است، حقیقت صلح همان سازش است، به خلاف بیع که حقیقت آن تملیک علی وجه المقابله است. به خاطر همین تفاوت معنای صلح و بیع است که مادهٔ بیع بنفسه متعدی به عین می‌شود، مانند «بعتک هذا الکتاب بذاک الثمن» ولی مادهٔ صلح با حرف جر متعدی می‌شود، مانند «صالحتُکَ علی أن یَکونَ هذا الکتابُ مِلکاً لک قِبال أن یکون ذاک المال لی» در حالی که اگر مترادف بودند، یا باید هر دو با حرف جر متعدی می‌شدند و یا هیچ کدام نیاز به حرف جر نداشت. پس تعریف إنشاء تملیک عین بمال بر صلح منطبق نمی‌شود.
مرحوم شیخ قدس سره - سپس برای تثبیت این که معنای صلح فقط سازش است و نتیجهٔ صلح، خارج از حقیقت صلح است می‌فرماید: دقت در موارد استعمال صلح این معنا را روشن می‌کند؛ زیرا:
۱. گاهی متعلق صلح مال است، چه آن مال عین باشد مثلاً کتاب را در مقابل ده هزار تومان مصالحه می‌کند و چه منفعت باشد؛ مثلاً منفعت خانه را در قبال پنجاه هزار تومان مصالحه می‌کند. در این صورت نتیجه و فایدهٔ صلح تملیک است؛ یعنی آن مال را که متعلق صلح است به طرف مقابل تملیک می‌کند.
۲. گاهی متعلق صلح انتفاع است؛ مثلاً [جواز] انتفاع از منزل را در قبال پنجاه هزار تومان مصالحه می‌کند. در این صورت فایدهٔ صلح تملیک نیست؛ یعنی منفعت را تملیک نمی‌کند تا بتواند دیگران و حتی خود مالک را منع کند، بلکه مجرد تسلیط است و فایدهٔ عاریه می‌دهد؛ چون در عاریه، مستعیر می‌تواند از عینی که مورد عاریه قرار گرفته انتفاع ببرد بدون آن که عین یا منفعت را مالک شود. به خلاف صورت قبل که منفعت را مالک می‌شد.
۳. گاهی متعلق صلح حقوق است که نتیجهٔ آن اسقاط یا انتقال حق است، مثلاً اسقاط حق خیار یا انتقال حق تحجیر خود را در قبال فلان مقدار مصالحه می‌کند.
۴. گاهی مصالحه به تقریر و تثبیت امری تعلق می‌گیرد؛ مثلاً دو نفر که با هم شریک هستند و با هم کار کرده، سود و زیان برده‌اند، یکی از آن دو به دیگری می‌گوید: مصالحه کردم با تو به این که سود و زیان هر چه هست مال تو باشد، در مقابل سهم من را از مال مشترک به من برگردان. پس نتیجهٔ مصالحه در این صورت تثبیت امری بین المتصالحین است.
پس صلح گاهی افادهٔ تملیک، گاهی افادهٔ مجرد تسلیط، گاهی افادهٔ اسقاط و نقل و گاهی افادهٔ تقریر امر می‌کند. حال اگر بگوییم: صلح در هر یک از این موارد به معنای نتیجه و فایدهٔ آن مورد است یعنی در مواردی که افادهٔ تملیک می‌کند به معنای تملیک است و در مواردی که افادهٔ تسلیط می‌کند به معنای تسلیط است و ... لازمه اش آن است که لفظ صلح، مشترک لفظی بین این معانی باشد که وجه مشترکی ندارند، در حالی که این بدیهی البطلان است و صلح چهار معنای متباین ندارد. پس معلوم می‌شود صلح معنای دیگری دارد و آن سازش است، نهایت آن که گاهی سازش در تملیک است، گاهی سازش در تسلیط بدون تملیک، گاهی سازش بر اسقاط و نقل و گاهی سازش بر تثبیت امری بین متصالحین است.
مرحوم شیخ باز برای تثبیت این که حقیقت صلح به معنای سازش است؛ نه تملیک می‌فرماید: اگر صلح به معنای تملیک باشد لازمه اش آن است که اگر گفت: بیا بر سر این کتاب با هم مصالحه کنیم، به معنای اقرار به مالکیت طرف مقابل نسبت به کتاب باشد؛ زیرا تملیک بدون مالک بودن معنا ندارد، در حالی که واقعیت این طور نیست و طلب مصالحه به معنای سازش نسبت به دعوای مالکیت کتاب است؛ یعنی هر چند کتاب مال تو نیست، ولی بیا با هم سازش کنیم.
پس نتیجه این شد که صلح در موارد تملیک عین به مال، به معنای تملیک نیست بلکه به معنای سازش است که نتیجهٔ آن تملیک عین به مال است، لذا تعریف إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ بر آن منطبق نیست. پس اشکال پنجم بر تعریف شیخ قدس سره - وارد نیست.

بررسی پاسخ شیخ قدس سره -

اصل فرمایش شیخ که صلح عرفاً و لغهً با بیع متفاوت بوده و به معنای سازش است و نیز بیان‌هایی که برای تثبیت آن ذکر کردند مورد قبول است، فقط این نکته که مرحوم شیخ، اختلاف بیع و صلح در تعدّی بنفسه و تعدّی به حرف جر را شاهد بر تغایر معنای بیع و صلح گرفتند درست نیست؛ چون ممکن است کسی ادعا کند مادهٔ صلح به همراه حرف جر به معنای بیع است؛ یعنی بعت کذا مرادف صالحت علی کذا می‌باشد. و نظائر آن حتی در زبان‌های دیگر یا در زبانی نسبت به زبان دیگر فراوان است؛ مثلاً ترکیب دو واژهٔ «have to» در زبان انگلیسی و «ضرورت دارد» در زبان فارسی به معنای «must» و «باید» می‌باشد. بنابراین مانعی ندارد دو کلمه با هم، مرادف یک کلمه در همان زبان یا لغت دیگر باشد.

اشکال ششم (انطباق تعریف بر هبهٔ معوضه)

اشاره

ششمین اشکالی که شیخ قدس سره - مطرح می‌فرماید این است که تعریف بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» بر هبهٔ معوضه نیز منطبق می‌شود و از این جهت طارد اغیار نیست.
اصطلاح هبهٔ معوّضه دو کاربرد دارد:
۱. بعد از این که هبه‌ای مجاناً و بدون شرط از طرف واهب اتفاق افتاد و متهب قبول کرد، متهب نیز هبه‌ای به قصد مقابله یا شاید حتی بدون قصد مقابله به واهب بدهد. اثر هبهٔ دوم آن است که هبهٔ اوّل لازم شده و قابل رجوع نمی‌باشد.
۲. واهب در ضمن عقد هبه، شرط می‌کند که متهب چیزی را به عنوان عوض به او بدهد؛ مثلاً می‌گوید کتابم را به شما می‌بخشم به شرط آن که شما هم عینکت را به من ببخشی.
مراد مرحوم شیخ از نقض تعریف به هبهٔ معوضه، قسم اوّل نیست؛ چون آن چه از جانب واهب در قسم اوّل اتفاق می‌افتد تملیک عینٍ بمالٍ نیست، بلکه تملیک مجانی است، به خلاف قسم دوم که با شرطی که در ضمن عقد می‌کند در واقع تملیک عین بمال می‌کند در نتیجه تعریف بر آن صادق است.
تطبیق تعریف بر هبهٔ معوضه در صورتی که شرطِ عوض در ضمن عقد به نحو شرط نتیجه باشد واضح تر نیز می‌شود؛ چون شرط اگر به نحو فعل باشد، چه بسا متهب بعد از قبول هبه، به آن شرط عمل نکند زیرا هبه نیاز به إنشاء دارد و بدون إنشاء واقع نمی‌شود امّا اگر به نحو شرط نتیجه باشد؛ مثلاً بگوید کتابم را به تو هبه کردم به شرط آن که عینک تو مال من باشد، دیگر احتیاج به إنشاء و فعل متهب ندارد، بلکه خود به خود بعد از قبول هبه از طرف متهب، عوض به ملک واهب در می‌آید؛ چون این طور شرط کرده که عوض ملک واهب شود؛ نه این که متهب آن را تملیک کند.
به هر حال از مجموع چهار صورتی که برای هبه متصور است (۱. هبهٔ مجانی بدون عوض ۲. هبهٔ مجانی همراه عوض ۳. هبهٔ معوضه به نحو شرط فعل ۴. هبهٔ معوضه به نحو شرط نتیجه) دو صورت آن (صورت سوم و چهارم) مشمول تعریف إنشاء تملیک عین بمال می‌شود.

پاسخ شیخ قدس سره - به اشکال ششم

شیخ - رحمه الله علیه - در پاسخ به این اشکال می‌فرماید: در تعریف «إنشاء تملیک عین بمال» تملیک عین، علی جهه المقابله است؛ یعنی عوض در قبال عین قرار می‌گیرد و مقابله به عوض، داخل در حقیقت عقد است، لذا اگر در ماهیت عقدی، مقابلهٔ عین به عوض نباشد تعریف بر آن منطبق نیست. به همین جهت در هبهٔ معوضه چه به نحو شرط فعل و چه به نحو شرط نتیجه از آن جا که ماهیت آن، تملیک عین علی نحو مقابله با مال نیست و به تعبیر دیگر إنشاء مبادله نیست بلکه إنشاء تملیک مجانی است و شرط خارج از ماهیت آن است، تعریف نمی‌تواند بر آن منطبق شود.
توضیح مطلب این که هبهٔ معوضه اگر به نحو شرط فعل باشد، واضح است که ماهیت آن مبادله نیست بلکه تملیک عین مجاناً است؛ فقط واهب شرطی را خارج از ماهیت هبه ذکر می‌کند، ولی از آن جا که آن شرط، ذیل و تابع عقد است، وفای به آن عند العقلاء لازم بوده و نیز مشمول «المؤمنون عند شروطهم» می‌باشد. به عبارت دیگر چون شرط است، انجام آن لازم است؛ نه این که چون مقابل آن عینی که واهب تملیک کرده قرار دارد باید متهب نیز تملیک کند؛ زیرا شرط ممکن است ربطی به واهب نداشته باشد؛ مثلاً بگوید: کتاب را هبه می‌کنم به شرطی که نماز صبحت را بخوانی، که اگر بیع یا اجاره بود اکل مال در مقابل آن، أکل مال به باطل بود.
بنابراین شرط چون عوض تملیک واهب نیست، به مجرد این که واهب تملیک کرد متهب مالک هبه می‌شود، هر چند هنوز شرط را انجام نداده یا حتی تصمیم دارد انجام ندهد. بله اگر متّهب به شرط عمل نکرد عقد لازم نیست و واهب می‌تواند رجوع کند. به خلاف بیع که نقل و انتقال مبیع و ثمن در یک مرتبه محقق می‌شود و قابل تفکیک از لحاظ مرتبه نیست؛ چه رسد به این که زمان شان متفاوت باشد.
همچنین در هبهٔ معوّضه به نحو شرط نتیجه که به مجرد تملیک واهب، عوض نیز به ملک واهب در می‌آید و تملیک و تملّک واهب هر دو در یک رتبه محقق می‌شود گرچه مسأله کمی مشکل تر است و شیخ قدس سره - این صورت را مطرح نکرده، ولی به نظر می‌آید این جا نیز همان جواب شیخ - رحمه الله علیه - برای دفع اشکال کافیست؛ زیرا واهب که کتاب را به متهب می‌بخشد مجاناً می‌بخشد و نمی‌خواهد عوض در مقابل کتاب قرار دهد و غرضش إنشاء مبادله نیست، بلکه إنشاء تملیک مجانی است، فقط شرطی را مثل صورت قبل که خارج از حاقّ عقد است به نحو شرط نتیجه قرار می‌دهد. پس گرچه هم زمان و در یک رتبه نقل و انتقال رخ می‌دهد، ولی انتقالِ مال از متهب به واهب، انتقال به خود عقد نیست بلکه انتقال به شرط است. بنابراین ماهیت عقد هبه تملیک مجانی است و اگر مالی در مقابل قرار می‌گیرد خارج از ماهیت آن است، به خلاف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» که بیان می‌کند خود عقد به نحو معاوضه است. بنابراین تعریف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» بر هبهٔ معوضه چه به نحو شرط فعل و چه به نحو شرط نتیجه منطبق نمی‌شود.

اشکال هفتم (انطباق تعریف بر قرض)

اشاره

اشکال دیگری که شیخ قدس سره - مطرح می‌فرماید این است که تعریف بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» بر «قرض» نیز منطبق می‌شود؛ زیرا قرض به معنای تملیک به ضمان (مثل یا قیمت) است. پس قرض، هم مشتمل بر تملیک است و هم عوض که مثل یا قیمت باشد، لذا تعریف مذکور از این جهت طارد اغیار نیست.

پاسخ شیخ قدس سره - به اشکال هفتم

شیخ قدس سره - در پاسخ به این اشکال می‌فرماید: در تعریف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» باء در «بمالٍ» باء مقابله و معاوضه است؛ یعنی تملیک در مقابل مال است، در حالی که در قرض مقابله و معاوضه نیست؛ یعنی مُقرِض در مقابل تملیکی که انجام می‌دهد چیزی قرار نمی‌دهد. بله ضمان در حاقّ قرض موجود است، ولی ضمان به عنوان عِوض برای تملیکِ عین نیست.

شواهد شیخ قدس سره - بر معاوضه نبودن قرض

اشاره

مرحوم شیخ سپس چهار شاهد بر این که قرض معاوضه نیست ذکر می‌کند:
و لذا لا یجری فیه ربا المعاوضه، و لا الغرر المنفی فیها، و لا ذکر العوض، و لا العلم به، فتأمّل.
یعنی به خاطر معاوضه نبودن قرض است که ربای معاوضی در آن نیست، احکام معاوضهٔ غرری بر آن مترتب نیست و ذکر عوض و نیز علم به عوض در آن لازم نیست.

شاهد اوّل عدم جریان ربای معاوضی در قرض

ربای حرام دو قسم است؛ ربای معاوضی و ربای قرضی.
ربای معاوضی آن است که در معاوضهٔ مَکیل و موزون به هم جنس خود، یکی از دو طرف معاوضه مشتمل بر زیاده باشد. مثلاً یک کیلو گندم را در مقابل دو کیلو گندم معاوضه کند؛ چه آن یک کیلو گندم از لحاظ کیفیت مرغوب تر و قیمتش مضاعف باشد و چه نباشد، در هر صورت ربا و حرام است. فقط در صورتی که سر به سر معاوضه شوند ربا نیست؛ یعنی یک کیلو گندم در مقابل یک کیلو گندم.
پس موضوع ربای معاوضی مکیل و موزون است که با هم جنس خود معاوضه شود. اجناسی که اصل آن واحد است نیز ملحق به جنس واحد است؛ مثلاً ماست و پنیر، ماست با روغن حیوانی، ماست و شیر و ... از آن جا که اصل همهٔ آن‌ها شیر است یک جنس محسوب می‌شوند، لذا اگر یک کیلو شیر با نهصد گرم ماست یا نیم کیلو پنیر معاوضه شود ربا بوده و حرام است. هم چنین چیزهایی که تعبداً یا به إخبار شارع اصلشان واحد است ملحق به جنس واحد است؛ مانند گندم و جو که یک جنس محسوب می‌شوند، لذا اگر یک کیلو گندم با دو کیلو جو معاوضه شود ربا می‌باشد؛ چه قیمت جو ارزان تر باشد و چه نباشد. بله اگر هر کدام جداگانه به قیمت متفاوت معامله شود اشکالی ندارد، مثلاً اگر یک کیلو شیر را به قیمت سه هزار تومان بفروشد و نیم کیلو پنیر را به قیمت پنج هزار تومان بخرد مانعی ندارد، امّا اگر جنس به جنس معامله شود باید سر به سر باشد.
یکی دیگر از تفاضل‌هایی که ممکن است در ربای معاوضی اتفاق بیافتد این است که یکی نقد باشد و دیگری نسیه؛ مثلاً یک کیلو گندم ردیء بدهد و شش ماه دیگر یک کیلو گندم جید تحویل بگیرد که این هم زیادهٔ حکمی بوده و ربا و حرام است؛ چون للأجل قسط من الثمن.
در این که حکمت حرمت ربای معاوضی چیست تحلیل‌هایی را می‌توان ارائه کرد، از جمله این که بگوییم شاید شارع خواسته که اقتصاد با واسطهٔ پول در جریان باشد و به نحو کالا به کالا نباشد.
ربای قرضی آن است که در قرضی که به دیگری می‌دهد شرط اضافه کند؛ مثلاً صد هزار تومان قرض می‌دهد به شرطی که یک ماه دیگر صد و بیست هزار تومان به او برگرداند. شرط اضافه در قرض بأیّ نحوٍ حتی به اندازهٔ عاریهٔ متاع یا رکوب دابه حرام است. در صحیحهٔ محمد بن قیس تصریح می‌فرماید:
وَ [مُحَمّدُ بنُ الحَسَن] عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ یُوسُفَ بْنِ عَقِیلٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ۸ قَالَ: مَنْ أَقْرَضَ رَجُلًا وَرِقاً فَلَا یَشْتَرِطْ إِلَّا مِثْلَهَا فَإِنْ جُوزِیَ أَجْوَدَ مِنْهَا فَلْیَقْبَلْ وَ لَا یَأْخُذْ أَحَدٌ مِنْکُمْ رُکُوبَ دَابَّهٍ أَوْ عَارِیَّهَ مَتَاعٍ یَشْتَرِطُهُ مِنْ أَجْلِ قَرْضِ وَرِقِهِ.
محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام - نقل می‌کند که فرمودند: کسی که به دیگری درهمی قرض می‌دهد، چیزی مگر مثل آن را شرط نکند، اگر [بدون شرط] بهتر از آن به او داده شد قبول کند و کسی از شما رکوب دابه یا عاریهٔ متاع را به خاطر قرض درهمش شرط نکند.
پس اگر مقترض بدون این که شرط شده باشد بهتر از قرض را تحویل داد، قبول آن برای مقرض مانعی ندارد، ولی اگر زیاده‌ای را به خاطر قرض شرط کند جایز نیست و ربا محسوب می‌شود؛ به همین خاطر ما از عبارت «یَشْتَرِطُهُ مِنْ أَجْلِ قَرْضِ وَرِقِهِ» استفاده کردیم که دریافت کارمزد عیبی ندارد؛ زیرا شرط در صورتی که مِنْ أَجْلِ قَرْضِ وَرِقِهِ باشد جایز نیست، امّا اگر شرط به خاطر ارائهٔ خدمت دیگری غیر از قرض باشد گرچه به نوعی مربوط به قرض باشد روایت شامل آن نمی‌شود و به خاطر عمومات می‌توانیم بگوییم اشکالی ندارد، هر چند بعضی گفته‌اند روایت از هر جهت اطلاق دارد و اشتراط دریافت کارمزد نیز جایز نیست.
همچنین از روایت استفاده نمی‌شود اگر مقترض به نفع خود شرط زیاده کند؛ مثلاً بگوید به شرطی پولت را به عنوان قرض قبول می‌کنم که به مدت یک سال منزلت را برای سکونت در اختیار من بگذاری و مقرض قبول کند، چنین قرضی حرام باشد؛ زیرا روایت فرمود: «مَنْ أَقْرَضَ رَجُلًا وَرِقاً فَلَا یَشْتَرِطْ إِلَّا مِثْلَهَا» یعنی مُقْرِض نباید شرط زیاده به نفع خود کند، امّا اگر مقترض شرط زیاده به نفع خود کند مشمول روایت نبوده و تحت عمومات باقی است و مشکلی ندارد.
به خاطر این فرق بین ربای معاوضی و ربای قرضی است که مرحوم شیخ می‌فرماید: «و لذا لا یجری فیه ربا المعاوضه»؛ در قرض احکام ربای معاوضی جاری نیست؛ زیرا در قرض اگر مقترض شرط زیاده به نفع خود کند مثلاً بگوید به شرطی این صد کیلو گندم را به عنوان قرض قبول می‌کنم که ده هزار تومان به من بدهی قرض صحیح بوده و حرام نیست، در حالی که اگر قرض معاوضه بود اخذ زیاده در مکیل و موزون جایز نبود؛ زیرا در معاوضهٔ جنس به جنسِ مکیل و موزون، در هیچ صورتی اخذ زیاده جایز نیست.
علاوه آن که در معاوضهٔ جنس به جنسِ مکیل و موزون، زیادهٔ حکمی نیز جایز نیست؛ یعنی یک طرف نمی‌تواند زمان دار باشد و باید ید به ید باشد، در حالی که اساس قرض بر زیادهٔ حکمی است؛ زیرا در قرض، مقترض جنس را نقداً می‌گیرد و بعد از مدت معینی پس می‌دهد، پس مقترض دارای زیادهٔ حکمی است.
تفاوت حکم قرض با معاوضه در ربا آیت آن است که قرض اصلاً معاوضه نیست.

شاهد دوم جواز غرر در قرض

غرر به معنای خطرناشی از جهالت است؛ مثلاً بایع بگوید آن چه در جیب من است به ده میلیون فروختم، و مشتری بدون آن که بداند چیست بگوید خریدم.
غرر در بیع و بنابر احتمالی در تمام معاملات مبنی بر تحفظ از غبن یا حداقل در بیع و اجاره جایز نیست، امّا در قرض مانعی ندارد؛ چون در حقیقت خطری نیست و مقترض با دریافت آن دچار خطر ضرر نمی‌شود، فقط ضامن مثل یا قیمت آن است؛ یعنی هر چه باشد همان را به مقرض برمی گرداند، کما این که مقرض هم گرفتار خطر ضرر نمی‌شود، به خلاف بیع و سایر معاملات که خطر است؛ زیرا ممکن است مثلاً ارزش آن چه در جیب بایع است صد تومان باشد؛ نه ده میلیون. پس این که غرر در قرض جایز است شاهد بر آن است که معاوضه نیست.

شاهد سوم عدم لزوم ذکر عوض در قرض

یکی دیگر از شواهدی که شیخ برای عدم معاوضه بودن قرض ذکر می‌کند آن است که ذکر عوض در استقراض لازم نیست، در حالی که اگر معاوضه بود ذکر عوض لازم بود؛ چون معاوضه یعنی مبادلهٔ عوض و معوّض.

شاهد چهارم عدم لزوم علم به عوض

در قرض علم به عوض تعییناً لازم نیست، به خلاف معاوضات که علم به عوض همانند علم به مبیع لازم است.
مرحوم شیخ بعد از ذکر این چهار شاهد می‌فرماید «فتأمل».
شاید مرادشان این است که چون قرض به معنای برگرداندن مثل یا قیمت است، پس ذکر عوض شده و علم به عوض حاصل است و غرر هم منتفی است.

اشکال محقق ایروانی بر پاسخ شیخ قدس سرهما -

محقق ایروانی قدس سره - از محشّین مدقّق مکاسب که مطالبش را بدون تعقید و با قلم روان بیان می‌کند اشکالی بر پاسخ جناب شیخ که قرض «تملیک علی وجه الضمان» است؛ نه معاوضه مطرح کرده که این پاسخ یا تغییر عبارت است و در حقیقت تملیک علی وجه الضمان، چیزی جز همان إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ إفاده نمی‌کند یا آن که تعبیر تملیک علی وجه الضمان کلام نامعقولی است.
توضیح مطلب این که اگر مراد از تعریف قرض به «تملیک علی وجه الضمان» آن باشد که تملیک به نحو مقابله است و ضمان، مقابل این تملیک است به گونه‌ای که عوض در ذمهٔ مقترض قرار می‌گیرد، این در حقیقت همان تملیک عینٍ بمالٍ است و تعویض لفظ، تغییری در حقیقت و ماهیت آن ایجاد نکرده است. و یا آن که مراد از تملیک علی وجه الضمان تملیک مجانی است، فقط شرط شده که ذمهٔ مقترض به حکم شرع مشغول به ضمان (مثل یا قیمت) باشد، که کلام نامعقولی است؛ زیرا معنا ندارد کسی مجاناً چیزی را مالک شود و در عین حال ذمه اش نسبت به آن شیء مشغول باشد! خصوصاً اگر عین آن هنوز باقی باشد، مجانی بودن با ضمان سازگاری ندارد و نامعقول است.
بنابراین تعریف جناب شیخ منطبق بر قرض نیز می‌شود و تعریف مذکور مانع اغیار نیست.

نقد کلام محقق ایروانی قدس سره -

اشکال محقق ایروانی قدس سره - به روشنی قابل دفع است؛ چون قرض نه تملیک بالعوض (معاوضه) است و نه تملیک مجانی، بلکه تملیک با جبران خسارت است؛ زیرا:
در معاوضه، معاوضه کننده می‌خواهد معوَّض را از ملکیت خود خارج کند تا عوض را در مقابل آن تصاحب کند و چه بسا آن عوض از لحاظ مالیت بیشتر یا کمتر از معوّض باشد، مساوی هم باشد باز تفاوتی بین معوّض و عوض وجود دارد؛ چون اگر عوض و معوّض دقیقاً مثل هم باشند در ید به ید، بیع [معاوضه] صادق نیست، اگر هم یکی نسیه باشد جای تأمل دارد و بعضی گفته‌اند صادق نیست.
ولی در قرض، مقرِض نمی‌خواهد مال را از ملکیت خود خارج کند و با چیز دیگری معاوضه و تبدیل کند، بلکه چون مقترض به حسب معمول به آن نیاز دارد هر چند نیاز مقترض شرط لازم در قرض نیست مُقرِض از مال خود غمض عین کرده و به ملک مقترض در می‌آورد، ولی این طور نیست که این تملیک مجانی باشد یا علی وجه المعاوضه باشد، بلکه تملیک می‌کند که بعد از أجل مقرر یا مطالبهٔ مقرض، اگر عین باقی بود عین را برگرداند و اگر عین باقی نبود مثل آن و اگر مثل نبود قیمت آن را به مُقرض برگرداند.
پس در قرض، مقرض به خاطر تصاحب مثل یا قیمت، عین را تملیک نمی‌کند، لذا اگر موقع پس دادن، عین باقی بود و مقترض عین را پس داد مُقرض نمی‌تواند مقترض را ملزم کند به جای عین، مثل یا قیمت آن را بپردازد. گرچه بعضی احتمال داده یا شاید فتوا داده باشند که مقرض می‌تواند عین را قبول نکند و مثل یا قیمت را مطالبه کند، ولی این صحیح نیست؛ زیرا اگر آن عین، مثلی باشد مثل می‌دهد چون مراد از مثل، جامع بین عین و سایر امثال است و اگر قیمی باشد، پرداخت قیمت در صورتی لازم است که ارجاع عین ممکن نباشد.
و فرضاً اگر مقرض بتواند با وجود عین، مقترض را ملزم به پرداخت مثل یا قیمت کند، باز این از باب عوض نیست، بلکه از باب جبران خسارت است؛ یعنی مقرض مالش را تملیک کرد با جبران خسارت از طرف مقترض، که اگر مثلی بود به مثل و اگر قیمی بود به قیمت جبران کند و این مانند آن است که اگر کسی مال دیگری را اتلاف کرد باید مثل یا قیمت آن را بپردازد، پس همان طور که ضمان اتلاف، عوض محسوب نمی‌شود و معاوضه صادق نیست، ضمان قرض نیز عوض نیست و معاوضه صدق نمی‌کند.
پس تعریف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» شامل قرض نمی‌شود؛ زیرا در تعریف مذکور، مقابله و معاوضه به نص خود شیخ قدس سره - و به دلالت «باء» مأخوذ است، برخلاف تملیک قرضی که مقابله و معاوضه نیست، بلکه تملیک است با جبران خسارت.

اشتباه مصادیق قرض در تعاملات بانکی

تعریف قرض همان طور که بیان شد «التملیک علی وجه الضمان» می‌باشد، هر چند که ما تبصره‌ای به این تعریف در جای خود خواهیم داشت.
عدم دقت در تعریف قرض باعث شده کثیری که از آنان توقع نمی‌رود، در تعاملات بانکی دچار اشتباه شوند و مواردی را که تعریف قرض بر آن صادق است با عقود دیگر اشتباه بگیرند؛ مثلاً پولی را که در بانک گذاشته می‌شود اطلاق ودیعه و امانت بر آن می‌کنند، در حالی که حد قرض بر آن صادق است؛ چون سپرده گذار با این قصد پول را در بانک می‌گذارد که بانک در آن تصرف مالکانه کند و هر وقت مطالبه کرد، بانک مثل آن را به او بازگرداند و اراده نمی‌کند بانک عین آن پول را به او برگرداند، لذا تعریف التملیک علی وجه الضمان بر آن منطبق است، ولی در ودیعه و امانت، امانت دار حق هیچ تصرفی ندارد و باید عین آن را به ودیعه گذار بازگرداند، مانند ودیعه گذاشتن طلا در بانک که بانک در آن تصرف نمی‌کند و عین آن را برمی گرداند.
یا حساب جاری را می‌گویند قرض نیست، در حالی که حساب جاری معمولاً به نحو تملیک علی وجه الضمان است و هیچ کس اراده نمی‌کند عین همان پولی را که در بانک گذاشته، بانک به او برگرداند.
بله، در مواردی که برای سرمایه گذاری پول در بانک می‌گذارد حساب دیگری دارد که با بعضی وکالت‌ها، بسیاری از امور آن را تصحیح می‌کنند.

اشکالات دیگر تعریف شیخ از محقق ایروانی قدس سرهما -

اشاره

بعد از بررسی اشکالاتی که خود مرحوم شیخ بر تعریفشان از بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» وارد و دفع کردند، برای کامل شدن بحث، تعدادی از اشکالاتی که بعض أعلام از جمله محقق ایروانی، محقق اصفهانی، مرحوم امام و ... رضوان الله تعالی علیهم بر تعریف شیخ قدس سره - وارد کرده‌اند مطرح کرده و بررسی می‌کنیم.
محقق ایروانی قدس سره - با أردأ التعاریف و أزیف التعاریف خواندن تعریف شیخ قدس سره - اشکالات متعددی بر تعریف مذکور وارد می‌کند، از جمله:

اشکال اوّل (زائد بودن «إنشاء» در تعریف)

اشکال اوّل که علاوه بر محقق ایروانی قدس سره - بعضی دیگر از أجلّای محشّین نیز ذکر فرموده‌اند آن است که طبق ظاهر تعریف شیخ، بیع امری است که ذاتاً إنشاء است. پس اگر إنشاء در تعریف بیع أخذ شود در واقع إنشاء بیع، إنشاء إنشاء خواهد بود در حالی که إنشاء دیگر قابل إنشاء نیست. بنابراین تعریف شیخ از این جهت مزیّف است و باید لفظ «إنشاء» از تعریف بیع برداشته شود، ولی به نظر ما این اشکال باید چنین تقریر شود: تملیک امری انشائی است؛ نه حقیقی [تکوینی] و اگر حقیقی [تکوینی] بود با إنشاء محقق نمی‌شد. پس تملیک خود إنشاء است و اگر گفته شود بیع تملیک است، یعنی بیع إنشائی است که مفاد آن ملکیت است و دیگر معنا ندارد گفته شود که بیع، إنشاء إنشائی است که مفاد آن ملکیت می‌باشد. لذا اصل این اشکال که غیر واحدٍ من الاعلام هر کدام با بیانی ذکر کردند، وارد است.

اشکال دوم (بیع از مقولهٔ إنشاء نیست) و نقد آن

اشکال دیگری که محقق ایروانی بر تعریف شیخ وارد می‌کند این است که «إنّ البیع لیس من مقوله الإنشاء بل معامله واقعیّه تحصل بالإنشاء»؛ بیع از مقوله إنشاء نیست، بلکه معاملهٔ واقعیه‌ای است که با إنشاء حاصل می‌شود.
در نقد کلام محقق ایروانی قدس سره - می‌گوییم: اگر مراد از «إنّ البیع لیس من مقوله الإنشاء بل معامله واقعیّه تحصل بالإنشاء» این است که بیع خود إنشاء نیست بلکه مورد إنشاء واقع شده و مُنشأ است و إنشاء محصِّل آن است، می‌گوییم: إنشاء و مُنشأ ذاتاً یکی است و اعتباراً تفاوت دارند.
و اگر مراد این است که بیع امری واقعی و حقیقی است؛ نه اعتباری، می‌گوییم: اوّلاً این حرف درستی نیست. ثانیاً اگر بیع امر واقعی باشد نمی‌تواند با إنشاء حاصل شود.

اشکال سوم (شمول تعریف بر إنشاء عابث و لاغی و ایجاب غیر متعقب به قبول) و نقد آن

اشکال دیگر آن که تعریف مرحوم شیخ قدس سره - شامل إنشاء عابث یعنی کسی که عبثاً إنشاء می‌کند و لاغی از روی لغو إنشاء می‌کند و ایجاب غیر متعقب به قبول می‌شود، در حالی که هیچ یک از این‌ها بیع نیست.
ولی این اشکال نیز بر تعریف شیخ قدس سره - وارد نیست؛ زیرا إنشاء عابث و لاغی، تملیک جدّی نیست بلکه از روی عبث و لغو «بعتُ» می‌گوید و قصد تملیک ندارد، کما این که «امر» برای بعث است ولی ممکن است امری مصداق تعجیز یا استهزاء باشد؛ چون از آن به طور جدّ بعث اراده نشده است، بلکه مقصود جدّی از امر مثلاً استهزاء بوده است.
و امّا «ایجاب غیر متعقب به قبول» طبق مبنایی که شیخ اتخاذ خواهند کرد و به زودی خواهد آمد بیع است؛ یعنی شیخ قدس سره - ملتزمند که بیع، اسم برای ایجاب بایع است حتی اگر مشتری قبول نکند. پس طبق مبنای شیخ گرچه ما آن را قبول نداریم این اشکال وارد نیست.
البته این اشکال طبق مبنای صحیح هم قابل دفع است و آن این که در اکثر موارد الا بعض مواردی که مورد اختلاف است در نظر عرف، تملیک بدون قبول طرف مقابل محقق نمی‌شود و قبول لازمهٔ لا ینفک تملیک است.

اشکال چهارم (شمول تعریف بر اعیان غیر متموّله)

اشاره

اشکال دیگری که محقق ایروانی قدس سره - بر تعریف جناب شیخ وارد می‌کند این است که تعریف مذکور، هم شامل اعیان متموّله می‌شود و هم اعیان غیر متموّله؛ یعنی در تعریف بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» عین اعم است از این که مالیت داشته یا مالیت نداشته باشد، لذا اگر کسی یک مشت خاک بی ارزش و بدون قیمت را به دیگری در مقابل مال تملیک کند بیع محسوب می‌شود.
به نظر ما نیز این اشکال بر تعریف شیخ وارد است؛ زیرا «عین» اعم است از این که مالیت داشته باشد یا نداشته باشد، در حالی که در بیع لازم است عوض و معوّض هر دو مال باشند و اگر مال نباشند عرفاً بیع صادق نیست.

عدم لزوم مالیت معوّض در نظر سید یزدی و سید خویی قدس سرهما -

امّا در میان فقهاء بعضی از جمله سید یزدی - رحمه الله علیه - و سید خویی - رحمه الله علیه - قائل شده‌اند معوّض لازم نیست مال باشد؛ یعنی اگر معوّض مالیت نداشته باشد نیز عرفاً بیع صادق است.
سید خویی قدس سره - برای اثبات کلام خود مثالی ذکر کرده و آن این که اگر کسی به خاطر علاقه‌ای که به جدّش دارد حاضر شود در مقابل به دست آوردن دست نوشتِ جدّش بر روی کاغذی که هیچ قیمتی ندارد پول پرداخت کند در حالی که هیچ کس غیر او حاضر نیست ثمن در مقابل آن بدهد، عرفاً بیع صادق است.

نقد کلام سید خویی قدس سره -

کلام سید خویی قدس سره - ظاهراً ناتمام است؛ زیرا در مثالی که ذکر کردند اگر خوب دقت کنیم می‌بینیم که عرفاً بیع نیست، بلکه کأنّ ابتدا از مالک می‌خواهد آن دست خط را مجاناً تملیک او کند، وقتی قبول نکرد یا می‌داند قبول نمی‌کند می‌گوید حاضرم فلان مقدار به تو بدهم تا از آن به نفع من رفع ید کنی یا تملیک من کنی و این بیع نیست، نظیر آن که کسی به دیگری که در مسجد نشسته پول بدهد تا از جایش برخیزد. پس اگر مالیت نداشته باشد بیع صادق نیست و اگر بیع گفته شود تسامح است.
بله، اگر تعداد قابل اعتنایی به آن دست خط رغبت داشته باشند، از آن جا که مالیت پیدا می‌کند بیع آن صحیح است؛ مثلاً اگر دست خط علامهٔ حلّی یا علامهٔ مجلسی یا شیخ بهایی قدس سرهم - و ... باشد که تعدادی به آن رغبت دارند بیع صحیح است.

ملاک مالیت اشیاء

از این جا می‌توانیم بگوییم که در مالیت اشیاء، صرف رغبت یک شخص کافی نیست، بلکه باید تعداد قابل اعتنایی به آن رغبت داشته باشند.
علاوه آن که آن شیء باید ندرت هم داشته باشد و صرف رغبت عقلاء کافی نیست. به عنوان مثال اکسیژن هوا مورد رغبت عقلاء است ولی چون وفور دارد و بدون زحمت قابل دسترسی است، کسی حاضر نیست در مقابل آن پول بپردازد. پس ملاک مالیت اشیاء آن است که تعداد قابل اعتنایی به آن رغبت داشته و ندرت هم داشته باشد.

اشکال پنجم (شمول تعریف بر تملیک ضمنی)

پنجمین اشکالی که محقق ایروانی قدس سره - بر تعریف شیخ قدس سره - وارد می‌کند این است
که تعریف مذکور شامل تملیک صریح و ضمنی هر دو می‌شود، در حالی که مراد شیخ از بیع به تصریح خودشان تملیک صریح است؛ نه تملیک ضمنی تا شامل تملیک از ناحیه مشتری، مستأجر و صلح نشود. بنابراین جناب شیخ باید دالّی در تعریفشان تعبیه کنند تا مرادشان را که فقط تملیک صریح است إفاده کند و این دال در تعریف ایشان وجود ندارد، لذا تعریف طارد اغیار نیست.
ولی آن گونه که ما تملیک صریح و ضمنی را تعریف کردیم که تملیک از ناحیهٔ بایع تملیک فعلی است و تملیک از جانب مشتری تملیک انفعالی، می‌توان از این اشکال این طور پاسخ داد که تملیک، انصراف به تملیک فعلی و فعّال دارد؛ نه تملیک انفعالی که با یک تکلّفی بر آن تملیک اطلاق می‌شود.

اشکال ششم (ظهور تعلق باء به تملیک؛ نه عین)

اشاره

آخرین اشکال محقق ایروانی قدس سره - بر تعریف شیخ قدس سره - این است که در «إنشاء تملیک عین بمالٍ» باید «باء» در «بمالٍ» برای مقابله بین عین و مال باشد و در حقیقت «باء» باید یا متعلق به «عین» باشد یا متعلق به صفت مقدری مانند «مقابلٍ» برای عین که این چنین می‌شود: «إنشاء تملیک عینٍ مقابلٍ بالمال»، امّا ظاهر تعریف این است که «باء» متعلق به «تملیک» است؛ نه به «عین» یا صفت مقدّری برای «عین»؛ یعنی مقابله بین تملیک و مال برقرار است؛ نه بین عین و مال، در حالی که این درست نیست و مقابله باید بین «عین» و «مال» باشد. پس از این جهت نیز تعریف شیخ قدس سره - ناتمام است.

نقد اشکال ششم

ظهور تعریف شیخ قدس سره - در این که «باء» متعلق به تملیک است؛ نه عین یا صفت مقدر برای عین، ظهور مناسبی بوده و شایسته و بلکه بایسته است این چنین باشد؛ زیرا مقابلهٔ بین عین و مال که معنا ندارد و مراد این نیست که دو جامد روبه روی هم و به محاذات هم قرار گیرند، کما این که مراد این نیست که بین حدث و عین مقابله شود؛ چون معنای مناسبی ندارد، بلکه مراد مقابلهٔ بین دو عمل و دو حدث است؛ یعنی تملیک عین در مقابل تملّک مال.
پس معنا ندارد بگوییم که عین در مقابل مال است یا تملیک عین در مقابل مال. بلکه مقابله بین حدثی بر روی عین در مقابل حدثی بر روی مال است و بدون فرض حدث برای طرفین، مقابله معنایی ندارد؛ یعنی تملیک عین است در مقابل تملّک مال.
بنابراین این که محقق ایروانی فرمود مقابله بین عین و مال است درست نیست، بلکه مقابله بین دو حدث است، لذا «باء» باید متعلق به «تملیک» باشد؛ چون خود «تملیک» طرف مقابله است؛ نه عین. البته طرف دیگر مقابله نیز خود «مال» نیست بلکه «تملّک مال» است که «تملّک» در تقدیر است؛ یعنی «تملیک عینٍ قبالَ تملّک مالٍ» که هر دو فعل بایع است و مشتری قبول می‌کند و این که «تملّک» در تعریف ذکر نشده به خاطر وضوح آن بوده است. احتمال ضعیف هم دارد که بگوییم طرف دیگر مقابله به جای «تملّک مال» که فعل بایع است، «تملیک مال» باشد که فعل مشتری است.
البته آن چه ذکر شد منافات ندارد با این مطلب که مبیع و ثمن به اعتباری عوض و معوّض بوده و در قبال یکدیگرند.

اشکالات دیگر تعریف شیخ از محقق اصفهانی قدس سرهما - و برخی دیگر

اشاره

محقق اصفهانی قدس سره - و برخی دیگر، اشکالات دیگری بر تعریف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» وارد کرده‌اند که گرچه ما قبلاً از زاویهٔ دیگری آن را مطرح کرده‌ایم، امّا مناسب است دوباره به آن اشاره کنیم.

اشکال اوّل (در بیع همیشه تملیک نیست)

در برخی موارد بیع صادق است بدون این که تملیکی رخ دهد. بنابراین تعریف شیخ قدس سره - از این جهت مخدوش است.
مثال۱: بنابر مبنای این که سهم سبیل الله از زکات ملک کسی نیست و حتی عنوان، مالک آن نمی‌شود و فقط باید صرف در سبیل الله شود، اگر حاکم شرع با پول زکویِ سهم سبیل الله، چیزی از بایع بخرد؛ مثلاً اسب و شمشیر برای جهاد بخرد، بیع صادق است بدون این که تملیکی از جانب بایع صورت گرفته باشد؛ زیرا هیچ کس مالک آن اسب و شمشیر نمی‌شود و فقط باید صرف در سبیل الله شود. پس بیع همیشه تملیک نیست.
مثال۲: کسی که وصیت می‌کند ثلث اموال مرا صرف خرید زمین برای احداث جادهٔ عمومی کنید، وصیّ که طبق وصیت زمین را از صاحبش می‌خرد، بیع صادق است بدون این که تملیکی از جانب بایع (صاحب زمین) رخ دهد؛ زیرا کسی مالک آن زمین نمی‌شود؛ زیرا آن زمین برای جادهٔ عمومی است و کسی مالک آن نمی‌شود.
ص: ۲۷۴ مثال۳: کسی که وصیت می‌کند با پول من زمینی بخرید که عین زمین مسجد شود، با خرید زمین از جانب وصیّ، زمین مسجد می‌شود. پس در این جا نیز بیع صادق است بدون این که تملیکی از جانب بایع رخ دهد؛ زیرا مسجد فکّ ملک است و کسی مالک آن نیست. فتأمّل.
مثال۴: کسی وصیت کند با پول من زمینی بخرید که فی سبیل الله باشد و تصریح کند ملک کسی نشود، در این جا نیز بیع صحیح است و واضح است که کسی مالک آن زمین نمی‌شود.
اصل این اشکال را که محقق اصفهانی قدس سره - و دیگران ذکر کرده‌اند به نظر ما نیز بر تعریف شیخ قدس سره - وارد است.

اشکال دوم (عدم لزوم عین بودن مبیع)

اشکال دیگری که بر تعریف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» وارد است آن است که معوّض لازم نیست عین باشد؛ زیرا همان طور که قبلاً بیان کردیم حقوق ثابته قابل فروش است در حالی که حق، عین نیست. علاوه آن که بایع حق، حق را تملیک نمی‌کند؛ چون حق مقابل ملک است و مشتری با اشتراء حق، ذو الحق می‌شود؛ نه مالک حق.

نظر محقق اصفهانی قدس سره - در تعریف بیع و نقد آن

به خاطر این اشکالاتی که بر تعریف شیخ وارد است محقق اصفهانی قدس سره - تعریف دیگری از بیع ارائه داده و می‌فرماید: «البیع هو جعلُ شیءٍ بإزاءِ شیءٍ»؛ بیع قرار دادن چیزی به إزاء چیز دیگر است.
اولین اشکالی که بر این تعریف بر ذهن تبادر می‌کند و بعضی مطرح کرده‌اند آن است که تعریف شامل قرار دادن چیزی به إزاء چیز دیگر تکویناً نیز می‌شود؛ مثلاً قرار دادن چیزی در مقابل آیینه جعلُ شیءٍ بإزاءِ شیءٍ است.
ولی این اشکال وارد نیست؛ زیرا از سبک و سیاق معلوم است که مراد از جعل، جعل انشائی است؛ نه جعل خارجی و تکوینی؛ چون در فقه و حقوق، خصوصاً بیع، معلوم است که جعل اعتباری مراد است. با این حال اگر کسی اصرار کند که شامل جعل تکوینی می‌شود، قید اعتباراً را به تعریف اضافه می‌کنیم «جعلُ شیءٍ بإزاءِ شیءٍ اعتباراً» کما این که ما نیز در تعریفی که ارائه خواهیم داد این قید را اضافه خواهیم کرد.
اشکال دیگری که بر این تعریف وارد است این است که چون «شیء» مفهوم وسیعی دارد، تعریف شامل بسیاری از عقود می‌شود مانند: اجاره که یک چیزی مانند منفعت خانه به إزاء مال الاجاره قرار می‌گیرد، یا جعاله که جعل جُعل است به إزاء عمل، یا طلاق خلع و مبارات که شوهر به إزاء دادن طلاق، چیزی دریافت می‌کند و ... .
این اشکال گرچه به نظر می‌آید وارد باشد، ولی به نوعی می‌توان بعض موارد نقض را دفع کرد و آن این که: مقصود محقق اصفهانی قدس سره - از جعل شیء بإزاء شیء این است که شیء به تمام هویتش در مقابل شیء دیگر قرار بگیرد، ولی در إجاره منفعت شیء در مقابل چیز دیگر است؛ نه تمام هویت شیء. بنابراین إجاره مشمول تعریف نمی‌شود.
إن قلت: ممکن است مال الإجاره عین باشد، پس تعریف بر آن صادق است.
قلت: همان طور که قبلاً بیان کردیم کار مستأجر قبول است؛ نه إیجاب، پس إجاره خارج از تعریف است.
ولی به هر حال جعاله و طلاق خلع و مبارات تحت تعریف باقی می‌ماند. مضاف به این که با این توجیه گرچه اجاره از تحت تعریف خارج می‌شود، ولی تعریف بیع نیز ناقص می‌شود و شامل جایی که ثمن فعل باشد نمی‌شود.
اشکالی دیگری که بر این تعریف وارد است و قابل دفع نیست این که: تعریف شامل می‌شود جایی را که طرفین شبیه هم هستند و نمی‌توان یکی را مبیع و دیگری را ثمن محسوب کرد؛ چون هر دو، کالا بوده و هر دو طرف طالب تبادل هستند؛ مثلاً یکی نیاز به گردو دارد و دیگری نیاز به بادام و در شرائط مساوی یکی گردو می‌دهد و بادام می‌گیرد و دیگری بادام می‌دهد و گردو می‌گیرد. در چنین مواردی بیع صادق نیست؛ چون در بیع تفاوت بین بایع و مشتری لازم است، در حالی که این جا نمی‌توان یکی را بایع و دیگری را مشتری محسوب کرد. البته بعضی گفته‌اند در چنین مواردی هر دو بایعند و هر دو مشتری، ولی این درست نیست و عرفاً بر آن بیع اطلاق نمی‌شود، بلکه مبادله و معاوضه بر آن اطلاق می‌شود.

نظر مختار در تعریف بیع

اشاره

تعریفی که به نظر می‌آید با توضیحاتی که در ذیل ذکر می‌شود عاری از اشکالات مذکور باشد، این است که بگوییم: «البیع هو تبدیلُ مالٍ بمالٍ مّا اعتباراً».

ویژگی‌های تعریف مختار

۱. قید «اعتباراً» در تعریف، برای احتراز از تبدیل خارجی و تکوینی است تا نقض نشود که اگر کسی مال خودش را از وضعیتی به وضعیت دیگر که آن هم مال است تبدیل کرد تعریف شاملش می‌شود؛ زیرا مراد از تبدیل، تبدیل اعتباری است؛ نه تکوینی و خارجی؛ یعنی ممکن است بعد از این که بایع مثلاً إنشاء کرد «بعتُ هذا الکتاب بذاکَ القلم» و مشتری گفت: «قبلتُ» هنوز در خارج تبدیلی رخ نداده باشد، ولی به مجرد خواندن صیغه، تبدیل در عالم اعتبار رخ داده و کتاب مال مشتری و قلم مال بایع می‌شود. بله از آثار این تبدیل اعتباری آن است که بایع می‌تواند مطالبهٔ قلم از مشتری کرده و مشتری نیز مطالبهٔ کتاب از بایع کند.
پس اضافه کردن قید «اعتباراً» برای احتراز از تبدیل خارجی و تکوینی است و اگر کسی بگوید از آن جا که مقام، مقام تعریف بیع و مباحث فقه و اصول است، از ابتدا معلوم است که تبدیل اعتباری مراد است و نیازی به این قید ندارد، می‌تواند قید اعتباراً را از تعریف حذف کند.
۲. نکتهٔ این که معوّض را که در تعریف شیخ قدس سره - «عین» بود به «مال» تغییر دادیم این است که معوّض نه لازم است عین باشد و نه این که صرف عین بودن کافی است؛ زیرا آن چه در معوّض شرط است مالیّت است؛ نه عین بودن، لذا اگر چیزی مال باشد و عین نباشد می‌تواند معوّض واقع شود، کما این که اگر عین باشد ولی مال نباشد نمی‌تواند معوّض واقع شود.
۳. تعریف «تبدیلُ مالٍ بمالٍ مّا اعتباراً» شامل اشتراء نمی‌شود؛ زیرا «تبدیل» بیان گر فعل، هجمه و ایجاب است، ولی اشتراء چنان که قبلاً توضیح دادیم قبول، مطاوعه و انفعال است.
۴. تعریف شامل اجاره نمی‌شود؛ زیرا در إجاره که «موجر» موجِب است مالش را به مال دیگر تبدیل نمی‌کند، بلکه منفعت مالش را به دیگری می‌دهد. به عبارت دیگر «مال» ظهور در تمام هویت مستقل دارد؛ یعنی تمام هویت مستقل مال به مال دیگر در بیع تبدیل می‌شود، ولی در اجاره چنین نیست، بلکه فقط منافع مال، آن هم به نحو موقت تبدیل می‌شود. بله اگر منفعت در نظر عرف، هویت مستقلی پیدا کند می‌تواند به عنوان مثمن در بیع واقع شده و تبدیل شود.
۵. نتیجهٔ تبدیل نسبت به موارد مختلف است، اگر مبیع ملک باشد مشتری مالک آن می‌شود و اگر مبیع حق باشد مشتری ذو الحق می‌شود، و اگر نه حق باشد و نه ملک، چه بسا علقهٔ دیگری حاصل شود و یا از طرف بایع فکّ ملک باشد.
۶. این تعریف شامل هبه، صلح و قرض نمی‌شود؛ زیرا همان طور که مرحوم شیخ فرمودند هبه، تملیک یا اعطاء مجانی است، صلح، إنشاء سازش است و قرض، تملیک با جبران خسارت است و هیچ کدام تبدیل نیست تا تعریف بر آن صادق باشد.
۷. تعریف شامل معاوضه‌ای که هر دو طرف، عرضه کنندهٔ جنس و تقاضا کنندهٔ جنس هستند نمی‌شود؛ چون آن، تبدیل نیست بلکه تبادل است؛ زیرا هر دو فعال هستند و این طور نیست که یکی فعال و دیگری منفعل باشد، به خلاف تبدیل که یک طرف فعال و طرف دیگر منفعل است.
۸ . بنابر تعریف مختار، عمل حرّ با این که قبل از معاوضه به نظر ما مال نیست می‌تواند به عنوان ثمن واقع شود؛ زیرا اخذ «مالٍ ما» در تعریف برای بیان آن است که ثمن به هر نحوی مال باشد هر چند به نفس بیع مالیت پیدا کند کفایت می‌کند، همچنین بیان می‌کند که ثمن لازم نیست به تمام هویتش به بایع تعلق گیرد؛ یعنی منافع نیز گرچه هویت مستقلی ندارد می‌تواند به عنوان ثمن واقع شود.
۹. شرطیت «تعقب به قبول» در تعریف مختار نهفته است؛ زیرا مراد از تبدیل، تبدیل اعتباری است و تعقب به قبول، مقوّم تبدیل اعتباری است و بدون آن معنا ندارد. پس لفظ «تبدیل» انصراف به تعقب آن به قبول دارد. با این حال اگر کسی اصرار کند که تعریف باید صریح باشد و انصراف کافی نیست، قید «بشرط قبولِ مَن یُبدَلُ المالُ بماله» یا «بشرط القبول» را به تعریف اضافه می‌کنیم؛ یعنی تبدیلُ مالٍ بمالٍ ما اعتباراً بشرط قبولِ مَن یُبدَلُ المالُ بماله یا بشرط القبول.
۱۰. تعریف «تبدیل مالٍ بمالٍ مّا اعتباراً» شامل جُعاله نمی‌شود؛ زیرا اوّلاً در بیع «إنشاء تبدیل» حقیقت آن است در حالی که در جعاله إنشاء تعهدی است در مقابل عملی و تبدیل جُعل به عمل یا عمل به جُعل نیست. ثانیاً تعریف ظهور در تنجیز دارد؛ نه تعلیق؛ یعنی به مجرد خواندن صیغه، تبدیل رخ می‌دهد و مبیع به جیب مشتری و ثمن به جیب بایع در می‌آید.
در جعاله هر چند در برخی موارد در نهایت تبدیل مالٍ بمالٍ است؛ مثلاً جاعلی که اعلام می‌کند «کسی که دابّهٔ ضالّهٔ مرا پیدا کند صد هزار تومان به او می‌دهم» در واقع صد هزار تومان را تبدیل به عوض یعنی پیدا کردن دابه می‌کند، ولی این تبدیل در جعاله إنشاء نمی‌شود؛ یعنی آن چه در جُعاله إنشاء می‌شود تبدیل نیست و تبدیل از لوازم آن است. علاوه آن که تبدیل به نحو تعلیق است؛ نه تنجیز، و در اصل، صیغهٔ آن چنین است: «من ردّ دابّتی فله کذا» یعنی بعد از پیدا شدن دابّه تبدیل رخ می‌دهد. به همین خاطر بعضی جُعاله را در زمرهٔ إیقاعات شمرده‌اند؛ نه عقود؛ زیرا درخواستی که جاعل می‌کند نیازی به قبول ندارد و هر کسی که عمل را انجام دهد بعد از عمل، طلب کار جاعل می‌شود.

بررسی معانی دیگر «بیع» توسط شیخ قدس سره -

اشاره

جناب شیخ - رحمه الله علیه - می‌فرماید: «یظهر من بعض من قارب عصرنا استعماله فی معانٍ أُخر غیر ما ذکر»؛ از کلمات بعضی از مقاربین عصر ما ظاهر می‌شود که بیع در معانی دیگری غیر از «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» نیز استعمال می‌شود، از جمله:
۱. «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ بشرط تعقّبه بتملّک المشتری» یا «بشرط القبول» این که مرحوم شیخ اضافه شدن قید «بشرط تعقبه بتملّک المشتری» را معنای دیگری برای بیع قلمداد می‌کنند گرچه در نهایت آن را نمی‌پذیرند معلوم می‌شود نظرشان در تعریف بیع به «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» این بوده که قبول مشتری در صدق بیع لازم نیست.
اضافه شدن قید «بشرط تعقبه بتملّک المشتری» یا «بشرط القبول» از طرف بعض مقاربین عصر مرحوم شیخ به خاطر «تبادر» است؛ یعنی متبادر از لفظ بیع وقتی که گفته می‌شود «فلانٌ باعَ دارَه» یا «باعَ کتابَه» و ... این است که مبیع از ملک بایع خارج شده و به ملک مشتری در آمده و در عوض، بایع نیز چیزی دریافت کرده است و این در صورتی اتفاق می‌افتد که مشتری قبول کرده باشد و اگر مشتری قبول نکند هیچ یک از این‌ها اتفاق نمی‌افتد. بنابراین حداقل یکی از معانی بیع «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ بشرط القبول» است.

مخالفت شیخ قدس سره - با اشتراط قبول در تحقق بیع مصطلح

شیخ قدس سره - می‌فرماید: بیع به معنای ایجاب متعقب به قبول، معنایی در قبال «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» نیست، بلکه مندرج در آن بوده و فرد خاصی از آن عام را نشان می‌دهد که در مقام قیام قرینه بر این که ایجابِ مُثمِر مراد است، لفظ انصراف به ایجاب متعقب به قبول دارد؛ چون هیچ اثری بر ایجاب ساده و مجرد از قبول مترتب نیست. پس اگر قرینهٔ عامی بر ارادهٔ ایجاب مثمر باشد، لفظ انصراف به ایجاب متعقب به قبول دارد و إلا حاقّ معنای بیع، مشتمل بر قبول حتی به نحو شرط متأخر نیست؛ چون بیع دارای معنایی مانند نقل، إبدال، تملیک و شبه آن است و همان طور که در حاقّ معنای نقل، إبدال و تملیک، قبول نهفته نیست، در معنای بیع هم قبول نهفته نیست.
شیخ - رحمه الله علیه - سپس می‌فرماید: بله! قبول، شرط در تحقق انتقال در خارج است؛ ولی در نظر ناقل شرط نیست؛ چون اثر قابل انفکاک از تأثیر نیست. پس بیع از آن جهت که قبول در نظر ناقل شرط تحقق انتقال نیست ولی در خارج که قاعدتاً مرادشان نزد عقلاء است شرط تحقق انتقال است، شبیه «ایجاب و وجوب» است؛ نه «کسر و انکسار»؛ زیرا «ایجاب» و «وجوب» همیشه در نظر موجِب ملازم یکدیگرند ولی در خارج ملازم یکدیگر نیستند و چه بسا ایجاب محقق شود بدون آن که وجوب در خارج محقق شود؛ مانند امر دانی به عالی که ایجاب و وجوب در نظر آمِر است، ولی وجوب در خارج نیست. به خلاف «کسر» و «انکسار» که هر جا کسر صادق باشد حتماً انکسار هم صادق است و کسر بدون انکسار معنا ندارد.

ملاحظاتی بر کلام شیخ قدس سره -

۱. این که شیخ فرمودند قبول در حاقّ معنای بیع نهفته نیست، درست نیست؛ زیرا تبادر مستند به حاقّ لغت «بیع» آن است که بیع، در صورتی بیع است که همراه قبول باشد و بیعی که همراه قبول نباشد فاقد معنا بوده و سلب لفظ بیع از آن صحیح می‌باشد؛ مثلاً جملهٔ «فلانٌ باع داره و لم یقبله مشترٍ» نزد عرف متناقض بوده و جمله‌ای غلط محسوب می‌شود. یا کسی که می‌گوید ماشینم را فروختم، اگر در مقابل این سؤال که «پس چرا تصرف مالکانه در آن می‌کنی؟» پاسخ دهد که من فروختم امّا کسی قبول نکرد! مورد مضحکه قرار می‌گیرد و مانند آن است که کسی بگوید دختر پادشاه را به نکاح خود در آوردم و همه چیز تمام شد، فقط مانده وی قبول کند!
پس متبادر از حاقّ لغت بیع آن است که همراه قبول باشد و لفظ بیع در ایجاب بدون قبول، صحت سلب دارد. بنابراین اگر در آن استعمال شود به نحو مجاز است؛ چون صحت سلب از علائم مجاز است.
۲. این که شیخ قدس سره - فرمودند وِزان بیع نسبت به انتقال وزانِ ایجاب و وجوب است؛ چون ممکن است ایجاب نزد عرف محقق شود ولی وجوب در خارج محقق نشود مانند ایجاب دانی به عالی می‌گوییم: همان طور که در امر دانی به عالی، وجوب عرفاً صادق نیست، ایجاب نیز صادق نیست و ایجاب همانند وجوب، مربوط به فضایی است که آمِر به نوعی حاکم و مأمور به نوعی محکوم باشد.
پس ایجاب در هر مرتبه‌ای صادق باشد وجوب هم در همان مرتبه صادق است. لذا اگر اصرار کنید که ایجاب از دانی عرفاً صادق است، می‌گوییم پس وجوب نیز در همان مرتبه عرفاً صادق است. و اگر بگویید وجوب عرفاً صادق نیست، می‌گوییم ایجاب نیز لاجرم صادق نیست؛ چون ایجاب و وجوب، مانند ایجاد و وجود، یک حقیقت است، اعتباراً متفاوت است؛ یعنی ایجاب و وجوب حقیقت واحدی است که فقط فرقشان این است که در «ایجاب» حیثیت صدور آن از موجِب لحاظ شده، ولی در «وجوب» لحاظ نشده است. بله می‌توان گفت: ایجاب در نظر آمِر موجود و وجوب در نظر عرف غیر موجود است، هر چند وجوب در نظر آمر موجود است.
به هر حال «نقل و انتقال» در بیع و «ایجاب و وجوب» در أمر را باید در یک رتبه سنجید؛ یعنی هر دو را باید در نظر ناقل و آمر سنجید یا در نظر عرف و عقلاء. این که یکی در نظر ناقل و آمر، و دیگری در نظر عرف و عقلاء قیاس شود و نتیجه گرفته شود «نقل و انتقال» و «ایجاب و وجوب» از هم قابل انفکاک است قیاس صحیحی نیست.
پس «نقل و انتقال» در بیع و «ایجاب و وجوب» و «کسر و انکسار» نظیر هم است؛ یعنی همان طور که کسر بدون انکسار معنا ندارد، ایجاب بدون وجوب و بیع بدون انتقال نیز معنا ندارد و در نظر عقلاء بیع آن جایی صادق است که ملکیت و انتقال در پی داشته باشد؛ یعنی همراه قبول باشد.
۳. این که شیخ قدس سره - لفظ بیع را به «نقل»، «إبدال» و «تملیک» تشبیه کرده و گفتند: همان طور که قبول در تحقق «نقل»، «إبدال» و «تملیک» شرط نیست، در تحقق «بیع» هم قبول شرط نیست، می‌گوییم: امّا دو لفظ نقل و إبدال، تفاوت آشکاری با لفظ بیع دارد؛ زیرا «نقل» در اصل برای نقل خارجی وضع شده مانند نقل سنگ از مکانی به مکان دیگر که احتیاج به قبول ندارد، همچنین «إبدال» برای عوض کردن خارجی وضع شده مانند إبدال لباسی به لباسی دیگر که احتیاج به قبول ندارد، لذا تشبیه بیع به نقل و إبدال که در اصل برای امری تکوینی وضع شده صحیح نمی‌باشد؛ زیرا بیع از ابتدا برای امر اعتباری وضع شده که نزد عقلاء بدون قبول معنایی ندارد.
و در مورد «تملیک» می‌گوییم: در مواردی که طرف مقابل دارای اراده و اختیار نیست، تملیک نزد عقلاء بدون قبول آن شخص یا شیء که مالک می‌شود محقق می‌شود و صادق است و در مواردی که طرف مقابل دارای اراده و اختیار است، قبولِ وی شرط تحقق تملیک است. بنابراین در حاقّ معنای تملیک شرطیت قبول نهفته نیست.
ولی در فضای فقه، حقوق و امور اعتباریه در مواردی که طرف مقابل، قابلیت قبول دارد، عقلاء قبول را شرط «تملیک» و حتّی شرط «إبدال» و «نقل» اعتباری می‌دانند، پس این الفاظ در چنین مواردی انصراف به جایی دارد که همراه قبول باشد. علاوه آن که اگر قبول شرط تملیک، نقل و إبدال اعتباری نباشد، دلیل بر آن نیست که در بیع نیز شرط نباشد، و یکی از شواهد بر مطلب آن که این الفاظ در صورت غفلت طرف مقابل از قبول، می‌تواند صادق باشد امّا بیع با غفلت طرف مقابل از قبول صادق نمی‌باشد؛ یعنی نمی‌توان گفت: «بعتُه مع کونه غافلاً عن القبول».
۲. اثر حاصل از ایجاب و قبول (انتقال)
دومین معنایی که جناب شیخ - رحمه الله علیه - از قول بعض من قارب عصره برای بیع ذکر فرمودند این است که «بیع» در اثر حاصل از ایجاب و قبول که انتقال باشد استعمال می‌شود. استعمال بیع در این معنا از مبسوط شیخ طوسی قدس سره - و نیز غیر مبسوط نقل شده است.
طبق این معنا ایجاب و قبول محصِّل بیع است و «بیع» اثری است که از ایجاب و قبول پدید می‌آید و آن انتقال است؛ یعنی انتقال مبیع به مشتری و انتقال ثمن به بایع.
مخالفت شیخ قدس سره - با استعمال بیع در معنای «انتقال» مرحوم شیخ می‌فرماید: استعمال بیع در اثر حاصل از ایجاب و قبول که همان انتقال باشد فلم یوجد فی اللغه و لا فی العرف؛ نه در لغت و نه در عرف، بیع به معنای «انتقال» استعمال نشده است، فقط در تعریف مبسوط واقع شده و عده‌ای نیز از مبسوط تبعیت کرده‌اند.
به همین خاطر بعضی تلاش کرده‌اند آن را توجیه کرده بگویند: مراد از بیعی که به معنای انتقال و اثر حاصل از ایجاب و قبول می‌باشد مصدر از فعل مبنی للمفعول است؛ یعنی «مبیعیت». به تعبیر دیگر مصدر «بِیعَ یُباعُ» را در نظر می‌گیریم، لذا «بَیْع» در این جا همان معنای مصدر جعلی مأخوذ از اسم مفعول یعنی «مبیعیت» را افاده می‌کند.
«مبیعیت» که به معنای مبیع واقع شدن است، اثر بیع بوده و مرادف با «نقل داده شدن» و به اعتباری «انتقال» می‌باشد، لذا بیع اگر مصدر از مبنی للمفعول باشد، به معنای اثر بیع یعنی «انتقال» است. پس یکی از معانی بیع، «انتقال» می‌باشد. کما این که اگر «ضَرْب» و «ظُلْم» مصدر از مبنی للمفعول و مرادف با «مضروبیت» و «مظلومیت» باشد، به معنای اثر ضرب و ظلم، یعنی «مضروب شدن» و «مورد ظلم واقع شدن» خواهد بود.
شیخ قدس سره - این توجیه را که بیع مصدر از مبنی للمفعول بوده و به معنای انتقال باشد «تکلّف» می‌دانند، ولی می‌فرمایند تکلّفی حسن است.

نقد کلام شیخ قدس سره -

همان طور که قبلاً بیان کردیم گرچه بیع دقیقاً مرادف با نقل نیست؛ چراکه ما بیع را به «تبدیل» معنا کردیم، ولی هر بیعی همراه «نقل اعتباری» است؛ یعنی هر جا بیع صادق باشد، نقل نیز صادق است و هر بیعی مصداقی از مصادیق نقل اعتباری است. البته بیع در نظر هر که صادق و صحیح باشد نقل نیز در نظر همان صادق و محقّق است. لذا اگر بیع فقط در نظر بایع و ناقل صحیح باشد نقل نیز فقط در نظر آن دو صادق است و اگر بیع علاوه بر بایع و ناقل، در میان عرف و عقلاء نیز صحیح باشد نقل نیز، هم در نظر ناقل و هم در نظر عرف محقق است و اگر علاوه بر آن، در نظر شرع هم صحیح باشد، نقل نیز علاوه بر نظر بایع و عرف، در نظر شرع نیز محقق است.
از طرف دیگر هر جا «نقل» صادق باشد «انتقال» هم صادق است؛ چون «انتقال» همان «نقل» است صرف نظر از حیثیت صدوری آن.
بنابراین این که جناب شیخ قدس سره - از معنای دوم بیع یعنی اثر و انتقال تحاشی کرده و آن را امری غریب پنداشتند درست نیست؛ چون هر جا بیع صادق باشد انتقال هم صادق است.
امّا این که ایشان بیع به معنای مصدر از مبنی للمفعول «مبیعیّت» را تکلّف دانستند، می‌گوییم بالدّقه اگر نگاه کنیم بیع به معنای مصدر از مبنی للمفعول «مبیعیّت» چیزی غیر از بیع به معنای مصدری نیست؛ زیرا مصدر مأخوذ از مبنی للمفعول با مصدر مأخوذ از مبنی للفاعل ذاتاً یکی است ولی اعتباراً متفاوت است. پس «مبیعیت» همان «بیع» و «مضروبیت» همان «ضرب» و «مظلومیت» همان «ظلم» است، ولی اعتباراً تفاوت دارند؛ یعنی در «بیع»، «ضرب» و «ظلم» حیثیت صدور از فاعل در نظر گرفته شده، ولی در «مبیعیت»، «مضروبیت» و «مظلومیت» این حیث در نظر گرفته نشده، بلکه از این حیث که «قابل» آن را دریافت کرده در نظر گرفته شده است و این تفاوت، تفاوتی نیست که یکی را اثر و دیگری را مؤثر قرار دهد، لذا نمی‌توان گفت مضروبیت اثر ضرب، مظلومیت اثر ظلم و مبیعیت اثر بیع است، بلکه مضروبیت عین ضرب، مظلومیت عین ظلم و مبیعیت عین بیع است. بله به نحو تسامحی می‌توان گفت اثرِ آن است، چنان که در تفاوت بین مصدر و اسم مصدر، اسم مصدر را حاصل و اثر مصدر می‌دانند در حالی که حقیقتاً این طور نیست و مصدر و اسم مصدر ذاتاً یکی هستند، فقط اعتبارشان متفاوت است.
پس این که بیع به معنای انتقال باشد آن قدرها غرابت ندارد.
۳. عقد مرکّب از ایجاب و قبول سومین معنایی که جناب شیخ قدس سره - از بعض من قارب عصره نقل می‌کنند آن است که لفظ «بیع» در نفسِ عقدِ مرکّب از ایجاب و قبول استعمال می‌شود.
تفاوت معنای سوم با معنای اوّل و دوم آن است که در معنای اوّل، «بیع» در «ایجاب» استعمال شده ولی قبول شرط آن است و در معنای دوم در «انتقال» که اثر و حاصلِ ایجاب و قبول می‌باشد استعمال شده، امّا در معنای سوم، «بیع» در «عقد مرکّب از ایجاب و قبول» که ایجاب و قبول دو جزء مفهوم می‌باشد استعمال شده است.
هر کسی که بیع را به «عقد» تعریف کرده، این معنای سوم مرادش بوده است. بلکه ظاهر این است در عناوین ابواب معاملات، مانند: کتاب البیع، کتاب المساقاه، کتاب المضاربه و ... اتفاق وجود دارد که معنای سوم اراده شده و حتی «إجاره» که در اصل، اسم برای یکی از دو طرف عقد نیست بلکه به معنای أجرت است مقصود از آن در کتاب الإجاره، عقد مرکّب از ایجاب و قبول است. کما این که در شبه إجاره، مانند وکالت نیز که در اصل، اسم برای یکی از دو طرف عقد نیست، مراد از وکالت در کتاب الوکاله، عقد مرکّب از ایجاب و قبول می‌باشد.

مجازیت استعمال بیع در «عقد» در نظر شیخ - رحمه الله علیه -

مرحوم شیخ قدس سره - بررسی معنای سوم را با نقل عبارتی از شهید ثانی قدس سره - مبنی بر مجازی بودن این استعمال به علاقهٔ سببیّت و مسبّبیت دنبال می‌کنند و در توضیح آن می‌فرمایند مراد از مسبّب در این جا إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ نیست که شیخ قبلاً آن را معنای حقیقی بیع دانست و حتی شرطیت قبول را در آن منتفی دانست، بلکه مقصود از مسبّب، اثر حاصل نزد شارع است. نص عبارت شیخ چنین است:
«و الظاهر أنّ المسبّب هو الأثر الحاصل فی نظر الشارع؛ لأنّه المسبّب عن العقد، لا النقل الحاصل من فعل الموجِب؛ لما عرفت من أنّه حاصل بنفس إنشاء الموجِب من دون توقّف علی شی ءٍ، کحصول وجوب الضرب فی نظر الآمر بمجرّد الأمر و إن لم یَصر واجباً فی الخارج فی نظر غیره.» یعنی اثر حاصل از عقد که همان «نقل» باشد مسبّب است و مقصود، نقل در دیدگاه شارع است که مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود؛ نه نقل حاصل از فعل موجِب (بایع)؛ زیرا از نظر بایع، نقل به صرف ایجاب و إنشاء بایع محقق می‌شود و متوقف بر چیزی نیست و نظیر تحقق وجوب است به صرف امر در نظر آمِر در حالی که چه بسا عرفاً محقق نشده باشد که توضیحش گذشت.
شیخ قدس سره - سپس می‌فرماید: هر جا در روایات یا کلمات علماء تعابیری مانند «لزم البیع»، «وجب البیع»، «أقال البیع»، «لا بیع بینهما» و ... وجود داشت، مراد از بیع، اثر حاصل از عقد در نظر شارع می‌باشد. «وجب البیع» و «لزم البیع»؛ یعنی آن انتقالی که شارع امضاء می‌کند محقّق و قطعی شد.
و در نهایت می‌فرماید:
«و الحاصل: أنّ البیع الذی یجعلونه من العقود یراد به النقل بمعنی اسم المصدر مع اعتبار تحقّقه فی نظر الشارع، المتوقّف علی تحقّق الإیجاب و القبول» مراد از بیعی که از عقود شمرده می‌شود، اثر حاصل عند الشارع است؛ یعنی نقل به معنای اسم مصدری اسم مصدر همان مصدر است صرف نظر از حدوث و صدورش از فاعل که متوقف بر ایجاب و قبول بایع و مشتری است، به اضافهٔ اعتبار تحقق آن در نظر شارع.
پس بیع به این معنای اسم مصدری که هم متوقف بر ایجاب و قبول است و هم اعتبار شارع مسبّب بوده و غیر از عقد است، لذا اضافهٔ «عَقْدُ البَیع» اضافهٔ بیانیه نیست، بلکه اضافهٔ لامیّه و سببیّه است؛ یعنی عقدی که برای بیع بوده و سبب آن است. به همین خاطر تعبیر «إنعَقَد البیع» یا «لا ینعقد البیع» صحیح می‌باشد، در حالی که اگر بیع به معنای ایجاب و قبول بود، در واقع به معنای «باعَ البیع» یا «لا یَبیعُ البیع» می‌شد که صحیح نیست.
پس خلاصهٔ کلام شیخ این شد که استعمال بیع در عقدِ مرکّبِ از ایجاب و قبول به علاقهٔ سبب و مسبّبی بوده و مجاز است. مقصود از مسبّب نیز «نقل» به معنای اسم مصدری است؛ یعنی اثر حاصل در نظر شارع.

توضیحی بر کلام شیخ قدس سره -

جناب شیخ قدس سره - تلاش کردند بیان فرمایند که استعمال بیع در عقد مرکّب از ایجاب و قبول، به علاقهٔ سبب و مسبّب بوده و مجاز است و مسبّب، اثر حاصل از عقد در نظر شارع است. سؤالی که این جا بی پاسخ ماند آن است که استعمال بیع در آن مسبّب (اثر حاصل از عقد در نظر شارع) آیا به نحو حقیقت است یا مجاز؟
چه بسا برخی از سیاق کلام شیخ استفاده کنند که استعمال لفظ بیع در مسبّب (اثر حاصل از عقد در نظر شارع) به نحو حقیقت باشد؛ چون اطلاق بیع بر عقد که سبب باشد برگرفته از اطلاق بیع بر مسبّب است، پس اطلاق بیع بر مسبّب حقیقی است و بر سبب مجازی.
ولی با دقت در کلام شیخ قدس سره - به نظر می‌رسد ایشان قبول ندارند و نباید قبول داشته باشند که اطلاق بیع بر مسبّب (اثر حاصل در نظر شارع) علی وجه الحقیقه باشد؛ چراکه ایشان بیع را به «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» تعریف کردند و گفتند: بیع بر إنشاء موجِب هر چند متعقّب به قبول نباشد علی نحو الحقیقه صادق است. حال اگر اطلاق بیع بر «اثر حاصل در نظر شارع» را نیز علی وجه الحقیقه بدانند امر غریبی است؛ زیرا لازمه اش آن است که ایشان بیع را مشترک لفظی در دو معنای متفاوت بدانند که یکی صِرف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» است و دیگری اثر حاصل عند الشارع، علاوه آن که «بیع» باید حقیقت شرعیه باشد چون نظر شارع دخیل در معناست، در حالی که بدیهی است که مفهوم «بیع» از جانب شارع، هیچ دچار تغییر نشده و شارع همان معنایی را که لفظ «بیع» قبل از اسلام به نحو حقیقت داشته موضوع احکام قرار داده و دخل و تصرفی در مفهوم نکرده است. بلکه اصل آن را امضاء فرموده و فقط بعضی قیود اثباتی یا نفیی نسبت به صحت یا لزوم آن افزوده است. پس این که بگوییم استعمال لفظ بیع در اثر حاصل در نظر شارع به نحو حقیقت است قابل التزام نیست و قطعاً شیخ - رحمه الله علیه - آن را اراده نفرموده است.
بنابراین باید بگوییم جناب شیخ - رحمه الله علیه - فقط «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» را معنای حقیقی بیع می‌دانند و اطلاق بیع بر اثر حاصل عند الشارع را مجاز می‌دانند. ولی این سؤال این جا مطرح می‌شود که اگر اطلاق بیع بر خود مسبّب به نحو مجازی است، پس چطور معنای مجازی دیگری به علاقهٔ سببیت از آن أخذ شده است؟! در پاسخ می‌گوییم: معنای مجازی حتماً لازم نیست از معنای حقیقی أخذ شود، بلکه می‌تواند از معنای مجازی دیگر أخذ شود که در اصطلاح «سبک مجاز از مجاز» گفته می‌شود؛ یعنی در حقیقت ابتدا معنای مجازی «اثر حاصل از عقد عند الشارع» از معنای حقیقی «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» أخذ شده، آن گاه معنای مجازی دیگری (عقد مرکّب از ایجاب و قبول) از این مجاز به علاقهٔ سببیت أخذ شده و لفظ بیع در آن نیز مجازاً استعمال شده است.

آیا نزد عرف، صدق و صحّت بیع متلازمند

به نظر می‌رسد صدق بیع با صحت آن نزد عرف متلازم نیست؛ یعنی این طور نیست که هر جا عرفاً بیع صادق بود اثر نیز عرفاً بر آن مترتب باشد، بلکه چه بسا ممکن است عرف معامله‌ای را بیع بداند ولی اثر بر آن مترتب نکند؛ یعنی در حقیقت آن را بیع فاسد بداند. شواهدی بر این ادعا می‌توان اقامه کرد، از جمله:
۱. اگر طفل خردسالی که معنای بیع را درک می‌کند مال خود را به دیگری بفروشد، عرفاً صدق می‌کند که «هذا الطفل باع ماله» ولی اثر بر آن مترتب نمی‌کنند، لذا در صورت بروز اختلاف، دادگاهِ عرفی حکم به عدم صحت معامله می‌کند.
۲. اگر کسی مال دیگری را سرقت کرد و در بازار فروخت، حتی با علم به مسروقه بودن آن صادق است که «باع السارقُ ذلک المال من ذاک المشتری» ولی عرف ترتیب اثر بر آن بیع نمی‌دهد و نقل و انتقال را محقق نمی‌داند.
بنابراین ما نیز مانند سید یزدی قدس سره - قبول داریم که ممکن است در جایی عرفاً بیع صادق باشد امّا اثر عرفاً مترتب نشود. گرچه در تطبیق کبری بر بعض مصادیق چه بسا با ایشان اختلاف نظر داشته باشیم؛ مثلاً قبول نداریم که تملیک یک کیلو خاکِ فاقد هرگونه مالیّت، بیع باشد چنان که قبلاً در بررسی کلام سید خویی قدس سره - توضیح دادیم و اگر عرفاً بیع صادق باشد اثر نیز بر آن مترتب می‌شود.

بیع و سایر عقود اسم برای صحیح است یا اعم

بیع حقیقت در صحیح و مجاز در فاسد در کلام شهیدین قدس سرهما -

جناب شیخ قدس سره - ابتدا کلامی از شهید ثانی - رحمه الله علیه - در کتاب الیمین مسالک الأفهام نقل می‌کنند که عقد «بیع» و سایر عقود، حقیقت در صحیح و مجاز در فاسد است؛ چراکه خواص حقیقت و مجاز در این دو وجود دارد؛ یعنی متبادر از لفظ بیع، بیع صحیح است و از بیع فاسد می‌توان سلب عنوان بیع کرد و گفت «لیس ببیعٍ» پس معلوم می‌شود بیع برای «بیع صحیح» وضع شده و استعمال آن در «بیع فاسد» مجاز است.
همچنین اگر کسی اقرار کرد چیزی را فروخته است، کلامش بر بیع صحیح حمل می‌شود و حتی اگر اقرارش را بعداً تفسیر کرده و بگوید مراد من از بیع، بیع فاسد بود، از وی پذیرفته نمی‌شود اجماعاً. در حالی که اگر برای اعم وضع شده و مشترک بین صحیح و فاسد بود، تفسیر اقرارش به هر یک از دو قسم پذیرفته می‌شد، کما این که در بقیهٔ الفاظ مشترک نیز پذیرفته می‌شود؛ مثلاً اگر کسی اقرار کند که حیوان خریدم، سپس حیوان را به حیوان خاصی تفسیر کند پذیرفته می‌شود.
و اگر کسی بگوید انقسام بیع به صحیح و فاسد و استعمال آن در مقسم، نشان گر آن است که بیع برای اعم وضع شده، پاسخش آن است که استعمال اعم از حقیقت بوده و صرف استعمال، دلیل بر حقیقت در آن معنا نیست.
جناب شیخ قدس سره - سپس عبارت کوتاهی را از شهید اوّل - رحمه الله علیه - نقل می‌کنند که در کتاب القواعد و الفوائد می‌فرماید: ماهیّات جعلیّه ماهیاتی که شارع اختراع کرده مثل صلاه و صوم و [نیز] همهٔ عقود، فقط برای صحیح وضع شده و بر فاسد علی وجه الحقیقه اطلاق نمی‌شود. بله فقط «حج» بر حج فاسد نیز به نحو حقیقت اطلاق می‌شود؛ زیرا اگر کسی حجش را فاسد کرد نمی‌تواند آن را به هم بزند، بلکه باید مُضیّ در آن داشته باشد.

عدم جواز تمسّک به عمومات و اطلاقات، لازمهٔ کلام شهیدین قدس سرهما -

شیخ قدس سره - به جای قضاوت در اصل مطلب که آیا بیع حقیقت در صحیح است یا اعم، به مشکلی که از نظریهٔ شهیدین قدس سرهما - پدید می‌آید اشاره می‌کند و آن این که اگر الفاظ معاملات از جمله بیع برای خصوص صحیح وضع شده باشد لازمه اش آن است که عند الشک در اشتراط و اعتبار شیئی در معاملات به عنوان شرط یا جزء نتوان به اطلاق یا عموم ادلّهٔ معاملات تمسک کرد؛ مثلاً در شک در اشتراط عربیّت در صیغهٔ بیع یا اشتراط موالات بین ایجاب و قبول، نمی‌توان با تمسّک به عموم یا اطلاق مثل (أحَلَّ اللهُ البَیع)، (إلا أنْ تَکونَ تِجارهً عَنْ تَراضٍ مِنکُم)، (أوفُوا بِالعُقُود) و ... اثبات کرد عربیّت و موالات شرط نیست؛ زیرا بنابر مبنای شهیدین مراد از «بیع»، «تجاره» و «عقد» در آیات شریفه «بیع»، «تجاره» و «عقد» صحیح است، لذا با شک در صحت آن نمی‌توان به عموم یا اطلاق تمسک کرد؛ زیرا تمسک به عام یا مطلق در شبههٔ مصداقیه لازم می‌آید و مانند آن است که با شک در عالم بودن زید، تمسک به اطلاق «اکرم العالم» کرده و اثبات کرد زید واجب الاکرام است!
پس لازمهٔ کلام شهیدین عدم جواز تمسّک به اطلاق و عموم ادلّهٔ معاملات است، در حالی که سیرهٔ علماء اسلام بر تمسک به آن بوده است.
شیخ قدس سره - بعد از ذکر اشکال کلام شهیدین در صدد برمی آیند آن را به گونه‌ای توجیه و تأویل کنند تا این اثر بر آن مترتب نگردد و امکان تمسک به عموم و اطلاق فراهم شود.
قبل از بیان فرمایش شیخ لازم است «مراتب صحت در معاملات» را تبیین کنیم تا نکته‌ای که جناب شیخ در تأویل کلام شهیدین قدس سرهما - به آن تکیه کرده‌اند مشخص گردد.

مراتب صحّت در معاملات

اشاره

صحّت در معاملات در سه مرتبه قابل تصور است:
۱. صحّت عند المتعاملین؛ زید و عمرو که با یکدیگر بیع می‌کنند، بالطبع آن بیع را در نظر خودشان صحیح می‌دانند، و ملحق به متعاملین است آن فضای محدودی که متعاملین در آن قرار داشته و با متعاملین هم نظرند؛ مثلاً محلّه‌ای که متعاملین در آن قرار دارند و افرادی که با آن دو در ارتباطند آن بیع را صحیح می‌دانند.
۲. صحّت عند العرف و العقلاء؛ همان طور که قبلاً بیان کردیم ممکن است در مواردی بیع عند المتعاملین صحیح باشد امّا عقلاء آن را صحیح ندانند. پس اگر علاوه بر متعاملین، عموم عرف و عقلاء نیز آن را صحیح بدانند مرتبهٔ دیگری از صحّت تحقق یافته است.
در نگاه متعاملین هرگاه بیع صادق باشد ظاهراً صحیح نیز می‌باشد و صدق و صحت تلازم دارند، امّا در نگاه عرف و عقلاء همیشه صدق ملازم با صحت نیست؛ یعنی ممکن است بیع نزد متعاملین و عرف صادق باشد ولی عقلاء آن را صحیح ندانند، مانند بیع مال دزدی که عند المتعاملین صحیح است امّا عقلاء با این که آن را بیع می‌دانند، اثر بر آن مترتب نکرده و آن را فاسد می‌دانند. البته بعضی از أعلام علی ما نُقِل بین آن دو تفکیک نکرده و قائلند هر جا بیع صادق است، عموم عرف و عقلاء آن را صحیح و ذات اثر نیز می‌دانند. ولی تقریباً واضح است که این حرف اشتباه است.
۳. صحّت عند الشارع؛ مرتبهٔ دیگر صحّت، صحّت عند الشارع است؛ چون ممکن است معامله‌ای عند المتعاملین و نیز عند العقلاء صحیح باشد، امّا شارع حکم به فسادش کرده باشد، مانند بیع خمر، بیع ربوی و ... .

ظهور عبارت شهیدین قدس سرهما - در صحّت عند الشارع

بعد از روشن شدن مراتب صحت، این سؤال در مورد کلام شهیدین مطرح می‌شود که مراد از صحت در نظر این دو بزرگوار که فرمودند الفاظ معاملات حقیقت در صحیح است نه در اعم کدام مرتبه از مراتب صحّت است؟ عند المتبایعین، عند العقلاء یا عند الشارع؟
از عبارت شهیدین، خصوصاً شهید اوّل قدس سره - که عقود را با ماهیات جعلیه (الفاظ عبادات مانند صلاه، صوم و ...) در یک ردیف قرار داده، استفاده می‌شود مرادشان صحیح عند الشارع است.

وارد بودن اشکال شیخ و اشکالی دیگر بر ظاهر عبارت شهیدین قدس سرهما -

اگر شهیدین قدس سرهما - ظاهر کلامشان را اراده کرده باشند اشکال شیخ قدس سره - که فرمود لازمه اش آن است نتوان به عمومات و اطلاقات تمسّک کرد بر آن وارد است؛ زیرا اگر مراد از «بیع»، «تجاره» و «عقد» در آیات شریفه «بیع»، «تجاره» و «عقدِ» صحیح در نظر شارع باشد، دیگر نمی‌توان با شک در صحّت شرعی عقدِ فاقد عربیّت و نظیر آن، به عموم (أوفُوا بِالعُقُود)، (أحَلَّ اللهُ البَیع) و (إلا أنْ تَکونَ تِجارهً عَنْ تَراضٍ مِنکُم) تمسّک کرده و اثبات کرد عقد صحیح است؛ چون تمسّک به عام است در شبههٔ مصداقیه که هیچ کس حتی افراد قلیلی که تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ مخصّص را جایز می‌دانند تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیهٔ نفس عام را روا نمی‌دانند.
اشکال دیگر آن که چگونه می‌توان گفت الفاظ معاملات مانند بیع، عقد، تجارت و ... حتی نکاح که معاملهٔ بالمعنی الاعم است برای خصوص صحیح عند الشارع وضع شده، در حالی که این الفاظ یا مرادف آن در لغات دیگر، قبل از اسلام و از ابتدای شروع مدنیّت بشر مورد استعمال بوده است؟!
و اگر گفته شود شارع این الفاظ را از معنای لغوی به معنای شرعی که واجد تمام شرائط صحت باشد نقل کرده، در پاسخ می‌گوییم بدیهی است که چنین اتفاقی نیافتاده و اگر اتفاق می‌افتاد حتماً برای ما ولو در ضمن روایت ضعیفی نقل می‌شد و ما به آن علم پیدا می‌کردیم.
ورود این اشکالات بر ظاهر کلام شهیدین، شیخ را به تکاپو انداخته که یک نوع توجیه و تأویلی که شایستهٔ مقام این دو بزرگوار است ذکر بفرمایند.

توجیه شیخ دربارهٔ کلام شهیدین و نقد آن

مرحوم شیخ حقیقت بودن لفظ بیع در صحیح، در عبارت شهیدین قدس سرهما - و نیز اشکالی که از آن پدید می‌آید، هر دو را توجیه می‌کند.
در توجیه «حقیقت بودن لفظ بیع در صحیح» می‌فرماید: بیع و شبه آن برای صحیح و مؤثر وضع شده است. با گفتن «بعتُ» از جانب بایع، مصدر یعنی «البیع» محقق می‌شود. اگر این مصدر را از حیث صدوری آن تجرید کرده و به نحو اسم مصدر در نظر بگیریم مفاد و معنای بیع خواهد بود که باید مؤثر و صحیح باشد هرچند صحیح و مؤثر در نظر قائل؛ یعنی وقتی که شخصی خبر از تحقق بیع می‌دهد، در واقع لفظ بیع را در صحیح و مؤثر استعمال می‌کند، هر چند فقط در نظر خودش صحیح و مؤثر باشد. اگر علاوه بر آن نزد شارع نیز مؤثر و صحیح باشد، نزد شارع نیز بیع خواهد بود و الا صورت بیع بوده و نظیر بیع هازل نزد عرف می‌باشد. یعنی همان طور که اگر کسی از روی هزل و شوخی بیع انجام دهد عرف آن را بیع نمی‌داند، شارع نیز بیعی که تمام شرائط صحت را نداشته باشد بیع نمی‌داند.
پس بیع که در معنای اسم مصدری به کار رفته و حکایت از تحقّق امری بعد از إنشاء بایع می‌کند، چه در نظر عرف و چه در نظر شارع، حقیقت در صحیح است؛ إلا این که صحیح نزد عرف با صحیح نزد شرع متفاوت است. به تعبیر دیگر بیع اسم برای عقد مؤثر و مفید فایدهٔ ملکیّت می‌باشد، ولی ممکن است بیعی در نظر عرف صحیح باشد و در نظر شرع صحیح نباشد، مانند بیع خمر و بیع ربوی که عرف آن را صحیح می‌داند ولی شارع آن را مؤثر و صحیح نمی‌داند و از آن جا که طبق فرض، بیع اسم برای عقد مؤثر و صحیح است، پس بیع خمر و بیع ربوی نزد شارع اصلاً بیع نیست.
عبارت شیخ قدس سره - گرچه مقداری دارای ابهام است، ولی به نظر می‌رسد بیع را از حیث صحّت، مفهومی کشش دار می‌دانند که شامل صحت نزد قائل، عرف و شارع می‌شود و معتقدند حداقل در مقام توجیه کلام شهیدین قدس سرهما - که بیع بر غیر عقد صحیح اطلاق نمی‌شود.
اگر بخواهیم تشبیهی برای مفهوم کِشش دار بیعِ صحیح ذکر کنیم می‌توانیم به داروی مسکّن مثال بزنیم. داروی مسکّن انواع مختلفی مانند آسپیرین، استامینوفن، پروفن، پتیدین و ... دارد و از لحاظ تأثیری که در تسکین درد دارند متفاوت است؛ مثلاً بعضی ممکن است در تسکین سر درد مفید باشد و بعضی در تسکین دل درد و برخی در تسکین دردهای عمومی بدن و ... ولی همه از این جهت که تسکین دهنده‌اند «مسکّن» نامیده شده‌اند. بیع نیز اسم برای عقد مؤثر است، ولی گاهی فقط نزد قائل مؤثر بوده و نظیر مسکّنی است که فقط سر درد را تسکین می‌دهد و گاهی علاوه بر آن، نزد عرف و گاهی نزد شارع نیز مؤثر است و نظیر مسکّنی است که همهٔ دردهای بدن را تسکین می‌دهد.
پس این که گفته شود «بیع در معنای صحیح به کار رفته، ولی ممکن است صحیح در نظر عرف، متفاوت از صحیح در نظر قائل و صحیح در نظر شرع، متفاوت از نظر عرف باشد و به اصطلاح مفهومی کشش دار باشد» استغراب نداشته و نظیر آن در عرف نیز وجود دارد.
اگر مراد شهیدین قدس سرهما - این توجیه باشد که بیع برای صحیح ولو در نظر قائل وضع شده است، این در حقیقت عبارتٌ أخرای آن است که بگوییم صحّت حداقلی در صدق بیع کفایت می‌کند و صحّت عند العقلاء و صحت عند الشارع در صدق آن شرط نیست و اگر أحیاناً فهمیده شود که صحت عند العقلاء یا صحت عند الشارع اراده شده، از قرینهٔ خارجیه فهمیده می‌شود و این طور نیست که لفظ به گونه‌ای وضع شده باشد که وقتی از جانب شارع استعمال می‌شود صحیح معنای خاصی داشته باشد و هنگامی که از جانب عقلاء صادر می‌شود معنای دیگری داشته باشد، بلکه معنای لفظ آن است که حداقلِ اثر بر آن مترتب شود و آن، اثر عند القائل و به تعبیر ما عند المتعاملین است.
پس این کلام در واقع التزام به آن است که بیع برای اثر مترتب عند المتعاملین وضع شده است. لذا ممکن است در مواردی بیع صادق باشد ولی عند العرف و عند الشرع فاسد باشد و این طور نیست که بر فاسد عند العرف یا عند الشرع، بیع حقیقتاً صادق نباشد. بله هر جا بیع صادق است، عند المتعاملین صحیح نیز هست؛ چون معنا ندارد بیع صادق باشد ولی در نظر متعاملین فاسد باشد.
مرحوم شیخ در توجیه مشکل پدید آمده از کلام شهیدین قدس سرهما - که لفظ بیع حقیقت در صحیح است و لذا نمی‌توان به اطلاقات و عمومات تمسّک کرد، دو راه حل ارائه می‌کنندکه عبارتست از:
۱. از آن جا که خطابات شرعیه به عرف إلقاء شده است، پس مراد از لفظ بیع و شبه آن در مثل (أحَلَّ اللهُ البَیع)، (إلا أنْ تَکونَ تِجارهً عَنْ تَراضٍ مِنکُم)، (أوفُوا بِالعُقُود) و ... بیع، عقد و تجارتِ صحیح عند العرف می‌باشد و در واقع این آیات شریفه بیع، تجارت و عقد عرفی را مورد امضاء قرار می‌دهد. پس مشکل تمسّک به عام در شبههٔ مصداقیه نیز رفع می‌گردد؛ زیرا شک در اشتراط و اعتبار شیئی در بیع شرعاً، بعد از احراز صحت بیع عرفاً، مانع از تمسک به اطلاق و عموم نیست؛ چون علی الفرض مقصود از بیع، تجارت و عقد در اطلاقات و عمومات، بیعِ صحیح، تجارت صحیح و عقد صحیحِ عند العقلاء است؛ نه عند الشرع تا تمسک به عام در شبههٔ مصداقیّه لازم آید.
و امّا این که مراد شیخ قدس سره - از بیع در این احتمال، به نحو اسم مصدری است یا مصدری، دارای ابهام است ولی به قرینهٔ سیاق، استعمال آن به نحو اسم مصدری مراد شیخ است، هر چند ظاهر حاشیهٔ آخوند قدس سره - آن است که مراد از بیع در این احتمال و احتمال بعد به نحو مصدری است.
۲. مراد از بیع در مثل (أحَلَّ اللهُ البَیع) مصدری است که با گفتن «بعتُ» پدید می‌آید و در حقیقت به این معناست که هرچه عرفاً بیع بر آن صادق است اعم از آن که عند العرف و العقلاء صحیح باشد یا نه مورد امضاء شرع قرار گرفته است.
مرحوم شیخ در نهایت «فتأمل» ذکر می‌کنند و می‌فرمایند: فإن للکلام محلاً آخر.
همان طور که ملاحظه می‌فرمایید، این دو راه حلّی که جناب شیخ ارائه کردند در واقع راه حل نبود و رفع ید از کلام شهیدین بود، هر چند در وجه اوّل به گونه‌ای خواستند کلام شهیدین را اعمال کنند، ولی در حقیقت رفع ید از آن است؛ زیرا کلام شهیدین این بود که اسامی معاملات برای خصوص عقود صحیحه عند الشارع وضع شده است، ولی جناب شیخ در راه حل اوّل می‌فرماید: مراد از بیع و نظیر آن در عمومات و اطلاقات کتاب و سنت، صحیح عند العقلاء است؛ نه صحیح عند الشارع، و در راه حل دوم می‌فرماید: مراد از بیع در عمومات و اطلاقات، مصدری است که عرفاً «بیع» بر آن صادق باشد، هر چند صحیح نباشد، که لازمه اش آن است بگوییم: حتی اگر بیعی در نظر عرف فاسد باشد مورد امضاء شارع است. گرچه احتمال قوی وجود دارد که کلام از آن منصرف باشد، لذا بیش از امضاء عقودی که صحیح عند العقلاء است از اطلاقات و عمومات استفاده نمی‌شود.

اسامی معاملات اسم برای سبب است یا مسبّب

اشاره

بحثی در فقه و اصول مطرح شده که اسامی معاملات از جمله بیع، اسم برای سبب است یا مسبّب؟ آثاری را بر هر دو احتمال مترتب کرده‌اند، از جمله این که اگر اسامی معاملات برای مسبّب وضع شده باشد دیگر این بحث که اسامی معاملات برای صحیح وضع شده یا اعم، جایگاهی نخواهد داشت؛ زیرا مسبّب امرش دائر بین وجود و عدم است. همچنین بعضی گفته‌اند اگر بیع و امثال آن برای مسبّب وضع شده باشد دیگر نمی‌توان به اطلاق ادلّه تمسّک کرد.
از عبارات شیخ قدس سره - هم استفاده می‌شود در معاملات، سبب و مسبّب وجود دارد، ولی ما می‌خواهیم بیان کنیم اگر مراد از مسبّب همان گونه که شیخ بیان کردند اثر عند الشارع یا اثر عند العرف باشد، مانعی ندارد قائل به سبب و مسبّب باشیم به این نحو که عقد را سبب و ملکیّت عند الشارع یا عند العرف را مسبّب از آن بدانیم؛ البته با تسامح؛ زیرا ملکیّت عند الشارع یا عند العرف مسبّب از اعتبار خود شارع یا خود عرف است؛ نه از عقد متبایعین، گرچه عقد نیز نقش دارد.
امّا اگر مراد از مسبّب، همان گونه که از بعضی کلمات استفاده می‌شود ملکیّت عند المتبایعین باشد، سبب و مسبّبی وجود ندارد بلکه یک چیز ترکیبی است که امرش دائر بین وجود و عدم بوده و وابسته به اعتبار معتبر یعنی بایع و مشتری می‌باشد.
به عنوان مثال؛ وقتی زید هنگام فروش کتابش به عمرو، با قصد تملیک و گفتن «بعتُ» یا هر مبرِز دیگر ایجاب می‌کند و مشتری نیز به همین نحو قبول می‌کند، دیگر ملکیّتی وراء آن چه إنشاء کرده‌اند حاصل نمی‌شود، بلکه ملکیّت همان چیزی است که با «بعتُ» و «اشتریتُ» پدید آمده و جزء مجموعهٔ عقد است که از آن به «بیع» تعبیر می‌شود.
به تعبیر دیگر عقد تام، همان اعتبار ملکیت برای دیگری با مُبرز است به شرط قبول وی، و در حقیقت مجموعهٔ گفتن «بعتُ و اشتریتُ» همراه قصد این که کتاب ملک مشتری و ثمن ملک بایع باشد بیع است و بیع چیزی غیر از این نیست. نهایت آن که بعض اجزاء آن مانند «بعت و اشتریت» متصرم و غیر قارّ الذات است و بعض اجزاء آن مانند ملکیّت در همان عالم اعتبار قارّ الذات است.
بنابراین بیع اسم برای مجموعه است و نمی‌توان آن را تفکیک کرده بخشی را به عنوان سبب و بخشی را به عنوان مسبّب دانست و گفت بیع اسم برای خصوص «سبب» یا خصوص «مسبّب» است.
اگر هم تعبیر سبب و مسبّب در بیع را با تسامح بپذیریم این طور نیست که «بیع» اسم برای خصوص سبب یا خصوص مسبّب باشد، بلکه برای مجموع سبب و مسبّب وضع شده و فرایندی است که از مجموع گفتن «بعتُ» از طرف بایع، همراه با قصد تملیک مبیع [و تملّک ثمن] و نیز گفتن «قبلتُ» از جانب مشتری تشکیل شده و چیز دیگری وراء آن وجود ندارد.
تقریب مطلب این که؛ همان طور که در «تسلیط» و «إعطاء» تکوینی چیزی به کسی، مجموعهٔ برداشتن آن شیء و حرکت به سوی آن شخص و دادن به وی، حقیقت «إعطاء» و «تسلیط» را در عالم مادّی تشکیل می‌دهد؛ نه خصوص مرحلهٔ اخیر یا خصوص مقدمات آن، در «إعطاء» اعتباری و «بیع» نیز فرآیند مذکور «بیع» نامیده می‌شود.
بنابراین «بیع» در نظر ما نه اسم برای سبب است و نه مسبّب و در حقیقت سبب و مسبّب در آن وجود ندارد و این خلاف نظری است که در اصول فقه مانند جناب شیخ و عده‌ای دیگر بیان کرده بودیم که «بیع» اسم برای مسبّب (ملکیّت) است که از سبب (إنشاء) حاصل می‌شود.

عدم امکان أخذ صحت عند الشارع در عمومات و اطلاقات معاملات در نظر سید خویی قدس سره -

برخی از جمله سیّد خویی - رحمه الله علیه - قائل شده‌اند اصلاً امکان ثبوتی أخذ صحت عند الشرع در مسمّای الفاظ معاملات مأخوذ در ادلّهٔ إمضاء وجود ندارد؛ زیرا لغویت لازم می‌آید؛ چراکه در آیهٔ شریفهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیع) اگر مراد از بیع، بیع صحیح شرعی باشد معنا چنین می‌شود: خداوند متعال بیع صحیح شرعی را صحیح می‌داند! یعنی قضیه به نحو ضرورت به شرط محمول می‌شود. یا در آیهٔ شریفهٔ (أوفُوا بِالعُقُود) معنا چنین می‌شود: وفای به عقودی که واجب الوفاء است واجب می‌باشد! یعنی قضیه به نحو «این همانی» و حمل شیء بر نفس می‌شود که از آن به «توتولوژی» نیز تعبیر می‌گردد، در حالی که چنین کلامی به نحو ضرورت به شرط محمول یا حمل شیء بر نفس از متکلّم عادی سر نمی‌زند؛ چه رسد به کلام الهی که در اوج فصاحت و بلاغت بوده و معجزه می‌باشد!

نقد کلام سید خویی قدس سره -

در پاسخ به کلام سید خویی قدس سره - می‌گوییم: مراد از وضع الفاظ معاملات برای خصوص صحیح، این نیست که عنوان «صحیح» در مفهوم آن اخذ شده و به حمل اوّلی «صحیح» باشد، بلکه مراد صحیح به حمل شایع است، کما این که در الفاظ عبادات نیز این گونه است.
پس مشهور که به نقل مرحوم آخوند قائل به وضع الفاظ عبادات و معاملات برای خصوص صحیح شده‌اند، مرادشان این نیست که وصف و عنوان «صحیح» در مفهوم الفاظ عبادات و معاملات اخذ شده، بلکه صحیح به حمل شایع مراد است که در این صورت دیگر نه مشکل ضرورت به شرط محمول پیش می‌آید و نه حمل شیء بر نفس. مثلاً اگر شارع تصریح می‌فرمود: «عقدی که چنین خصوصیاتی داشته و همراه رضا و قصد ملکیت بوده و بین ایجاب و قبول موالات باشد و به صیغهٔ عربی اجرا گردد، چنین عقدی موضوعٌ له لفظ «بیع» نزد من بوده و صحیح می‌باشد» مشکل مذکور پیش نمی‌آمد.

تمسّک به اطلاق مقامی در ادلّهٔ معاملات بنابر ارادهٔ صحّت عند الشارع

اشاره

مرحوم آخوند قدس سره - در بحث صحیح و أعم بعد از پذیرش توجیه شیخ قدس سره - که اسامی معاملات برای خصوص صحیح (عقد مؤثّر) وضع شده، ولی مؤثّریت نزد متعاملین، عرف و شرع متفاوت است و محقّق اثر در نظر شارع غیر از محقق اثر در نظر عرف است در نهایت می‌فرماید «فافهم» که قاعدتاً اشاره به همان مطلبی است که در ردّ کلام شیخ قدس سره - بیان کردیم و آن این که لازمهٔ این کلام، اعتراف به آن است که در صدق بیع، صحّت عند المتبایعین کافی است و بیش از آن لازم نیست و بدین معناست که لفظ «بیع» حتی برای صحیح عند العقلاء وضع نشده؛ فضلاً از این که برای صحیح عند الشارع وضع شده باشد! بله صحّت عند العقلاء یا عند الشارع در صورت تحقّق، خارج از موضوعٌ له نیست.
مرحوم آخوند قدس سره - سپس با قبول ضمنی عدم جواز تمسّک به اطلاق لفظی در فرض ارادهٔ صحّت شرعی از الفاظ معاملات در اطلاقات، راه حلّی ارائه می‌کنند تا بتوان موارد مشکوک را تصحیح کرده و احراز امضاء شارع کرد و آن از طریق تمسّک به اطلاق مقامی است، هر چند به این عنوان تصریح نمی‌کنند.
اطلاق مقامی قسیم اطلاق لفظی است. اطلاق لفظی آن است که کلامی در مقام بیان تمام مراد متکلم صادر شده و مشتمل بر مقسمی است که قابلیت انطباق بر همهٔ افراد از جمله موارد مشکوک را دارد و قیدی هم برای آن ذکر نشده است مثلاً در «اکرم العالم» متکلم در مقام بیان تمام مقصود خود، لفظ «العالم» را که قابلیت صدق بر همهٔ افراد عالم دارد به کار برده و قیدی هم برای آن ذکر نکرده، لذا در موارد شک در شمول آن نسبت به عالمی خاص مانند عالم صرفی می‌توان به اطلاق لفظی «العالم» تمسک کرده و حکم به وجوب اکرام عالم صرفی داد.
امّا در اطلاق مقامی کلام مشتمل بر مَقسمی که قابل انطباق بر همهٔ افراد بوده و موارد مشکوک را شامل شود وجود ندارد، ولی چون متکلّم در مقام شمارش و بیان تمام قیود یا اجزاء و شرائط یک مرکّب می‌باشد و موارد مشکوک داخل موارد مذکور نیست، پس می‌توانیم بگوییم موارد مشکوک، از اجزاء و شرائط آن مرکّب نیست؛ مثلاً اگر در مقام تَعداد اجزاء نماز، فقط هشت جزء مانند تکبیر، قرائت حمد، قرائت سوره، رکوع، سجود، تشهد، تسبیحات اربعه و سلام را بیان فرمود و مثلاً قنوت را که شک در جزئیت آن داریم ذکر نکرد، می‌توانیم با تمسّک به اطلاق مقامی جزئیت آن را دفع کنیم؛ زیرا در مقام بیان تمام اجزاء بوده و فقط هشت جزء را بیان فرموده، پس معلوم می‌شود جزء دیگری دخیل نیست و نماز فقط از هشت جزء تشکیل شده است و الا عُقلاءاً لازم بود بیان بفرماید.
تقریب کلام آخوند - رحمه الله علیه - در ما نحن فیه آن است که حتّی با فرض وضع اسامی معاملات برای صحیح عند الشارع و استعمال آن به همین وجه در اطلاقات و عمومات و در نتیجه عدم جواز تمسک به اطلاق لفظی در موارد مشکوک، می‌توانیم به اطلاق مقامی تمسّک کرده و موارد مشکوک را تصحیح کنیم؛ زیرا:
اوّلاً: فرض آن است که مولی در مقام بیان بوده و می‌خواهد مخاطبین و هر کسی را که کلامش به او واصل می‌شود به نظراتش در رابطه با آن معامله راهنمایی کند؛ مثلاً آیهٔ شریفهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیع) در مقام بیان حلّیت وضعی «بیع» بوده و شارع از این طریق می‌خواهد نظر خودش را به دیگران برساند.
ثانیاً: تنها راه رسیدن به حدود و ثغور بیع صحیحِ مورد نظر شارع، از طریق بیان خود شارع است؛ مثلاً اگر عربیّت در صیغهٔ بیع را لازم می‌داند باید خود شارع به گونه‌ای آن را بیان کند و الا راه دیگری برای رسیدن به این مقصود شارع وجود ندارد.
ثالثاً: گرچه شارع اسامی معاملات را در صحیح به کار برده و حتی حقیقت شرعیه شده است، ولی همان مفهوم عرفی اسامی معاملات را اخذ کرده و اندکی جرح و تعدیل و دست کاری کرده، سپس اسم عرفی آن را به مفهوم دست کاری شده منتقل نموده است.
با توجه به این سه مقدمه می‌توان ادعا کرد که ظهور حالی پیدا می‌شود شارع در مورد شرائط و موانع بیع و سایر عقود، در غیر آن چه خود بدان تصریح کرده، به عرف احاله داده است. به عبارت دیگر مواردی که شارع تصریح به دخالت آن به نحو شرط یا مانع کرده مثلاً غرر و ربوی بودن را نفی کرده معلوم است که باید به آن اخذ کرد، امّا موارد مشکوک را که دلیلی بالخصوص در مورد آن ذکر نکرده مانند شک در دخالت عربیّت در صیغه نزد شارع به عرف احاله داده و از آن جا که عرف عربیّت را دخیل نمی‌داند، پس شارع نیز عربیّت را دخیل نمی‌داند. بنابراین در موارد شک در اعتبار چیزی در بیع یا سایر عقود می‌توان با اطلاق مقامی اعتبار آن را دفع کرد.
و این نظیر رجوع به عرف است در کیفیت تطهیر بدن یا سایر اشیاء در موارد شک در اعتبار قیدی در آن؛ زیرا گر چه مراد از تطهیر در مثل «طَهِّر ثوبک» یا «طَهِّر بدنک» تطهیر شرعی است؛ نه تطهیر عرفی محض زیرا عرف مثلاً تطهیر با الکل را نیز تطهیر می‌داند در حالی که می‌دانیم شارع تطهیر با آب را لازم می‌داند امّا با این حال کیفیت تطهیر و غَسل را که از بالا آب ریخته شود یا به گونهٔ دیگر، بیان نفرموده و به عرف محوّل کرده است.
مرحوم آخوند سپس می‌فرماید: مشهور که قائلند الفاظ برای صحیح وضع شده و در عین حال در موارد مشکوک به اطلاقات تمسّک می‌کنند، مقصودشان اطلاق مقامی است؛ نه اطلاق لفظی.

نقد شهید صدر قدس سره - بر نظریّهٔ تحقّق اطلاق مقامی در ادلّهٔ معاملات

شهید صدر کلام آخوند قدس سرهما - را مورد نقد قرار داده که خلاصهٔ آن چنین است: اگر شارع تنها با خطاب (أحَلَّ اللهُ البَیع) در صدد بیان تمام مرادش باشد، در این صورت تمسک به اطلاق مقامی در موارد شک در اشتراط و اعتبار امری بدون اشکال است؛ زیرا با فرض این که تنها با این خطاب در صدد بیان تمام مرادش است به این معناست که موارد مشکوک را به عرف احاله داده است.
امّا اگر شارع با مجموع خطابات خود یعنی (أحَلَّ اللهُ البَیع) و مقیّدات منفصلهٔ آن در صدد بیان تمام مرادش باشد که در واقع نیز چنین است در صورتی می‌توان در موارد مشکوک به اطلاق مقامی تمسّک کرد که به مجموع کلمات و مقیداتی که از شارع دربارهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیع) صادر شده احاطه پیدا کرده و اطمینان حاصل نمود که شارع مقیّد دیگری را نفرموده است. در این صورت می‌توان گفت شارع چون در مقام بیان بوده و بیش از مواردی که فحص شد نفرموده، پس بقیهٔ موارد را به عرف احاله داده و از آن جا که عرف آن مورد مشکوک را معتبر نمی‌داند پس کشف می‌شود شارع نیز معتبر نمی‌داند.
امّا چنین احاطه‌ای به تمام آن چه شارع دربارهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیع) فرموده ممکن نیست؛ زیرا بعد از فحص و احاطه به آن چه به دست ما رسیده، باز بالوجدان این احتمال وجود دارد که شارع مقیّد دیگری را نیز فرموده ولی به دست ما نرسیده است و راهی برای اثبات این که شارع هر آن چه دربارهٔ (أحَلَّ اللهُ البَیع) فرموده به دست ما رسیده وجود ندارد.

نقد اشکال شهید صدر قدس سره -

خدمت شهید صدر اعلی الله مقامه عرض می‌کنیم: اگر اشکال شما بر تمسّک به اطلاق مقامی به خاطر احتمال وجود مقیّدی که به دست ما نرسیده وارد باشد، بر اطلاق لفظی هم وارد خواهد بود؛ چراکه در اطلاق لفظی نیز تمسّک به آن وقتی جایز است که متکلّم مقیدی چه به نحو متصل و چه به نحو منفصل برای آن ذکر نکرده باشد. بنابراین از آن جا که در اطلاق لفظی نیز احتمال وجود مقیّد منفصل که به دست ما نرسیده باشد وجود دارد، نمی‌توان در موارد مشکوک به اطلاق تمسّک کرد، در حالی که همهٔ فقهاء و خود شما در چنین مواردی به اطلاق تمسک می‌کنید.
به عنوان مثال اگر شارع فرموده باشد: «اکرم العالم» و با قیدهای منفصل برخی را خارج کرده باشد؛ مثلاً گفته باشد «لا تکرم العالم الفاسق»، «لا تکرم العالم النحوی» و «لا تکرم العالم الصرفی» و ما شک کنیم آیا «عالم مرتکب خلاف مروّت» را نیز خارج کرده یا نه، همه قبول دارند در این جا می‌توان با تمسّک به اطلاق «اکرم العالم» قید مشکوک را دفع کرده و اثبات کرد عالم مرتکب خلاف مروّت نیز واجب الاکرام است، در حالی که این احتمال وجود دارد که شارع «عالم مرتکب خلاف مروّت» را خارج کرده باشد ولی به دست ما نرسیده است.
بلکه بالاتر، اگر روایت غیر حجّت بر عدم جواز یا عدم وجوب اکرام عالم مرتکب خلاف مروّت قائم شده باشد، می‌گویند: از آن جا که این روایت حجّت نیست، نمی‌توان از اطلاق «اکرم العالم» که حجّت است دست برداشت و گفت: عالم مرتکب خلاف مروّت واجب الاکرام نیست!
بنابراین در اطلاق مقامی نیز باید همانند اطلاق لفظی بیان کرد که اگر اطلاق مقامی، ظهوری هر چند حالی و مقامی ایجاد می‌کند که متکلّم در مقام بیان تمام مرادش است و در مقام تَعداد اجزاء، شرائط و موانعِ مرکّب مثلاً پنج مورد را می‌شمارد، معلوم می‌شود غیر از آن پنج مورد در مرکّب دخیل نیست و از این جهت هیچ تفاوتی با اطلاق لفظی ندارد و صرف این که در اطلاق لفظی مَقسم تطبیق می‌کند و در اطلاق مقامی لفظ تطبیق نمی‌کند فارق نیست.
بنابراین همین اندازه که بعد از فحص، ظفر به مقید پیدا نکردیم می‌توانیم به اطلاق مقامی که همان ظهور مقامی است تمسک کرده و اعتبار مشکوک را در بیع دفع کنیم.
و اگر بخواهیم مسأله را ریشه‌ای تر بررسی کنیم که چرا در اطلاق لفظی با احتمال وجود مقیّدی که به دست ما نرسیده، تمسّک به اطلاق می‌شود، می‌توان پاسخ آن را در ضمن بحثی که مرحوم آخوند در بحث تعادل و تراجیح گشوده و «بعضی از مواردی که گفته شده از باب تعارض نیست، ولی در حقیقت از باب تعارض است» را مطرح کرده یافت.
مرحوم آخوند می‌فرماید اگر نسبت عامی با مطلق، عموم و خصوص من وجه باشد، مثل «اکرم کلّ عالم» و «لا تکرم الفاسق» در مادهٔ اجتماع یعنی «عالم فاسق» تعارض رخ می‌دهد؛ چراکه عام می‌گوید واجب الاکرام است و مطلق بیان می‌کند واجب الاکرام نیست.
بعضی از جمله شیخ انصاری قدس سره - در این جا فرموده‌اند: تعارض به نفع عام حل می‌شود؛ چون دلالت لفظ عام بر عموم به نحو تنجیزی است، ولی دلالت لفظ مطلق بر شمول و اطلاق به نحو تعلیقی است؛ یعنی معلّق بر این است که بیانی بر خلافش نباشد و از آن جا که عام بیان بر خلافش است پس عام به عموم خود باقی می‌ماند و نتیجه این می‌شود که اکرم کلّ عالم و لو کان فاسقاً.
مرحوم آخوند در پاسخ به کلام شیخ قدس سره - می‌فرماید: مطلق در قوّهٔ عام است؛ زیرا عدم بیانی که جزء مقتضی در مقدمات حکمت است و حجیت مطلق بر آن معلّق است، مراد عدم بیان در مقام تخاطب است؛ نه عدم بیان الی الأبد. لذا چون در مقام تخاطب قیدی نیست و عام خارج از تخاطب است، پس مطلق و عام با هم درگیر شده و در مادّهٔ اجتماع تعارض و تساقط می‌کنند.
این کلام آخوند که حجیت مطلق معلّق بر عدم بیان در مقام تخاطب است؛ نه إلی الأبد را اگر بپذیریم مسأله حل می‌شود، ولی ما این مبنا را قبول نداریم، بلکه پاسخ دیگری داریم که خلاصهٔ آن چنین است: سیرهٔ عقلاء بر این قائم است که وقتی مطلقی از متکلّمی صادر می‌شود آن را حجّت می‌دانند، مگر آن که حجّتی بعداً هر چند با فاصله بر خلاف آن قائم شود و فرقی نمی‌کند که آن اطلاق لفظی باشد یا مقامی. تفصیل این مطلب را در اصول در بحث تعادل و تراجیح ذکر کرده‌ایم.

خلاصهٔ کلام در جواز یا عدم جواز تمسّک به اطلاق ادلّهٔ معاملات

پس خلاصهٔ کلام در تمسّک به اطلاق ادلّهٔ معاملات این شد که حتی اگر اسامی معاملات برای خصوص صحیح وضع شده باشد مانعی از تمسّک به اطلاق مقامی نه اطلاق لفظی وجود ندارد.
ولی با توضیحاتی که قبلاً ارائه کردیم معلوم شد که اصلاً نوبت به اطلاق مقامی نمی‌رسد؛ زیرا بیع و سایر معاملات مفهومی عرفی است که از ابتدای حیات بشریّت بوده و قرآن کریم هر جا این الفاظ را به کار می‌برد، مانند (أحَلَّ اللهُ البَیع وَ حَرَّمَ الرّبا)، (إلا أنْ تَکونَ تِجارهً عَنْ تَراضٍ مِنکُم)، (أوفُوا بِالعُقُود)، (وَ أنکِحوا الأیامی مِنْکُمْ) و ... در همان معنای عرفی آن استعمال می‌کند، نهایت آن که در بعضی موارد قیودی را اضافه می‌کند که موجب تضییق آن می‌شود. لذا مانعی از تمسّک به اطلاق لفظی وجود ندارد.
و این که اکثر از جمله مرحوم آخوند قدس سره - قائل شدند بیع و سایر الفاظ معاملات اسم برای سبب است؛ نه مسبّب؛ چراکه اگر برای مسبّب وضع شده باشد دیگر متصف به صحّت و فساد نمی‌شود و مرادشان از سبب، بیع به معنای مصدری (عقد) است و مرادشان از مسبّب، بیع به معنای اسم مصدری (ملکیّت حاصل از عقد) است بیان کردیم که اصلاً سبب و مسبّبی در بیع و سایر معاملات وجود ندارد، بلکه «بیع» اسم برای فرآیندی است که از مجموع صیغه یا «ما یقوم مقامها»، قصد تملیک و قبول مشتری محقق می‌شود و از لحاظ عرفی می‌تواند متصف به صحّت و فساد شود، هر چند در نظر متبایعین همیشه صدق بیع مساوی با صحت است. علاوه آن که مصدر و اسم مصدر حقیقتاً واحد بوده و اعتباراً تفاوت دارند، لذا نمی‌تواند یکی به عنوان سبب و دیگری به عنوان مسبّب باشد؛ زیرا سبب و مسبّب حقیقتاً متفاوت بوده و مسبّب از سبب حاصل می‌شود.
بحمد الله بحث تحلیل بیع به اتمام رسید و در ادامه، بحث «معاطات» را خواهیم داشت إن شاء الله.

مبحث معاطات

بیع در یک تقسیم بندی به بیع بالصیغه (صیغهٔ لفظی) و بیع بالفعل (معاطاتی) تقسیم می‌شود.
در بیع بالصیغه الفاظی که لغهً برای بیع وضع شده مانند «بعتُ» و «اشتریتُ» در إنشاء بیع به کار گرفته می‌شود. در این که الفاظ غیر صریح نیز می‌تواند محقّق بیع بالصیغه باشد اختلاف است.
ولی در بیع بالفعل و معاطاتی، متعاطیین الفاظی را که مفید بیع بوده و عرفاً برای تحقق بیع وضع شده به کار نمی‌برند هر چند ممکن است الفاظ دیگری به کار ببرند بلکه هر یک در مقابل کالایی که اخذ می‌کنند عوض إعطاء می‌کنند.
لذا عدّه‌ای معاطات را این گونه تعریف کرده‌اند: «أن یُعطی کلٌّ من اثنین عوضاً عمّا یأخذه من الآخر»
مقصود از «اعطاء» و «أخذ» در معاطات، إعطاء و اخذ قصدی و اختیاری است؛ نه اعطاء و اخذ غیر قصدی. پس اگر عن غیر قصدٍ و اختیارٍ چیزی را به دیگری بدهد یا اخذ کند حتی اگر لفظ «اعطاء» یا «أخذ» بر عمل صادق باشد معاطات مصطلح بر آن صدق نمی‌کند.

صور معاطات

مرحوم شیخ می‌فرماید: معاطات به دو وجه قابل تصوّر است؛ یعنی قصدی که متعاطیین می‌کنند به دو صورت می‌تواند باشد:
۱) أن یبیح کلٌّ منهما للآخر التصرّف فیما یعطیه، من دون نظر إلی تملیکه؛ هر یک از متعاطیین فقط قصد اباحه و جواز تصرف برای دیگری داشته و قصد تملیک نداشته باشند.
۲) أن یتعاطیا علی وجه التملیک؛ هر یک از متعاطیین با قصد تملیک به دیگری اعطاء کنند؛ مثلاً زید کتابش را به قصد تملیک به عمرو بدهد و عمرو نیز به قصد تملیک ثمن را به زید بدهد.

دو وجه دیگر برای تصویر معاطات

دو وجه دیگر برای معاطات تصویر شده است:
۳) أن یقع النقل من غیر قصد البیع و لا تصریحٍ بالإباحه المزبوره، بل یعطی شیئاً لیتناول شیئاً فدفعه الآخر إلیه؛ متعاطیین نه قصد بیع داشته باشند و نه قصد إباحه، بلکه قصدشان این باشد که چیزی بدهند تا چیزی به دست آورند، طرف مقابل نیز آن را تحویل دهد.
۴) أن یقصد الملک المطلق، دون خصوص البیع؛ متعاطیین قصد تملیک مطلق کنند، نه مِلک ناشی از خصوص بیع؛ یعنی مُعطی به قصد این که شیء ملک مطلق آخذ شود نه ملک ناشی از بیع إعطاء می‌کند، آخذ نیز عوض را به قصد این که مِلک مطلق مُعطی شود می‌دهد.
شیخ - رحمه الله علیه - هر دو وجه مذکور را مورد مناقشه قرار می‌دهد.

مناقشهٔ شیخ قدس سره - در وجه سوم

شیخ - رحمه الله علیه - در مناقشهٔ وجه سوم می‌فرماید: این که معاطات بدون قصد تملیک و بدون قصد اباحه واقع شود معقول نیست؛ زیرا به هر حال قصد معطی خالی از یکی از عناوین خاصّه نیست؛ چون قصد معطی از إعطاء شیء یا آن است که ملک آخذ شود و در مقابل، عوض آن را بگیرد که این همان بیع است، یا قصد می‌کند منافعش را مجاناً استفاده کند و عین را مالک نشود که همان عاریه است، یا قصد می‌کند که آخذ برای او نگهداری کند و هیچ استفاده‌ای از آن نکند که همان ودیعه است، یا قصد می‌کند که ملک آخذ شود با جبران خسارت که همان قرض است، یا قصد می‌کند ملک آخذ شود مجاناً که هبه است، یا قصد می‌کند ملک آخذ شود مجاناً به شرط این که آخذ نیز مجاناً چیزی تملیک کند که هبهٔ معوّضه است، یا با سازش توافق می‌کند ملک آخذ شود که صلح است و ... . بنابراین از آن جا که فعل اختیاری بدون قصد ممکن نیست، قصد معطی نمی‌تواند از یکی از عناوین مذکور خالی باشد.

اشکال بعضی بر مناقشهٔ شیخ در وجه سوم

اشاره

بعضی بر مناقشهٔ شیخ در وجه سوم اشکال کرده و گفته‌اند: وجه سوم یعنی إعطاء و أخذ بدون قصد عناوین خاصه معقول بوده و دو فرض می‌توان برای آن ذکر کرد:
الف) هر یک از متعاطیین هنگام اعطاء، قصد إعراض داشته باشند و آخذ در واقع مال بی صاحب را أخذ کرده و با حیازت، مالک آن می‌شود.
پس در این فرض که إعراض در إزاء إعراض است، إعطاء و أخذ تحقّق یافته بدون آن که یکی از عناوین خاصّه قصد شود.
ب) هر یک از متعاطیین هنگام إعطاء، قصد توکیل داشته و طرف مقابل را وکیل خود قرار دهد در این که آن مال را برای خود (وکیل) تملیک یا إباحه کند. به تعبیر دیگر این اعطاء به منزلهٔ گفتن «وکّلتُکَ» بوده و در حقیقت توکیل معاطاتی در إزاء توکیل معاطاتی است.
پس در این فرض نیز إعطاء و أخذ تحقق یافته بدون آن که یکی از عناوین خاصّه قصد شود.

نقد اشکال

ولی این اشکال به کلام شیخ وارد نیست؛ زیرا مراد شیخ این بود که إعطاء بدون قصدِ یکی از عناوین خاصه معقول نیست، در حالی که إعراض و توکیل نیز مانند بیع، إجاره، عاریه، قرض و ... یکی از عناوین خاصّه بوده و إعطاء به قصد إعراض یا توکیل، اعطاء با قصد عناوین خاصّه است و إعراض و توکیل فرقی از این جهت با إجاره، عاریه، قرض و ... ندارد.
علاوه آن که می‌توان گفت بحث دربارهٔ معاطاتی است که متعاطیین در مقام بیع هستند و می‌خواهند آن بیعی را که با صیغه محقق می‌شود بدون صیغه محقّق کنند و هر آن چه در بیع معتبر است را رعایت می‌کنند؛ به جز خواندن صیغهٔ معتبر بنابراین قصد متعاطیین تملیک بالبیع است و نهایت اگر توسعه دهیم قصد إباحه دارند. پس به هر حال قصدشان از این دو امر خارج نیست و معاطاتی که مفید إجاره، قرض، ودیعه، عاریه، وکالت، إعراض یا ... باشد خارج از محل کلام است.

مناقشهٔ شیخ قدس سره - در وجه چهارم

وجه چهارم این بود که متعاطیین قصد ملک مطلق کنند؛ نه ملک ناشی از بیع.
همان طور که معلوم است ملکیّتی که از اسباب مختلف حاصل می‌شود تفاوتی با هم ندارد؛ یعنی ملکیّتی که با بیع حاصل می‌شود با ملکیّتی که از هبه حاصل می‌شود با ملکیّتی که از ارث حاصل می‌شود و ... تفاوتی ندارد و این طور نیست که مثلاً ملکیّت حاصل از هبه ضعیف تر از ملکیّت حاصل از بیع باشد. بنابراین مرادشان از ملک مطلق این است که سبب خاصّی را برای ملکیّت قصد نکنند، بلکه خود ملکیّت را صرف نظر از این که به شکل بیع باشد یا به شکل هبه یا ...
قصد کرده و إنشاء کنند و به تعبیر دیگر اگر با صیغه إنشاء می‌کردند لفظ «ملّکتُک» به کار می‌بردند؛ نه الفاظ مخصوص بیع، هبه و ... .
شیخ - رحمه الله علیه - در ردّ وجه چهارم می‌فرماید: این وجه نیز درست نیست؛ چراکه تعریف بیع بر آن منطبق است؛ زیرا عمل متعاطیین تملیک بالعوض است که این مصداق تعریف «بیع» می‌باشد.

آیا معاوضهٔ لبن شاه به نحو تملیک مطلق است

مرحوم شیخ سپس می‌فرماید: از عبارات غیر واحدی از فقهاء ظاهر می‌شود که در بعضی عقود، مانند بیع لبن شاه و غیر آن، تملیک مطلق محقق می‌شود که اعم از بیع می‌باشد. تملیک مطلق در واقع به منزلهٔ جنس است که «بیع» از افراد آن بوده و تملیک خاص می‌باشد و آن چه در معاوضهٔ لبن شاه و مانند آن محقق می‌شود تملیک مطلق است؛ نه تملیک خاص.
در روایات متعددی این مسأله مورد سؤال واقع شده که اگر کسی بقر و غنم خود را به دیگری إعطاء کند تا از پشم و شیر آن استفاده کند و در مقابل، درهم و دینار یا مقداری از روغن آن دریافت کند چه حکمی دارد؟ فقهاء۴ به تبع روایات، این مسأله را در کتب فقهی خود مطرح کرده و بعضی علی رغم حکم به صحت چنین معامله‌ای در روایات، حکم به بطلان معامله کرده و بعضی دیگر آن را صحیح دانسته، ولی تصریح کرده‌اند که این معامله، نه به نحو بیع است و نه به نحو إجاره بلکه یک نوع معاوضه و تراضی است و مرحوم شیخ عبارت این فقهاء را ظاهر در تملیک مطلق دانسته است.
به علّت اهمیت مسأله لازم است روایات مربوطه و کلمات فقهاء مورد بررسی قرار گیرد تا مشخص شود:
اوّلاً: چنین معامله‌ای صحیح است یا خیر؟
ثانیاً: در صورت صحت معامله، تحت کدام یک از عقود قرار می‌گیرد؟
ثالثاً: آیا عبارات فقهاء همان طور که شیخ ادعا کرده ظهور در تملیک مطلق دارد؟ و اصلاً تملیک مطلق معنای روشنی دارد؟

روایات مربوط به اعطاء بقر و غنم بالضریبه

جواز إعطاء بقر و غنم بالضریبه مستظهر به روایات خاص می‌باشد که در بین آن‌ها صحیح نیز وجود دارد. این گونه روایات متأسفانه کمتر در کتب فقهی متأخرین مورد توجّه قرار گرفته است.
صاحب وسائل قدس سره - این روایات را در کتاب التجاره وسائل الشیعه در بابی تحت همین عنوان؛ یعنی «بَابُ حُکْمِ إِعْطَاءِ الْغَنَمِ وَ الْبَقَرِ بِالضَّرِیبَه» جمع آوری کرده است:
۱. مصحّحهٔ حلبی:
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - فِی الرَّجُلِ یَکُونُ لَهُ الْغَنَمُ یُعْطِیهَا بِضَرِیبَهِ سَنَهٍ شَیْئاً مَعْلُوماً أَوْ دَرَاهِمَ مَعْلُومَهً مِنْ کُلِّ شَاهٍ کَذَا وَ کَذَا قَالَ: لَا بَأْسَ بِالدَّرَاهِمِ وَ لَسْتُ أُحِبُّ أَنْ یَکُونَ بِالسَّمْنِ.
حلبی از امام صادق علیه السلام - نقل می‌کند که حضرت دربارهٔ شخصی که گوسفند دارد و آن را به مدت یک سال در قبال شیء معلوم یا دراهم مشخص (نسبت به هر گوسفندی فلان مقدار) إعطاء می‌کند فرمودند: در قبال درهم اشکالی ندارد، ولی در قبال روغن دوست نمی‌دارم.
همهٔ روات این روایت از أجلاءند و به خاطر پدر علی بن ابراهیم (ابراهیم بن هاشم) که توثیق خاصی در رجال ندارد ولی در حکم ثقه است، تعبیر به مصحّحه یا حسنهٔ کالصحیحه می‌شود.
از عبارت «لست أحبّ» بیش از کراهت عوض واقع شدن «سَمن» نمی‌توان استفاده کرد. مکروه بودن سَمن به عنوان عوض، شاید به این خاطر است که از منافع همان غنمی است که مورد اجاره واقع شده است، کما این که نظیر آن در «اجارهٔ زمین» نیز وجود دارد و آن این که اگر کسی زمینی را به دیگری اجاره دهد تا گندم در آن بکارد در مقابل مقدار معینی از گندم همان زمین، مشهور آن را باطل می‌دانند و در روایات، اجاره دادن شیئی در مقابل چیزی که از همان شیء حاصل می‌شود فی الجمله مورد نهی قرار گرفته است.
۲. روایت ابراهیم بن میمون:
وَ عَنْهُ [مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ] عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ أَبِی الْمَغْرَاءِ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ مَیْمُونٍ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - فَقَالَ: نُعْطِی الرَّاعِیَ الْغَنَمَ بِالْجَبَلِ یَرْعَاهَا وَ لَهُ أَصْوَافُهَا وَ أَلْبَانُهَا وَ یُعْطِینَا لِکُلِّ شَاهٍ دَرَاهِمَ فَقَالَ لَیْسَ بِذَلِکَ بَأْسٌ فَقُلْتُ إِنَّ أَهْلَ الْمَسْجِدِ یَقُولُونَ لَا یَجُوزُ لِأَنَّ مِنْهَا مَا لَیْسَ لَهُ صُوفٌ وَ لَا لَبَنٌ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - وَ هَلْ یُطِیبُهُ إِلَّا ذَاکَ یَذْهَبُ بَعْضُهُ وَ یَبْقَی بَعْضٌ.
ابی المغراء (حمید بن المثنّی) می‌گوید: ابراهیم بن میمون از امام صادق علیه السلام - سؤال کرد و گفت: ما گوسفندان را به چوپان می‌دهیم تا در کوه بچراند و در مقابل، پشم‌ها و شیرهای گوسفندان را مالک می‌شود و برای هر گوسفندی دراهمی را پرداخت می‌کند. فرمودند: اشکالی ندارد. [ابراهیم بن میمون می‌گوید:] عرض کردم اهل مسجد [عامه] می‌گویند: این کار جایز نیست؛ چراکه بعضی از گوسفندان نه پشم دارند و نه شیر. امام صادق علیه السلام - فرمودند: همین که بعضی دارد نقص بعضی دیگر را جبران می‌کند [و به صورت مجموع حساب می‌شود].
این روایت از لحاظ سند به خاطر ابراهیم بن میمون که توثیق ندارد ناتمام است.
از این روایت استفاده می‌شود که گوسفندان به چوپان إجاره داده می‌شود و منافع گوسفندان در قبال پرداخت دراهم معلوم، ملک چوپان می‌شود.
۳. روایت مُدرِک بن الهَزْهاز:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ] عَنْ حُمَیْدِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُدْرِکِ بْنِ الْهَزْهَازِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - فِی الرَّجُلِ تَکُونُ لَهُ الْغَنَمُ فَیُعْطِیهَا بِضَرِیبَهٍ شَیْئاً مَعْلُوماً مِنَ الصُّوفِ أَوِ السَّمْنِ أَوِ الدَّرَاهِمِ قَالَ لَا بَأْسَ بِالدَّرَاهِمِ وَ کَرِهَ السَّمْنَ.
مدرک بن الهزهاز از امام صادق علیه السلام - نقل می‌کند که حضرت دربارهٔ شخصی که گوسفندانش را بالضریبه در قبال شیء معلومی از پشم یا روغن یا دراهم إعطاء می‌کند فرمودند: اشکالی ندارد و روغن را کراهت داشتند.
این روایت از لحاظ سند به خاطر ارسال و عدم وثاقت مُدرک بن الهَزهاز ناتمام است.
این روایت بیان می‌کند که حضرت نسبت به این که سَمن به عنوان عوض واقع شود کراهت دارند، امّا نسبت به «صوف» که آن هم از نتاج گوسفند است چیزی نفرمودند. این که آیا سَمْن و صوف با هم فرق دارند که حضرت فقط سمن را مکروه داشتند یا فرق نداشته و راوی بیان نکرده، معلوم نیست. به هر حال روایت از لحاظ سند قابل اعتماد نیست و فقط به عنوان مؤیّد است.
۴. صحیحهٔ عبد الله بن سنان:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ] عَنْ عَلِیٍّ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - عَنْ رَجُلٍ دَفَعَ إِلَی رَجُلٍ غَنَمَهُ بِسَمْنٍ وَ دَرَاهِمَ مَعْلُومَهٍ لِکُلِّ شَاهٍ کَذَا وَ کَذَا فِی کُلِّ شَهْرٍ قَالَ لَا بَأْسَ بِالدَّرَاهِمِ فَأَمَّا السَّمْنُ فَلَا أُحِبُّ ذَلِکَ إِلَّا أَنْ تَکُونَ حَوَالِبَ فَلَا بَأْسَ بِذَلِکَ.
وَ رَوَاهُ الشَّیْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ وَ الَّذِی قَبْلَهُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ وَ الْأَوَّلَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ مِثْلَهُ.
عبد الله بن سنان می‌گوید: از امام صادق علیه السلام - دربارهٔ شخصی که گوسفندانش را به دیگری در مقابل روغن و دراهم معلومه داده که برای هر گوسفندی در هر ماه فلان مقدار باشد سؤال کردم، حضرت فرمودند: امّا روغن را دوست ندارم [که ثمن واقع شود] مگر این که [گوسفندان بالفعل] شیردار باشند که در این صورت اشکالی ندارد.
هر دو سند کلینی و شیخ به این روایت تمام است و مراد از «ابن محبوب» به قرینهٔ روایت از عبدالله بن سنان، الحسن بن محبوب می‌باشد.
از این روایت استفاده می‌شود اگر گوسفندان بالفعل شیردار باشند نه آن که امید باشد در آینده شیردار شوند اشکالی ندارد سَمْن به عنوان عوض واقع شود، ولی اگر بالفعل شیردار نباشند کراهت دارد و نمی‌توان استفادهٔ حرمت و بطلان کرد.
۵. موثقهٔ اسماعیل بن الفضل:
وَ عَنْهُ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَه] عَنْ جَعْفَرِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ الْفَضْلِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام - عَنِ الرَّجُلِ یَدْفَعُ إِلَی الرَّجُلِ بَقَراً أَوْ غَنَماً عَلَی أَنْ یَدْفَعَ إِلَیْهِ کُلَّ سَنَهٍ مِنْ أَلْبَانِهَا وَ أَوْلَادِهَا کَذَا وَ کَذَا قَالَ: مَکْرُوهٌ.
اسماعیل بن الفضل الهاشمی می‌گوید: از امام صادق علیه السلام - دربارهٔ کسی که غنم و بقر خود را به دیگری می‌دهد در قبال این که در هر سال مقداری از شیرها و فرزندان آن را به او بدهد سؤال کردم، حضرت فرمودند: مکروه است.
این روایت از لحاظ سند تمام است و به خاطر الحسن بن محمد بن سماعه و بعضی دیگر از واقفیون تعبیر به موثقه می‌شود.
از سیاق روایت استفاده نمی‌شود که «مَکرُوهٌ» به معنای حرمت و بطلان باشد، بلکه استفاده می‌شود کار خوشایندی نیست و حداقل این که به اطلاق بقیهٔ روایات می‌توان گفت اگر البان و اولاد به عنوان عوض واقع شود معامله صحیح است.

اجاره بودن إعطاء غنم و بقر بالضریبه

با وجود این روایات که در بین آن‌ها صحیح نیز وجود دارد شکی نیست که چنین معامله‌ای صحیح می‌باشد، امّا در این که چه نوع معامله‌ای است به نظر می‌رسد از باب اجاره باشد؛ زیرا همهٔ شروط إجاره از جمله شرط معیّن و مشخص بودن مال الاجاره را دارد؛ چراکه در بعض روایات قید شده دراهم یا مقدار سمن و لبن معلوم و مشخص است. بله شرطی که مشهور در اجاره لازم می‌دانند که مدت إجاره باید معیّن باشد در این نوع معامله لازم نیست که آن هم می‌گوییم اگر دلیل قطعی بر معیّن بودن مدت اجاره قائم باشد می‌تواند مقید اطلاقات باشد.
به هر حال ارتکاز عرفی بر اجاره بودن این نوع معامله است و روایات نیز با اجاره بودن آن ناسازگار نیست و احتمال هم دارد معامله‌ای برأسها باشد نظیر مزارعه، مساقات، مضاربه و ... که می‌توان نام آن را مغانمه یا مباقره نهاد! و تفاوتش با مضاربه، مزارعه و مساقات آن است که در این معامله، آن چه مالک باید دریافت کند معیّن و مشخص است، ولی در مضاربه، مزارعه و مساقات معیّن و مشخص نیست، بلکه به نسبت و درصد است.

عبارات فقهاء در بیع لبن شاه

۱. کلام شیخ طوسی قدس سره - در نهایه:
«و لا بأس أن یعطی الإنسان الغنم و البقر بالضّریبه مدّه من الزّمان بشی ء من الدّراهم و الدّنانیر و السّمن، و إعطاء ذلک بالذّهب و الفضّه أجود فی الاحتیاط»
مانعی ندارد انسان [مالک غنم و بقر] مدتی از زمان، بقر و غنم خود را به مقدار معینی از دراهم، دنانیر و روغن به دیگری بدهد. و إعطاء آن در مقابل طلا و نقره [درهم و دینار] اجود در احتیاط است.
در عبارت شیخ طوسی قدس سره - «بیع لبن شاه» ذکر نشده، بلکه «إعطاء البقر و الغنم مده من الزمان بالضریبه» ذکر شده و شاید به همین جهت است که شیخ انصاری قدس سره - فرمودند از عبارت بعضی استفاده می‌شود که آن «تملیک مطلق» بوده و أعم از بیع است؛ یعنی شخصی که بقر و غنم را تحویل گرفته، شیر، پشم، روغن و ... آن بقر و غنم را بدون سبب خاص مالک شده است.
۲. کلام ابن ادریس قدس سره - در سرائر:
و لا یجوز أن یباع اللبن فی الضروع، فمن أراد بیع ذلک، حلب منه شیئا، و اشتراه مع ما بقی فی الضروع فی الحال، أو مده من الزمان، علی ما رواه أصحابنا، و إن جعل معه عرضا آخر، کان أحوط.
فروش شیر در پستان [بقر و غنم و امثال آن] جایز نیست. پس اگر کسی خواست آن را بفروشد مقداری از آن را بدوشد و با ما بقی آن در پستان در آن وقت یا در مدت زمان معلوم بفروشد، طبق آن چه اصحاب ما روایت کرده‌اند. و اگر همراه آن [شیر در پستان] متاع دیگری ضمیمه کند [به جای شیر دوشیده شده] احوط است.
پس جناب ابن ادریس قدس سره - می‌فرماید: فروش شیر در پستان بقر و غنم و ... به خاطر لزوم غرر جایز نیست. اگر کسی خواست شیر در پستان را بفروشد، باید مقدار معینی از آن را دوشیده و آن را همراه شیر در پستان شیری که الان در پستان موجود است یا شیری که در مدت معینی مثلاً یک ماه در پستان تولید می‌شود بفروشد.
إن قلت: اگر شیر در پستان را همراه شیر دوشیده شده بفروشد باز غرر لازم می‌آید.
قلت: اوّلاً: از آن جا که دلیل خاص بر آن وجود دارد که جناب ابن ادریس فرمود: علی ما رواه اصحابنا اگر در این فرض، غرر هم لازم آید اشکالی ندارد.
ثانیاً: اگر شیر دوشیده شده و معیّن را اصل و شیر در پستان را به عنوان تَبَع و شرط قرار دهد بیع صحیح است؛ زیرا بسیاری غرر در شرط را مانع صحت بیع نمی‌دانند، چنان که در نظیر آن گفته‌اند: بیع عبد آبق همراه ضمیمهٔ معیّن جایز است.
و قد روی أنّه لا بأس أن یعطی الإنسان الغنم، و البقر، بالضریبه، مدّه من الزمان، بشی ء من الدراهم، و الدنانیر، و السمن، و إعطاء ذلک بالذهب و الفضه، أجود فی الاحتیاط، و یمکن أن یعمل بهذه الروایه علی بعض الوجوه، و هو أن یحلب بعض اللبن و یبیعه مع ما فی الضروع، مده من الزمان، علی ما وردت بمثله الأخبار، أو یجعل عوض اللبن شیئا من العروض، و یبیعه مع ما فی الضروع مده من الزمان، لأنّ الإجاره لا تصحّ هاهنا، لأنّ الإجاره استحقاق منافع السلعه المستأجره، دون استحقاق أعیان منها.
و الأقوی عندی المنع من ذلک کله، لأنّه غرر، و بیع مجهول، و الرسول علیه السّلام، نهی عن بیع الغرر، فمن أثبت ذلک عقدا یحتاج إلی دلیل شرعی، و الذی ورد فیه، أخبار آحاد شذاذ، و قد بیّنا أنّ أخبار الآحاد عند أصحابنا، لا توجب علما و لا عملا، و الواجب علی المفتی الرجوع فی صحه الفتوی، إلی الأدله القاطعه.
روایت شده که مانعی ندارد انسان [مالک غنم و بقر] مدتی از زمان، بقر و غنم خود را به مقدار معینی از دراهم، دنانیر و روغن به دیگری بدهد. و إعطاء آن در مقابل طلا و نقره [درهم و دینار] اجود در احتیاط است.
بنابر بعضی وجوه می‌توان به این روایت عمل کرد و آن این که مقداری از شیر را بدوشد و آن را با شیر در پستان (در مدت زمان معیّن) بفروشد؛ چنان که روایات بر مثل آن وارد شده است. یا این که به جای دوشیدن شیر، متاع دیگری را جایگزین کرده و با شیر در پستان (در مدت زمان معیّن) بفروشد. به خاطر این که اجاره در این جا صحیح نیست؛ زیرا در اجاره، مستأجر مستحق منافع کالای مورد اجاره می‌شود؛ نه مستحق عین مورد اجاره.
ولی اقوی نزد من آن است که در هیچ صورتی [حتی دو راهی که بیان کردم] بیع جایز نیست؛ به خاطر این که غرر بوده و بیع شیء مجهول می‌باشد در حالی که رسول الله- صلی الله علیه و آله و سلم - از بیع غرر نهی فرموده است. بنابراین اگر کسی آن را به عنوان عقد شرعی می‌پذیرد باید دلیل شرعی اقامه کند. و امّا روایتی که در این زمینه وارد شده، اخبار آحاد و شاذ است و همان طور که بیان کردیم اخبار آحاد نزد اصحاب ما نه موجب علم می‌شود و نه عمل. و بر مفتی واجب است که در صحت فتوا به ادلهٔ قاطعه رجوع کند.
پس جناب ابن ادریس قدس سره - مسألهٔ إعطاء غنم و بقر به شخصی در مدتی از زمان در مقابل درهم و دینار را از باب اجاره نمی‌دانند و علّت آن را این طور بیان می‌کنند که در اجاره، مستأجر فقط مستحق منافع عین مستأجره می‌شود؛ نه مالک عین مستأجره، در حالی که در ما نحن فیه فرض آن است کسی که غنم و بقر را تحویل گرفته مالک شیر و پشم آن می‌شود که عین است. لذا باید بگوییم معامله به نحو بیع است. ولی برای این که معامله از جهالت و غرر خارج شود باید یکی از این دو روش را انجام دهد؛ یا این که مقداری از شیر را دوشیده و آن را همراه شیری که الان در پستان موجود است یا در مدت معین تولید خواهد شد بفروشد کما این که این روش در روایت نیز آمده است یا این که به جای دوشیدن شیر، متاع دیگری جایگزین کرده و آن متاع را همراه شیر در پستان بفروشد.
جناب ابن ادریس در نهایت می‌فرماید: اقوی آن است که چنین معامله‌ای صحیح نیست؛ چراکه این دو روش نیز معامله را از غرری بودن و جهالت خارج نمی‌کند؛ زیرا به هر حال مقدار شیری که در پستان است یا در زمان معین تولید خواهد شد مجهول است و آن روایاتی هم که در این زمینه وارد شده، اخبار آحاد و شاذ بوده که مفید علم و عمل نمی‌باشد، اصحاب نیز اخبار آحاد را حجّت نمی‌دانند.
کلام ابن ادریس در ردّ اجاره بودن معامله به خاطر تملّک عین از طرف مستأجر، صحیح نیست؛ چراکه عین مستأجره، لبن و پشم نیست که نتواند به ملک مستأجر در بیاید، بلکه عین مستأجره غنم و بقر است که لبن و پشم از منافع آن بوده و منافع عین مستأجره هر چند خودش عین باشد می‌تواند به ملک مستأجر در آید، کما این که إجارهٔ باغ میوه و تملّک میوهٔ آن از جانب مستأجر مورد پذیرش است.
غرری بودن بیع نیز به نحوی قابل اصلاح است؛ زیرا با اصل قرار دادن شیر دوشیده شده یا متاع دیگر و تَبَع و شرط قرار دادن شیر در پستان، جهالت آن ضربه‌ای به صحت بیع نمی‌زند.
۳. کلام علامه قدس سره - در مختلف الشیعه:
و التحقیق: أنّ هذا لیس ببیع، و انّما هو نوع معاوضه و مراضاه غیر لازمه بل سائغه، و لا منع فی ذلک.
علامه قدس سره - در مختلف الشیعه بعد از نقل کلام شیخ طوسی قدس سره - در جواز إعطاء غنم و بقر در مقابل درهم و دینار و نیز کلام ابن ادریس قدس سره - در عدم جواز چنین معامله‌ای می‌فرماید: تحقیق آن است که إعطاء غنم و بقر مدتی از زمان در مقابل دراهم و دنانیر بیع نیست و اصلاً متعرّض قضیهٔ إجاره نمی‌شوند؛ کأنّ استدلال ابن ادریس را در عدم إجاره بودن معامله پذیرفته‌اند.
علامه سپس می‌فرماید: این إعطاء یک نوع معاوضه و مراضات است که لازم نیست، بلکه جایز است؛ یعنی هر کدام پشیمان شد می‌تواند معامله را فسخ کند.
۴. کلام علامه قدس سره - در نهایه الإحکام:
لا یجوز بیع اللبن فی الضرع لأنه مجهول، و ما روی فی ذلک محمول علی الضریبه، فقد روی أنه ... و هذا لیس بیعا فی الحقیقه، بل نوع معاوضه غیر لازمه، بل جائزه لما فیه من الإرفاق و الإعانه، فیأخذ دافع النقد ما یحتاج إلیه من اللبن و غیره و ینتفع به، و یأخذ صاحب الغنم النقد لینتفع به.
و لا یمکن البیع فی مثل هذا، و لا طریق سوی ما ذکرناه، و کان سائغا للحاجه، و کبیع المعاطاه. و لما روی عن الصادق علیه السلام فی الرجل یکون له الغنم أ یعطیه بضریبه سمنا شیئا معلوما أو دراهم معلومه من کل شاه کذا و کذا؟ قال: لا بأس بالدراهم و لست أحب أن یکون بالسمن.
علامه قدس سره - در نهایه الإحکام مقداری روشن تر بیان می‌کند که إعطاء غنم و بقر بالضریبه بیع نیست، بلکه نوعی معاوضهٔ غیر لازم است که به خاطر ارفاق و إعانه‌ای که در آن وجود دارد جایز می‌باشد. پرداخت کنندهٔ درهم و دینار، آن چه را که از لبن و مانند آن احتیاج دارد دریافت کرده و انتفاع می‌برد و صاحب غنم نیز درهم و دینار را دریافت کرده از آن انتفاع می‌برد.
سپس می‌فرماید: امکان بیع در مثل چنین معامله‌ای وجود ندارد. راهی هم برای تصحیح آن نیست؛ مگر همان که بیان کردیم معاوضه‌ای جداگانه است، و به خاطر نص و نیازی که به آن وجود دارد چنین معامله‌ای جایز بوده و مانند بیع معاطات می‌باشد.
۵. کلام صاحب حدائق قدس سره -:
و المستفاد من هذه الاخبار بعد ضم بعضها الی بعض هو أنه یجوز أن یعطی الغنم و نحوها الی من یرعاها بضریبه یضربها المالک علی الراعی من نقد أو سمن بالشرط المتقدم، و ان ما عدا ما شرطه مما حصل من الغنم من لبن و دهن و صوف و نحو ذلک فهو للراعی فی مقابله قیامه بها و حفظها و دورانه بها فی مواضع القطر و العلف، و حینئذ یکون ذلک أجره عمله.
صاحب حدائق قدس سره - بعد از نقل کلام شیخ طوسی قدس سره - و روایاتی که در این زمینه وارد شده می‌فرماید: مستفاد از أخبار بعد از ضمّ بعضی به بعضی دیگر آن است که مالک، غنم و بقر را در مقابل ضریبه‌ای که معین می‌کند از پول یا مقداری از روغن بقر و غنم به چوپان تحویل دهد، و اجرت چوپان نیز در مقابل چراندن و نگه داری از بقر و غنم، منافع آن اعم از لبن، روغن و پشم باشد غیر از آن مقداری که برای مالک معین شده است.
بنابراین نظر صاحب حدائق قدس سره - در مورد این معامله آن است که به نحو إجاره است؛ به این صورت که چوپان أجیر می‌شود بقر و غنم را در مراتع چرانیده و نگه داری کند و اجرت عملش، مقداری از منافع بقر و غنم باشد و بقیهٔ آن عین یا ثمن آن را به مالک تحویل دهد.
لکن یشکل ذلک علی قواعد الأصحاب من وجوب معلومیه الأجره و تعیینها، و المفهوم من کلام ابن إدریس ان منعه لذلک، لان دفعها علی هذا الوجه من قبیل الإجاره، و ان الإجاره هنا باطله، لأن ثمره الإجاره تملیک المنفعه، دون العین، و الذی أخذه الراعی انما هو من الأعیان لا المنافع.
صاحب حدائق قدس سره - سپس می‌فرماید: ولی این نوع اجاره نیز طبق قواعد أصحاب مشکل است؛ چراکه مال الإجاره باید معلوم و معیّن باشد، در حالی که مال الإجارهٔ چوپان مجهول است؛ لذا معامله باطل می‌باشد. مفهوم از کلام ابن ادریس نیز آن است که منع چنین معامله‌ای به خاطر جهالت آن است. به خاطر این که إعطاء غنم و بقر بالضریبه، اگر به نحو اجاره باشد اجاره در این جا باطل است؛ زیرا ثمرهٔ اجاره تملیک منفعت است؛ نه عین، در حالی که آن چه چوپان اخذ کرده عین است؛ نه منفعت. و اگر به نحو بیع باشد، از آن جا که مقدار لبن مجهول است بیع صحیح نیست و آن دو روشی که ابن ادریس بیان کرد از جهالت خارج نمی‌کند.
و لهذا ان العلامه إنما تفصی عن ذلک بان هذه المعامله لیست من قبیل البیع، و لا الإجاره، و انما هی نوع معاوضه و تراض من الطرفین، و ان کان غیر لازم شرعا لو أرید فسخه و إبطاله، و هو جید وقوفا علی ظواهر الأخبار المذکوره و الله العالم.
صاحب حدائق قدس سره - در نهایت می‌فرماید: به خاطر تفصّی از این مشکل، مرحوم علامه قدس سره - فرمودند که این معامله نه به نحو بیع است و نه إجاره، بلکه نوعی معاوضه و تراضی دیگر است که غیر لازم می‌باشد؛ یعنی می‌توانند فسخ کنند. این نظر علامه، به خاطر وقوف بر ظاهر اخباری که بر آن دلالت می‌کند نظر مناسبی است.
صاحب حدائق قدس سره - ظاهراً از روایت ابراهیم بن میمون استفاده کرده‌اند که «إعطاء بقر و غنم بالضریبه» به نحو اجاره بوده و خود چوپان برای چراندن گوسفندان اجیر می‌شود، ولی از آن جا که مال الاجاره (منافع گوسفندان) از حیث مقدار مجهول است نمی‌توان به آن ملتزم شد و چنین اجاره‌ای صحیح نیست.
در حالی که اگر روایت را این طور معنا می‌کردند که گوسفندان به چوپان إجاره داده می‌شود و منافع گوسفندان در قبال پرداخت دراهم معلوم، ملک چوپان می‌شود، مشکلی پدید نمی‌آمد.
أعلام دیگری نیز مسأله را مطرح کرده‌اند که فعلاً به همین مقدار بسنده می‌کنیم.

نقد کلام شیخ قدس سره - در ظهور عبارت فقهاء در تملیک مطلق

فرمایش علامه و صاحب حدائق قدس سرهما - که اعطاء بقر و غنم بالضریبه نه بیع است و نه إجاره، بلکه نوعی معاوضه و تراضی دیگر است شاهد جناب شیخ قدس سره - است که فرمود: ظاهر عبارت برخی آن است که بیع [إعطاء] لبن شاه، تملیک مطلق بوده و اعم از بیع است؛ چون ظاهر این معاوضه و تراضی، تملیک است؛ نه إباحه و به همین خاطر قابلیّت فسخ دارد و الا فسخ معنا نداشت، امّا ملکیّت خاص حاصل از بیع نیست، بلکه ملکیت مطلق است.
صرف نظر از اشکالی که بر کلام علامه و صاحب حدائق قدس سرهما - وارد کردیم که مانعی ندارد اعطاء بقر و غنم بالضریبه به نحو إجاره باشد، خدمت جناب شیخ قدس سره - عرض می‌کنیم:
همان طور که بیان کردیم ملکیّتی که با بیع یا اسباب دیگر حاصل می‌شود هیچ تفاوتی با هم نداشته و همه ملکیّت مطلق است؛ یعنی ملکیّتی که مثلاً با بیع حاصل می‌شود ملکیّت خاص نیست، بلکه ملکیّت مطلق است، فقط سبب آن خاص است؛ یعنی متعاملین بیع را قصد می‌کنند که مشتمل بر تملیک مطلق است، یا در صلح، متعاملین قصد صلح می‌کنند ولی ملکیتی که حاصل می‌شود ملکیت مطلق است.
بنابراین اگر مراد علامه و صاحب حدائق قدس سرهما - در مورد ملکیّت حاصل از اعطاء بقر و غنم بالضریبه، آن است که این ملکیّت با سبب خاصّی غیر از بیع و إجاره و ... حاصل شده است، می‌گوییم از آن جا که ملکیتی که از این سبب خاص حاصل می‌شود با ملکیت حاصل از اسباب دیگر تفاوتی ندارد و همه ملکیّت مطلق است، پس از عبارات علامه و صاحب حدائق قدس سرهما - چیزی به نام «ملکیّت مطلق» در مقابل «ملکیت خاص» استفاده نمی‌شود.
و اگر مراد علامه و صاحب حدائق قدس سرهما - آن است که این ملکیّت با سبب خاصّی مانند بیع، اجاره، صلح و ... حاصل نشده و متعاملین سببی را قصد نکرده‌اند، کلامشان درست نیست و خود إعطاء غنم و بقر بالضریبه می‌تواند سببی در عرض بیع، إجاره، هبه، صلح و ... باشد.
پس خلاصه این که اگر متعاطیین قصد تملیک مطلق کنند معنایش این نیست که بیع و امثال آن را قصد نکرده‌اند و اگر احیاناً آن تملیک، تحت هیچ یک از عناوین خاص قرار نگرفت، از آن جا که تملیک در همان عالم اعتبار بدون سبب واقع نمی‌شود، می‌گوییم ملکیت از سبب جدیدی پدید آمده که اسم خاصّی ندارد.
بنابراین تملیک مطلق، بدون قصد سبب و انطباق عنوانی از عناوین متصوّر نیست و صرف نظر از قصد سبب، خود ملکیت به نحو مطلقه قصد می‌شود و از این نظر ملکیّت خاصّه معنا ندارد.
بنابراین احتمال چهارمی که در مورد معاطات ذکر شده، اگر متعاطیین فقط قصد تملیک داشته باشند چیزی جز احتمال دوم نیست، امّا اگر همراه قصد تملیک، سبب خاصی غیر از بیع، اجاره، هبه و ... کرده باشند، گرچه غیر از احتمال دوم است ولی خارج از محل بحث است؛ زیرا محل کلام جایی است که متعاطیین قصد بیع و یا اباحه داشته باشند که مفید ملکیّت مطلقه [یا إباحه] است.

اقوال در نتیجهٔ معاطات

اشاره

مرحوم شیخ می‌فرماید: «فالأقوال فی المعاطاه علی ما یساعده ظواهر کلماتهم ستّه».
سید یزدی قدس سره - نیز در حاشیه بر مکاسب قول دیگری به آن اضافه می‌کند که در مجموع هفت قول می‌شود که عبارتند از:

قول اوّل مفید لزوم (ملکیّت لازم) مطلقاً

قول اوّل که اکثر معاصرین به آن قائلند این است که معاطات هیچ تفاوتی با بیع بالصیغه نداشته و مفید ملک لازم برای متعاطیین است مطلقا؛ چه دالّ بر تراضی، لفظ [غیر واجد شرائط] باشد و چه نباشد.
این قول در میان قدماء شیعه طرفدار ندارد، تنها کسی که در میان قدما به وی نسبت داده شده شیخ مفید قدس سره - در مقنعه است.
عبارت مقنعه این چنین است:
باب عقود البیوع: و البیع ینعقد علی تراض بین الاثنین فیما یملکان التبایع له إذا عرفاه جمیعا و تراضیا بالبیع و تقابضا و افترقا بالأبدان.
و من ابتاع شیئا معروفا بثمن مسمی و لم یقبضه و لا قبض ثمنه و فارق البائع بعد العقد لینقده الثمن فهو أحق به ما بینه و بین ثلاثه أیام فإن مضت ثلاثه أیام و لم یحضر الثمن کان البائع بالخیار إن شاء فسخ البیع و باع من سواه و إن شاء طالبه بالثمن علی التعجیل له و الوفاء و ... .
بیع با تراضی طرفین در آن چه که مالک خرید و فروش آن هستند منعقد می‌شود در صورتی که عوض و معوّض را بشناسند و راضی به بیع بوده و تقابض کنند و با بدن هایشان از هم جدا شوند.
کسی که شیء معروفی [غیر مجهول] را به ثمن مشخصی خرید، ولی آن را قبض نکرد و ثمن را إقباض نکرد و از بایع جدا شد تا بعداً ثمن را پرداخت کند، تا سه روز أحق به آن شیء است. پس اگر سه روز گذشت و ثمن را حاضر نکرد بایع دارای خیار است، اگر خواست بیع را فسخ می‌کند و به دیگری می‌فروشد و اگر خواست می‌تواند ثمن را مطالبه کند ... .
مشهور از اطلاق کلام شیخ مفید قدس سره - استفاده کرده‌اند که ایشان بیع معاطاتی را نیز موجب انعقاد و لزوم عقد می‌داند؛ زیرا بدون آن که بیع را مقید بالصیغه کند علی الاطلاق فرمود موجب انعقاد و لزوم می‌شود، ولی عده‌ای گفته‌اند مراد شیخ مفید از «بیع» در این عبارت بیع بالصیغه است و به خاطر وضوح و مسلّم بودن نزد ایشان و اعتماداً علی الظهور عند الناس به آن تصریح نفرموده است. شاهدش این است که نظیر چنین تعبیری را در کتاب نکاح نیز دارند و اسمی از صیغه نبردند در حالی که قطعاً نکاح بالصیغه مرادشان است؛ زیرا اجماع قطعی بر لزوم صیغه در نکاح است.
مضاف به این که فرع بعدی نیز در کلام شیخ مفید فقط با بیع بالصیغه سازگار است؛ چون فرض آن است که بیع محقق شده ولی قبض و اقباضی صورت نگرفته است.
ولی با این حال به نظر می‌رسد کلام شیخ مفید قدس سره - اطلاق داشته و شامل معاطات نیز بشود؛ چراکه لزوم صیغه در بیع، امر مسلّمی نبوده کما این که در فقه عامه نیز مسلّم نبوده و طبق نقل علامه در تذکره، أحمد حنبل و مالک مطلقاً و بعض حنفیه در محقرات قائل به عدم لزوم صیغه بودند و از آن جا که فقه ما به گونه‌ای با توجه به اهل تسنّن پیش رفته و فقهاء ما با نگاه به فقه آنان فروعات فقهی را مطرح کرده‌اند، پس معلوم می‌شود لزوم صیغه، امر واضح و مسلّمی نبوده تا بگوییم مراد از بیع در کلام شیخ مفید، بیع بالصیغه بوده، مگر این که کسی ادعا کند نزد شیعه واضح بوده، که آن هم قابل اعتماد نیست. پس اطلاق کلام ایشان، مفید آن است که بیع معاطاتی در صحت و لزوم بیع کافی است.
خصوصاً با توجه به این که «تقابض» را به عنوان شرط انعقاد و لزوم بیع ذکر کرده، در حالی که چنین شرطی فقط در معاطات لازم است و در بیع بالصیغه با قبض یکی از طرفین بدون قبض طرف دیگر نیز عقد لازم شده و دیگر قابل انفساخ نیست.
إن قلت: در لزوم بیع بالصیغه قبض أحد الطرفین کافی است، پس ذکر تقابض بدون وجه است.
قلت: بعید نیست نظر شیخ مفید قدس سره - در این جا به خصوص بیع معاطاتی باشد و در صدد بیان این مطلب باشند که کمترین شرائط لزوم بیع به طور نسبی اموری است که ذکر فرموده‌اند، گرچه این توجیه با فرع بعدی مذکور در کلام شیخ مفید سازگاری ندارد؛ زیرا در آن فرع مفروض تحقق عقد به لفظ است؛ چون قبض و اقباضی رخ نداده است.
بالجمله این که به ظاهر کلام شیخ مفید قدس سره - نسبت داده شده که ایشان قائل به لزوم در معاطات شده‌اند درست بوده و ظهور قویی در آن دارد، ولی به هر حال از حد ظهور تجاوز نمی‌کند.

قول دوم مفید ملکیّت جائزه

قول دوم بیان می‌کند معاطات مفید ملکیّت است ولی ملکیّت جائزه و متزلزله که با تلف یکی یا به حکم تلف لازم می‌شود.
محقق کرکی قدس سره - این قول را اختیار کرده و به ظاهر اصحاب نیز نسبت داده، هر چند آن نسبت، شدیداً جای تأمّل دارد، کما سیظهر إن شاء الله.

قول سوم مفید ملکیت لازم در صورتی که دالّ بر تراضی، لفظ باشد

قول سوم را شهید ثانی قدس سره - در مسالک به بعض [مشایخ] معاصرین خود نسبت داده و بعض متأخرین از محدّثین نیز آن را اختیار کرده است.
این قول بین معاطاتی که دالّ بر تراضی در آن لفظ باشد و معاطاتی که دالّ بر تراضی در آن، غیر لفظ باشد تفصیل داده و فرموده است: اگر دالّ بر تراضی لفظ باشد مفید ملکیّت لازم است و اگر غیر لفظ باشد مفید إباحه است. به عنوان مثال اگر پول را به نانوا تحویل داد و نان را برداشت بدون این که کلامی ردّ و بدل شود این معاطات مفید اباحه است. امّا اگر دالّ بر تراضی به نوعی لفظ باشد؛ البته نه لفظی که ایجاب و قبول باشد که در این صورت بیع بالصیغه می‌شود، بلکه مثلاً به فروشنده بگوید فلان جنس را داری به من بفروشی؟ و فروشنده بگوید بله دارم الان می‌آورم! سپس خریدار پول را تحویل داده جنس را بگیرد، این معاطات مفید ملکیّت لازم است.

قول چهارم مفید إباحهٔ جمیع تصرّفات حتّی تصرّفات متوقف بر ملک

قول چهارم آن است که معاطات مفید اباحهٔ تامّه است؛ یعنی طرفین می‌توانند هر نوع تصرّفی در مأخوذ به معاطات انجام دهند حتی تصرّفاتی که متوقف بر ملک باشد، مثل فروش آن.
تفاوت این قول با ملکیّت غیر لازم آن است که هر یک از متعاطیین می‌توانند نماء مال خود را مطالبه کنند یا علاوه بر تصرف طرف مقابل، خودشان نیز در آن تصرف کنند؛ نظیر غذایی که صاحب خانه جلوی مهمان می‌گذارد که علاوه بر آن که می‌تواند غذا را بردارد، خودش نیز می‌تواند در آن تصرف کند.

قول پنجم مفید إباحهٔ تصرّفات غیر متوقّف بر ملک

قول پنجم آن است که معاطات مفید اباحه است، امّا نه اباحهٔ مطلقه بلکه اباحهٔ تصرفات غیر متوقفه بر ملک. بنابراین طبق این قول تصرفات متوقف بر ملک، مانند وطی جاریه، عتق عبد، اخراج در خمس و زکات، بیع و ... جایز نیست.
این قول را ظاهراً شهید اوّل قدس سره - در حاشیه بر قواعد انتخاب کرده است.

قول ششم بطلان معامله و عدم ترتّب اثر

این قول که ضعیف‌ترین قول در معاطات است بیان می‌کند که معاطات معاملهٔ فاسد است و هیچ اثری حتی اباحه بر آن مترتّب نیست، لذا تصرف در مال مأخوذ به معاطات حرام بوده و موجب ضمان است.
این قول را علامه قدس سره - در نهایه الإحکام اختیار کرده، ولی در کتب دیگر از آن عدول کرده است.

قول هفتم معامله‌ای مستقل و مفید ملکیت

این قول که به شیخ کبیر کاشف الغطاء قدس سره - نسبت داده شده آن است که معاطات بیع نبوده، بلکه معامله‌ای برأسها و مستقل است که مفید ملکیّت بوده ولی احکام بیع را ندارد.

مروری گذرا بر مستند اقوال هفت گانه

مستند قول اوّل را که معاطات مفید ملکیت لازم است می‌توان اطلاقات ادلّهٔ معاملات مانند (أحَلَّ اللهُ البیعَ)، (تِجارهً عَن تَراضٍ)، (أوفُوا بِالعُقُود) و نیز سیرهٔ عقلائیهٔ غیر مردوعه ذکر کرد.
نظر علامه حلّی - رحمه الله علیه - در نهایه را که مقابل این قول قرار گرفته و معاطات را بیع فاسد دانسته که «لایترتب علیه شیءٌ» می‌توان این چنین توجیه کرد که چون «بیع» إنشاء است و ادعای اجماع شده که «الإنشاء هو القول الذی یوجد به مدلوله» پس مدلول إنشاء فقط با قول محقق می‌شود. و نیز کلامی را که شهید ثانی قدس سره - در مسالک از عده‌ای نقل کرده و چه بسا ادعای اجماع کرده‌اند که «الناقل للملک لابدّ أن یکون من الاقوال الصریحه فی الإنشاء منصوبه من قبل الشارع» می‌تواند به عنوان دلیل برای قول علامه در نهایه باشد؛ چراکه با این اجماع، عمومات و اطلاقات تخصیص و تقیید خورده و سیره نیز ردع می‌شود.
قائلین به مفید اباحه بودن معاطات مدعی هستند که اجماع بر آن قائم است؛ لذا اگر استدلال اوّل را قبول داشته باشند می‌گویند آن اطلاقات با این اجماع تقیید خورده است و اگر استدلال علامه را در اصل قبول داشته باشند می‌گویند گرچه بیع بدون صیغه محقق نمی‌شود، امّا اجماع وجود دارد که اباحه محقق می‌شود.
امّا این که این اباحه به نحو مطلق است یا مقید به تصرفات غیر متوقف بر ملک، بستگی به سعه و ضیق اجماع مورد قبول دارد.
برای خصوص اباحهٔ تصرفات غیر متوقف بر ملک نیز می‌توان این دلیل را که شهید ثانی در مسالک بیان فرموده اضافه کرد که چون بیع فاسد است پس تصرفات متوقف بر ملک جایز نیست، ولی چون هر یک دیگری را بر مال خود تسلیط کرده، پس تصرفات غیر متوقف بر ملک را اجازه داده است.
برای قولی که تفصیل داده اگر دالّ بر تراضی لفظ باشد مفید ملکیت لازم و اگر غیر لفظ باشد مفید إباحه است می‌توان این چنین استدلال کرد که طبق اصل اولی، دلیل قول اوّل صحیح بوده و مفید ملکیت لازم است، از طرف دیگر اجماع قائم است بر این که در معاطات بیش از اباحه پدید نمی‌آید، ولی از آن جا که اجماع دلیل لبّی است به قدر متیقن از آن اکتفاء می‌شود و آن، جایی است که اصلاً مقرون به لفظ نباشد.
امّا دلیل این که معاملهٔ مستقل و برأسهاست این است که ادلّهٔ شرعیهٔ امضاء بیع شامل معاطات نمی‌شود به خاطر یکی از وجوهی که بیان کردیم و بعداً نیز بیان خواهیم کرد همچنین معاطات مورد نظر تحت عقود معروف دیگر مانند اجاره، مصالحه، مزارعه، مساقات و ... نیز قرار نمی‌گیرد، پس معامله‌ای برأسهاست که چون شارع آن را ردع نکرده یا مشمول عمومات بوده صحیح می‌باشد.
همان طور که ملاحظه می‌کنید محور مهم استنباط و مستند این اقوال، قبول یا عدم قبول «اجماع» می‌باشد، لذا بررسی وجود اجماع در مسأله و حدود آن، از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است.
اگر اجماع در مسأله ثابت نشود یا به مقداری که ادعا شده ثابت نشود، باید به مقتضای ادلّهٔ اوّلیه اکتفا شود. مقتضای ادلّهٔ اوّلیه در أنظار، مختلف است. اکثر شیعه و سنّی قبول دارند که مقتضای ادلهٔ اوّلیه صحت معاطات بوده و اطلاقات و عمومات معاملات شامل آن می‌شود. برخی نیز معتقدند مقتضای ادلهٔ اوّلیه صرف نظر از اجماع بر إباحه فساد معاطات است.
اجماع دیگری نیز در ضمن بیان شد و آن، لزوم قول صریح در إنشاء می‌باشد که لازم است آن هم بررسی گردد.
برای بررسی دو اجماع مذکور لازم است کلمات قدما که تأثیر در تحصیل اجماع حجت دارد ذکر شود و کلمات متأخرین چون تأثیری در تحصیل اجماع ندارد نیازی به ذکر آن نیست.

بررسی کلمات قدما در معاطات

کلمات شیخ مفید قدس سره -

کلمات شیخ مفید قدس سره - در مقنعه را قبلاً نقل کرده و گفتیم ظاهر قوی آن است که ایشان قائلند معاطات مفید ملکیت لازم است.

کلمات سید مرتضی قدس سره -

عد الشافعی أن رجلا إذا قال لغیره «بعنی کذا» فقال «بعتک» کان ذلک إیجابا و قبولا و انعقد البیع، و قال فی النکاح بمثل ذلک. و یحتاج عنده فی البیع إذا کان «بعتک» أن یقول «اشتریت» حتی یکون قبولا صحیحا.
و الذی یقوی فی نفسی أن النکاح کالبیع فی افتقاره الی صریح القبول، فإذا قال له «زوجنی» فقال له الولی «زوجتک» لا بد من أن یقول «قد قبلت هذا العقد». و کذلک إذا قال له فی البیع «بعنی» فقال «قد بعتک» لا بد من أن یقول المبتاع «قد اشتریت» حتی یکون قبولا.
و الدلیل علی صحه ما ذهبنا الیه أن قوله «زوجنی» أو «بعنی» أمر و سؤال علی حسب الحال فی رتبه القائل و المقول له، فإذا قال له «بعتک» أو «زوجتک» لا بد له من قبول صریح، و لیس فی قوله «بعنی» أو «زوجنی» ما ینبئ عن القبول، لأن الأمر لا یفهم منه ذلک. أ لا تری أنه لو قال له «أ تبیعنی» أو قال «أ تزوجنی» قال الأخر «بعتک» فإن أحدا لا یقول ان ذلک یغنی عن القبول، فکذلک إذا قال «بعنی» أو «زوجنی».
... و الذی یکشف عن صحه ما ذکرناه أنه لو قال له «ابتع منی هذا الثوب» فقال «قد ابتعته» لا یکون قوله «ابتع منی» إیجابا حتی یقول «قد بعتک»، فکذلک لا یکون قوله «بعنی» قبولا حتی یقول «اشتریت»، و کذلک القول فی النکاح.
و العله الجامعه بین الأمرین أن الإیجاب غیر مفهوم من لفظ الأمر، و کذلک القبول لا یفهم من لفظ الأمر فلذا اعتبروا الإراده و ان قوله «بعنی» یدل علی الإراده و مع هذا فلم یغن ذلک عن لفظ الإیجاب الصریح.
کلام سید مرتضی قدس سره - صریح است در این که ایجاب و قبول باید لفظ صریح باشد و الا بیع منعقد نمی‌شود.

کلمات شیخ طوسی قدس سره -

شیخ طوسی قدس سره - در خلاف این چنین می‌فرماید:
إذا دفع قطعه إلی البقلی، أو إلی الشارب و قال: أعطنی بقلا أو ماء، فأعطاه، فإنه لا یکون بیعا، و کذلک سائر المحقرات، و انما یکون إباحه له أن یتصرف کل واحد منهما فیما أخذه، تصرفا مباحا من غیر أن یکون ملکه.
و فائده ذلک، أن البقلی إذا أراد أن یسترجع البقل، أو أراد صاحب القطعه أن یسترجع قطعته کان لهما ذلک، لأن الملک لم یحصل لهما. و به قال الشافعی.
و قال أبو حنیفه: یکون بیعا صحیحا و إن لم یوجد الإیجاب و القبول، قال ذلک فی المحقرات دون غیرها.
دلیلنا: إن العقد حکم شرعی، و لا دلاله فی الشرع علی وجوده هاهنا، فیجب أن لا یثبت. فإما الاستباحه بذلک فهو مجمع علیه، لا یختلف العلماء فیها.
اگر قطعه‌ای [درهم یا دینار] به سبزی فروش یا آب فروش [سقّا] پرداخت کرد و گفت: سبزی یا آب به من بده، این بیع نیست، همچنین است در سایر محقرات. بلکه اباحه بوده که هر یک در آن چه اخذ کرده‌اند می‌توانند تصرف کنند بدون آن که مالک شده باشند.
فایدهٔ آن [که بیع نیست و اباحه است] این است که هرگاه سبزی فروش یا پرداخت کنندهٔ قطعه، خواستند سبزی یا قطعه را پس بگیرند می‌توانند پس بگیرند؛ چون ملکیت حاصل نشده است. شافعی نیز قائل به این قول است.
ابوحنیفه گفته است: این معامله، بیع صحیح است، هر چند ایجاب و قبول ندارد. البته این قول را فقط در مورد محقرات گفته است.
دلیل ما این است که عقد، حکم شرعی است و دلیلی در شرع بر وجود عقد در این جا نیست، پس ثابت نیست. امّا حصول اباحه با آن، مورد اجماع بوده و علماء در آن اختلاف ندارند.
پس شیخ طوسی قدس سره - در خلاف قائلند حتی اگر متعاملین «لفظ» به کار برده باشند ولی دالّ بر ایجاب و قبول نباشد مفید ملکیت نیست، بلکه افادهٔ اباحه می‌کند؛ زیرا دلیلی از شرع بر عقد بودن چنین معامله‌ای وجود ندارد، پس بیع نیست تا مفید ملکیت باشد، ولی به خاطر وجود اجماع، مفید اباحه است.
در المبسوط نیز می‌فرماید:
فأما البیع فإن تقدم الإیجاب فقال: بعتک فقال: قبلت صح بلا خلاف، و إن تقدم القبول فقال: بعنیه بألف فقال: بعتک صح، و الأقوی عندی أنه لا یصح حتی یقول المشتری بعد ذلک: اشتریت. فإذا ثبت هذا فکل ما یجری بین الناس إنما هو استباحات و تراض دون أن یکون ذلک بیعا منعقدا مثل أن یعطی للخباز درهما فیعطیه الخبز أو قطعه للبقلی فیناوله البقل، و ما أشبه ذلک و لو أن کل واحد منهما یرجع فیما أعطاه کان له ذلک لأنه لیس بعقد صحیح هو بیع.
امّا در بیع، اگر ایجاب مقدم باشد و بگوید «فروختم» و [مشتری] بگوید: «قبول کردم» بدون خلاف صحیح است و اگر قبول مقدم باشد و بگوید: «آن را به هزار به من بفروش» و بایع بگوید: «فروختم» صحیح است، ولی اقوی نزد من آن است که صحیح نیست تا این که مشتری بعد آن بگوید: «قبول کردم».
بنابراین تمام معاملاتی که بین مردم جاری است همه به نحو اباحه و تراضی است، بدون این که بیع باشد، مثل وقتی که درهمی را به نانوا می‌دهد و نانوا نیز نان به او می‌دهد یا قطعه‌ای را به سبزی فروش می‌دهد و او نیز سبزی می‌دهد و مانند آن، اگر هر یک بخواهد آن چه را که اعطاء کرده پس بگیرد می‌تواند پس بگیرد؛ چراکه عقد صحیح یعنی بیع نیست.
پس در المبسوط تا این جا پیش رفته‌اند که اگر قبول مقدم بر ایجاب باشد بیع صحیح نیست، مگر این که دوباره «قبلت» بگوید، با این که لفظی که به کار رفته نزدیک به ایجاب و قبول و چه بسا دالّ بر ایجاب و قبول باشد. بنابراین معاملاتی که مردم، روزمره انجام داده و الفاظ ایجاب و قبول به کار نمی‌برند بیع نیست، بلکه اباحه است.

کلمات ابن برّاج قدس سره

جناب ابن برّاج که شاگرد شیخ طوسی قدس سرهما - و نمایندهٔ ایشان در طرابلس می‌باشد در المهذب چنین می‌فرماید:
فإن باع من غیره شیئا و لم یجر بینهما من القول ما یقتضی الإیجاب و القبول، مثل أن یقول البائع للمشتری قد بعتک هذا و یقول المشتری قد اشتریته أو قد قبلت ذلک أو أوجبت علی نفسی، أو یقول المشتری بعنی هذا فیقول البائع قد بعتک إیاه، لم یصح البیع و کان فاسدا.
اگر چیزی به دیگری فروخت و بین آن دو، قولی که مقتضی ایجاب و قبول است جاری نشد مثل این که بایع به مشتری بگوید: این را به تو فروختم و مشتری بگوید خریدم یا قبول کردم یا بر خودم واجب کردم، یا مشتری اوّل بگوید: این را به من بفروش و بایع بگوید آن را به تو فروختم بیع صحیح نبوده و فاسد است.
از این کلام استفاده می‌شود اگر لفظی باشد که فی الجمله مفاد ایجاب و قبول را برساند در صحّت بیع کافی است و سخت گیری شیخ در المبسوط را ندارد؛ چون جناب شیخ فرمودند: اگر مشتری بگوید «بعنی» و بایع بگوید «بعتک» اقوی آن است که بیع صحیح نیست، ولی جناب ابن برّاج می‌فرمایند صحیح است.
امّا اگر قولی که مقتضی ایجاب و قبول است ردّ و بدل نشود بیع را صحیح نمی‌دانند و فرقی بین محقرات و غیر محقرات نمی‌گذارند و بیان نمی‌کنند که در این صور که بیع فاسد است مفید إباحه می‌باشد، در حالی که اگر در نظرشان اباحه بود قاعدتاً ذکر می‌کردند.
ولی از کلام ایشان در جواهر الفقه استفاده می‌شود نظرشان در هر دو مسأله با جناب شیخ یکی است:
مسأله: إذا قال المشتری للبائع: بعنی بکذا، فقال البائع: بعتک هذا، هل ینعقد البیع أم لا؟
الجواب: لا ینعقد البیع بذلک، و انما ینعقد بان یقول له المشتری بعد ذلک: قبلت أو اشتریت، لأن ما ذکرناه مجمع علی ثبوت العقد، و صحته به، و لیس کذلک ما خالفه، و من ادعی ثبوته و صحته بغیر ما ذکرناه، فعلیه الدلیل، و أیضا فالأصل عدم العقد، و علی من یدعی ثبوته الدلیل.
مسأله: إذا دفع قطعه الی بقلی أو سقاء ، و قال له: أعطنی بقلا أو ماء، فأعطاه، هل یکون ذلک بیعا فی الحقیقه أم لا؟
الجواب: هذا لیس ببیع فی الحقیقه، لأنه لیس فیه إیجاب و لا قبول، و انما هو اباحه، و لأن العقد حکم شرعی، و لا دلیل یدل علی ثبوت العقد‌ها هنا، و علی من یدعی ذلک الدلیل.

عبارت ابی الصلاح الحلبی قدس سره -

البیع عقد یقتضی استحقاق التصرف فی المبیع و الثمن و تسلیمهما، و تفتقر صحته الی شروط ثمانیه: صحه الولایه فی المبیعین، و تعیینهما بالصفه أو المبلغ أو بهما، و تعیین الأجل فی المؤجل، و إمکان التسلیم، و قول یقتضی إیجابا من البائع و قبولا من المبتاع، و افتراق عن مجلس العقد بالأبدان، و حصول ذلک عن إیثار، و وقوعه علی أمر یسوغ.
و اعتبرنا صحه الولایه لتأثیر حصولها بثبوت الملک أو الاذن و صحه الرأی (کذا) فی صحه العقد و عدم ذلک فی فساده.
و اعتبرنا التعیین بالوصف أو المقدار لفساد العقد علی المجهول. و اعتبرنا تعیین الأجل لفساده مؤجلا بما لا یتحدد. و اعتبرنا إمکان التسلیم لفساد بیع ما لا یمکن تسلیمه کالطیر فی الجو و السمک فی الماء و أمثال ذلک من بیع الغرر.
و اشترطنا الإیجاب و القبول لخروجه من دونهما عن حکم البیع.
و اعتبرنا الافتراق بالأبدان لوقوف مضیه علیه. و اعتبرنا الإیثار لفساد بیع الإکراه. و اعتبرنا وقوعه علی الوجه المشروع احترازا من بیع المحرم أو ابتیاعه بالمحرم و المحلل و عقود الربا و العقود الفاسده.
فإن اختل شرط من هذه لم ینعقد البیع و لم یستحق التسلیم، و ان جاز التصرف مع اختلال بعضها للتراضی دون عقد البیع، و یصح معه الرجوع.
ابو الصلاح حلبی که ایشان نیز شاگرد شیخ بوده، در کتاب پر مغز الکافی فی الفقه یکی از شرائط صحت بیع را قولی که مقتضی ایجاب و قبول باشد ذکر می‌کند و می‌فرماید: اگر بیع مشتمل بر قولی که مقتضی ایجاب و قبول است نباشد از حکم بیع خارج می‌شود و در نهایت نیز می‌فرماید: اگر یکی از شرائط مذکور در صحت بیع مختل شود بیع منعقد نشده و طرفین مستحق تسلیم نمی‌شوند، هر چند با اختلال بعض شروط، تصرف جایز است به خاطر تراضی که از طرفین وجود دارد، ولی بیع منعقد نمی‌شود و امکان رجوع برای طرفین وجود دارد.
بنابراین ایشان قائل به اباحهٔ تصرف در معاطات هستند؛ البته نه به دلیل اجماع بلکه به دلیل عدم انعقاد بیع و وجود تراضی بر اباحهٔ تصرف.

عبارت سید ابی المکارم ابن زهره قدس سره -

و اعتبرنا حصول الإیجاب من البائع و القبول من المشتری، تحرزا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری و الإیجاب من البائع، و هو أن یقول: بعنیه بألف، فیقول: بعتک، فإنه لا ینعقد بذلک بل لا بد أن یقول المشتری بعد ذلک: اشتریت أو قبلت، حتی ینعقد.
و احترازا أیضا عن القول بانعقاده بالمعاطاه، نحو أن یدفع إلی البقلی قطعه و یقول: أعطنی بقلا، فیعطیه، فإن ذلک لیس ببیع و إنما هو إباحه للتصرف.
یدل علی ما قلناه الإجماع المشار إلیه، و أیضا فما اعتبرناه مجمع علی صحه العقد به، و لیس علی صحته بما عداه دلیل. و لما ذکرناه نهی صلی الله علیه و آله و سلم عن بیع الملامسه و المنابذه، و عن بیع الحصاه علی التأویل الآخر، و معنی ذلک أن یجعل اللمس للشی ء أو النبذ له و إلقاء الحصاه بیعا موجبا.
جناب ابن زهره مانند شیخ قدس سرهما - در مبسوط قائلند که اگر ابتدا مشتری بگوید: «بعنی هذا بألف» و بایع بگوید: «بعتک» عقد منعقد نمی‌شود؛ مگر این که مشتری بعد از بایع بگوید: «اشتریت» یا «قبلت».
ایشان سپس تصریح می‌کنند که معاطات بیع نبوده و فقط اباحهٔ تصرف می‌آورد. دلیل آن را فی الجمله اجماع ذکر می‌کنند و وجه دیگرشان این است که دلیلی بر صحت بیع بدون شرائط مذکور وجود ندارد.

کلمات ابن حمزه قدس سره -

البیع عقد علی انتقال عین مملوکه أو ما هو فی حکمها من شخص إلی غیره بعوض مقدر علی جهه التراضی.
و یحتاج فی صحته إلی تسعه أشیاء:
کون المبیع ملکا للبائع أو فی حکمه بأن یکون البائع وکیلا لمالکه أو ولیا أو یجیز المالک بیعه. و الثانی کون المتبایعین نافذی التصرف فی مالهما. و الثالث کون المبیع مشاهدا أو فی حکمه. و الرابع کون الثمن کذلک. و الخامس تعیین مقدار الثمن. و السادس الإیجاب. و السابع القبول.
و الثامن تقدیم الإیجاب علی القبول. و التاسع أن یؤتی بالإیجاب و القبول بلفظ الماضی.
جناب ابن حمزه یکی از شرائط نه گانهٔ صحت بیع را لزوم تقدیم ایجاب بر قبول و یکی دیگر را لفظ ماضی ایجاب و قبول ذکر می‌کند؛ یعنی اگر ایجاب و قبول در بیع، لفظ نباشد یا لفظ ماضی نباشد یا ایجاب مقدم بر قبول نباشد، بیع صحیح نیست.

کلمات ابن ادریس قدس سره -

إذا قال بعنیه أو أ تبیعنی هذا بألف، أو بعنی، أو اشتریت منک هذا بألف، فقال صاحبه: بعتک، لم یصح العقد و البیع، حتی یقول المشتری بعد قول البائع بعتک: اشتریت، أو قبلت.
و کذا إذا قال البائع: تشتری منی هذا بألف، أو أبیعک هذا بألف، أو اشتر هذا منی بألف، فقال المشتری: اشتریت، أو قبلت، لم یصح البیع، و لم ینعقد العقد، إلا أن یأتی البائع بلفظ الإخبار و الإیجاب، دون لفظا الاستفهام و الأمر، و هو قوله: بعتک فیقول المشتری: اشتریت، أو قبلت علی ما قدّمناه، فینعقد العقد بذلک، دون ما سواه من الألفاظ.
إذا دفع قطعه إلی البقلی، أو إلی الشارب، فقال: أعطنی بقلا، أو ماء، فإنّه لا یکون بیعا، و لا عقدا، لأنّ الإیجاب و القبول ما حصلا، و کذلک سائر المحقرات، و سائر الأشیاء، محقرا کان أو غیر محقر، من الثیاب و الحیوان، و غیر ذلک، و إنّما یکون إباحه له، فیتصرف کلّ واحد منهما فیما أخذه، تصرفا مباحا، من غیر أن یکون ملکه، أو دخل فی ملکه، و لکل واحد منهما، أن یرجع فیما بذله، لأنّ الملک لم یحصل لهما، بشرط أن بقیا فإن لم یبق أحدهما بحاله کما کان أولا فلا خیار لأحدهما، و لیس هذا من العقود الفاسده، لأنّه لو کان عقدا فاسدا لم یصحّ التصرف فیما صار إلی کلّ واحد منهما، و انما ذلک علی جهه الإباحه.
جناب ابن ادریس معروف به فحل العلماء می‌فرماید: معاطات چه در محقرات و چه در غیر محقرات، نه بیع است و نه عقد دیگر؛ چون ایجاب و قبولی حاصل نشده است، بلکه اباحه بوده و هر یک از متعاطیین در آن چه اخذ کرده‌اند می‌توانند تصرف کنند بدون آن که مالک شده باشند و هر یک می‌توانند آن چه را که داده‌اند پس بگیرند؛ چون ملکیت برای طرف مقابل حاصل نشده است. البته جواز رجوع در صورتی است که عوضین هر دو باقی باشد، پس اگر حداقل یکی از آن دو باقی نباشد هیچ کدام خیار رجوع ندارند.
جناب ابن ادریس سپس بر خلاف بعضی تصریح می‌فرماید که معاطات از عقود فاسد نیست؛ چراکه اگر از عقود فاسد بود تصرف در آن چه اخذ کرده‌اند جایز نبود.
این کلام ابن ادریس قدس سره - که هر جا عقد فاسد بود تصرف در مأخوذ به عقد فاسد جایز نیست کلام متینی است ولی این که گفته شود همین که طرف مقابل جنس را داده و جنس دیگر را تحویل گرفته، پس رضایت داشته و لذا تصرف در آن جایز می‌باشد درست نیست؛ چون رضایت بر اساس معامله داشته؛ نه مطلقاً، که آن هم شارع امضاء نفرموده؛ لذا نمی‌توانند در مأخوذ به عقد فاسد تصرف کنند. بله! اگر واقعاً این چنین باشد که حتی اگر عقدی نبود طرفین رضایت داشتند طرف مقابل در مالشان تصرف کند، آن مانعی ندارد، ولی چنین چیزی نادراً اتفاق می‌افتد.

کلمات علامه حلی قدس سره -

کلمات علامه حلّی قدس سره - در تذکره الفقهاء را به خاطر توجّه به نظر دیگران و نیز نقل اقوال عامّه نقل می‌کنیم:
الأشهر عندنا: أنّه لا بدّ منها [الصیغه] و لا تکفی المعاطاه فی الجلیل و الحقیر، مثل: أعطنی بهذا الدینار ثوبا، فیعطیه ما یرضیه، أو یقول: خذ هذا الثوب بدینار، فیأخذه- و به قال الشافعی مطلقا - لأصاله بقاء الملک، و قصور الأفعال عن الدلاله علی المقاصد. و بعض الحنفیّه و ابن سریج فی الجلیله و قال أحمد: ینعقد مطلقا- و نحوه قال مالک، فإنّه قال: بع بما یعتقده الناس بیعا - لأنّه تعالی أحلّ البیع و لم یبیّن الکیفیّه، فتحال علی العرف کالقبض، و البیع وقع فی زمانه علیه السّلام کثیرا و لم ینقل اللفظ، و إلّا لتواتر.
و الجواب: المعاطاه تثبت فی غیر البیع، فیجب عود النصّ إلی غیرها. و نمنع عدم التواتر، و الاستغناء بالإباحه عنه.
علامه می‌فرماید: اشهر نزد ما امامیه آن است که صیغه در بیع لازم بوده و معاطات چه در حقیر و چه در جلیل در صحت بیع کافی نیست. این که می‌فرماید «اشهر است» معلوم می‌شود در نظر علامه قول به کفایت معاطات که مقابل این قول اشهر قرار دارد، در میان امامیه مشهور بوده و شاذ نمی‌باشد.
علامه سپس می‌فرماید: معاطات چه در حقیر و چه در جلیل کافی نیست و نظر شافعی نیز این چنین است. دلیل عدم کفایت معاطات، یکی اصاله بقاء الملک و دیگری قصور افعال در دلالت بر مقاصد می‌باشد.
بعض حنفیه و ابن سریج در اشیاء مهم گفته‌اند صیغه لازم است. ولی احمد حنبل و مالک گفته‌اند بیع منعقد می‌شود مطلقاً؛ چه در حقیر و چه در جلیل.
مالک گفته است: با هر آن چه مردم آن را بیع می‌پندارند بیع کن؛ چون خداوند متعال بیع را حلال فرموده و کیفیت آن را بیان نفرموده، پس به عرف واگذار شده است، همان طور که قبض به عرف واگذار شده است. همچنین در زمان [پیامبر- صلی الله علیه و آله و سلم -] بیع کثیراً واقع می‌شد، ولی لفظ خاصی از حضرت نقل نشده و الا متواتراً نقل می‌شد.
علامه در پاسخ به احمد و مالک می‌فرماید: معاطات در غیر «بیع» ثابت است، لذا نص بر معاملهٔ بدون لفظ باید به غیر معاطات بیعی برگردد و عدم تواتر را منع می‌کنیم و با حصول اباحه [با معاطات] استغناء پیدا می‌کنیم از بیع و حصول ملک.
تا این جا قول فقهاء اقدمین۴ را تا زمان علامه قدس سره - نقل کردیم، نظر فقهاء بعد از ایشان چون تأثیری در حصول اجماع ندارد از ذکر آن صرف نظر می‌کنیم.
ولی همان طور که بیان کردیم از آن جا که فقه شیعه با نظر به فقه عامه و سؤالاتی که در فضای عامه مطرح بوده تنظیم شده و بدون فهم امّهات فقه عامه نه فروعات آن أمّهات مباحث فقه شیعه نیز فهمیده نمی‌شود، ناچار از ذکر اقوال بعض معاریف عامه هستیم.

کلمات برخی معاریف عامه در معاطات

ابن قدامه در مغنی

فصل: و البیع علی ضربین أحدهما: الإیجاب و القبول فالإیجاب أن یقول : بعتک أو ملکتک أو لفظ یدل علی علیهما و القبول أن یقول: اشتریت أو قبلت و نحوهما ... .
الضرب الثانی: المعاطاه مثل أن یقول أعطنی بهذا الدینار خبزا فیعطیه ما یرضیه أو یقول خذ هذا الثوب بدینار فیأخذه فهذا بیع صحیح نص علیه أحمد فیمن قال لخباز کیف تبیع الخبز قال کذا بدرهم قال زنه و تصدق به فإذا وزنه فهو علیه و قول مالک نحو من هذا فإنه قال: یقع البیع بما یعتقده الناس بیعا و قال بعض الحنفیه: یصح فی خسائس الأشیاء و حکی عن القاضی مثل هذا قال یصح فی الأشیاء الیسیره دون الکبیره مذهب الشافعی رحمه الله أن البیع لا یصح إلا بالإیجاب و القبول و ذهب بعض أصحابه إلی مثل قولنا.
و لنا أن الله أحل البیع و لم یبین کیفیته فوجب الرجوع فیه إلی العرف کما رجع إلیه فی القبض والإحراز و التفرق و المسلمون فی أسواقهم و بیاعاتهم علی ذلک و لأن البیع کان موجودا بینهم معلوما عندهم وإنما علق الشرع علیه أحکاما و إبقاه علی ما کان فلا یجوز تغییره بالرأی و التحکم و لم ینقل عن النبی صلی الله علیه و سلم و لا عن أصحابه مع کثره وقوع البیع بینهم استعمال الإیجاب و القبول ولو استعملوا ذلک فی بیاعاتهم لنقل نقلا شائعا ولو کان ذلک شرطا لوجب نقله و لم یتصور منهم إهماله وا لغفله عن نقله ... .
ابن قدامه که خود حنبلی است می‌گوید: احمد حنبل بیع معاطاتی را که مثلاً کسی به نانوا می‌گوید: چطور نان می‌فروشی؟ و نانوا می‌گوید: فلان مقدار [وزن] نان در مقابل یک درهم و او بگوید: وزن کن و تصدیق وی کند در وزن، بیع صحیح می‌داند. مالک نیز نظرش چنین است.
بعض حنفیه گفته‌اند: بیع معاطاتی در اشیاء پست و کوچک صحیح است. شافعی نظرش این است که بیع بدون ایجاب و قبول لفظی صحیح نیست، ولی بعض اصحاب شافعی مانند حنبلی‌ها گفته‌اند بیع صحیح است.
نووی در المجموع شرح المهذب:
المشهور من مذهبنا أنه لا یصح البیع إلا بالایجاب و القبول و لا تصح المعاطاه فی قلیل و لا کثیر و بهذا قطع المصنف و الجمهور و فیه وجه مشهور عن ابن سریج أنه یصح البیع بالمعاطاه خرجه من مسأله الهدی إذا قلده صاحبه فهل یصیر بالتقلید هدیا منذورا فیه قولان مشهوران (الصحیح) الجدید لا یصیر (و القدیم) أنه یصیر و یقام الفعل مقام القول فخرج ابن سریج من ذلک القول وجها فی صحه البیع بالمعاطاه.
ثم إن الغزالی و المتولی و صاحب العده و الرافعی و الجمهور نقلوا عن ابن سریج أنه تجوز المعاطاه فی المحقرات و هو مذهب أبی حنیفه فانه جوزها فی المحقرات دون الاشیاء النفیسه و نقل امام الحرمین هذا عن أبی حنیفه و نقل عن ابن سریج أنه جوزها و لم یقید الامام فی نقله عن ابن سریج بالمحقرات کما قید فی نقله عن أبی حنیفه و لعله أراد ذلک و اکتفی بالتقیید عن أبی حنیفه و قد أنکر الشیخ أبو عمرو بن الصلاح علی الغزالی کونه حکی عن ابن سریج تجویزها فی المحقرات و قال لیست مختصه عند ابن سریج بالمحقرات و هذا الانکار علی الغزالی غیر مقبول لان المشهور عن ابن سریج التخصیص بالمحقرات کما ذکرناه والله أعلم و اختار جماعات من أصحابنا جواز البیع بالمعاطاه فیما یعد بیعا و قال مالک کلما عده الناس بیعا فهو بیع و ممن اختار من أصحابنا أن المعاطاه فیما یعد بیعا صحیحه و ان ما عده الناس بیعا فهو بیع صاحب الشامل و المتولی و البغوی و الرویانی و کان الرویانی یفتی به و قال المتولی و هذا هو المختار للفتوی و کذا قاله آخرون و هذا هو المختار لان الله تعالی أحل البیع و لم یثبت فی الشرع لفظ له فوجب الرجوع إلی العرف ... .
و أحسن من هذه المسأله و أوضحها المتولی فقال المعاطاه التی جرت بها العاده بان یزن النقد و یأخذ المتاع من غیر ایجاب و لا قبول لیست بیعا علی المشهور من مذهب الشافعی و قال ابن سریج کل ما جرت العاده فیه بالمعاطاه و عده بیعا فهو بیع و ما لم تجر فیه العاده بالمعاطاه کالجواری و الدواب و العقار لا یکون بیعا قال وهذا هو المختار للفتوی و به قال مالک و قال أبو حنیفه المعاطاه بیع فی المحقرات فاما النفیس فلابد فیه من الایجاب و القبول ... .
نووی در کتاب معروف خود «المجموع» که شرح «المهذّب» شیرازی و طبق فقه شافعی است می‌گوید: مشهور از مذهب شافعی آن است بیع جز با ایجاب و قبول لفظی صحیح نبوده و لذا معاطات صحیح نیست. مصنّف یعنی شیرازی صاحب المهذّب و جمهور به این نظر قطع پیدا کرده‌اند. ولی جماعتی از اصحاب شافعی بیع معاطاتی را در مواردی که [عرفاً] بیع شمرده می‌شود جایز دانسته‌اند.

ابن نجیم حنفی در البحر الرائق

وَ یَلْزَمُ الْبَیْعُ بِالتَّعَاطِی أَیْضًا لِأَنَّ جَوَازَهُ بِاعْتِبَارِ الرِّضَا وقد وُجِدَ و قد بَنَاهُ فی الْهِدَایَهِ علی أَنَّ الْمُعْتَبَرَ فی هذه الْعُقُودِ هو الْمَعْنَی وَالْإِشَارَهُ إلَی الْعُقُودِ التَّمْلِیکِیَّهِ کما فی الْمِعْرَاجِ فَخَرَجَ الطَّلَاقُ وَالْعَتَاقُ فإن اللَّفْظَ فِیهِمَا یُقَامُ مَقَامَ الْمَعْنَی ...
وَ حَقِیقَهُ التَّعَاطِی وَضْعُ الثَّمَنِ وَ أَخْذُ الْمُثَمَّنِ عن تَرَاضٍ مِنْهُمَا من غَیْرِ لَفْظٍ وهو یُفِیدُ أَنَّهُ لَا بُدَّ من الْإِعْطَاءِ من الْجَانِبَیْنِ لِأَنَّهُ من الْمُعَاطَاهِ وَ هِیَ مُفَاعَلَهٌ فَتَقْتَضِی حُصُولَهَا من الْجَانِبَیْنِ کَالْمُضَارَبَهِ وَالْمُقَاسَمَهِ وَالْمُخَاصَمَهِ وَعَلَیْهِ أَکْثَرُ الْمَشَایِخِ کما ذَکَرَهُ الطَّرَسُوسِیُّ وَأَفْتَی بِهِ الْحَلْوَانِیُّ و فی الْبَزَّازِیَّهِ أَنَّهُ الْمُخْتَارُ و صحح فی فَتْحِ الْقَدِیرِ أَنَّ اعطاء أَحَدِهِمَا کَافٍ وَنَصَّ مُحَمَّدٍ علی أَنَّ بَیْعَ التَّعَاطِی یَثْبُتُ بِقَبْضِ أَحَدِ الْبَدَلَیْنِ وَهَذَا یَنْتَظِمُ الْمَبِیعُ وَالثَّمَنُ وَنَصُّهُ فی الْجَامِعِ علی أَنَّ تَسْلِیمَ الْمَبِیعِ یَکْفِی لَا یَنْفِی الْآخَرَ.
ابن نجیم در البحر الرائق که فقه حنفی است می‌گوید: بیع با تعاطی نیز لازم می‌شود؛ چون نفوذ آن به اعتبار رضایت است که موجود شده و [صاحب هدایه] در الهدایه بنا را بر این گذاشته که معتبر در این عقود تملیکیّه معناست و دالّ مهم نیست. بنابراین به تعاطی هم انجام می‌شود.

قصد تملیک، محطّ بحث در معاطات

از عبارات فقهاء شیعه و سنّی استفاده می‌شود محطّ بحث جایی است که متعاطیین قصد تملیک دارند؛ زیرا بحث را این چنین مطرح کرده‌اند که بیع اگر با «إعطاء» و «اخذ عملی» انجام پذیرد صحیح بوده و مانند بیع به صیغه است یا خیر؟ یعنی تمام شرائط بیع را داراست، فقط به جای به کار بردن صیغه، با إعطاء و اخذ عملی آن را محقق کرده‌اند، به همین خاطر مثبتین گفته‌اند معاطات، بیع بوده و صحیح می‌باشد.
پس محطّ بحث مثبتین و منکرینِ صحّت بیع معاطاتی آن جاست که طرفین قصد تملیک کرده‌اند و اگر کسی صورتی را که متعاطیین قصد اباحه داشته باشند نیز مورد نظرش باشد، به نحو استطرادی است و مرکز اصلی بحث جایی است که قصد تملیک دارند.
از این جا معلوم می‌شود این که صاحب جواهر - رحمه الله علیه - محط بحث را جایی قرار داده که متعاطیین قصد اباحه داشته باشند؛ نه قصد تملیک چون دیده‌اند که مشهورِ نزدیک به اجماع قائلند معاطات مفید اباحه است و این با قصد ملکیّت متعاطیین منافات دارد؛ چراکه لازمه اش آن است که عقد تابع قصد نباشد با نوع عبارات فقهاء شیعه و سنّی سازگار نیست و مطابق واقع نیز نمی‌باشد؛ چراکه در معاطات، دافع قصد تملیک معوّض و آخذ قصد تملیک عوض دارد.
همچنین با تأمّل در عبارت فقهاء معلوم می‌شود این که گفته‌اند معاطات بیع نبوده و فقط مفید إباحه است، مرادشان از إباحه «ملکیّت متزلزل» نیست، بلکه مرادشان همان «إباحه» است. بنابراین این که محقق ثانی قدس سره - فرموده‌اند مراد فقهاء از إباحه، ملکیت متزلزل است چراکه هر نوع تصرفی را جایز دانسته‌اند و متعاطیین نیز قصد تملیک کرده‌اند پس معلوم می‌شود مرادشان ملک است، از طرف دیگر گفته‌اند رجوع جایز است، پس مرادشان ملکیت متزلزل است؛ نه إباحه‌ای نظیر اباحهٔ در پذیرایی میزبان از مهمان درست نیست؛ چون این اجتهاد مقابل نصّ است؛ چراکه شیخ طوسی قدس سره - در خلاف تصریح فرمود: «فإنه لا یکون بیعاً ... و انما یکون إباحه له أن یتصرف کل واحد منهما فیما أخذه، تصرفا مباحا من غیر أن یکون ملکه» و نیز جناب ابن ادریس فرمود: «فإنّه لا یکون بیعاً ... و إنّما یکون إباحه له، فیتصرف کلّ واحد منهما فیما أخذه، تصرفا مباحا، من غیر أن یکون ملکه، أو دخل فی ملکه، و لکل واحد منهما، أن یرجع فیما بذله، لأنّ الملک لم یحصل لهما ... و لیس هذا من العقود الفاسده، لأنّه لو کان عقدا فاسدا لم یصحّ التصرف فیما صار إلی کلّ واحد منهما، و انما ذلک علی جهه الإباحه» و ظاهر عبارات بقیه نیز اباحه است؛ نه ملکیّت متزلزل.

مقتضای ادلّهٔ اوّلیه در معاطات

اشاره

بعد از روشن شدن محل نزاع که متعاطیین قصد تملیک دارند، این مسأله را مرحوم شیخ مطرح می‌کنند که مقتضای ادلهٔ اوّلیه در مورد معاطات اعم از عقل، کتاب و سنّت صرف نظر از اجماعی که ادعا شده چیست و در دو مرحله مسأله را دنبال می‌کنند؛ یکی این که آیا معاطات مفید ملک است یا خیر؟ و دیگری این که آیا معاطات مفید ملکیّت لازم است یا خیر؟ ما نیز به تبع شیخ در دو مرحله بحث می‌کنیم.

تمسّک به سیره برای اثبات مفید ملک بودن معاطات

اشاره

مرحوم شیخ برای اثبات مفید ملک بودن معاطات ابتدا به سیره تمسک فرمودند.
سیره در این جا به دو قسم قابل تقریب است:
الف) سیرهٔ متشرعه سیرهٔ متشرعه بما هم متشرعه و متدیّنین بر آن است که نسبت به مأخوذ به معاطات، معاملهٔ ملک کرده و هر تصرفی را نسبت به آن انجام می‌دهند؛ مثلاً آن را می‌فروشند، اگر عبد باشد آزاد می‌کنند، اگر جاریه باشد جائز الوطی می‌دانند، اگر آخذ فوت شود آن را به ورّاثش داده و ورّاث در آن تصرّف مالکانه می‌کنند و ... . این‌ها علامت آن است که شارع خود چنین نظری دارد؛ زیرا متشرعه بما هم متشرعه چون تدیّن دارند و شارع آن‌ها را تربیت کرده و ملتزم به احکام شرعیه هستند چنین عمل می‌کنند و اگر شارع نظر دیگری داشت این طور عمل نمی‌کردند. بنابراین معاطات مفید ملکیت است.

نقد

سیرهٔ متشرعه وقتی حجت است که احراز شود سیرهٔ متشرّعه بما هم متشرّعه است و منشأ سیره خود شارع بوده و مؤمنین به تعلیم خود شارع چنین عمل می‌کنند، در حالی که راهی برای احراز آن در این جا وجود ندارد؛ خصوصاً با توجه به این که اکثریت قریب به اتفاق فقهاء که مرجع حلال و حرام مردمند قائل به عدم تحقق ملک با معاطات و حصول فقط اباحه بوده‌اند.
بله اگر کسی احراز کند که سیرهٔ متصل به زمان معصوم علیه السلام - چنین بوده و منشأ آن جز تعلیم شارع نبوده کفایت می‌کند، ولی از کجا بتوان آن را احراز کرد؟!
مضاف به این که اگر چنین سیره‌ای ثابت باشد فقط در محقرات، مانند خرید نان، سبزی، یک کیلو شیر و ... بوده، امّا در مورد چیزهای بزرگ و با ارزش مانند خانه، مزرعه و ... وجود نداشته، بلکه با خواندن عقد معامله می‌کردند یا حداقل مشکوک است.
البته در زمان ما در اشیاء بزرگ نیز چنین سیره‌ای وجود دارد ولی منشأ آن، همین فتاوی علماست. زمان‌های سابق چون فتوای به عدم افادهٔ ملکیت یا ملکیت لازمه وجود داشت، خواندن عقد نیز رواج داشت.
پس احراز سیرهٔ متشرعه بما هم متشرعه که کاشف از تعلیم شارع باشد ممکن نیست و این به معنای عدم حجیت سیرهٔ متشرعه نیست، بلکه مناقشه در اثبات صغرای سیرهٔ متشرعه است. بنابراین این که بعضی گفته‌اند اگر در این سیره مناقشه شود فَعَلی السّیره السّلام، در صورتی درست است که کسی با قبول وجود سیره، منکر حجیت آن باشد، در حالی که ما منکر حجیت سیرهٔ متشرّعه نیستیم بلکه می‌گوییم: سیرهٔ متشرعه بما هم متشرعه ثابت نیست.
شیخ قدس سره - نیز در نقد تمسّک به سیرهٔ متشرعه برای اثبات ملک می‌فرماید: این سیره ناشی از مسامحه و قلّت مبالات به شرع است و الا کسانی که اهل مبالات هستند اگر فتوایی که مجوز حصول ملک با معاطات باشد پیدا نکنند احتیاط کرده صیغه می‌خوانند.
ب) سیرهٔ عقلاء عقلاء عالَم حتی کسانی که دین ندارند چنین سیره و روشی دارند که با معاطات، خرید و فروش کرده و نتیجهٔ آن را ملکیت می‌دانند. این سیره قبل از شرع و نیز در آغاز شرع و بعد آن بوده و به خاطر کثرت ابتلاء همهٔ مردم به مسأله در مرئی و منظر شارع بوده است، ولی با این که شارع وظیفهٔ تعلیم حکم و نهی از منکر دارد ردعی از آن نکرده است؛ چون اگر ردع کرده بود به دست ما می‌رسید. پس اطمینان وجود دارد که ردع نکرده است. بنابراین شارع إفادهٔ ملکیت معاطات را إمضاء فرموده است.
ظاهراً سیرهٔ عقلاء با این تقریب تمام است، ولی با وجود اطلاقات و عمومات نوبت به آن نمی‌رسد که ما بخواهیم از طریق اطمینان به عدم ردع و کشف امضاء شارع، مفید ملک بودن معاطات را ثابت کنیم.
تذکر این نکته هم لازم است که صرف عدم اثبات ردع در حجیت سیره کافی نیست، بلکه باید ثابت شود که ردع نشده است و این که در بعضی تقریرات آمده است: در صورت شک در ردع، با اصل عملی (استصحاب) می‌توان احراز عدم ردع کرد درست نیست؛ چراکه اثبات امضاء شارع با استصحاب عدم ردع به نحو اصل مثبت می‌باشد.

پانویس

بازگشت به کتب معروف اقتصادی